UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO TERCEIRIZAÇÃO. REFLEXÃO EM PROFUNDIDADE Prof.Gabriel Lopes Coutinho Filho Aula 2 do Programa do 2º Sem/2013 Apresentação disponível em www.juizgabriel.com Gabriel Lopes Coutinho Filho • • • • • • • • Juiz Federal do Trabalho Titular da 1ª VT de Cotia-SP Mestre em Direito pela Universidade Mackenzie-SP Mestre e Doutorando em Direito pela PUC-SP Professor de Graduação e Pós Graduação do Mackenzie-SP e FADISP Professor do ENAMAT–TST (formador de formadores) Ex-Juiz Auxiliar do CNJ (Projetos Especiais) Ex-Presidente da AMATRA-SP Ex-Conselheiro da EJUD-2 (2 mandatos) 3 A título de introdução: Alinhamento ético. -As reflexões realizadas em sala de aula revestem-se de liberdade de cátedra. -As reflexões são submetidas às condições éticas indicadas na LOMAN. 4 A título de introdução: Alinhamento ético. -Eventuais conclusões ou considerações podem ou não refletir as convicções pessoais do apresentador ou das instituições envolvidas nesse trabalho. -Todas as reflexões são voltadas para a desenvolvimento social máximo, e respeitam os fundamentos constitucionais. 5 Pressupostos -LIBERDADE PARA EXPRESSAR OPINIÕES, SEM PRECONCEITOS, E MESMO QUE CONTRÁRIAS A UM INTERESSE IMEDIATO. OBJETIVO: OBSERVAR OS PONTOS DE RESISTÊNCIA E FRAGILIDADE DE TODOS OS ARGUMENTOS. 6 Pressupostos -POSIÇÃO DE INTERESSE JURÍDICO DEVE SER PRIORITARIAMENTE FUNDAMENTADA JURÍDICAMENTE. OBJETIVO: RELEVÂNCIA DA APLICABILIDADE DAS REFLEXÕES JURÍDICAS NO ÂMBITO JUDICIAL. 7 TAREFA EM SALA DE AULA Questões ligadas a terceirização de serviços que você entende relevantes no trato jurídico que envolve seus casos judiciais. (Pode ser qualquer aspecto, material, processual, econômica, moral etc.) 8 POSSÍVEIS QUESTÕES PROCESSUAIS E MATERIAIS QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE -PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte. -Possibilidade jurídica. 9 -MÉRITO Responsabilidade direta. -Relação de emprego. Responsabilidade indireta. -Subsidiariedade horizontal. -Subsidiariedade vertical. -Solidariedade por “fraude”. 10 UMA REFLEXÃO DE BASE 11 A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É VISTA DE FORMA HETEROGÊNEA PELO PODER JUDICIÁRIO? 12 TST Súmula 331 Aceita a contratação de “atividade-meio” e atividades especializadas. 13 DESEMBARGADORES - 2ª instância. Posições divididas. Aceitam a Súmula 331 do TST. Fixam-se no diagnóstico de sua aplicação. 14 JUÍZES - 1ª instância. Posições são as mais variadas. Entendimentos aceitam a jurisprudência do TST no todo, em parte ou mesmo não a aceitam. 15 Posição da ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho. “Na nossa avaliação, a terceirização é um desastre como projeto de nação.” (Entrevista do presidente da ANAMATRA ao Conjur.26/05/2013) 16 QUAL O POSSÍVEL MELHOR CAMINHO PARA A APROVEITAR ESSE CONTEXTO ? QUESTÃO EM ABERTO PARA DISCUSSÃO EM SALA DE AULA 17 PROPOSIÇÃO REALIZAR NO PRESENTE, MAS OLHANDO O FUTURO. 18 AÇÃO PROCESSUAL DEVE SER PROJETADA PARA LEVAR A QUESTÃO PARA INSTÂNCIAS DE INTERESSE. CORPO DE ARGUMENTOS DEVE SER PROJETADO PARA APROVEITAR/ MUDAR A JURISPRUDÊNCIA. 19 QUAL O POSSÍVEL MELHOR CAMINHO PARA A APROVEITAR ESSE CONTEXTO ? PROVOCAÇÃO QUESTÃO EM ABERTO REFLEXÃO DEVE LEVAR A -QUESTÕES DE DIAGNÓSTICO PELO REGIONAL -APLICAÇÃO/ALTERAÇÃO DA SÚMULA DO TST 20 RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕES QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE -PREMIMINARES -MÉRITO 21 -PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte ”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.” 22 -PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte ”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.” 23 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME TRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0 A terceirização representa forma hodierna de administração e flexibilização da força de trabalho, não podendo ser rechaçada aprioristicamente, já que em consonância com o mercado globalizado. Na esteira desse entendimento há jurisprudência cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista atribuindo legitimidade à terceirização das atividades meio. 24 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME TRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0 A terceirização representa forma hodierna de administração e flexibilização da força de trabalho, não podendo ser rechaçada aprioristicamente, já que em consonância com o mercado globalizado. Na esteira desse entendimento há jurisprudência cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista atribuindo legitimidade à NÃO terceirização PODE SER das atividades meio. PREJULGADO 25 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME Ora, se tal procedimento vem sendo acolhido pela jurisprudência de forma indubitável, revela-se, no nosso entender, contraditória a imputação de responsabilidade ao tomador de serviços, salvo circunstâncias em que o último consciente e comprovadamente contratara empresa fornecedora de mão de obra inidônea. 26 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME Ora, se tal procedimento vem sendo acolhido pela jurisprudência de forma indubitável, revela-se, no nosso entender, contraditória a imputação de responsabilidade ao tomador de serviços, salvo circunstâncias em que o último consciente e comprovadamente contratara empresa fornecedora de mão de obra inidônea. EXAME DA SÚMULA 331,TST 27 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME Mencionada exegese tem por lastro o seguinte raciocínio: ao contratar a fornecedora de mão de obra não está o tomador remunerando salários e outros encargos sociais. Ao contrário, está o tomador firmando contrato cujo escopo almejado é o resultado. Quisesse o tomador remunerar salários e dirigir a prestação de serviços razão inexistiria para terceirizar tais serviços. 28 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME Repare-se que os contratos de terceirização trazem embutido em seus custos elevada taxa de administração exatamente porque o tomador optante por tal mecanismo de administração do trabalho não está interessado em contratar empregados na forma insculpida na legislação consolidada. Qual então a legitimidade da terceirização se o tomador há que arcar com as obrigações trabalhistas como se empregador fosse? 29 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME O argumento de que as fornecedoras de mão de obra, em regra, não dispõem de patrimônio é relevante do ponto de vista prático porém, do ponto de vista jurídico, revela-se insubsistente. Tal fator isoladamente não enseja, por total falta de amparo legal, espeque para a condenação subsidiária da tomadora de serviços. 30 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME À míngua de provas no sentido de que no momento do aperfeiçoamento do contrato firmado entre as partes ora reclamadas houve intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, não há como se atribuir qualquer espécime de responsabilidade à tomadora. ... 31 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME À míngua de provas no sentido de que no momento do aperfeiçoamento do contrato firmado entre as partes ora reclamadas houve intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, não há como se atribuir qualquer espécime de responsabilidade à tomadora. ... MATÉRIA DE FATO OU DE DIREITO? 32 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME Ademais, ainda que admitíssemos tal possibilidade, certo é que por força das disposições contidas no artigo 9o consolidado e da aplicação analógica do artigo 16 da Lei 6.019/74, a responsabilidade aplicável seria a solidária. Feitas tais ponderações e, com fulcro no artigo 267, inciso VI do CPC, exclui-se da lide a quarta reclamada. 33 RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕES QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE -PREMIMINARES -Impossibilidade jurídica ”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.” 34 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME TRT 2 ACORDÃO 01127001520105020089 EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE CIA DE SEGUROS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS DE OFICINA MECÂNICA IMPOSSIBILIDADE 35 QUESTÕES DECISÃO PARA POSSÍVEIS EXAME Não existe possibilidade jurídica para imposição de responsabilidade subsidiária à Companhia de Seguros, tomadora dos serviços de Oficina Mecânica, porquanto tal hipótese se amolda à terceirização de serviços - que são executados dentro da Oficina alheia à Seguradora- e não de mão de obra. Recurso ordinário do empregado que é desprovido. 36 TAREFA EM SALA DE AULA O que é uma “atividade-meio” e o que é uma “atividade-fim”? PROVOCAÇÃO Essa categorização dá conta do mundo empresarial moderno? 37 QUESTÕES PARA REFLEXÃO POSSÍVEIS NO ACORDÃO UMA CIA DE SEGURO NÃO TEM OFICINA DE CONSERTOS DE AUTOMÓVEIS. PORÉM, SE VOCÊ TIVER UM PROBLEMA MECÂNICO, CHAMA A SECURADORA E UM “PRESTADOR DE SERVIÇOS” VAI ATENDÊ-LO, EM NOME DA CIA DE SEGUROS. 38 QUESTÕES DE PROJETOS POSSÍVEIS LEI EM TRÂMITE PL Nº 1621/2007 – Vicentinho Art. 3º. É proibida a terceirização da atividade-fim da empresa. § 1º - Entende-se por atividade fim, o conjunto de operações, diretas e indiretas que guardam estreita relação com a finalidade central em torno da qual a empresa foi constituída, está estruturada e se organiza em termos de processo de trabalho e núcleo de negócios. (grifamos) 39 QUESTÕES DE PROJETOS POSSÍVEIS LEI EM TRÂMITE PL 4302/1998 – Poder Executivo Não trata do tema. 40 QUESTÕES DE PROJETOS POSSÍVEIS LEI EM TRÂMITE PL 4330/2004 – Sandro Mabel Art.4º. ... § 2º O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante. Texto introduz na área (grifamos) trabalhista aparente permissivo da Lei 9.472/1997 41 TAREFA EXTERNA À SALA DE AULA Exame articulado do Acórdão PROC.Nº TST-RR-29381320105120016 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 42 PARA COMPARAÇÃO Lei 9.472/1997 Geral de Telecomunicações Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: I I - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. Importante: Recente caso da Claro no TST 43 RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕES QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE -MÉRITO Responsabilidade direta. -Relação de emprego. 44 DECISÃO PARA EXAME TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069 “É de conhecimento notório que o fenômeno da terceirização de serviços no Brasil tem se constituído em claro mecanismo de precarização das condições de trabalho, gerando uma segunda classe de trabalhadores, a qual não possui os mesmos direitos dos demais empregados que realizam as mesmas atividades que os terceirizados.” 45 DECISÃO PARA EXAME TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069 “É de conhecimento notório que o fenômeno da terceirização de serviços no Brasil tem se constituído em claro mecanismo de precarização das condições de trabalho, gerando uma segunda classe de trabalhadores, a qual não possui os mesmos direitos dos demais empregados que realizam as mesmas atividades que os terceirizados.” CONDENAÇÃO: VÍNCULO COM TOMADOR 46 RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕES QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE -MÉRITO Responsabilidade indireta. -Subsidiariedade horizontal. -Subsidiariedade vertical. -Solidariedade por “fraude”. ESSAS QUESTÕES DEMANDAM EXAME MAIS PONTUAL 47 EXAME DA SÚMULA 331,TST 48 TAREFA EM SALA DE AULA Três argumentos ligados à Súmula 331,TST, que você acredita que não são considerados nas decisões judiciais, ou pelo menos não são considerados como você desejaria. Por que que esses argumentos são desvalorizados? 49 EXEMPLOS: 1.O tomador não subordina o empregado terceirizado. 2.A relação entre tomador e prestador é regulada pelo código civil 3.O tomador não tem qualquer controle sobre o empregado do prestador. 4.O tomador terceirizou o serviço e não a mão-de-obra. 5.O tomador cumpriu sua parte no contrato com o prestador. 50 FOCO QUESTÃO: TERCEIRAÇÃO DE SERVIÇOS X TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA 51 QUESTÕES SÚMULA 331,TST POSSÍVEIS CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 52 QUESTÕES SÚMULA 331,TST POSSÍVEIS I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 53 QUESTÕES SÚMULA 331,TST POSSÍVEIS II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 54 QUESTÕES SÚMULA 331,TST POSSÍVEIS III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 55 QUESTÕES SÚMULA 331,TST POSSÍVEIS IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 56 SÚMULA 331,TST V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 57 QUESTÕES SÚMULA 331,TST POSSÍVEIS VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 58 REFLEXÃO 59 ARGUMENTOS FUNDANTES DA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TST PARA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. 60 ERRO DE ELEIÇÃO (“error in eligendo”) 61 ERRO DE ELEIÇÃO (“error in eligendo”) ERRO DE FISCALIZAÇÃO (“error in vigilando”) 62 ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331, INCISO V de aplicação na Administração Pública 63 -SE HOUVE PROCEDIMENTO RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO. -Descaracteriza a “culpa na fiscalização” -Requer caracterizar dolo. 64 -SE HOUVE PROCEDIMENTO RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO. -Descaracteriza a “culpa na fiscalização” -Requer caracterizar dolo. -SE HOUVE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO. -Descaracteriza a “culpa na fiscalização” -Requer caracterizar dolo. 65 CONCLUSÃO LÓGICA E LEGÍTIMA: NÃO É POSSÍVEL RESPONSABILIZAR O CONTRATANTE POR AÇÃO DO PRESTADOR DO SERVIÇO PRINCIPALMENTE SE O TOMADOR AGIU COM DILIGÊNCIA NA CONTRATAÇÃO E NA FISCALIZAÇÃO. 66 IDONEIDADE DO PROCEDIMENTO: -ARGUMENTOS DEMANDAM PROVA. -PROCEDIMENTOS DE CONCORRÊNCIA. -PROCEDIMENTO DE IDONEIDADE FINANCEIRA DO PRESTADOR. -PROCEDIMENTO DE HISTÓRICO DO PRESTADOR. -APRESENTAÇÃO DE FIANÇAS PELO PRESTADOR. 67 -PROCEDIMENTOS CAUTELARES DE FISCALIZAÇÃO NÃO SUBORDINATIVA (DOCUMENTAL) CUIDADO REDOBRADO! -PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO POSSÍVEL DE CONDUTAS MORAIS. 68 REFLEXÃO PROVOCADORA HAVERIA RESPONSABILIZAÇÃO DIRETA DO TOMADOR CASO ELE CONTROLE JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO TERCEIRIZADO? OBS.: RELEVÂNCIA DO CRITÉRIO. 69 ARGUMENTOS FUNDANTES DA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TST PARA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA É ILÍCITA 70 ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA O PRÓPRIO LEGISLATIVO NÃO DÁ SOLUÇÃO PARA OS CONCEITOS DE “ATIVIDADE-MEIO” E “ATIVIDADE-FIM” STF E TST JÁ DECIDIRAM QUE A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É LÍCITA. 71 CONCLUSÃO LEGÍTIMA: HÁ DIFICULDADE DE ENTENDER A OPINIÃO POLÍTICA INDIVIDUAL SOBRE A “TERCEIRIZAÇÃO LEGÍTIMA” COMO FUNDAMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. A QUESTÃO JÁ FOI ULTRAPASSADA NAS ESFERAS SUPERIORES DO JUDICIÁRIO. 72 REFLEXÃO 73 CONDENAÇÃO LINEAR (HORIZONTAL) DO TOMADOR SUBSIDIÁRIO SÚMULA 331,TST VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 74 RESPONSABILIDADE VERTICAL E HORIZONTAL DO TOMADOR No objeto Critério “esfera de domínio” No tempo Critério “pro rata tempore” 75 ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA RESPONSABILIDADE DECORRENTE DE CONDUTA INCOMPATÍVEL. 76 - O TOMADOR PODE RESPONDER POR ATOS DO PRESTADOR DENTRO DE SUA ESFERA DE DOMÍNIO. QUESTÃO: ARGUMENTO DEVE SER EQUILIBRADO PARA NÃO REPERCUTIR EM SUBORDINAÇÃO TÍPICA. 77 CONCLUSÃO LÓGICA E LEGÍTIMA: O TOMADOR NÃO PODE RESPONDER POR LESÕES ÀS QUAIS NÃO NÁ POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO, NAS QUAIS NÃO HÁ PODER DE INTERFERÊNCIA NA CONDUTA DO PRESTADOR E NEM NAQUELAS QUE ESTÃO FORA DE SEU ALCANCE DE AÇÃO OU DE CIÊNCIA. 78 OBSERVAÇÃO: -NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO; APERFEIÇOAMENTO DA SÚMULA 79 VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, desde que o tomador de serviço tenha colaborado omissiva ou comissivamente para sua realização. TRATA-SE DE MERO EXERCÍCIO 80 REVENDO RELEVÂNCIAS 81 1. ESTRATÉGIA DE UMA AÇÃO DEPENDE DA INSTÂNCIA QUE SE DESEJA ARGUMENTAR COM CAPACIDADE DE CONVENCIMENTO. 82 2. A DISCUSSÃO SOBRE “ATIVIDADE-FIM” E “ATIVIDADE-MEIO” DEVE SER FOMENTADA. 83 3. A DISCUSSÃO SOBRE “TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS” E “TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA” DEVE SER APROVEITADA. 84 4. A DISCUSSÃO SOBRE IDONEIRADE DO PROCEDIMENTO DEVE SER EXPLORADA. 85 Obrigado.