PARTES E PROCURADORES.
• Capacidade de ser parte
– Todas as pessoas, sem exceção, têm capacidade de ser
parte, porque são titulares de direitos e obrigações na
ordem civil. A regra abrange as pessoas naturais ou físicas,
e as jurídicas, de direito público ou privado. O art. 12, do
CPC trata da representação das pessoas jurídicas e dos
entes despersonalizados, que têm capacidade de ser parte.
A União será representada pela Advocacia Geral da União,
na forma do art. 21, da Lei n. 9.028/95. Os Estados, o
Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores, e o
Município, pelo Prefeito ou por seu procurador. As pessoas
jurídicas de direito privado são representadas por quem os
seus estatutos designarem, e, em caso de omissão, pelos
seus diretores. As pessoas jurídicas estrangeiras serão
representadas, na forma do inc. VIII do art. 12, do CPC, pelo
gerente, representante ou administrador de sua filial,
agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil. Presumese que ele esteja autorizado a receber citação inicial em
todos os tipos de processo (CPC, art. 12, § 3º).
– Entes despersonalizados
– a) Massa falida: que consiste na universalidade de bens
e interesses deixados pela empresa que teve a falência
decretada, será representada em juízo pelo
administrador judicial.
– b) Espólio: que consiste na universalidade de bens,
direitos e obrigações deixada por aquele que faleceu,
com herdeiros necessários ou testamentários
conhecidos.
– c) herança jacente e vacante: é o conjunto de bens,
direitos e obrigações, deixado por aquele que faleceu
sem herdeiros conhecidos. Se ninguém aparecer no
prazo de um ano, a herança até então jacente será
declarada vacante. E, se após cinco anos da abertura
da sucessão, nenhum herdeiro se apresentar, os bens
passarão ao Município.
• d) Condomínio: apenas o condomínio em edifícios
tem capacidade processual, não o tradicional. A
diferença entre eles é que apenas o primeiro tem
áreas comuns e exclusivas; no segundo, o bem
pertence a todos os coproprietários. O condomínio
em edifícios é representado em juízo pelo síndico
ou pelo administrador (art. 22, § 1º, da Lei n.
4.591/64). A personalidade processual do
condomínio se restringe àquelas demandas que
versem sobre os interesses da coletividade, como,
por exemplo, as relacionadas às áreas comuns; as
áreas privativas devem ser defendidos pelos
respectivos titulares, e não pelo condomínio.
• e) Sociedade sem personalidade jurídica: para que
possa adquirir personalidade jurídica, é preciso que a
sociedade seja constituída na forma da lei, e que
sejam respeitadas todas as formalidades impostas.
Mas o CPC atribui personalidade processual até
mesmo àquelas sociedades que não chegaram a
adquirir personalidade jurídica, desde que exista um
começo de prova da sua existência. A lei processual
entendeu conveniente atribuir personalidade
processual, para a postulação ou defesa de interesses
relativos ao patrimônio de tal sociedade. Em juízo, ela
será representadas pela pessoa a quem caiba a
administração de seus bens.
• f) Nascituro: é aquele que, conquanto já concebido,
ainda não nasceu
• Capacidade processual
– Dentre as pessoas físicas, nem todas terão capacidade
processual, a aptidão para estar em juízo
pessoalmente. O art. 7º do CPC a atribui apenas
àquelas pessoas que se acham no exercício dos seus
direitos, que, de acordo com a lei civil, têm a chamada
capacidade de fato ou exercício. Em outras palavras, às
pessoas capazes. Os incapazes civis serão também
incapazes de, por si só, estar em juízo, havendo a
necessidade de que sejam representados ou assistidos,
na forma da lei civil.
• Representação e assistência
– O art. 8º do CPC determina que os incapazes, no processo, serão
representados ou assistidos por pais, tutores ou curadores, na
forma da lei civil. Se a incapacidade é absoluta, há necessidade
de representação; se relativa, de assistência. Para saber quem é
o representante ou assistente, é preciso identificar o tipo de
incapacidade: se proveniente da menoridade, os incapazes serão
representados pelos pais. Se casados, por qualquer um deles; se
não, por aquele que detenha a guarda; se ela for compartilhada,
por qualquer um. Se o incapaz não está sob poder familiar,
porque os pais faleceram ou deles foram destituídos, haverá
nomeação de um tutor, que passará a representá-lo ou assisti-lo.
O tutor serve apenas ao incapaz por menoridade.
– Se a incapacidade provém de outras causas, como de
enfermidade ou doença mental, desenvolvimento mental
incompleto, uso de tóxicos ou prodigalidade, haverá interdição e
nomeação de um curador, que passará a representar ou assistir
o incapaz.
• Curador Especial
– O curador especial é figura que pode ter várias funções
no processo, todas elas relacionadas, em maior ou
menor grau, à necessidade de reequilibrá-lo,
assegurando o respeito ao princípio constitucional da
isonomia; ou de garantir o direito de defesa àqueles
que, por qualquer razão, possam ter dificuldade em
exercê-lo, fazendo valer o princípio do contraditório.
– O art. 9º, do CPC enumera quais são essas funções,
que têm diferentes naturezas. Algumas vezes o curador
especial atuará como representante legal do incapaz
que esteja provisoriamente privado de um
representante definitivo. Outras, a sua função não será
propriamente a de representar ou assistir o incapaz,
mas assegurar o direito de defesa ao réu preso ou
àquele que foi citado fictamente.
• Curador especial dos incapazes
– Às vezes, durante algum tempo, o incapaz fica privado de
representante legal, porque o anterior faleceu e não houve tempo
hábil para a nomeação de outro, ou por qualquer outra razão. Se
houver necessidade de ele participar de um processo, a ele será dado
curador especial. Se a incapacidade for absoluta, o curador especial o
representará; se for relativa, o assistirá.
– Ele não se tornará o representante definitivo do incapaz, uma vez que
sua atuação se restringirá ao processo em que foi nomeado, até que
haja a definitiva nomeação do novo representante. Por exemplo, se
falecerem os pais, tutor ou curador do incapaz, a ele será dado
curador especial, que o representará no processo até que haja a
nomeação do tutor ou curador. Então, o curador especial deixará de
atuar, já que a sua participação só é necessária enquanto o incapaz
não tem representante.
– Também haverá necessidade de nomeação quando o incapaz tiver
representante legal, mas houver de figurar em processo em que os
seus interesses coincidam com os daquele. O incapaz será
representado pelo curador especial no processo, embora nos demais
atos da vida civil e em outros processos, continue sendo pelo
representante originário.
• Curador especial do réu preso
– Ele atuará inexoravelmente no polo passivo, em favor do réu
preso, mas não como seu representante legal. O réu preso é, em
regra, pessoa capaz, que não precisa de alguém que o
represente ou assista. A preocupação do legislador é de que ele,
em razão da prisão, não tenha condições de se defender
adequadamente pois, privado de liberdade, talvez não possa
contratar advogado, nem diligenciar para colher os elementos
necessários para a defesa de seus interesses.
– Por isso, como forma de assegurar a plenitude do contraditório,
a lei determina que lhe seja dado curador especial, cuja não é de
representar, mas de defender o réu. Uma interpretação
teleológica faz concluir que não haverá necessidade se o réu
cumprir pena em regime de prisão que não traga empecilho ao
direito de defesa, como o aberto em prisão domiciliar. Mas, se
ficar evidenciado que, mesmo nesse regime, haverá prejuízo, a
nomeação do curador far-se-á indispensável.
– Se o réu constituiu advogado e defendeu-se adequadamente,
desnecessária a nomeação.
• Curador especial do réu citado fictamente
– A mais comum das hipóteses de nomeação de curador especial é em
favor do réu revel citado fictamente, por edital ou com hora certa.
– Sua função não é a de representar o réu, que pode ser pessoa maior e
capaz, mas assegurar-lhe o direito de defesa, uma vez que, sendo ficta
a citação, não se tem certeza se a revelia do réu decorre de ele não
querer se defender, ou de não ter tomado conhecimento do processo.
– Sua função será defender o réu, apresentando contestação. Esta é
oferecida, portanto, depois de já ter se encerrado o prazo originário
de contestação. O curador especial é obrigado a apresentá-la, mesmo
que não tenha elementos para o fazer. Seu prazo é impróprio: se não
cumprir a tarefa, será substituído e sofrerá sanções administrativas,
mas não haverá preclusão. Cumpre-lhe alegar o que for possível em
favor do réu. Como, em regra, ele não tem contato com o réu, pode
não ter elementos para defendê-lo. Por isso, a lei inclui esse como um
dos casos em que pode haver contestação por negativa geral (CPC, art.
302, parágrafo único). Em regra, cumpre ao réu apresentar
impugnação específica dos fatos narrados na inicial, sob pena de
presumirem-se verdadeiros os não contrariados. Mas a contestação
por negativa geral obriga o autor a provar os fatos alegados, mesmo
não havendo impugnação específica. Ela afasta a presunção de
veracidade, decorrente da revelia.
• Curador especial em favor do idoso
– Além das hipóteses do CPC, é possível que leis
especiais determinem a nomea- ção de curador
especial, em outros casos. Um exemplo é dado pela Lei
n. 8.842/94: quando a parte ou interveniente for um
idoso (maior de sessenta anos) e, em virtude disso, não
possua mais condições de conduzir adequadamente
seus negócios, nem de gerir os seus interesses, ser-lheá nomeado curador especial, cuja função não é
representá-lo, uma vez que ele pode não ter sido
interditado e, mesmo que o tenha sido, poderá ter
curador que o represente. Mas a de fiscalizar se os
interesses do idoso estão sendo adequadamente
protegidos e defendidos. Só haverá a necessidade de
nomeação se o idoso estiver em situação de risco.
• Poderes do curador especial
– É preciso distinguir quando o curador especial funciona como
representante legal da parte ou interveniente, como no caso dos
incapazes sem representante legal, de quando ele atua como defensor
do réu, que está preso ou foi citado fictamente.
– No primeiro caso, ele terá os poderes inerentes ao representante
legal, restritos ao processo em que foi nomeado.
– No segundo, terá de apresentar contestação em favor do réu. E
poderá valer-se de outras formas de resposta como as exceções rituais
— de incompetência relativa, impedimento ou suspeição — ou
impugnação ao valor da causa.
– Não será possível ao curador especial ajuizar reconvenção, porque a
sua função é de garantir ao réu o direito de defesa, o contraditório, e a
reconvenção não é mecanismo de defesa, mas de contra-ataque, de
que ele se vale para formular pedidos contra o autor. Pela mesma
razão, o curador especial não poderá valer-se da ação declaratória
incidental ou provocar intervenção de terceiros, como a denunciação
da lide e o chamamento ao processo.
– Em compensação, poderá requerer todas as provas que entenda
necessárias à defesa do réu e apresentar os recursos cabíveis, razão
pela qual deverá ser intimado de todos as decisões proferidas.
• Curador especial em execução
– Há controvérsia a respeito, mas dada a natureza de
ação autônoma dos embargos, não se há de admitir
que possam estar fundamentados em negativa geral.
Por isso, a posição do curador especial é: se tiver
elementos, deverá apresentar os embargos; mas se
não os tiver, não deve apresentá-los, por negativa
geral, mas apenas acompanhar o processo, postulando
e defendendo os interesses do executado, depois de
informar ao juízo da falta de elementos.
• Curador especial na ação monitória
– Também na ação monitória, ao réu revel citado
fictamente deverá ser nomeado curador especial. Mas
ele é obrigado a apresentar embargos em favor do réu,
ainda que não tenha elementos para tanto? Toda a
dificuldade está em decidir se a defesa nas ações
monitórias tem natureza de contestação — caso em
que haverá tal obrigatoriedade; ou se tem natureza de
ação autônoma — verdadeiros embargos — hipótese
em que o seu oferecimento pelo curador especial só
caberá se ele tiver algo a alegar.
– Tal defesa tem natureza de contestação, razão pela
qual deverá ser apresentada pelo curador especial,
ainda que por negativa geral.
• Exercício da função de curador especial
– A curadoria especial é função institucional da
Defensoria Pública, nos termos da Lei Complementar n.
80/94, art. 4º, IV.
– Onde a defensoria não tiver sido instituída, a função
caberá à Procuradoria Geral do Estado e entidades a
ela conveniadas.
• O curador especial e a nulidade
– Se ele for representante legal da parte ou do
interveniente, como no caso dos incapazes, a falta de
nomeação implicará a ausência de um dos
pressupostos processuais de validade do processo, a
capacidade processual. Disso advirá a nulidade do
processo, que autoriza o ajuizamento de ação
rescisória.
– Se ele for nomeado para defender o réu preso ou
citado fictamente, haverá nulidade desde que haja
prejuízo ao réu. Não se decretará a nulidade se ele não
sofrer prejuízo, isto é, se o resultado lhe for favorável.
Ações que versem
sobre direitos reais
em bens imóveis
POLO ATIVO
POLO PASSIVO
Para
propor
ações
reais
imobiliárias, as pessoas casadas
precisam trazer outorga uxória
ou marital. Se a ação versar sobre
imóvel que pertence a apenas
um, só esse será autor, trazendo
a outorga do outro cônjuge, salvo
regime da separação absoluta de
bens ou de participação nos
aquestos, com pacto de livre
disposição
dos
imóveis
particulares. Se o imóvel
pertencer a ambos, em princípio
haverá litisconsórcio necessário.
Mas, se a ação for possessória ou
reivindicatória, haverá duas
opções: que seja proposta por
ambos,
em
litisconsórcio
facultativo, ou só por um deles,
com a outorga do outro
No polo passivo das ações reais
imobiliárias, se o réu for casado,
haverá necessidade de citação de
ambos
os
cônjuges
em
litisconsórcio necessário, sendo
irrelevante que só um deles seja
responsável pelo ato que ensejou
a propositura da demanda, salvo
se o regime for o da separação
absoluta de bens ou de
participação nos aquestos, com
pacto de livre disposição dos bens
imóveis particulares. Se houver
dúvida se o réu é ou não casado, e
em qual regime de bens, o autor
incluirá o cônjuge no polo passivo,
cabendo a este requerer a
exclusão, provando que o regime
é o da separação absoluta ou de
participação nos aquestos, com
pacto de livre disposição
• Regularização da capacidade processual e da
representação processual
– Se o juiz verificar que há irregularidade na capacidade
processual ou na representação processual, deve fixar
prazo razoável para que o vício seja sanado (CPC, art.
13). Se o vício dizia respeito ao autor, e não foi sanado,
o processo será julgado extinto, sem resolução de
mérito; se ao réu, o juiz o reputará revel; e se ao
terceiro, determinará a sua exclusão. Discute-se se a
pessoa jurídica necessita juntar com a procuração, os
seus atos constitutivos, para demonstrar que a pessoa
que a assinou teria poderes para fazê-lo. A
jurisprudência orienta-se pela desnecessidade, salvo se
a parte contrária apresentar impugnação fundada, que
traga dúvidas ao juiz sobre a validade da
representação.
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL (LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA) – CPC, ART.
6º
Generalidades
Ocorre substituição processual quando a lei autoriza que uma pessoa vá a
juízo, em nome próprio, para postular ou defender direito alheio. Exemplo:
“A” propõe uma ação contra “B”, para defender direito de “C”.
Trata-se da legitimidade extraordinária. Sobre o assunto, é importante
lembrar que quando o direito material defendido na ação é exercitado pelo
próprio titular, estamos diante da “legitimação ordinária”. E quando o direito
material defendido na ação é exercitado por outra pessoa autorizada por lei,
estamos diante da “legitimação extraordinária”
Legitimação
ordinária
O autor da ação é o titular do direito material violado
Legitimação
extraordinária
(ou anômala)
Quando a lei permite que terceiro venha a juízo tutelar direito de outrem.
Legitimação extraordinária = substituição processual (o substituto age na
defesa de interesse que não lhe pertence
Em regra, a titularidade da ação vincula-se à titularidade do pretendido direito
material subjetivo, envolvido na lide (CPC, art. 6º). Mas mesmo nos casos de
substituição processual, existe um interesse conexo entre a parte processual e
a parte material
Exemplos de cabimento da substituição processual
Ministério Público quando propõe ações coletivas (ação civil pública e mandado de segurança coletivo), para defesa de
01 interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
02 Associação ou sindicato pode demandar em defesa do direito de seus membros
Mandado de segurança coletivo proposto pela OAB com o objetivo de garantir direito líquido e certo dos advogados. A
03 parte material são os associados da entidade, e a parte processual é a OAB
Ministério Público nas ações civis de reparação de dano ex delicto quanto o titular do direito à indenização for pobre
04 (CPP, art. 68)
Ministério Público e outras pessoas elencadas no art. 5º da Lei n. 7.347/85 têm legitimidade para propor, em nome
05 próprio, ação visando a tutela de direitos relativos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico
06 Ministério Público é legitimado a propor ação de investigação de paternidade regulada pela Lei n. 8.560/92
Quando a parte, na pendência do processo, aliena a coisa litigiosa ou cede o direito pleiteado em juízo. Embora o
alienante deixe de ser o sujeito material da lide, continua a figurar na relação processual como parte (sujeito do
07 processo), agindo em nome próprio, mas na defesa do direito material de terceiro (o adquirente). Neste caso, passa a ser
substituto processual. CPC, art. 42. Atenção: se o adquirente substituir o alienante ou cedente com consentimento da
outra parte, ocorrerá substituição de parte (ou sucessão processual), e não substituição processual
Por força do Código Civil, art. 1.314, caput, cada condômino pode ir a juízo sozinho para defender a coisa toda (a sua
08 parte por legitimação ordinária, e a parte do outro por legitimação extraordinária)
A parte que aliena, durante o processo, o bem litigioso, e continua a defendê-lo em juízo, no interesse do novo
09 proprietário
Ministério Público que ajuíza ação para a defesa dos interesses de menor contra os próprios pais (caso de violência
10 doméstica)
Diferença entre “substituição processual” e “substituição da
parte”
É importante destacar que substituição processual não pode ser
confundida com substituição de parte (ou sucessão processual).
Substituição da parte, ou sucessão processual, ocorre quando
alguém passa a ocupar, sucessivamente no tempo, o lugar de outra
pessoa. Ou seja, substituição da parte = sucessão processual. O
sucessor atua em nome próprio por um direito que lhe é próprio.
Na sucessão, o sucessor ingressa na relação processual como
sujeito de relação jurídica de que se tornou titular, ao passo que,
na substituição processual, o substituto sempre atua na defesa de
direito alheio, embora em nome próprio.
De parte
(ou sucessão
processual)
Substituição
Processual
Ocorre alteração nos polos subjetivos do processo, ou seja, o
autor ou réu, que era “A”, passa a ser “B”
Não existe alteração quanto aos sujeitos do processo, mas
simplesmente uma parte vai a juízo (como autora ou ré)
defendendo interesse de terceiro
SUBSTITUIÇÃO DA PARTE (OU SUCESSÃO PROCESSUAL)
Introdução
Ocorre substituição da parte, também chamada de sucessão processual,
quando um dos litigantes sai do processo, e outro entra em seu lugar, o
que pode ocorrer tanto no polo ativo quanto no passivo. A substituição
voluntária das partes só pode ocorrer nos casos expressos em lei (CPC,
art. 41).
A propósito, “com o processo já em curso, não é mais possível alterar os
polos da relação processual, senão em circunstâncias excepcionais, com
expressa autorização legal. Um processo está em curso desde o
momento em que há litispendência. Nos termos do CPC, art. 219, é a
citação válida que induz litispendência. Desde então até a final satisfação
do direito, o que engloba todo o processo de conhecimento e eventual
processo de execução subsequente, não poderá haver substituição da
parte, senão em circunstâncias excepcionais”
Exemplos de cabimento da substituição da parte (ou sucessão processual)
01
Herdeiro que passa a ser o novo autor ou o novo réu, na ação em que
ocorreu o falecimento do litigante originário
02
Ações de DPVAT, quando determinada seguradora é ré (Sul América
Seguros, Itaú Seguros, MAPFRE seguros etc.) é substituída no
processo pela “Seguradora Líder”
Alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre
vivos (CPC, art. 42)
Antes de ser realizada a citação do réu, o autor pode requerer a substituição da
parte sem qualquer complicação. Depois da citação, só com autorização legal,
como ocorre na hipótese do art. 42, § 1º, do CPC, onde a alienação da coisa ou
do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a
legitimidade das partes, onde o adquirente ou o cessionário não poderá
ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a
parte contrária. Portanto são necessários 3 (três) consentimentos: do alienante,
do adquirente e da parte contrária.
Esta foi uma forma do legislador conciliar a possibilidade de alienação da coisa
com a necessidade de estabilização da demanda, e “com isso, passou a existir
um descompasso entre o aspecto material e o processual: as alienações da coisa
litigiosa são válidas, mas não alteram a legitimidade entre as partes originárias.
Imagine-se, por exemplo, uma ação reivindicatória em que o autor busca reaver
um bem que entende ser de sua propriedade, mas que está em mãos do réu.
Assim que ele for citado, a coisa torna-se litigiosa, mas o réu poderá vendê-la a
terceiros, caso em que a ação continuará correndo entre as partes originárias,
salvo se o alienante, o adquirente e a parte contrária concordarem em que haja
alteração do polo passivo. Do contrário, o processo continuará a correr contra o
réu originário, que já se desfez do bem. Vê-se aqui o descompasso: o alienante
continua réu, embora já não lhe pertença o bem ou direito. Estará em juízo em
nome próprio, mas defendendo direito alheio, em legitimação extraordinária”
Nesta hipótese, quando foi proposta ação, o réu era legitimado ordinário, porque
era proprietário do bem, mas uma vez que o vendeu a terceiro, passou a ser
substituto processual, uma vez que passará a defender o bem em juízo (que já é de
terceiro) em nome próprio. Independente disso, o adquirente ou o cessionário
poderá, no entanto, intervir no processo como assistente litisconsorcial, assistindo o
alienante ou o cedente (CPC, art. 42, § 2º). Além disso, a sentença, proferida entre
as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário (CPC,
art. 42, § 3º).
“Em síntese: a alienação de coisa litigiosa é permitida. Se houver concordância de
todos os envolvidos, far-se-á a substituição voluntária do alienante pelo adquirente.
Para tanto, é preciso a anuência de ambos e da parte contrária. Se não houver
consenso, permanecerão as partes originárias. O alienante, que já transferiu o bem,
será legitimado extraordinário para defendê-lo em juízo, podendo o adquirente
auxiliá-lo na condição de assistente litisconsorcial. Entretanto, intervindo ou não, ele
será atingido pela coisa julgada e pelos efeitos da sentença, por ter adquirido coisa
litigiosa. Além disso, o CPC, art. 593, I, considera em fraude de execução a alienação
ou oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real, o que
mostra que a alienação será ineficaz perante a parte contrária, caso contrarie os
seus direitos. Não será nula, nem anulável, mas ineficaz perante o adversário, se a
ele for reconhecido o direito sobre a coisa. Se tal direito for reconhecido ao próprio
alienante, ela valerá e será eficaz”.
Cabe também salientar que a alienação da coisa a que faz alusão o art. 42 do CPC é
aquela realizada por instrumento particular, por ato entre vivos.
Morte de qualquer das partes (CPC, art. 43)
Ocorrendo a morte de qualquer das partes, que deve ser
comprovada mediante a juntada da certidão de óbito aos autos,
ocorrerá a substituição da parte falecida (de cujus) pelo seu espólio
ou pelos seus sucessores (CPC, art. 43), com suspensão do processo
na forma do art. 265, I, do CPC.
Quando a pessoa morre, é substituída no processo (daí falar-se em
substituição da parte, ou sucessão processual) pelo espólio, e se
este se extinguir antes do final da lide, os herdeiros é que irão
integrar a relação processual.
Importante salientar que nas ações que não possuem caráter
patrimonial, como as ações de investigação de paternidade, o
falecido (de cujus) será sucedido diretamente pelos herdeiros,
ainda que não se tenha ultimado a partilha de bens.
Porém, nas ações de natureza personalíssima, o falecimento da
parte implica a extinção do processo sem resolução do mérito.
Exemplo: ação de divórcio, com o falecimento de um dos cônjuges.
Ocorrendo dúvidas sobre quem serão os herdeiros, deverá haver
processo de habilitação na forma dos arts. 1.055 a 1.062 do CPC.
DOS DEVERES DAS PARTES E SEUS PROCURADORES
Deveres
Compete às partes e a todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo:
I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II – proceder com lealdade e boa-fé;
III – não formular pretensões nem alegar defesa, ciente de que são destituídas
de fundamento;
IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à
declaração ou defesa do direito;
V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços
à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Dentro da sistemática do processo civil moderno, as partes são livres para
escolher os meios mais idôneos à consecução de seus objetivos.
Mas essa liberdade há de ser disciplinada pelo respeito aos fins superiores que
inspiram o processo, como método oficial de procura da justa e célere
composição do litígio.
Daí a exigência legal de que as partes se conduzam segundo os princípios da
lealdade e probidade, figuras que resumem os itens do art. 14, em sua acepção
mais larga.
Como ensina Andrioli, as noções de lealdade e probidade não são
jurídicas, mas sim da experiência social. “A lealdade é o hábito de
quem é sincero e, naturalmente, abomina a má-fé e a traição;
enquanto a probidade é própria de quem atua com retidão,
segundo os ditames da consciência”.
Exemplo de improbidade encontramos nas expressões injuriosas,
cujo emprego nos escritos do processo é expressamente vedado às
partes e seus advogados, cabendo ao juiz mandar riscá-las, de
ofício ou a requerimento do ofendido (art. 15). Quando a injúria é
feita verbalmente, em audiência, o juiz deverá advertir o advogado
para não mais cometê-la, sob pena de lhe ser cassada a palavra
(art. 15, parágrafo único).
Ocorre, outrossim, violação do dever de lealdade em todo e
qualquer ato inspirado na malícia ou má-fé e principalmente
naqueles que procuram desviar o processo da observância do
contraditório. Isto se dá quando a parte desvia, astuciosamente, o
processo do objetivo principal e procura agir de modo a
transformá-lo numa relação apenas bilateral, onde só os seus
interesses devam prevalecer perante o juiz.
Entre os casos de abuso processual ofensivos do dever de boa-fé e
lealdade, deve-se incluir a conduta maliciosa da parte que retarda a
execução da sentença ou da medida antecipatória para se
beneficiar com o exorbitante avolumar da multa judicial
(astreintes), que às vezes se transforma em ruína do devedor e em
verdadeiro enriquecimento indevido do credor. Quanto à não
execução imediata da condenação, a jurisprudência evita os efeitos
do abuso processual, estatuindo que a multa diária não é exigível
senão depois de intimado pessoalmente o devedor a cumprir a
obrigação de fazer ou não fazer (Súmula no 410 /STJ). Mesmo,
porém, quando o devedor tenha sido intimado, a demora
exagerada na execução da multa pode ser tratada como ato de máfé ou deslealdade processual, se dela adveio um crescimento da
medida coercitiva que ultrapasse o valor da obrigação principal e
possa acarretar a insolvência do devedor, ou que se torne medida
incompatível com a equidade reclamada pelo dever de boa-fé no
comportamento processual.
Registre-se, finalmente, que os deveres de lealdade e probidade, a
que aludem os arts. 14 e 15, tocam a ambas as partes (autor e réu),
bem como aos terceiros intervenientes, e ainda aos advogados que
os representem no processo.
Responsabilidade das partes por dano processual
Da má-fé do litigante resulta o dever legal de indenizar as perdas e
danos causados à parte prejudicada (art. 16).
Esse dever alcança tanto o autor e o réu como os intervenientes.
A responsabilidade, in casu, pressupõe o elemento objetivo dano e
o subjetivo culpa, mas esta não se confunde necessariamente com
o dolo e, pelo casuísmo legal, pode às vezes limitar-se à culpa em
sentido estrito, mas de natureza grave (art. 17, n I e VI).
Assim, o art. 17, com as alterações das Leis n 6.711, de 27.03.1980,
e 9.668, de 23.06.98, considera litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou
fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar o processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do
processo;
VI – provocar incidentes manifestamente infundados;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório
O conteúdo da indenização compreenderá, segundo o art. 18:
a) os prejuízos da parte;
b) os honorários advocatícios;
c) as despesas efetuadas pelo lesado.
Essa reparação, que decorre de ato ilícito processual, será devida, qualquer
que seja o resultado da causa, ainda mesmo que o litigante de má-fé consiga,
ao final, sentença favorável.
Além do ressarcimento dos prejuízos, o litigante de má-fé sujeita-se a pagar
multa de até um por cento sobre o valor da causa (art. 18, com a redação da
Lei 9.668, de 23.06.98), verba essa que, também, reverterá em benefício da
parte prejudicada (art. 35).
No caso de pluralidade de litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na
proporção de seu respectivo interesse na causa. Mas se a má-fé foi praticada
em comum, a condenação atingirá os partícipes solidariamente (art. 18, §
1o).
Não há necessidade de ação própria para reclamar a indenização. O
prejudicado, demonstrando a má-fé do outro litigante, poderá pedir sua
condenação, incidentemente, nos próprios autos do processo em que o
ilícito foi cometido. Apenas o valor da indenização é que poderá ser relegado
para o procedimento separado da liquidação por arbitramento, segundo o
rito próprio previsto no art. 475-D (com a redação da Lei 11.232/2005),
quando o juiz não dispuser de elementos para fixá-lo de plano.
Uma das dificuldades de punir-se a litigância de má-fé residia na
necessidade de a vítima quantificar comprovadamente o dano que
lhe havia sido acarretado pelo litigante temerário. Com a Lei 8.952,
de 13.12.1994, que deu nova redação ao caput e ao § 2o do art. 18,
o embaraço foi eliminado, já que: a) ficou explícito que a
condenação do litigante de má-fé a indenizar a parte prejudicada
nem mesmo depende, necessariamente, de pedido do ofendido.
Caberá ao juiz decretá-la “de ofício ou a requerimento” (caput); b)
conferiu-se, outrossim, ao juiz a faculdade de fixar objetivamente a
indenização, tomando como base o valor da causa (hipótese em
que não deverá ultrapassar o limite de 20% sobre aquele valor), ou
de determinar que se proceda à liquidação por arbitramento. Na
maioria das vezes, portanto, o juiz mesmo arbitrará a sanção,
tornando-a de aplicação imediata ao infrator. O arbitramento, a
meu ver, será recomendável apenas quando houver indícios de
danos efetivos de grande monta, que possivelmente ultrapassem a
margem tarifada da lei (20% do valor da causa). Aí, sim, haveria
necessidade de uma perícia para determinar o prejuízo real sofrido
pela parte que suportou as consequências da litigância temerária.
A aplicação do § 2o do art. 18 facilita a condenação do litigante de má-fé,
independentemente de prova quantitativa do dano suportado pelo
adversário. Não quer isto dizer, todavia, que a sanção será aplicada mesmo
sem ter havido dano algum. A litigância de má-fé pressupõe sempre dano
sério ao processo e aos interesses da contraparte. Esse dano tem de ser
demonstrado, ainda que nem sempre se exija prova exata de seu montante.
Dentro dos parâmetros do § 2o do art. 18, o juiz pode arbitrar imediatamente
a indenização, sem exigir prova exata de seu quantum. Sua existência,
contudo, terá de ser inequivocamente provada ou, pelo menos, deduzida, de
forma necessária, dos fatos e elementos concretos dos autos. Em nenhuma
hipótese, portanto, se admitirá a imposição do dever de indenizar, na
ausência de dano efetivo derivado da conduta censurada do litigante.
A multa criada pela Lei 9.668, de 23.06.98, que se acresce às perdas e aos
danos, também é aplicável de ofício ou a requerimento da parte,
independentemente de demonstração de efetivo prejuízo.
Às sanções dos arts. 16 e 18 pode ser cumulada a multa de até 20% do valor
da causa, por ato atentatório ao exercício da jurisdição (art. 14, parágrafo
único, acrescido pela Lei 10.358, de 27.12.2001), que, entretanto, reverterá
em favor da Fazenda Pública, e não da parte prejudicada.
Direitos
A jurisdição importa exercício de atos soberanos pelo órgão judicial. Ao mesmo tempo,
porém, que o Estado impõe sua justiça aos indivíduos, privando-os da autotutela, contrai
perante eles o compromisso de tutelá-los, sempre que ocorrer lesão ou ameaça a seus
direitos subjetivos (CF, art. 5o, XXXV). Nasce, assim, para os litigantes, não só a sujeição à
justiça oficial, mas também o direito subjetivo público de exigir do Poder Judiciário a
prestação jurisdicional, a ser realizada dentro dos parâmetros legais e constitucionais do
devido processo legal.
Assim, o direito básico de toda pessoa que se sinta envolvida em litígio é o direito de ação
como forma de obter o provimento judicial capaz de solucionar o conflito, mediante
concretização da vontade da lei. Esse é o denominado direito de acesso à Justiça, que
deve se dar segundo a garantia do devido processo legal e seus consectários enunciados
na lei magna e nas leis processuais que a complementam.
Por outro lado, o Código de Processo Civil elenca uma série de poderes e deveres do juiz,
como o de assegurar o tratamento igualitário das partes, velar pela rápida solução do
litígio, prevenir ou reprimir atos contrários à dignidade da justiça etc. Mas, como a
jurisdição é função, e não simples poder, pois engloba poderes e deveres, a todo poder
que lhe atribui a lei corresponde o direito da parte de exigir que a função seja regular e
adequadamente exercida. Assim, por exemplo, a repressão ao ato contrário à dignidade
da Justiça, que se insere nos poderes do juiz, é também um direito subjetivo processual
do litigante prejudicado pela conduta abusiva do adversário. Da mesma forma se passa
com o cumprimento do contraditório e o tratamento isonômico dos contendores, que o
juiz, de ofício, tem de promover, e que à parte cabe o direito de exigir.
Direito especial dos litigantes idosos e portadores de doenças graves
O Código de Processo Civil, com a reforma da Lei 10.173/2001, emendada pela Lei
no 12.008/2009, instituiu, por meio dos arts. 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C, o direito dos
litigantes idosos a uma preferência de tramitação, a ser observada nos procedimentos
em que figure pessoa de idade igual ou superior a sessenta anos, regalia que consta,
também, do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003, art. 71). Essa regra beneficia, pois, tanto
o autor como o réu e, ainda, o terceiro interessado. Uma vez requerido o favor legal do
idoso, mediante petição acompanhada da prova de sua condição, caberá ao juiz ordenar
ao cartório as providências tendentes a fazer com que o andamento do feito tenha
preferência sobre os demais (art. 1.211-B). Mesmo que o idoso venha a falecer antes do
julgamento da causa, a tramitação preferencial continuará prevalecendo em benefício do
cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, em união estável (art. 1.211-C).
A razão do tratamento especial é intuitiva: o litigante idoso não tem perspectiva de vida
para aguardar a lenta e demorada resposta judicial e, por isso, merece um tratamento
processual mais célere, a fim de poder, com efetividade, se prevalecer da tutela
jurisdicional.
A Lei no 12.008, de 29.07.2009 equiparou ao idoso o portador de doença grave, no novo
texto atribuído aos arts. 1.211-A e 1.211-C do Código, de modo que o benefício da
tramitação preferencial se aplica indistintamente a ambos. A mesma lei substituiu a
expressão “interveniente”, constante do art. 1.211-A por “interessado” o que certamente
teve o propósito de assegurar a tramitação privilegiada tanto nos processos contenciosos
como nos procedimentos de jurisdição voluntária.
Concedida a prioridade pelo juiz da causa, os autos deverão receber identificação própria
que evidencie o regime de tramitação prioritária (art. 1.211-B, § 1o).
DOS DEVERES DAS PARTES QUANTO ÀS DESPESAS E
MULTAS
Entre os ônus que têm as partes no processo está o de prover
as despesas dos atos que realizam ou requerem,
antecipando-lhes o pagamento (CPC, art. 19), o que vale para
os processos de conhecimento, cautelar e de execução.
Aquele que requerer a prática de um determinado ato
processual que demande despesas deve antecipar-lhe o
pagamento. A parte que tiver requerido perícia, por exemplo,
deve adiantar o pagamento das despesas com a prova.
A única ressalva é a dos beneficiários da justiça gratuita, que
ficam isentos do pagamento das custas e despesas
processuais. O descumprimento do ônus pela parte implica a
não realização do ato processual cujas despesas deveriam ter
sido antecipadas.
Caso o ato processual tenha sido determinado pelo juiz de ofício, a
requerimento do Ministério Público ou de ambas as partes, a
antecipação ficará a cargo do autor.
Incumbirá ao vencido, ao final, responder pelas custas e despesas
do processo e honorários advocatícios. Caso elas tenham sido
antecipadas pela parte contrária, caberá ao vencido reembolsá-las.
Se houver vários vencidos, eles responderão proporcionalmente
pela verba de sucumbência. No processo de jurisdição voluntária,
em que não há propriamente vencedores e vencidos, as despesas,
embora adiantadas pelo requerente, serão rateadas entre os
interessados, como acontece nas ações de alienação judicial de
coisa comum. Como o bem pertence a todos, as despesas com
perícia para avaliação e alienação judicial serão partilhadas entre
eles, na proporção de suas frações ideais.
O autor que desiste da ação deve arcar com as despesas feitas pela
parte contrária, pagando os honorários de seu advogado; o réu que
reconhece o pedido arca com a verba de sucumbência.
Em caso de sucumbência recíproca, as despesas e honorários
advocatícios serão distribuídos e compensados proporcionalmente.
Em diversos dispositivos, a lei processual sanciona a conduta
daqueles que criam incidentes processuais protelatórios ou
que, por sua conduta, retardam o julgamento do processo. O
CPC, art. 22, pune o réu que retarda o julgamento da lide
deixando de, em sua resposta, arguir fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor, com a
condenação nas custas a partir do saneamento do processo e
a perda do direito a honorários advocatícios, ainda que
vencedor. Esse dispositivo se refere a fatos que, embora não
mencionados na resposta, possam ser alegados mais tarde,
por não estarem sujeitos a preclusão. Por exemplo, o CC
permite que a prescrição seja alegada a qualquer tempo e
grau de jurisdição nas instâncias ordinárias. Também
determina que a prescrição pode ser pronunciada de ofício
pelo juiz, conforme dispõe o art. 219, § 5º, do CPC, com a
redação dada pela Lei n. 11.280/2006, que ainda revogou o
art. 194 do Código Civil.
Os arts. 29, 30 e 31 do CPC também contêm disposições de
caráter punitivo, sancionando as condutas daqueles que
prejudicaram o bom andamento do processo.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incumbe ao vencido pagar ao vencedor honorários advocatícios, que
pertencem ao advogado e são devidos ainda que ele tenha postulado em
causa própria.
Diante dos termos peremptórios da Lei n. 8.906/94, não pode haver mais
discussão quanto à possibilidade de o advogado executar, em nome próprio,
a verba de sucumbência imposta na sentença. Dispõe o art. 23 daquela lei
que “os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou
sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para
executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando
necessário, seja expedido em seu favor”.
Por isso, eles não podem ser compensados com a condenação imposta às
partes, nem podem ser objeto de transação, senão com o seu
consentimento.
Nada impede que o advogado prefira executar os honorários em nome da
parte, somando-os ao valor do principal. É o que ficou decidido pelo Egrégio
Superior Tribunal de Justiça: “Os honorários do advogado, embora
pertençam ao advogado e constituam direito autônomo para a sua execução,
podem ser incluídos na execução promovida pela parte que venceu a ação
de indenização, especialmente quando o profissional da ação de
conhecimento é o mesmo que patrocina a execução” (STJ, 4ª Turma, REsp
163.893-RS, rel. Min. Ruy Rosado, j. 21-5-1998, dando provimento parcial,
v.u., DJU, 19-10-1998, p. 108).
Como os honorários pertencem ao advogado, que tem a faculdade de
executá-los, surge a dúvida se ele pode recorrer, em nome próprio, para
elevar o seu valor. A questão é controvertida, e há numerosos acórdãos não
admitindo essa possibilidade, como os publicados na JTJ, 170/180 e 204/11.
Parece-nos, no entanto, que não há como negar ao advogado a possibilidade
de interpor esse recurso, sob pena de contrariar direito que lhe é garantido
pela Lei n. 8.906/94. Como ensina Flávio Cheim Jorge, “se o advogado não
puder, pela ausência de legitimidade, recorrer da parte da sentença onde são
fixados os honorários da condenação, em nenhum momento poderá mais
fazê-lo. Nem mesmo por meio de ação própria poderá o advogado insurgirse contra o percentual fixado pela sentença. Não atribuir legitimidade ao
advogado numa situação como esta significa negar-lhe a prestação
jurisdicional, pois se está decidindo em juízo um direito seu, próprio, sem
que ele nada possa fazer. Nem naquele momento nem em qualquer outro”.
Essa também é a opinião de Sérgio Shimura, para quem “negar-lhe a
legitimidade recursal é reconhecer que o sistema jurídico confere um direito
sem a respectiva proteção. Seria o mesmo que lhe dar um direito com uma
mão e retirar-lho com a outra. Impedir o mesmo de recorrer equivale a
desarmá-lo para futura execução, impedindo-o de obter uma decisão justa
quanto ao valor de seu crédito, que será objeto da futura execução”.
Nada impede, porém, que o recurso para elevação
dos honorários advocatícios seja interposto pela
parte, representada pelo advogado, caso em que ela
estará postulando em nome próprio interesse que
não é seu, mas do advogado, em legitimação
extraordinária, que decorre do sistema.
O art. 20 e seus parágrafos estabelecem vários
critérios para a fixação dos honorários do advogado.
O juiz deve sempre observar o grau de zelo do
profissional, o lugar de prestação do serviço e a
natureza e importância da causa, bem como o
tempo exigido para o seu serviço.
• DOS PROCURADORES
Para postular em juízo é preciso possuir capacidade postulatória. Quem a
tem, em regra, são os advogados e o Ministério Público. Se a parte tiver
habilitação legal para advogar, poderá fazê-lo em nome próprio. Do
contrário, deverá outorgar procuração a um advogado.
Há casos, porém, em que se atribui capacidade postulatória à própria parte
sem que haja necessidade de advogado, o que exige expressa autorização
legal, como, por exemplo, no juizado especial cível, para ações com valor de
até 20 salários-mínimos, na Justiça do Trabalho ou na impetração de habeas
corpus.
A falta de capacidade postulatória não sanada implicará a inexistência do ato
processual.
A procuração pode ser geral ou específica. No primeiro caso, atribui ao
mandatário poderes genéricos para postular em juízo, em nome da parte; no
segundo, impede que o advogado postule algo diverso daquilo para o qual
foi constituído.
Sem o instrumento do mandato, o advogado não poderá postular em juízo,
salvo para evitar a decadência ou prescrição, bem como para praticar atos
urgentes, caso em que exibirá, dentro em quinze dias, prorrogáveis por igual
tempo, o instrumento de mandato. Os atos não ratificados com a juntada da
procuração serão reputados inexistentes (CPC, art. 37).
Ao advogado do réu será possível, sem procuração, apresentar contestação em seu
nome, em situações de urgência, caso não seja materialmente possível conseguir a
tempo o respectivo instrumento.
A procuração geral para o foro, chamada ad judicia, pode ser outorgada por
instrumento público ou particular (CPC, art. 38). Não prevalece, portanto, a regra do
CC, art. 654, que só atribui às pessoas capazes aptidão para dar procuração por
instrumento particular, e que, interpretada a contrario sensu, determina que os
incapazes outorguem procuração por instrumento público. O novo Código Civil deixa
claro que o mandato judicial fica subordinado às normas constantes da legislação
processual, sendo as do Código Civil aplicáveis apenas supletivamente (CC, art. 692).
Ora, o CPC estabelece que a procuração ad judicia pode ser outorgada por
instrumento público ou particular, sem fazer qualquer ressalva. Por isso, entende-se
que os incapazes podem outorgar procuração particular. Nesse sentido, quanto ao
menor impúbere, o acórdão proferido pelo STF, 1ª Turma, RE 86.168-8-SP, e, quanto
ao púbere, o aresto inserto na RT, 698/225.
A procuração não precisa mais trazer o reconhecimento de firma do outorgante. A
redação originária do art. 38 o exigia, mas ele passou a ser dispensado desde a
entrada em vigor da Lei n. 8.952/94, seja nas procurações para o foro em geral, seja
naquelas que contenham poderes especiais (RT, 757/151)
A profissão de advogado é regida pela Lei n. 8.906/94, que enumera suas
prerrogativas e deveres. As primeiras estão enumeradas no art. 7º, enquanto as
proibições, no art. 34.
A advocacia é considerada uma das funções essenciais à justiça pela Constituição
Federal.
A procuração não precisa mais trazer o reconhecimento de firma do outorgante. A
redação originária do art. 38 o exigia, mas ele passou a ser dispensado desde a
entrada em vigor da Lei n. 8.952/94, seja nas procurações para o foro em geral, seja
naquelas que contenham poderes especiais (RT, 757/151).
Atualmente, nem mesmo o Código Civil exige reconhecimento de firma nos
mandatos em geral. Ele somente se fará necessário quando o terceiro com quem o
mandatário tratar o exigir (CC, art. 654, § 2º).
A procuração ad judicia habilita o advogado a praticar todos os atos do processo.
Todavia, há alguns que dependem de poderes especiais. O CPC, art. 38, enumera
quais são: receber petição inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido,
transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar
quitação e firmar compromisso. Arruda Alvim ensina que não se pode exigir poderes
especiais do advogado para praticar um ato em relação ao qual a lei não o exija:
“Mas, se inexistir ressalva, não se pode pretender, ‘v.g.’, houvessem de ser
outorgados para a prática de determinado ato não definido como exigente de poder
especial. É o caso do requerimento de prisão de depositário. Da mesma forma, são
inexigíveis poderes especiais para requerer falência. Assim também não há que se
exigir poderes especiais para que o advogado do arrematante possa, em nome
deste, arrematar. Igualmente, no caso de o advogado vir a deduzir suspeição. Nessa
mesma linha, se o advogado tem poderes, exclusivamente, ad judicia, não se poderá
entender que o comparecimento, para a defesa do seu cliente-réu, valha como
comparecimento espontâneo, justamente porque o advogado não tem poderes para
receber citação”