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Utilização do ágio – planejamento
tributário?
- Utilização do ágio como uma ferramenta de um
planejamento tributário.
-Breve histórico da utilização do ágio.
-O “problema” da caracterização da utilização do ágio como
planejamento tributário.
Planejamento Tributário – Temas
específicos - Ágio
Qual o motivo pelo qual as reorganizações que envolvem ágio trazem tanta
polêmica?
1
A legislação impõe para o aproveitamento do ágio a realização de
uma operação societária: incorporação, fusão ou cisão.
2
Pode haver dúvidas sobre o efetivo valor do ágio.
3
Abuso de alguns contribuintes no aproveitamento do ágio.
Planejamento Tributário – Temas
específicos - Ágio
ÁGIO /
DESÁGIO
Custo de
aquisição
Valor
patrimonial
Se custo de aquisição > valor patrimonial: Ágio
Se custo de aquisição < valor patrimonial: Deságio
Planejamento Tributário – Temas
específicos - Ágio
Extinção por fusão, cisão ou incorporação (artigos 385 e 386 RIR/99):
Natureza do ágio
Tratamento fiscal
 Depreciação ou amortização
Mais-valia de ativo
Expectativa de rentabilidade
futura
Fundo de comércio,
intangíveis e outras razões
econômicas
 Contrapartida: conta do ativo que lhe deu
causa
 Amortização – prazo mínimo de 5 anos, a
1/60 avos por mês
 Contrapartida: ativo diferido (ágio) ou receita
diferida (deságio)
 Não está sujeito à amortização
 No encerramento das atividades: perda
(ágio) ou receita (deságio)
Ágio – dispositivos legais
Registro do ágio
Art. 385 do RIR/99. O contribuinte que avaliar investimento em
sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo
de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de
1977, art. 20, § 2º):
I – valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II – valor de rentabilidade da coligada ou controlada,c om base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III – fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
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Ágio – dispositivos legais
Absorção de patrimônio por Incorporação, Cisão, ou Fusão Lei 9532/97
Art. 386 do RIR A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto
no artigo anterior (lei 9.532/97, art. 7º. E Lei 9.718/98, art. 10) I - deverá
registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Lei nº 9.718,
de 1998)
24
Planejamento Tributário – Ágio
Para o aproveitamento do ágio é necessário, no mais das
vezes, um “planejamento” societário para conseguir levar a
empresa que tem o ágio para a empresa que tem lucros.
Como ficam as provas e os critérios de julgamento do CARF?
Planejamento Tributário – Problemas
para o contribuinte
Resultado
Planejamento que não é respeitado nos detalhes
A fiscalização está atenta para os detalhes
Planejamento Tributário – Critérios de
julgamento no CARF
a) Verificação da análise substancial do negócio jurídico , isto é, se busca
verificar qual o real objetivo do negócio que está em discussão e que deu
ensejo ao lançamento tributário, de tal modo que deve ser verificada a
coerência entre a causa objetiva e o conteúdo do negócio jurídico.
b) Análise de provas. Ônus da prova no julgamento:
→
O contribuinte precisa demonstrar o motivo e finalidade da operação.
→ O fisco precisa demonstrar e provar que houve: a) divergência entre
causa objetiva e o
conteúdo do negócio jurídico; b) demonstrar e provar a
nova qualificação jurídica do negócio.
Ágio – discussões atuais
 As discussões envolvendo a geração de ágio interno
(Dentro de um grupo econômico).
 Fundamentação do ágio em rentabilidade futura.
 Utilização de empresa-veículo para a aquisição:
situação com adquirentes domésticos e estrangeiros.
 Alterações promovidas pela Lei 11.638/2007.
24
Ágio – discussões no âmbito do
CARF
Julgados recentes do CARF que envolvem ágio:
 Operações de privatização
(Telemar, Cosern, Santander, Vivo, Celpe)
 Operações para aproveitamento de ágio
(DASA ,HDI,Camargo Correa, Repsol/Ale, Camil)
 Operações envolvendo ágio interno
(Center Automóveis, Gerdau)
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Ágio – discussões no âmbito do
CARF
Operações de privatização
(Telemar, Cosern, Santander, Vivo, Celpe)
 Processo de licitação.
 Prova da efetiva aquisição.
 Ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura e não colocado em
discussão.
 O incentivo fiscal poderia ter sido aproveitado independentemente da utilização
da empresa “veículo”
 Foram observados todas as determinações da CVM e da respectiva agência
reguladora
 Ágio amortizado na proporção de 1/60 quando da extinção da empresa
investidora
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Ágio – Caso Telemar
Processo 18471.000999/2005-29 – Caso Telemar
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
Ementa: SIMULAÇÃO - Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta
uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a
substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre
a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade.
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE - AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO – ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97.
PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO – INOCORRÊNCIA. No contexto do programa de
privatização das empresas de telecomunicações, regrado pelas Leis 9.472/97 e 9.494/97, e pelo
Decreto nº 2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7º e 8º da Lei nº
9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado
aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a
utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal
inoponível ao fisco.
24
Caso Telemar - ementa
Processo 18471.000999/2005-29 – Caso Telemar – continuação
ABUSO DE DIREITO- A figura de “abuso de direito” pressupõe que o exercício do direito tenha se
dado em prejuízo do direito de terceiros, não podendo ser invocada se a utilização da
empresa veículo, exposta e aprovada pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger
direitos (os acionistas minoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente
ao direito tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse
sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a utilização da
empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção dos acionistas minoritários, descabe
considerar os atos praticados e glosar as amortizações do ágio.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido- CSLL
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
LANÇAMENTO DECORRENTE - Repousando o lançamento da CSLL nos mesmos fatos e mesmo
fundamento jurídico do lançamento do IRPJ, as decisões quanto a ambos devem ser a
mesma.
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Caso Telemar – dados fáticos
1. Maio de 1998 – Constituição da Tele Norte Leste – a partir da cisão da
TELEBRÁS
2. Agosto de 1998 – Consórcio Telemar adquiriu parte majoritária da TELE
NORTE LESTE em leilão de desestatização, por meio das ações
ordinárias em poder da União representando 51.79% das ações pelo
valor de R$ 3.434.000.108,00. O preço pago foi superior ao PL e teve
ágio.
3. Na constituição do Consórcio seus integrantes se comprometeram a
formar uma SPE que seria sucessora do consórcio em todos os direitos e
obrigações.
4. Outubro de 1998 – integrantes do Consórcio Telemar adquiriram a
empresa Guanaco (que já existia) e a transformaram na Telemar
Participações S/A. O objetivo social desta empresa era a participação
exclusiva no capital social da Tele Norte Leste.
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Caso Telemar – dados fáticos
5. 27/7/99 – a Telemar Participações assumiu perante o Consórcio e a União
a responsabilidade integral pelo cumprimento de todos os direitos e
obrigações assumidos pelo Consórcio na aquisição das ações da TNL,
em especial o pagamento das duas parcelas faltantes.
6. 28/8/99 – as empresas integrantes do Consórcio capitalizam a Telemar
Participações com as ações da TNL, passando a Telemar a ser a titular
das 64.405.151.125 ações ordinárias adquiridas no leilão. A Telemar
passa a ser a controladora direta da TNL.
7. TELEMAR procedeu ao desdobramento do custo de aquisição de ações
mediante a indicação de seu valor de PL e o ágio correspondente à
diferença a maior entre o preço da aquisição do investimento e o
montante do PL da controlada. *
* Neste momento a TNL poderia ter incorporado a TELEMAR e aproveitado o
ágio, e este dado é relevante para a decisão da Turma ao decidir pelo
provimento ao recurso do contribuinte.
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Caso Telemar – dados fáticos
** A partir da operação a seguir relatada se inicia o questionamento do Fisco.
8. Em 26/11/99 a Telemar Participações adquire a empresa 140 Participações
S/A – uma empresa em fase pré-operacional e que tem capital social de 1
mil reais.
9. Em 30/11/99 a 140 Participações deliberou o aumento do capital social
para R$ 4.267.024.343,13 (valor da aquisição da TNL) mediante a
emissão de 64.405.151.125 ações ordinárias nominativas sem valor
nominal.
10. Em 30/11/99 as ações da 140 Participações foram subscritas e
integralizadas pela TELEMAR com as ações mantidas em seu poder e de
emissão da TLN. Assim, com a 140 Participações ficou o investimento e
com a TELEMAR ficou o passivo. A TELEMAR passa a manter o controle
indireto da TNL e a 140 participações passa a ser subsidiária integral da
TELEMAR.
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Caso Telemar – dados fáticos
11. Em 30/12/99 por meio de AGE foi deliberada a incorporação da 140
Participações pela TNL (e consequente extinção da 140), visto que o
único ativo da 140 participações era o investimento detido na TNL que foi
adquirido com o pagamento do ágio. A incorporação foi feita pelo valor
contábil, mediante o recebimento pelos acionistas da 140 participações
das ações da TNL e foi verificado ágio no balanço de incorporação.
12. Por consequência a TELEMAR recebeu as ações da TNL (em
substituição às ações da 140), na mesma quantidade e espécie das
ações originais. Não houve alteração no capital social da TNL no
momento da incorporação.
13. Desta operação resultou na constituição de reserva de ágio, registrada no
Ativo Diferido no valor de R$ 2.464.787.233,00 equivalente ao montante
pago como ágio na aquisição do controle da companhia em contrapartida
de “Reserva Especial de Ágio” a ser amortizada em 60 meses, com base
na expectativa de rentabilidade futura das sociedades controladas pela
TNL.
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Caso Telemar – dados fáticos
14. A autoridade fiscal justificou o lançamento de ofício alegando que os negócios
jurídicos realizados compuseram um planejamento, com apego à literalidade da lei,
sem nenhuma finalidade econômica, e que nunca se pretendeu transferir as ações
para sociedade diversa de sua real adquirente (a TPAR), sendo que o único objetivo
das operações realizadas foi reduzir tributos, mediante aproveitamento da benesse
fiscal referente à amortização do ágio.
Nas palavras da fiscalização, a Recorrente não conseguiu combater a “tese que as
operações que resultaram na incorporação da 140 PARTICIPAÇÕES S/A, foram
simuladas, cujo objetivo era especificamente o enquadramento em situação jurídica
que propiciava redução de pagamento de tributos pela TELENORTE LESTE
PARTICIPAÇÕES S/A e, portanto, devem ser afastados porque se apegam tãosomente à literalidade da estipulação. Não se denota nenhuma finalidade econômica
na aproximação dos interessados. Existia a possibilidade jurídica, mas não a vontade
sincera de transferir as ações para empresa diversa da verdadeira adquirente” (fls.
540). Ou seja, a fiscalização considerou ter ocorrido um planejamento inoponível ao
fisco, por não ter havido razão econômica “na aproximação dos interessados”
(aumento de capital da empresa 140 Participações subscrito por TPART e integralizado
com ações da TNL), e considerou infringidos os artigos 149, inciso VII e parágrafo
único, 105 e 116 do CTN, 51 da Lei nº 7.450/75 e PN 48/87.
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Caso Telemar – dados fáticos
Acionistas
UF = 51,79%
minoritários
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Caso Telemar – dados fáticos
24
Caso Telemar – dados fáticos
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Caso Telemar – dados fáticos
ADQUIRE
27/7/99
Assume perante
UF e Consórcio responsabilidade
pelo cumprimento de todas as
obrigações decorrentes da aquisição
em especial as duas parcelas
faltantes
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Caso Telemar – dados fáticos
Em 28/7/99 - Acionistas TELEMAR aumentam seu K com as ações da TNL
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Caso Telemar – dados fáticos
Ações
PL
Ágio
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Caso Telemar – dados fáticos
Em 26/11/99
ADQUIRE
24
Caso Telemar – dados fáticos
Em 30/11/99
Aumenta o K e emite ações.
Subscreve e integraliza as
ações com as ações da TNL
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Caso Telemar – dados fáticos
Minoritários
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Caso Telemar – dados fáticos
Minoritários
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Caso Telemar – dados fáticos
140 Participações
Minoritários
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Caso Telemar – dados fáticos
Minoritários
A 140 Participações foi incorporada
pela TNL pelo valor contábil, com o
recebimento pelos acionistas da 140
das ações da TNL, conforme laudo de
avaliação e verificado ágio no balanço.
Esta operação resulta na constituição
da reserva de ágio que a TNL passou a
amortizar com base nos artigos 7º. e
8º. da Lei 9532/97.
24
Caso Telemar – Resumo
Acórdão 1301.000711
(Caso Telemar)
i.
ii.
iii.
Processo de licitação.
Prova da efetiva aquisição.
Ágio fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura e não colocado em
discussão.
iv. O incentivo fiscal poderia ter sido aproveitado
independentemente da utilização da empresa
“veículo”
v. Foram observados todas as determinações da
CVM e da ANATEL
vi. Ágio amortizado na proporção de 1/60
quando da extinção da empresa investidora.
Caso Cosern – resumo
Acórdão 140200.993
(Caso Cosern)
i.
ii.
iii.
Processo de licitação.
Prova da efetiva aquisição.
Ágio fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura e não colocado em
discussão.
iv. Incorporação aprovada pela ANEEL
v. Necessidade de uma outra empresa (a veículo)
devidamente justificada
vi. Ágio amortizado na proporção de 1/60
quando da extinção da empresa investidora.
vii. Foi vencida a preliminar da contribuinte no
sentido de estar precluso o direito de o fisco
auditar a formação do ágio
Caso Celpe – resumo
Acórdão 1201-00.689
(Caso Celpe)
i.
ii.
iii.
Processo de licitação.
Prova da efetiva aquisição.
Ágio fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura e não colocado em
discussão.
iv. Incorporação aprovada pela ANEEL
v. Necessidade de uma outra empresa (a veículo)
devidamente justificada
vi. Ágio amortizado na proporção de 1/60
quando da extinção da empresa investidora.
Caso Vivo - resumo
Acórdão 1100-00.354
(Caso Vivo)
i.
Aquisição onerosa por terceiros.
ii.
Prova da efetiva aquisição.
iii.
Incorporação da investidora pela investida ou
vice-versa.
iv.
Ágio fundamentado
rentabilidade futura.
v.
Ágio amortizado na proporção de 1/60
quando da extinção da empresa investidora.
na
expectativa
de
Caso Santander - resumo
Acórdão 1402-00.802 (Caso Santander)
i.
Efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o
ágio.
ii.
Realização das operações originais entre partes não ligadas.
iii. Lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a
expectativa de rentabilidade futura.
iv. Amortização do ágio na pessoa jurídica investida que produziu
os lucros futuros.
v.
Foi vencida a preliminar da contribuinte no sentido de estar
precluso o direito de o fisco auditar a formação do ágio
Ágio – discussões no âmbito do
CARF
Julgados recentes do CARF que envolvem ágio:
Operações para aproveitamento de ágio
Diagnósticos da América S/A (DASA),
Camargo Correa.
Repsol
Ale Combustíveis S.A.
HDI Seguros S/A
Camil Alimentos S.A.
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Caso Diagnóstico das Américas
Resumo
Acórdão 110.300.630
i.
Ágio fundado em rentabilidade futura – método questionado
pela fiscalização e aceito pelo acórdão em razão de não haver
previsão legal sobre o método a ser adotado.
ii.
Valor efetivamente pago.
iii. Operação entre partes não ligadas.
Caso DASA II
Acórdão 1402.00.342
i.
Ágio fundado em rentabilidade futura – método questionado
pela fiscalização e aceito pelo acórdão em razão de não haver
previsão legal sobre o método a ser adotado.
ii.
Valor efetivamente pago.
iii. Operação entre partes não ligadas.
Caso Ale Combustíveis
resumo
Acórdão 120100548(Caso ALE COMBUSTÍVEIS)
i.
Fiscalização equivocou-se ao entender que o ágio aproveitado
foi fundado em fundo de comércio, quando há prova
inequívoca que o ágio foi fundamentado em rentabilidade
futura. (Houve erro na contabilidade da empresa autuada)
ii. Operação devidamente fundamentada.
iii. Troca de ativos devidamente demonstrada.Para isto a
empresa ‘A’ constitui uma empresa ´C´e lá colocou ativos. A
empresa ´B´ passou outros ativos para a empresa ´A`. Tais
ativos foram devidamente avaliados. A empresa ´C´ passou
para a empresa ´B” que fez a contabilização do ágio,
realizando o desdobramento. A empresa ‘B’ transfere a
empresa ‘C’ para uma empresa controlada e esta incorpora a
empresa ‘C”.
Caso HDI Seguros - resumo
Acórdão 1402.001029(Caso HDI Seguros)*
(i)
Julgamento mantendo o lançamento realizado pelo voto de qualidade.
(ii) O fisco não aceitou a reorganização societária em que a contribuinte HDI
Seguros incorporou HSBC Seguros de Automóveis de e Bens – alegou
tratar de operações estruturada em sequência com o único objetivo de se
utilizar de benefício fiscal da amortização do ágio.
(iii) Todas as etapas da reestruturação societária foram aprovadas pelos órgãos
SUSEP e CADE. A operação se deu entre dois grupos independentes:
Talanx e HSBC.
(iv) Questionou-se o valor do ágio pela falta de laudo para a data da aquisição e,
não conformidade ao disposto no artigo 385, §2º, I ou II, daí que a
fiscalização registrou como “fundo de comércio, intangíveis e outras
razões econômicas”.
(iv) Entendeu que houve aquisição de carteira de clientes e que não se poderia
tratar tal fato como fundamento para rentabilidade futura.
* Acórdão não formalizado
Caso Camargo Correa
Acórdão 130200834(Caso Camargo Correa)
Não foi reconhecida a possibilidade de amortização do ágio, por
unanimidade.
(i) O valor foi efetivamente pago. Aquisição pela CSSA empresas
de outro Grupo econômico. Houve incorporação pela autuada
de empresas adquiridas pela sua controladora CCSA.
(ii) Laudo do valor do ágio anos depois da realização do negócio.
(iii) Somente pode amortizar o ágio aquele que adquiriu a
participação com sobrepreço. Há ausência de lei de
transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de
capital e de quitação de dívida, por força do disposto no inciso
III do artigo 386 do RIR.
(iv) Não é o caso de “empresa veículo”.
Outros julgados ágio
Caso Camil
Acórdão 120100659(Caso Camil-2)
Negado provimento ao recurso da contribuinte por maioria.
i.
Autuação pela indedutibilidade do ágio.
ii. Decisão da DRJ atacando o valor do ágio, alegando que o
contribuinte não teria provado a fundamentação do referido
ágio.
iii. Decisão da Turma no mesmo sentido da decisão da DRJ e
entendendo que se não está provado o valor do ágio a despesa
resta indedutível. Diferença do valor do ágio em relação ao
valor de ações (mas não devidamente atacado no lançamento).
Outros julgados ágio
Caso Camil III
Acórdão 120100659(Caso Camil-III)
Dado provimento ao recurso da contribuinte por maioria.
i.
Autuação pela indedutibilidade do ágio.
ii. Decisão da DRJ atacando o valor do ágio, alegando que o
contribuinte não teria provado a fundamentação do referido
ágio.
iii. Existência da empresa veículo aceita pela Turma Julgadora. Há
demonstração de que a empresa teve objetivos próprios.
iv. Diferença do valor do ágio em relação ao valor de ações (mas
não devidamente atacado no lançamento).
v. Ágio pago.
Ágio interno x art. 36 Lei
10.637/02
Lei 10.637/2002 (artigo revogado)
Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor
de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que
efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na
escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 1o O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real
(Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: (Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita,
proporcionalmente ao montante realizado;(Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a
qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por
alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer
título.(Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2o Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária
incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação,
observadas as condições do § 1o
Caso Center Automóveis
Ementa
Processo 10980.017128/2008-35 Acórdão 1103.00501 – 1ª. Câmara – 3ª. Turma ordinária
CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS.OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS.ENCARGO DE
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO COM UTILIZAÇÃO DE SOCIEDADE VEÍCULO. ÁGIO DE SI
MESMO. ABUSO DE DIREITO.
O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos
econômicos efetivamente existentes. A geração de ágio de forma interna, ou seja, dentro do
mesmo grupo econômico, sem a alteração do controle das sociedades envolvidas, sem qualquer
desembolso e com a utilização de empresa inativa ou de curta duração (sociedade veículo)
constitui prova da artificialidade do ágio e torna inválida sua amortização. A utilização dos
formalismos inerentes ao registro público de comércio engendrando afeiçoar a legitimidade destes
atos caracteriza abuso de direito.
Caso Center Automóveis
A OPERAÇÃO QUESTIONADA PELO FISCO:
Momento 1 – Ivo, Antonio e Bordin Adm. Incorporadora sócios da empresa
Center Automóveis
Capital social = R$ 3.500.000,00
Composição
societária
Momento 2 – 27/09/2004 – Ivo constitui a empresa Pine Participações
integralizando o capital com as suas cotas sociais da empresa Center
Automóveis; Antonio constitui a empresa Gralha Azul integralizando o
capital com as suas cotas sociais da empresa Center Automóveis
Caso Center Automóveis
Processo 10980.017128/2008-35
Composição
societária
Caso Center Automóveis
Processo 10980.017128/2008-35
Composição
societária
Contabilização pelas empresas – as três empresas contabilizaram o valor de sua participação
societária pelo valor reavaliado do investimento em razão de “justo valor de mercado” apurado
conforme laudo elaborado pela Delloite (calculado pela rentabilidade futura).
Capital social = R$ 21.404.000,00
As empresas não ofereceram o valor da diferença entre o valor original e o ajustado à tributação.
Caso Center Automóveis
Processo 10980.017128/2008-35
3º. Momento – 30/09/2004 - integralização na empresa Marumbi, pelas
empresas Gralha Azul, Pine e Bordin com as cotas sociais da Center
Marumbi
Gralha Azul
Bordin
Pine
X
Y
Center
Automóveis
Birigui
Veículos
Espaço
Automóveis
Caso Center Automóveis
Processo 10980.017128/2008-35
4º. Momento – 30/11/2004 – contabilização da integralização das cotas sociais da Center na
Marumbi:
Registros:

Conta devedora “Investimento Center” – R$ 4.558.408,34 (diferença para R$ 3.5000.000,00
refere-se a equivalência patrimonial)

Conta devedora “Ágio na aquisição do Investimento Center” – R$ 17.904.000,00

Conta credora “Provisão par Manutenção da Integridade do Patrimônio Líquido (PMIPL) – R$
11.816.640,00

Valor líquido – R$ 10.645.768,34
Caso Center Automóveis
Processo 10980.017128/2008-35
5º. Momento – 27/12/2004 – cisão total da Marumbi vertendo o patrimônio para as empresas
Center Automóveis, Birigui Veículos e Espaço Automóveis
Caso Center Automóveis
Processo 10980.017128/2008-35
6º. Momento –contabilização após a cisão na Center automóveis
 R$ 6.087.360,00 – acréscimo de capital social sem aumento do resultado tributável
(lucro real), quantia esta equivalente a 34% (trinta e quatro por cento) do ágio de R$
17.904.000,00 aflorado na diferença do patrimônio líquido com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros (R$ 21.404.000,00 menos o valor do capital
social de R$ 3.500.000,00).
 Amortização do ágio em 60 parcelas mensais consecutivas, no valor líquido de R$
101.456,00 a partir de dezembro de 2004.
 Valor do ágio registrado: R$ 298.400,00 (amortização do ágio) diimnuído da receita
de 196.944,00 (reversão da PMIPL)
 Exclusão da PMILP da desta última na apuração do lucro real.
Caso Center Automóveis
Processo 10980.017128/2008-35
Comparação entre o momento inicial e o final na composição societária da Center Automóveis
27/09/2004
27/12/2004
Resumo – caso Center
Automóveis
Fatos: A recorrente (“R”) tinha como sócios A, B e C. Os sócios A e B constituíram as empresas D e E,
conferindo a seu capital a participação na recorrente (“R”). Os sócios da recorrente tornaram-se então A, D e
E. Tais sócios reavaliam o investimento por seu valor justo e conferem esse valor a uma nova empresa (M). O
investimento em M passou a ser composto por um valor patrimonial e ágio. Menos de um mês depois, houve
a cisão total de M, com versão do investimento da recorrente para a nova empresa decorrente da cisão (M’).
A mais-valia da recorrente (“R”) foi deduzida por incorporação da controladora M.
Acusação fiscal: Em todas as operações de reorganização societária realizadas (que não foram além da
elaboração de documentos), não houve qualquer pagamento pelas transferências das participações, e
tampouco custo financeiro para qualquer das pessoas físicas ou jurídicas envolvidas, que justificasse a
contabilização de despesas e a consequente redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Acórdão CARF – Voto do Relator:
Não há validade jurídica dos atos praticados pelo grupo econômico – “não se reveste de validade um ágio
dentro de um mesmo grupo econômico”, sem qualquer desembolso.
Utilização de empresa-veículo artificial para transferência do ágio.
Autêntico abuso de direito
Acórdão CARF - Declaração de voto (Conselheiro Marcos Takata):
Ágio interno “criado” ou artificial ou sem causa, sem efetividade ou significado econômico (distinto do ágio
interno real ou efeito, a exemplo da incorporação de ações, aumento de capital, subscrição de ações por
alguns sócios, etc.)
Negação à tese do abuso de direito
A efetividade e os significado econômico seria dado pela tributação da mais-valia (ágio)
Caso Gerdau - Ementa
Processo 10680.724392/2010-28 – Acórdão 1101-00.708 — 1ª. Câmara -1ª. Turma Ordinária
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO.
O art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio
e os requisitos do ágio, para fins fiscais. O ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o
valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o
fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia
sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser
expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e
documentado.
ÁGIO INTERNO.
A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o
ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre
empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem
vínculo, não é relevante para fins fiscais.
Caso Gerdau S/A
Ementa
ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO.
Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não
difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vínculo. Ocorrendo a incorporação
reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO.
É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins
contábeis) não produzem efeitos fiscais. O fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio,
surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO.
Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender
estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução
de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de ofício, ao
menos até os dias atuais. O lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas
de abuso de direito.
Caso Gerdau S/A
Ementa
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO.
Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde
que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do
credor os fatos tributáveis (sonegação).
ELISÃO.
Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua
carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vício. Estranho seria supor
que as pessoas só pudessem buscar economia tributária lícita se agissem de modo casual, ou que o efeito
tributário fosse acidental.
SEGURANÇA JURÍDICA.
A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais.
Julgamento feito pela 1ª. Turma da 1ª. Câmara da 1ª. Seção – recurso do contribuinte acolhido por maioria.
Ficou vencida a relatora (Edeli Pereira Bessa).
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
A acusação fiscal pode ser resumida na seguinte afirmação que constou do termo de verificação fiscal:
Quadro resumo:
O contribuinte faz parte de um grupo econômico de pessoas jurídicas que realizou operações de reorganização
societária (subscrição de capital, incorporação e cisão). A combinação dessas operações gerou um ágio que teve
reflexos na apuração do Imposto de Renda e da Contribuição Social do período sob fiscalização. O registro
contábil e a amortização desse ágio são indevidos, por se tratar de ágio gerado internamente, ou seja, dentro de
um grupo de sociedades sob controle comum.. Nesta ação fiscal foram lançados o IRPJ e a CSLL devidos pelo
contribuinte, considerando os efeitos do ágio indevidamente aproveitado, conforme registrado em seus livros
fiscais e contábeis.
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Momento 1:
Grupo econômico Gerdau
Gerdau S/A
Gerdau Participações
Gerdau Açominas
Gerdau Internacional Emp
Gerdau Aços Especiais
Gerdau Com de Aços
Gerdau Aços Longos
Gerdau América do Sul
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Momento 1: Antes do início da reorganização societária
Gerdau S/A
Gerdau Participações S/A
Gerdau Açominas S/A
91,49%
(Siderúrgica
Riograndense)
98,98%
Gerdau Internacional
Empreendimentos
S/A
94,88
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Estrutura do Grupo Gerdau segundo a Fiscalização
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Momento 2- 22/12/2004 – elaboração de Laudo de Avaliação Econômica das participações societárias da
Gerdau S/A nas sociedades Gerdau Açominas e Gerdau Internacional
(R$ mil)
EMPRESA
VALOR ECON DA EMPRESA
GERDAU AÇOMINAS
14.972.155
GERDAU INT
6.701.684
Ativos na América do Sul*
1.523.373
PARTICIPAÇÃO DA GERDAU S/A
VALOR ECON DA PART
91,4912%
13.698.283
94,8871%
94,8871%
6.358.981
1.450.275
*Valor da participação indireta da GERDAU INTERNACIONAL nas seguintes empresas; Gerdau Chile Inversiones
Ltda (99,9916%), Gerdau LAISA S/A (99,9900%) e SIPAR Aceros S/A (38,1767%).
Antes da avaliação, o investimento na Gerdau Açominas estava registrado na contabilidade da Gerdau S/A por
R$ 4.479.918.909,94. A diferença entre esse valor contábil e o valor do Laudo de Avaliação Econômica da Gerdau
Açominas, de R$ 13.698.283.480,00, gerou, por ocasião do aumento de capital descrito no item seguinte, um
ágio fundamentado na expectativa de resultado futuro
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Momento 3 – 29/12/2004 AGE aprova:
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

Alteração da denominação da sociedade que deixa de ser Siderúrgica Riograndense e passa a ser Gerdau
Participações**
Alteração do objeto social
O aumento do capital social da Gerdau Participações S/A de R$ 422.360,00 para R$15.227.078.630,00
por meio de emissão de ações ordinárias nominativas a serem subscritas e integralizadas pela acionista
Gerdau S/A mediante a incorporação das seguintes participações:
 145.146.117 ações ordinárias e 5.512 ações preferenciais de emissão da sociedade Gerdau Açominas S/A,
pelo valor econômico de R$ 13.698.283.480,00;
 607.398.462 quotas de emissão da sociedade Gerdau Internacional Empreendimentos Ltda - Grupo
Gerdau, pelo valor econômico de R$ 1.528.372.790,00.
Com a alteração, a Gerdau S/A passou a deter 99,9999% da Gerdau Participações S/A.
** A fiscalização alega que esta era uma “empresa veículo” porque estava inativa e foi reativada
exclusivamente para ser veículo do “ágio”
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Gerdau S/A
Gerdau Açominas S/A
Gerdau Participações S/A
Gerdau Internacional
Empreendimentos
91,49%
99,99%
S/A
94,88
Ágio – Julgados sobre
aproveitamento de ágio interno
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Gerdau S/A
Gerdau Participações
99,99 % Gerdau S/A
O fisco entendeu que não
houve alteração de controle
da Gerdau Açominas, porque
indiretamente a Gerdau S/A
continua no controle
Gerdau Açominas
Gerdau Internacional
72,08 Gerdau S/A
22,8% Gerdau Part.
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Momento 4 – Contabilização na Gerdau S/A



Baixa da totalidade do investimento na Gerdau Açominas e de parte da totalidade do investimento na
Gerdau Internacional Empreendimentos;
Substituição destes investimentos pelos investimentos na Gerdau Participações
Resultado = ganho conforme abaixo
Inv na Gerdau Participações
Baixa do inv. na Gerdau Açominas
Baixa do deságio relativo ao inv. na Gerdau Açominas3
Baixa parcial do inv. na Gerdau Internacional
Empreendimentos
Ganho de capital da Gerdau S/A
R$ 15.226.656.270,00
R$ 4.479.918.909,94 (-)
R$ 242.071.898,24
R$ 641.491.640,84 (-)
R$ 10.347.317.617,46
O ganho de R$ 10.347.317.617,46, sendo R$ 9.460.436.468,30 relativos à Gerdau Açominas S/A e
R$ 886.881.149,16 relativos à Gerdau Internacional Empreendimentos
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Momento 5 – Contabilização na Gerdau Participações S/A
C - Capital social - Ações Ordinárias (cta 240000)
R$ 15.226.656.270,00
D - Inv Cta Vlr Patr - Gerdau Açominas S/A (cta 130012) R$ 4.479.918.909,94
D - Inv Cta Vlr Patr - Gerdau Intern
Empreendim Ltda (cta 130020)
R$ 641.491.640,84
D - Ágio - Gerdau Internacional
Empreendimentos Ltda (cta 131059)
R$ 886.881.149,16
D - Ágio - Gerdau Açominas S/A (cta 131060)
R$ 9.218.364.570,06
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Momento 6 – 28/04/2005 – Protocolo de intenções definindo todas as condições da incorporação da Gerdau
Participações pela Gerdau Açominas que seria efetivada em 09/05/2005
Apresentada Proposta e Justificação da Administração à AGE que seria convocada tanto para a Gerdau
Açominas como apara a Gerdau Participações para o dia 09/05/2005 propondo a aprovação da incorporação
da Gerdau Participações pela Gerdau Açominas com a seguinte justificativa: a aprovação da proposta de
incorporação oportunizaria à totalidade dos acionistas da Gerdau Açominas participar, em igualdade de
condições com o seu controlador, dos negócios siderúrgicos desenvolvidos pelo Grupo Gerdau na América do
Sul... Destaca ainda que a ferida operação é um estágio intermediário do processo de reorganização societária
pelo qual está passando o Grupo Gerdau o qual busca o alinhamento da estrutura societária à estratégia de
gestão, para maximizar o desempenho das operações e melhorar o entendimento e a transparência das
informações ao mercado sobre cada negócio.
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Momento 7
– Subscrição e integralização de capital na Gerdau Participações pelo Banco Itaú BBA S/A, 06/05/2005
– AGE aprova aumento de capital social de R$ 15.227.078.630,00 para R$ 15.777.078.630,00 com emissão de
325.062.172 ações ordinárias nominativas, pelo valor patrimonial de 31/03/05 ao preço de 1,69198401836
por ações subscritas e integralizadas pelo Banco Itaú BBA S/A.
A distribuição acionária da Gerdau Participações passou a ser:
96,6% Gerdau S/A
3,39% do banco Itaú BBA S/A
Caso Gerdau S/A
Momento 8 – Incorporação da Gerdau Participações S/A pela Gerdau Açominas S/A em 09/05/2005
Consequência tributária da referida incorporação:
A controladora (Gerdau Participações) que detinha investimento com ágio na controlada (Gerdau Açominas) é
incorporada pela própria controlada, e o ágio absorvido passa a influenciar a apuração do imposto de renda e
da contribuição social sobre o lucro, reduzindo os valores devidos desses tributos com base no art. 7° da Lei
9.532/97 – artigos 385 e seguintes do RIR/99.
De acordo com a fiscalização: a provisão sobre o ágio relativo ao investimento na Gerdau Açominas gera os
seguintes efeitos na incorporação:
a) a Gerdau Açominas recebe como parte do acervo o ágio a ser amortizado (R$ 9.218.364.570,06), e a
provisão a ser revertida proporcionalmente à amortização (R$ 6.084.120.616,23). A diferença de R$
3.134.243.953,83 foi contabilizada como reserva de capital;
b) a Gerdau Açominas registra na parte B do Lalur o valor de R$ 6.084.120.616,23, a ser excluído à medida
que houver a reversão contábil da provisão
c) A Gerdau Açominas passa a amortizar o ágio absorvido da Gerdau Participações na proporção de 1/120 ao
mês, o que ocorre por três meses.
Com a incorporação, a Gerdau Açominas teve seu capital aumentado no montante de R$ 1.224.645.638,74,
mediante a emissão de 166.360.030 ações ordinárias atribuídas aos acionistas da Gerdau, na proporção de
suas participações no capital desta, e constituição de reserva especial de ágio, no montante de R$
3.134.243.953,83 (valor líquido do ágio transferido) As ações de emissão da Gerdau Açominas, de
propriedade da Gerdau Participações, foram canceladas, sem redução do capital social.
Caso Gerdau S/A
Processo 10680.724392/2010-28 – Caso Gerdau
Momento 9 – Cisão parcial da Gerdau Açominas S/A
19/07/2005 – Protocolo de intenções entre Gerdau Açominas S/A, Gerdau Aços Especiais S/A, Gerdau Aços
Longos S/A, Gerdau Comercial de Aços S/A e Gerdau América do Sul Participações S/A
29/07/2005 – AGE da Gerdau Açominas S/A – decisão pela cisão parcial.
30/07/2005 – Cisão Parcial
Consequências tributárias não aceitas pelo fisco:
Para fins desta ação fiscal, interessa identificarmos as rubricas relativas ao ágio que permaneceu na Gerdau
Açominas e foi posteriormente amortizado no período objeto desta ação fiscal
Conforme o Laudo (fl. 115), a parcela remanescente na Gerdau Açominas seria de R$ 3.196.173.314,54
("perda por incorporação diferida", que representa parcela do ágio herdado pela Gerdau Açominas, quando
incorporou a Gerdau Participações) e R$ 2.109.474.387,59 (“provisão manutenção integridade contábil”, que
representa parcela da provisão efetuada na Gerdau Participações, por ocasião da incorporação desta pela
Gerdau Açominas). A reserva de ágio remanescente no PL seria de R$ 1.138.936.326,17.
OBRIGADA!!!