Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
CONTRATO
ADMINISTRATIVO:
conceito,
características e causas justificadoras de inexecução
do contrato.
CONCEITO
É todo ajuste de vontades entre a administração pública e
pessoa física ou jurídica, para execução de um objeto de
interesse público, sob um regime jurídico de direito público
que é formado pelas cláusulas exorbitantes e derrogatórias de
direito comum.
São cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum,
porque não existem de praxe no direito privado. Elas colocam
a administração pública numa posição privilegiada em
relação ao contratado.
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São elas as que preveem:
alteração unilateral do contrato
rescisão unilateral do contrato
fiscalização da execução do contrato
aplicação de sanções ao contratado
ocupação provisória de bens e pessoal do contratado
retomada do objeto do contrato
exigência de garantia
restrições à exceção de contrato não cumprido
A expressão contratos da Administração é utilizada em
sentido amplo, para abranger todos os contratos
celebrados pela Administração Pública, seja sob a
égide do direito Público, seja sob a égide do Direito
Privado.
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A expressão contrato administrativo é utilizada para designar
tão-somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade,
celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas,
para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico
de direito Privado.
Contrato Administrativo é o ajuste que a
Administração Pública, agindo nessa qualidade,
firma com o particular ou com outra entidade
administrativa para a consecução dos objetivos de
interesse público, nas condições estabelecidas pela
própria Administração Pública.
Nessa conceituação enquadram-se os ajustes da Administração
Pública Direta e Indireta, porque ambas podem firmar
contratos com as peculiaridades que os sujeitem aos preceitos
do Direito Público.
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O contrato administrativo é sempre consensual, em
regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuito
personae.
- Consensual: porque consubstancia um acordo de vontades
e não um ato unilateral e impositivo da Administração Pública.
- Formal: porque se expressa por escrito e com requisitos
especiais;
- Oneroso: porque é remunerado na forma pactuada;
- Comutativo: porque estabelece compensações recíprocas e
equivalentes para as partes; e
- Intuito personae: porque deve ser executado pelo próprio
contratado, sendo vedadas, em princípio, a sua substituição ou
transferência do ajuste.
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Além dessas características substanciais, o contrato
administrativo possui outra que lhe é própria, embora externa,
qual seja, a exigência de prévia licitação, só dispensável nos
casos previstos em lei. Mas o que realmente o tipifica e o
distingue do contrato privado é a participação da
Administração Pública na relação jurídica com
supremacia de poder para fixar as condições iniciais
do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação
contratual decorre para a Administração Pública a faculdade de
impor as chamadas cláusulas exorbitantes do direito
Comum.
Portanto, não é o objeto, nem a finalidade pública, nem o
interesse público, que caracterizam o contrato administrativo,
vejamos:
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• o objeto, normalmente, é idêntico ao do Direito privado
(obra, serviço, compra, alienações, etc..)
• a finalidade e o interesse públicos estão sempre presentes
em quaisquer contratos da Administração Pública, sejam
públicos ou privados, como pressupostos necessários da
atuação administrativa.
É a participação da Administração Pública, derrogando normas
de direito Privado e agindo “publicae utilitatis” causa, sob a
égide do direito Público, que tipifica o contrato administrativo.
Os contratos administrativos podem ser de
colaboração ou de atribuição. O contrato de colaboração é
todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou a
realizar algo para a Administração (obras, serviços ou de
fornecimentos );
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O contrato de atribuição é o que a Administração Pública
confere certas vantagens ou certos direitos ao particular, tal
como o uso especial de um bem público.
O primeiro é firmado no interesse precípuo da Administração;
o segundo, é realizado no particular, desde que não contrarie o
interesse público.
Características do Contrato Administrativo.
a) presença da administração pública
b) contrato formal
c) contrato comutativo
d) contrato consensual
e) contrato personalíssimo
Para subcontratar há três requisitos:
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-desde que se conceda parte do contrato; não pode
subcontratar todo o conteúdo do
contrato;
- precisa da anuência da administração e para isso a
subcontratada deverá preencher
todos os requisitos da licitação – artigo 27 e ss, Lei 8666/93;
- é preciso previsão no edital ou no contrato
f) contrato oneroso
g) contrato de adesão
1) Tem que ter a administração/poder público como
parte no contrato. A primeira coisa que olha para ver se é
contrato administrativo é a qualificação das partes. Quem tem
que estar como parte é a administração, se não tiver o poder
público não se fala em contrato administrativo.
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A parte do contrato é a pessoa jurídica, porque órgão não tem
personalidade.
2) É contrato formal.
Significa que o contrato administrativo tem formalidades
próprias, específicas. Quais são estas formalidades?
i) Procedimento administrativo Prévio - Licitação
Prévia ou Processo de Justificação. Se licitação é
indispensável ou inexigível, há justificação. Preciso de
procedimento administrativo prévio portanto.
ii) Tem que ser escrito. É possível no Brasil contrato
administrativo verbal? SIM, no caso de pronta entrega
com pronto pagamento e contanto que não ultrapasse o valor
de R$ 4.000,00. (Vide art. 60, § único da lei).
.
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iii) Publicação. Publica somente o resumo do contrato. É o
chamado extrato do contrato, vide artigo 61, § único que diz
que a publicação é condição de eficácia do contrato
administrativo O contrato tem que ser publicado no prazo
máximo vinte dias, não podendo ultrapassar o quinto dia útil
do mês subseqüente ao da sua assinatura. O administrador faz
tudo que tem que fazer no mês todo, tendo que limpar a
gaveta até o quinto dia útil do mês posterior. Vence o prazo
que aparecer primeiro ou vinte dias ou o quinto dia útil.
iv) Instrumento de contrato. Art. 62 diz que o instrumento
de contrato é obrigatório em umas circunstâncias e facultativo
em outras. Instrumento de contrato é o documento que
detalha a relação jurídica, enumerando as cláusulas da relação
jurídica. É obrigatório quando:
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 o valor do contrato for correspondente com a
modalidade concorrência ou tomada de preço. Se
licitação for inexigível, dispensável, tem instrumento de
contrato dependendo do caso.
Se for inexigível ou dispensável e tiver valor correspondente
com a modalidade concorrência e tomada PRECISA do
instrumento de contrato.
É facultativo, quando:
a) o valor for correspondente com o convite, desde
que seja possível realizar de outra maneira. Para fazer
instrumento facultativo, só é possível contanto que tenha valor
de convite e tem que ser possível fazer de outra maneira. Se
tiver lei específica dizendo que não pode ser de outra maneira,
aí TERÁ que fazer instrumento.
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É possível, ao invés do instrumento de contrato, quando
facultativo, fazer carta contrato, nota de empenho, ordem de
serviço ou de pagamento que são simples atos administrativos
para pagar ou fazer o serviço, não trazendo os detalhes do
instrumento de contrato.
Se lei diz que pode fazer as opções acima (carta
contrato, nota de empenho etc.), a forma é vinculada
ou discricionária? A forma do ato administrativo é
discricionária, porque a lei traz alternativas. A forma do ato é
prevista em lei, normalmente a forma é vinculada, todavia
quando a lei dá alternativas a forma será discricionária.
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3) Tem que ser consensual. Contrato administrativo
consensual é aquele que se aperfeiçoa, ficando pronto e
acabado no momento em que se manifesta a vontade; quando
as partes manifestam a vontade, ele será considerado pronto.
É diferente do Contrato Real, porque este depende da
entrega do bem. O contrato administrativo NÃO pode ser
Real. Ex.: contrato consensual. Se vou a loja de
eletrodoméstico e não tem a geladeira a pronta entrega. Aí faz
cheque pós datado para a data prevista para entrega.
O contrato de compra e venda está pronto e acabado neste
caso, no momento em que manifesta a vontade. Entregar a
geladeira, entregar cheque e o adimplemento.
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O contrato administrativo é consensual porque está pronto
quando manifesta a vontade, diferente do contrato real
(contrato de empréstimo).
4) Contrato tem que ser Comutativo. Contrato
administrativo não é aleatório. Significa dizer que as
prestações são equivalentes e pré-determinadas (parte entra
no contrato sabendo o que tem que fazer).
5) Personalíssimo. Leva em consideração as qualidades do
contratado. Leva em consideração as características próprias
do contratado. Pode subcontratar? Se é personalíssimo
NÃO poderia, em tese, contratar.
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Todavia a lei permite que, se estiver previsto no edital ou
no contrato e tiver permissão da administração PODE.
A doutrina critica a permissão legal da subcontratação
justamente porque contrato administrativo é personalíssimo,
mas a lei permite.
6) É Contrato de Adesão. Não tem discussão de cláusula.
Uma das partes tem o monopólio da situação. Se quiser é
assim, se não quiser vai embora. (contrato de empréstimo feito
no Banco).
Causas justificadoras de inexecução do contrato ou
Inexecução do Contrato:
Pode ocorrer a inexecução do contrato proveniente de culpa em
sentido amplo (dolo, negligência, imprudência e imperícia) de
algumas das partes contratantes.
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Caso em que o culpado será responsabilizado civil, penal e
administrativamente, além de se sujeitar a rescisão do
contrato.
Pode ocorrer inexecução do contrato sem culpa das partes
contratantes, porque existe uma causa justificadora da
inexecução do contrato. As casas justificadoras da inexecução
do contrato são desdobramentos da Teoria da Imprevisão, que
é a antiga cláusula “rebus sic stantibus”.
Pela teoria da imprevisão, nos contratos de execução
prolongada no tempo não se pode exigir dos contratantes que
cumpram fielmente o pactuado “pacta sunt servanda”. Se
houver mudança da situação fática que onere excessivamente
um dos contratantes, caso em que, pela aplicação da teoria da
imprevisão, impõe-se a revisão ou a rescisão do contrato,
conforme o caso.
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São causas justificadoras da inexecução do contrato:
 Força maior,
 Caso fortuito,
 Fato do príncipe,
 Fato da administração,
 Interferências imprevistas.
FORÇA MAIOR E CASO FORTUITO:
Força maior é o evento humano, imprevisível e inevitável ou
previsível, mas de consequências incalculáveis, que impedem a
normal execução do ajuste. Ex.: greve que paralisa a produção
de matéria-prima a ser utilizada em contrato de obra.
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Caso fortuito é o evento da natureza, imprevisível e inevitável
ou previsível, mas de consequências incalculáveis, que
impedem a normal execução do ajuste. Ex: inundação no local
da obra.
FATO DO PRÍNCIPE:
O príncipe é o Estado. Fato do príncipe é toda determinação
estatal, genérica e abstrata, que incide reflexamente sobre o
contrato, onerando excessivamente a execução do ajuste.
O fato do príncipe pode advir de lei, regulamento ou algum
outro ato normativo. Ex.: determinação estatal impedindo a
importação de certa matéria-prima que seria utilizada no
contrato de obra.
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O art.65, §5°, trás exemplo de fato do príncipe destacando a
criação de tributo de comprovada repercussão nos preços
contratados, o que determina a revisão destes preços. Para
Marçal Justem Filho: “é necessário, porém, um vínculo direto
entre o encargo e a prestação. Por isso, a lei que aumentar o IR
não justificará a alteração do valor contratual”.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO:
É toda ação ou omissão do poder público que incide direta e
especificamente sobre um certo contrato, impedido sua normal
execução. Ex.: não liberação do local onde a obra será
executada.
Havendo fato da administração a administração está
inadimplente.
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INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS:
São ocorrências materiais preexistentes à celebração do
contrato e que se revelam surpreendentemente quando da
execução do contrato, impedindo sua normal execução. Ex:
presença no local da obra de um lençol de água de volume
inesperado.
De todas as causas justificadoras essa é a única preexistente à
celebração do contrato.