A “hipoteca genérica”
A importância do registro na determinação da prestação
garantida
Rafael Vale e Reis
O Caso – Ac. TR Coimbra de 11/16/2004
 A... e B..., deduziram, em 31/03/2003, embargos de
executado no processo de execução ordinária nº
118/03, a correr termos pelo Tribunal da comarca de
Tábua, em que é exequente a C...., com os seguintes
fundamentos, em síntese:
 A proprietária do bem imóvel hipotecado, e sobre o qual se
inicia a penhora nos autos principais, é um terceiro – D.... –
que não foi demandado na execução, quando deveria ter
sido, pelo que falta à instância executiva um pressuposto
processual, o que a torna irregular, devendo ser julgada
extinta.
O Caso – Ac. TR Coimbra de 11/16/2004
 A hipoteca em causa é uma hipoteca genérica, e a lei não
permite a constituição de hipoteca como forma de garantia
a dívidas futuras., sendo nula, visto o seu objecto ser
indeterminável.
 A cláusula 7ª foi fixada no contrato de mútuo sem ter sido
previamente informada aos executados, não tendo
correspondência com as cláusulas gerais inseridas no
documento assinado pela executada e fiadores, sob o título
de “Condições Gerais”.
O Caso – Ac. TR Coimbra de 11/16/2004
 Os juros fixados configuram para a exequente um benefício
excessivo e injustificado, pois ultrapassam o que é justo.
 A exequente não alega o momento do vencimento da
dívida, sendo certo que a executada B...fez entregas à
exequente, por conta da dívida, de várias somas no
decurso do ano de 2002, pelo que não aceitam o valor
constante do requerimento executivo como sendo esse o
saldo devedor em 01/12/2001, sendo nula a cláusula 7ª do
contrato de mútuo.
O Caso – Ac. TR Coimbra de 11/16/2004
 Terminam, pedindo que, na procedência das excepções
invocadas, seja arquivada a instância por falta de um
pressuposto processual, ou, se assim se não entender, seja
julgada nula a hipoteca constituída pelo terceiro por força
do disposto no artº 280º, nº 1, do C.Civil e, se ainda assim
se não entender, deve indeferir-se o pedido formulado de
juros à taxa de 13,5% acrescida de 4% a título de mora,
sobre o capital mutuado e em dívida.
O Caso – Ac. TR Coimbra de 11/16/2004
 A embargada contestou, defendendo a improcedência dos
embargos.
 Foi proferido despacho saneador/sentença, no qual foi
decidido inexistir qualquer irregularidade da instância
executiva, bem como a nulidade da hipoteca e da cláusula
7ª do contrato de mútuo, sendo, em consequência,
julgados improcedentes os embargos e os embargantes
condenados como litigantes de má fé na multa de 2 UC.
O Caso – Ac. TR Coimbra de 11/16/2004
 Inconformados, interpuseram os embargantes recurso de
apelação, rematando a sua alegação com extensas
conclusões que, por isso, nos abstemos de reproduzir, mas
que se reconduzem a duas questões:
 1 - A hipoteca em que a embargante B...se responsabilizou
perante a embargada é nula, por indeterminação do seu
objecto;
 2 - Os embargantes não deveriam ter sido condenados como
litigantes de má fé, visto estarem em causa a interpretação e
aplicação das regras de direito.
A questão em discussão
 No exercício da sua actividade de crédito agrícola e demais
actos inerentes à actividade bancária, a ora embargada
concedeu à ora embargante B..., em 19/09/2000, um
empréstimo no montante de 384.708,74 €, pelo prazo de
16 anos
 Este empréstimo foi titulado por documento particular.
 Para garantia do bom e integral pagamento de todas as
quantias devidas por força do empréstimo, foi constituída
hipoteca a favor da mutuante, por escritura pública, sobre
um bem imóvel propriedade da sociedade D
A questão em discussão
 O teor da escritura pública:
 «Para garantia do bom e integral pagamento à Caixa de Crédito
Agrícola Mútuo da Beira Serra, C.R.L., adiante designada somente por
“Caixa Agrícola”, de:
 a) Todas e quaisquer responsabilidades ou obrigações assumidas ou a
assumir por eles próprios, pela sociedade “D...”, que representam,
ou ainda pela sociedade “B...” – seja qual for a sua natureza ou
origem, quer derivem, designadamente de letras, saques para aceite
bancário, livranças, extractos de factura, saldos devedores ou
descobertos de contas de depósito à ordem ou de contas de qualquer
natureza, prestações de fiança ou avales, empréstimos concedidos ou
a conceder por qualquer forma, quer derivem de quaisquer outras
operações ou títulos;
A questão em discussão
 O teor da escritura pública:
 b) Respectivos juros remuneratórios à taxa à data praticada pela
“Caixa Agrícola”, actualizável por simples aviso, actualmente de
quinze por cento ao ano, acrescidos, em caso de mora, da sobretaxa
de quatro pontos percentuais, a título de cláusula penal, e
capitalizáveis nos termos gerais; e
A questão em discussão
 O teor da escritura pública:
 «c) Todas e quaisquer despesas judiciais ou extrajudiciais, incluindo
honorários de advogados e outros mandatários, feitas ou a fazer pela
“Caixa Agrícola” para assegurar o seu crédito, calculadas, unicamente
para efeitos de registo, em dois milhões quinhentos e oitenta mil
escudos,

constituem hipoteca a favor daquela Instituição sobre o prédio
urbano antecedentemente referido pertencente à representada
“D...”, até ao montante de sessenta e quatro milhões e quinhentos
mil escudos».
Algumas notas sobre a hipoteca
A característica da acessoriedade
 Hipoteca: figura consagrada em quase todos os
ordenamentos jurídicos ocidentais
 Portugal: artigos 686.º e ss. C.Civ.
 Brasil: artigo 1.125; artigo 1473 e ss. C. Civ.
 Desenvolvimento no Direito romano:
 Inicialmente não está verdadeiramente autonomizada do penhor
(pignus)
 modalidade do penhor, nos casos em que a coisa/objecto não saía da
esfera de domínio do proprietário
 Pigus stricto sensu:
 contrato real (que implicava a perda da disponibilidade material do
bem)
 Hypotheca:
 contrato meramente consensual: o exercício de poderes de facto por
parte do credor era diferido para o momento do inadimplemento do
crédito garantido

podia ser mobiliária ou imobliliária - a distinção entre essas classes
de bens só passou a ser fundamental no período do ius comune
 Direito romano antigo:
 cumprimento da obrigação garantido com recurso à fiducia cum
creditore: transmissão a favor do credor de uma coisa (através da
mancipatio ou da in iure cessio)
 transmissão tida por definitiva em caso de incumprimento da
obrigação e independentemente do valor da coisa
originava locupletamentos injustos do credor
(que podia dispor da coisa fiduciada antes de se
verificar o incumprimento da obrigação, restando
ao devedor o recurso à actio fiduciae a fim de ser
indemnizado)
 O pignus surgiu como mecanismo adequado a evitar estes
inconvenientes
apenas se transmitia para o credor o domínio da coisa
e já não a propriedade
porém, o devedor dispunha das utilidades da coisa e
via-se incapacitado de obter novo crédito à custa dela
HYPOTHECA
 Actualmente
 Hipoteca:
 direito real de garantia que permite ao credor satisfazer o seu
direito à custa do valor de certas coisas imóveis ou equiparadas
 artigo 104.º da Ley Hipotecaria espanhola: “La hipoteca sujeta
directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone,
cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación
para cuya seguridad fue constituida.”
 direito acessório do crédito a que serve de garantia
 Acessoriedade da Hipoteca – desvios
 transmissão da hipoteca não acompanhada da transmissão do
crédito garantido
 mútuos bancários: registo provisório da hipoteca – não há
garantia mas há “reserva de prioridade”
 “hipoteca genérica”: garante todas e quaisquer dívidas
assumidas e a assumir pelo devedor
 contratos de abertura de crédito
bancárias
ou de contas correntes
 “hipoteca de máximo”, (direito espanhol e alemão) - garante
créditos condicionais ou futuros, fixando-se um limite máximo de
crédito garantido
 Acessoriedade da Hipoteca – desvios
 “hipoteca independente do proprietário” – Direito alemão –
modalidade da Grundschuld (hipoteca independente):
 originária
 derivada: o credor renunciou à garantia ou o devedor/proprietário
pagou integralmente o crédito que a hipoteca garantia, sendo que
esta não é cancelada (não é absorvida pelo domínio)
pressupõe que o
grau seja fixo
contraria a regra romanista segundo a qual a
reunião na mesma pessoa da posição de credor
hipotecário e proprietário da coisa onerada
determina a extinção da garantia
Voltando ao caso...
A decisão judicial
 Como se sabe, a hipoteca, como garantia real das
obrigações, confere ao credor o direito de ser pago pelo
valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas,
pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência
sobre os demais credores que não gozem de privilégio
especial ou de prioridade de registo (artº 686º, nº 1, do
Código Civil)
 A obrigação garantida pela hipoteca pode ser futura ou
condicional (nº 2 do mesmo preceito).
A decisão judicial
 No entanto, a vulgarmente designada hipoteca genérica,
para ser válida, tem de obedecer a parâmetros objectivos
de determinabilidade.
 É que o objecto da obrigação não pode ser indeterminável,
sob pena de nulidade, de acordo com o disposto no nº 1 do
artº 280º.
A decisão judicial
 Como dizem Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte
(Garantias de Cumprimento, 4ª ed., 93/94), nada obsta a que o
objecto do negócio esteja, a dada altura, indeterminado; o que não
pode ser é indeterminável, havendo uma diferença jurídica, para
além de linguística, entre “indeterminado” e “indeterminável”: a
prestação pode ser indeterminada, mas determinável, desde que se
possa saber, no momento da constituição, qual o seu teor através de
um critério para proceder à fixação do respectivo objecto. A
prestação será indeterminável se não existir um critério para
proceder à sua determinação.
 O problema põe-se com mais acuidade em relação à fiança genérica,
em que há uma obrigação pessoal do fiador perante o credor,
correspondente à do devedor principal (cfr. artº 627º).
A decisão judicial
 No que diz respeito à hipoteca, que é o que está em discussão
nos presentes autos, segundo aqueles autores (Romano
Martinez e outro, ob. cit., pág.202), do contrato tem de
constar um critério objectivo para a determinação da
prestação garantida ou a garantir (aí referindo, na nota 432,
que o Prof. Paulo Cunha, in Da Garantia nas Obrigações, T. II,
pág. 313, exige que na hipoteca de créditos futuros, se
indique o montante assegurado, ao menos aproximadamente),
não revestindo, todavia, a hipoteca genérica a mesma
complexidade da fiança omnibus, pois do registo constará o
valor garantido.
 Deste modo, mesmo que a hipoteca garantisse qualquer
obrigação a constituir, estaria sempre limitada pelo montante
constante do registo.
A decisão judicial
 No presente caso, além de constar do registo o valor máximo
garantido pela hipoteca (64.500.000$00), é perfeitamente
determinável o objecto da obrigação a constituir, visto que estão
apenas cobertos direitos de crédito resultantes de operações
bancárias, que se prendem com a actividade bancária da “Caixa
Agrícola” e com o recurso ao crédito bancário por parte de “D...”, e
de “B..., crédito esse já concedido e a conceder por aquela “Caixa”,
sendo a actividade comercial, bancária e financeira destas sociedades
do conhecimento dos outorgantes na escritura da constituição da
hipoteca, E... e mulher, A..., visto serem os únicos sócios dessas
mesmas sociedades, os quais podiam controlar as dívidas que viriam a
ser por elas contraídas.
 Conclui-se, assim, pela validade da garantia hipotecária, e, portanto,
pela improcedência do recurso quanto a esta questão.
O debate?
“A reputação e crédito dependem
apenas da riqueza que se guarda no
cofre”
Juvenal