FACULDADE DE PARÁ DE MINAS
Curso de Direito
Éder Geraldo de Moura
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO SUCESSÓRIO:
um estudo comparado entre o Direito Romano e o Direito brasileiro
Pará de Minas
2014
1
Éder Geraldo de Moura
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO SUCESSÓRIO:
um estudo comparado entre o Direito Romano e o Direito brasileiro
Monografia apresentada ao curso de Direito da
Faculdade de Pará de Minas como requisito parcial
para a conclusão do curso de Bacharelado em
Direito.
Orientador: Prof. Ms. Márcio Eduardo Pedrosa
Morais
Pará de Minas
2014
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Eder Geraldo de Moura
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO SUCESSÓRIO: UM ESTUDO
COMPARADO ENTRE O DIREITO ROMANO E O DIREITO BRASILEIRO
Monografia apresentada ao curso de Direito da
Faculdade de Pará de Minas como requisito parcial
para a conclusão do curso de Bacharelado em
Direito.
Aprovada em: _______/_______/_______
______________________________________
Prof. Marcio Eduardo Pedrosa Morais
________________________________________
Examinador (a)
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RESUMO
O estudo do direito romano é um norteador para a compreensão do direito brasileiro, dada a
sua influência no território europeu que o semeou pelo mundo em suas colônias. Essa
influência chegou ao Brasil e foi fator importantíssimo na composição do Código Civil de
1916. Deste modo, o presente trabalho tem objetivo de traçar comparações entre o Direito
Romano e o Código Civil brasileiro, focando o Direito das Sucessões, como também a
contribuição histórica do direito romano nos povos europeus e posteriormente sua forte
influência sobre o Direito na América Latina, principalmente no Brasil.
Palavras-chave: Direito romano. Código Civil. Sucessão. Herança.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO............................................................................................................
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2 HISTÓRICO DO DIREITO ROMANO....................................................................
2.1 Conceituação e história.............................................................................................
2.2 As fases do direito romano........................................................................................
2.2.1 O Direito Romano na Realeza..................................................................................
2.2.1.1 Principais eventos..................................................................................................
2.2.2 O Direito Romano na República..............................................................................
2.2.3 Fontes do Direito na República Romana.................................................................
2.2.4 O Direito Romano no Império..................................................................................
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3 A LEI DAS 12 TÁBUAS - INFLUÊNCIA NO DIREITO INTERNACIONAL..... 14
3.1 Temas das Doze Tábuas............................................................................................ 14
3.2 Influências das Leis das Doze Tábuas no Direito Internacional........................... 16
4 CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO CIVIL BRASILEIRO.......................... 17
5 NOÇÕES HISTÓRICA E CONCEITUAL DO DIREITO SUCESSÓRIO...........
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6 SUCESSÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO....................................................
6.1 Evolução.....................................................................................................................
6.2 Direito das Sucessões.................................................................................................
6.3 Modalidades da sucessão..........................................................................................
6.4 Abertura da sucessão................................................................................................
6.5 Lugar da abertura da sucessão................................................................................
6.6 Liberdade de testar....................................................................................................
6.6.1 Liberdade Limitada de Testar..................................................................................
6.7 Capacidade testamentária ativa e passiva...............................................................
6.8 Deserdação.................................................................................................................
6.9 Indivisibilidade da herança......................................................................................
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7 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA......................................................... 31
7.1 Renúncia da herança................................................................................................. 32
7.2 Efeitos da renúncia da herança................................................................................ 35
8 HERANÇA JACENTE E VACANTE........................................................................
8.1 Herança jacente.........................................................................................................
8.1.1 Arrecadação da herança jacente..............................................................................
8.2 Declaração da herança vacante................................................................................
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9 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................... 41
REFERÊNCIAS..............................................................................................................
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1 INTRODUÇÃO
Sem dúvida entre esculturas, pinturas, literatura e construções o Direito encabeça a
lista dos bens deixados à humanidade pela Roma Antiga; sem dúvida o Direito é um de seus
maiores legados a posteridade.
Passou Roma vencida pelos bárbaros, mas suas leis sobrepuseram sua história e foram
incorporadas ao longo da trajetória humana nas leis de países europeus que, por sua vez as
transmitiram as suas colônias além mar.
Dessa maneira também o Brasil herdou de Roma ensinamentos ligados a Lei e a
Moral. Como veremos nos textos que compõem esse estudo, após a Independência a lei em
vigor no País era principalmente a que fora herdada de Portugal e que perdurou até o ano de
1916 com a promulgação da Lei nº 3.071 de 01 de Janeiro de 1916.
Ainda assim, dos 1807 artigos do Código Civil de 1916 havia influência romana em
1446 artigos.
É certo, porém, que todo bem de herança pode ser multiplicado, melhorado e adaptado
às exigências do contexto histórico e social. Também as leis se encaixam nesse perfil, citando
somente um exemplo, vale lembrar as constituições familiares de nossa época, que em muito
diferem do que eram em 1916.
Depois vieram modificações, com o advento da Lei 10406 de 2002, que, com certeza
precisará de novos ajustes com o passar do tempo, atendendo as necessidades de inovação
impostas pelo progresso.
O ato de suceder é por si só, a grande herança humana, que atravessa sociedades e
ultrapassa o tempo; desde os primórdios quando o homem deixou de ser nômade e passou a
cultivar a terra, cuidar de suas criações e constituir famílias e possuir propriedades, a
transmissão de pai para filho surgiu como modo de garantir sustento dos que sobreviviam à
morte de seus pais e perpetuar a descendência.
Talvez seja justo afirmar que a sucessão precede a Lei, uma vez que desde sempre o
filho, por direito, recebe o que era do pai. Assim, O Direito Sucessório remonta aos
primórdios da civilização e vigora na sociedade em nosso tempo e espaço.
Para ir um pouco além, o direito sucessório é o direito de eternizar a construção
humana, com a transferência de bens, direitos e obrigações decorrentes do falecimento do
autor da herança.
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2 HISTÓRICO DO DIREITO ROMANO
Sem dúvida, podemos afirmar que o direito é uma das mais significativas
contribuições da civilização romana. Talvez seu principal legado. Seus costumes e aplicações
tradicionais ligados à organização familiar foram determinantes na formação do direito
romano, como instrumento regulatório das relações entre indivíduos até o aparecimento da
Lei das Doze Tábuas, que, no século V a. C., inaugurou o regime do direito escrito.
Nos primórdios, o direito romano teve um caráter fundamentalmente privado e
religioso, sendo que a prática jurídica precedeu a teoria. Era aplicado e elaborado em teoria
pelos jurisconsultos, baseado em certos conceitos éticos, de imparcialidade, de costume e de
dignidade; o direito romano provinha de várias fontes: os costumes, as leis, os SenatusConsultos, os plebiscitos, as constituições imperiais, os éditos, os magistrados, as respostas
dos jurisconsultos.
Após o fim da República, teve início a distinção e classificação, sedo o jus naturale,
direito natural comum a todos os seres animados; o jus gentium, comum a todas as nações; e o
jus civile, o direito civil, constituído pelas regras próprias de cada cidade. Nessa ocasião
distingue-se também o direito público (jus publicum), emanado de uma fonte oficial, e o
direito privado (jus privatum), emanado de qualquer ato privado.
No tempo do Império, cidadãos, escravos e estrangeiros ou peregrinos, possuíam
estatutos jurídicos diversos; depois das conquistas as populações tinham direitos limitados.
Sendo que a promoção social e jurídica dependia exclusivamente da concessão da cidadania
romana que era a garantia do direito. Somente a partir do ano 212, o direito se generaliza a
todos os habitantes livres do Império.
2.1 Conceituação e história
Etimologicamente, o vocábulo Direito deriva do latim directus e pode ter os seguintes
significados: em linha reta, sem desvio, de modo acertado, faculdade moral de praticar ou
deixar de praticar algum ato, conjunto de leis concebidas para aplicação do direito
substantivo.
A história do direito brasileiro sofre influência colonial e por isso confunde-se com a
história do direito português que, por sua vez, herdou elementos do Direito Romano,
Germânico e Canônico.
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Com o advento da independência do Brasil, o governo imperial promulgou uma lei
que mantinha em vigor no território brasileiro as Ordenações Filipinas e toda a
legislação portuguesa anterior, na qual possuía falhas e contradições. A constituição
determinou que se organizasse o quanto antes um código civil, pois se fazia
necessário a modernização, então uma infinidade de leis, assentos, alvarás,
resoluções e regulamentos foram editados para completar ou modificar as
Compilações. Uma vez independente, o Direito também tinha que tomar rumo
próprio, de acordo com as necessidades de seu povo. (BEVILÁQUA, 1916, p. 5).
Conforme destaca Fiúza (2007, p. 160), o “Direito Romano é a mais importante fonte
histórica do Direito nos países ocidentais, e, ainda, a maioria dos institutos e princípios do
Direito Civil nos foi legada pelo gênio jurídico dos romanos”.
O nosso direito deriva do Romano motivo pelo qual estudá-lo é uma busca histórica, é
mergulhar nas origens do nosso próprio direito.
A perenidade do direito romano é fato evidente. Sua atualidade não pode ser negada,
pela presença constante em inúmeros institutos jurídicos de nossa época. Além
disso, qualquer estudo profundo de direito privado principia sempre por introdução
histórica que investiga as raízes romanas do assunto tratado. (CRETELLA JÚNIOR,
2007, p. 57).
Direito romano é um termo histórico-jurídico que se refere ao conjunto de regras
jurídicas constituídas e seguidas na cidade de Roma e, posteriormente aplicadas em toda a
extensão do Império Romano e que se estendeu, mesmo após a queda do Império, com a
influência do direito romano na produção jurídica dos reinos europeus criados após as
invasões bárbaras. Porém, seu estudo e aplicação só viria com a redescoberta do Corpus Iuris
Civilis por juristas italianos no século XI.
Essa história compreende mais de mil anos, desde a Lei das Doze Tábuas (Lex
Duodecim Tabularum, em latim, 449 a.C.) até o Corpus Iuris Civilis por Justiniano I (c. 530
d.C.).
A influência do direito romano sobre os direitos nacionais europeus é imensa e
perdura até hoje. Uma das grandes divisões do direito comparado é o sistema romanogermânico, adotado por diversos Estados continentais europeus e baseado no direito romano.
O direito civil romano influenciou o brasileiro em muitos aspectos e é estudada em
diversos países como Brasil, Inglaterra, França, Itália, Alemanha entre outros. No Brasil, essa
influência é tão marcante que dos 1807 artigos do código civil brasileiro do ano de 1916, 1446
tinham raízes na cultura romana.
A ideia de que a sociedade deve ser regida pelo direito não é uma ideia nova. Fora
admitida, pelo menos no que respeita às relações entre particulares, pelos romanos.
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Mas o regresso a essa idéia, no século XII, é uma revolução. Filósofos e juristas
exigem que as relações sociais se baseiem no direito e que se ponha termo ao regime
de anarquia e de arbítrio que reina há séculos. Querem um direito novo fundado
sobre a justiça. Que a razão permite reconhecer; repudiam, para as relações civis, o
apelo ao sobrenatural. O movimento que se produz nos séculos XII e XIII é tão
revolucionário quanto será no século XVIII o movimento que procurara substituir a
regra do poder pessoal pela democracia. [...] A sociedade civil deve ser fundada
sobre o direito: o direito deve permitir a realização, na sociedade civil, da ordem e
do progresso. Essas ideias tornam-se as ideias mestras na Europa Ocidental nos
séculos XII e XIII; elas imperarão aí, de modo incontestável, até os nossos dias
(DAVID, 1986, p. 31).
Conforme salienta Naves (2010):
É de conhecimento notório que o nosso direito privado, mais especificamente o
direito civil, deriva diretamente do direito romano. As estruturas jurídicas, a
terminologia e diversas figuras jurídicas do nosso Código Civil, assim como de
grande parte dos códigos civis ocidentais, são originárias no direito romano. Há
artigos no Código Civil brasileiro e em outras codificações modernas que são meras
traduções de textos dos juristas romanos do Digesto. O artigo 186 do Código Civil
brasileiro, por exemplo, que trata dos danos causados ilicitamente, gerando prejuízo
a outrem, é claramente uma evolução da chamada Lex Aquilia, de 286 a.C. É o que
até hoje chamamos de responsabilidade aquiliana, um dos fundamentos mais
basilares do direito. Do mesmo modo, o artigo 1253 do Código Civil brasileiro,
tratando do direito de propriedade sobre construções e plantações, nada mais é do
que a consagração do princípio "superfícies solo cedit" presente nas fontes romanas:
tudo aquilo que é construído (ou plantado) no solo passa a integrá-lo e,
consequentemente, a pertencer ao proprietário do terreno.
A importância do Direito Romano concentra-se no seu desenvolvimento e refinamento
atingidos principalmente no campo do direito civil. Algumas das soluções jurídicas romanas,
especialmente de direito privado, ultrapassaram os limites do tempo, sendo adotadas até hoje.
Desde o renascimento do Direito Romano na Idade Média até nossos dias, as antigas fontes
romanas sempre revelaram e revelam conhecimentos inesperados e fundamentais.
2.2 As fases do direito romano
Podemos dividir em três fases o Direito Romano, sendo: na Realeza, na República e o
Direito Romano no Império. Segundo Amaral Fontes, a expressão fontes do direito tem dois
significados: o poder de produzir as normas jurídicas (fontes de produção) e a forma de
expressão dessas normas (fontes de cognição ou de conhecimento). As fontes de produção são
os poderes, os órgãos ou os atos criadores desse direito; fontes de cognição são os modos
pelos quais se dá o conhecer esse direito.
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2.2.1 O Direito Romano na Realeza
Trata-se do período histórico em que Roma foi governada pelos reis, compreendendo
uma faixa de aproximadamente 250 anos, desde a fundação de Roma, em 753 a.C., até o
desaparecimento do trono, com Tarquínio, o Soberbo, em 510 a.C.
2.2.1.1 Principais eventos
Os manuais de Direito Romano indicam que o Império Romano teve início com a
fundação da Cidade, em 753 a.C. e que teria sido governada por sete reis até 510 a.C., ano
considerado como fim desse período histórico; Rômulo foi o primeiro rei, sendo considerado
fundador lendário de Roma.
Segundo Cretella Junior (2007, p. 25) “a cidade romana constituída, no início, pelos
componentes das tribos conhecidas pelos nomes de ramnenses, tirienses e luceres”; razão
pela qual Rômulo, conforme narra Fiúza (2007, p. 37), “dividiu a cidade em três tribos:
Tities, Ramnes e Luceres”.
Vale ressaltar, conforme Engels (2006, p. 143), que o fim da realeza teve como marco
a expulsão do “último rex, Tarquínio, o Soberbo, usurpador de poderes realmente imperiais”.
2.2.2 O Direito Romano na República
Abolida a Realeza em Roma, foi implantada a República, advinda de uma revolução
chefiada por patrícios e militares, e que se prolongou de 510 ate 27 a.C. Caracterizava-se por
ser uma República Aristocrática, onde a administração se subdividia em várias magistraturas.
Conforme Engels (2006, p. 139-140), no início da fase da república, logo após a
expulsão de Tarquínio, o Soberbo, houve a “substituição do rex por dois comandantes
militares (cônsules) dotados de iguais poderes”.
Foi nessa época que, segundo Fiúza (2007, p. 41), a diferença entre patrícios e plebeus
já não se justificava. Inclusive, por volta dos séculos IV e III a.C., “a plebe já ocupava todos
os cargos da magistratura, antes reservados só aos patrícios”.
2.2.3 Fontes do Direito na República Romana
As fontes do Direito Romano na República são as seguintes.
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O Costume que era conservado com extrema importância na sociedade romana
tornava-se importante arma de que dispunham os patrícios contra os direitos da plebe.
A Lei, por sua vez, é a segunda fonte de Direito Romano na República. É neste
período que a Lei da XII Tábuas é redigida, apesar de muita resistência por parte dos patrícios
e do Senado, a importância dessas Leis é incontestável, sendo consideradas pelos próprios
romanos como a fonte de todo o direito público e privado. Com o passar do tempo surgiram
numerosas outras leis com o intuito de reger as relações dos povos de Roma e dos territórios
submetidos, como a leges rogatae e a leges datae.
O plebiscito é aquilo que a plebe deliberava por proposta de um magistrado plebeu,
aplicando-se, a princípio, unicamente à plebe, adquirindo, a partir de 287 a.C., com a Lei
Hortênsia, que todas as resoluções aprovadas pelos plebeus na assembleia popular
adquirissem força de lei e, portanto, fossem aplicadas a todos os cidadãos sem requerer a
aprovação do senado romano.
Vale lembrar que no Brasil existem dois tipos de consulta popular que ás vezes
causam confusão, assim destacamos que referendo que é um meio democrático que
ocorre por sufrágio direto e secreto. No Brasil, o referendo é aplicado a partir de
expedição de decreto legislativo no Senado ou na Câmara dos Deputados. E
plebiscito, que difere do referendo, e é convocado e aplicado depois da criação do
ato legislativo ou administrativo, por meio do qual o cidadão pode ratificar ou
rejeitar a proposta de lei; visa a aprovação de uma lei já criada. (REBOUÇAS,
[2014?], sem paginação).
Interpretação dos prudentes e os editos dos magistrados: Os prudentes, ou
jurisprudentes, são jurisconsultos encarregados de adaptar e preencher as lacunas deixadas
pelos textos legais às mudanças do direito vivo, preenchendo, assim, as lacunas deixadas
pelas leis. Suas interpretações foram chamadas de jurisprudência o que corresponderia ao que
chamamos de doutrina, diferindo, do conceito atual para o mesmo termo. Tais pareceres, ou
seja, a interpretação dos prudentes passaram a influir na formação do direito.
Editos dos magistrados: segundo postagem de Daniele Toste em seu artigo sobre
Direito Romano, os editos eram uma fonte de direito muito importante na república. O pretor
indicava, no inicio da magistratura, os casos nos quais usaria o seu imperium (poder de tomar
as medidas que lhe pareciam úteis, no limite de sua competência), o que era uma maneira de o
pretor corrigir, complementar e confirmar a lei. O Edito adquiriu uma firmeza de lei, sendo
que os novos pretores normalmente mantinham as cláusulas do edito anterior que lhe
parecessem justas e úteis.
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2.2.4 O Direito Romano no Império
Essa fase que se inicia em 27 a.C. e se estende até 565 d.C. é marcado por dois
períodos distintos: o Alto Império e o Baixo Império. Sendo que, segundo Cretella, o alto
império (27 a.C. a 284 d.C.) o período histórico que vai do reinado de Augusto até a morte de
Diocleciano e dentre os acontecimentos importantes desse período, destaca-se a reforma no
início da fase que deu poder aos generais de livremente recrutarem soldados, que se tornaram
fiéis à eles, e não a Roma. Diante disso Silas, com o apoio de suas tropas, tornou-se ditador,
em 82 a.C, permanecendo até 79 a.C.
Os poderes públicos eram exercidos pelo imperador, pelo consilium principis, pelos
funcionários imperiais, magistraturas republicanas, senado, comícios e organização
das províncias. O imperador, que tinha autoridade máxima, inviolável, reunia todas
as atribuições que na república eram divididas entre vários magistrados. Eram
atribuições dele: a tribunicia potestas, o pró-consulado (comando militar de todas as
províncias), o direito de declarar guerra e celebrar paz, fundar e organizar colônias,
conceder cidadania, convocar o Senado, cunhar moedas, instituir tributos,
administrar, dizer o direito (jurisdição civil em 2ª instância e jurisdição criminal).
(FIUZA, 2007, p. 56).
E neste período as fontes do direito são seis, conforme ensina Cretella Júnior (2007):
costume, lei, senatusconsultos (decreto do senado), editos dos magistrados, constituições
imperiais e a jurisprudência.
Mas o fato mais marcante deste período envolvendo o Direito é sem controvérsia o
julgamento de Jesus Cristo, conforme narra Campos ([2014?], sem paginação,
no ano 17 do reinado do imperador romano Tibério César e 30 da nossa era, em
Jerusalém, numa sexta-feira, o Procurador Romano da Judéia, Pôncio Pilatos,
condenou Jesus Cristo a morrer crucificado.
Nos dois processos a que Jesus foi submetido, o religioso, perante o Sinédrio (Tribunal
supremo dos judeus, que aplicava as leis mosaicas, integrado pelos sumos sacerdotes, os
anciãos e os mestres da Lei), e o civil, segundo a lei romana, perante Pilatos, ambos iniciados
e concluídos em menos de 24 horas, foram cometidas diversas irregularidades e
arbitrariedades.
Pilatos violou várias regras elementares do Direito Romano: não designou os
acusadores, não concedeu ao acusado o direito de ter um defensor, não proferiu a sentença em
termos regulares.
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O procedimento a que Jesus foi submetido violou relevante norma legal da época: nas
causas pecuniárias pode-se terminar o processo no mesmo dia em que se começou; nas causas
capitais, pode-se pronunciar a absolvição no mesmo dia, mas a condenação deve, ao invés,
deferir-se ao dia seguinte, na esperança que se encontre um argumento a favor do acusado.
Jesus não convocou advogado para assisti-lo. Esse julgamento foi assim comentado
pelo famoso jurista brasileiro Barbosa (1957, sem paginação):
De Anás a Herodes o julgamento de Cristo é o espelho de todas as deserções da
Justiça, corrompida pelas facções, pelos demagogos e pelos governos. A sua
fraqueza, a sua inocência, a sua perversão moral crucificaram o Salvador, e
continuam a crucificá-lo, ainda hoje, nos impérios e nas repúblicas, de cada vez que
um tribunal sofisma, tergiversa, recua, abdica. Foi como agitador do povo e
subversor das instituições que se imolou Jesus. E, de cada vez que há precisão de
sacrificar um amigo do Direito, um advogado da verdade, um protetor dos indefesos,
um apóstolo de ideias generosas, um confessor da lei, educador do povo, é esse, a
ordem pública, o pretexto, que renasce, para exculpar as transações dos juízes tíbios
com os interesses do poder. Todos esses acreditam, como Pôncio, salvar-se, lavando
as mãos do sangue, que vão derramar, do atentado, que vão cometer. Medo,
venalidade, paixão partidária, respeito pessoal, subserviência, espírito conservador,
interpretação restritiva, razão de estado, interesse supremo, como quer te chames
prevaricação judiciária, não escaparás ao ferrete de Pilatos! O bom ladrão salvou-se.
Mas não há salvação para o juiz covarde.
A fase do Baixo Império é marcada pela monarquia absolutista, com a concentração
dos poderes nas mãos do Imperador, sem repartição de poderes com o Senado. Esse período é
chamado de Dominato e todos os poderes, atribuições e órgãos públicos passaram a ser
submetidos à vontade do imperador.
São fatos importantes nessa fase têm-se:
a) 313 – Edito de Milão, de Constantino, dando liberdade de culto aos cristãos. O edito
foi reforçado posteriormente e aplicado em todo o império. Constantino se
converteu à fé cristã, atribuindo várias de suas vitórias a isso;
b) 380 - Constituição Cunctos Populos, de Teodósio I (379 a 395). Elevou o
catolicismo a religião oficial;
c) 395 - Morte de Teodósio I e divisão do Império em Oriente e Ocidente, com dois
imperadores, seus filhos: Arcádio, no Oriente, e Honório, no Ocidente. A unidade
jurídica foi mantida por meio da legislação, que era a mesma;
d) 476 - Queda do Império Romano do Ocidente. Rômulo Augusto é derrotado por
Odoacro, rei dos hérulos. Alguns reis bárbaros invasores passaram a ser tratados
como delegados do Imperador no Ocidente;
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e) 527 a 565 - Reinado do Imperador Justiniano;
f) o fim da fase do baixo império é marcado pela morte do Imperador Justiniano (565
d.C.).
Diante dessa centralização de poderes, desaparecem as antigas fontes, restando as
constituições imperiais como única fonte de direito no período do baixo império, Cretella
Júnior (2007). Enquanto Fiúza (2007, p. 40) considera como fontes desse período, além das
constituições imperiais, “basicamente os costumes, a lei escrita e a jurisprudência
(doutrina)”.
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3 A LEI DAS 12 TÁBUAS - INFLUÊNCIA NO DIREITO INTERNACIONAL
Embora o texto original das Doze Tábuas do Direito Romano tenha se perdido nas
batalhas que levaram a queda do Império Romano, seus ensinamentos chegaram aos nossos
dias, seja pela tradição, pelo que se conseguiu recuperar, sobretudo pela influência notória que
este povo deixou incrustado no Velho Continente – a Europa.
Essa influência chegou a América através dos colonizadores (espanhóis, franceses,
portugueses e ingleses) que conquistaram e povoaram o novo continente.
Ainda que as tábuas originais tenham se perdido, é possível reconstituir em parte seus
conteúdos.
3.1 Temas das Doze Tábuas
Tábua I - Estabelece regras de direito processual. Possui aspectos interessantes como
narra Afonso Paulo Guimarães, em resumo diz: e alguém for chamado a Juízo, que
compareça; caso contrário, quem o citou pode levá-lo, mesmo a força. Essa tábua atesta o
dever do réu responder quando chamado em juízo, e traz um preceito curioso:
O pôr do sol será o termo final da audiência.
Tábua II - A segunda tábua também diz respeito ao Direito processual e regras acerca
dos furtos e roubos. Estabelece que o objeto roubado não poderá ser adquirido por usucapião
e dita ainda alguns procedimentos bizarros, como por exemplo: “Se alguém comete furto à
noite e é morto em flagrante, o que matou não será punido. Se o furto ocorre durante o dia e
o ladrão é flagrado, que seja fustigado e entregue como escravo à vítima. Se é escravo, que
seja fustigado e precipitado do alto da rocha Tarpéia”.
Tábua III - É considerada uma das mais completas e reconstituída com maior
fidelidade e trata dos direitos de crédito, traz também como ensina Guimarães, ditames
interessantes como: “Aquele que confessar divida perante o juiz, ou for condenado, terá trinta
dias para pagar”. Esgotados os trinta dias e não tendo pagado, deverá ser agarrado pelo autor
e levado à presença do juiz.
Tábua IV – Rege o pátrio poder e o casamento. Seus ditames chegam a causar horror,
como exemplo: “É permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento
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de cinco vizinhos. E o pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de
vida e de morte e o poder de vendê-los”.
Tábua V - Trata do direito hereditário e da tutela. Possui algumas similaridades com o
que encontramos atualmente em nosso direito civil. Entre suas regras citamos: “As
disposições testamentárias de um pai de família sobre os seus bens ou a tutela dos filhos
terão a força de lei. Se o pai de família morre intestado, não deixando herdeiro seu
(necessário), que o agnado mais próximo seja o herdeiro. Se não há agnados, que a herança
seja entregue aos gentis. Que as dividas ativas e passivas sejam divididas entre os herdeiros,
segundo o quinhão de cada um”.
Tábua VI – Da propriedade e da posse. Percebemos aqui a importância da palavra nos
contratos, que afirmava: “Quando alguém faz um juramento, contrato ou venda, anunciando
isso oralmente em público, deverá cumprir sua promessa”. Vale citar também: “Que a
madeira utilizada para a construção de uma casa, ou para amparar videira, não seja retirada
só porque o proprietário a reivindica; mas aquele que utilizou a madeira que não lhe
pertencia, seja condenado a pagar o dobro do valor; e se alguém quer repudiar a sua mulher,
que apresente as razões desse repúdio”.
Tábua VII – Dos Delitos. A sétima tábua parece ser uma continuação da anterior,
tratando dos edifícios e das terras. Os estudiosos divergem sobre essas regras pertencerem a
oitava tábua e não a sétima tábua. Traz como as demais tábuas, textos bastante curiosos como:
“Se um quadrúpede causa qualquer dano, que o seu proprietário indenize o valor desse dano
ou abandone o animal ao prejudicado”.
Tábua VIII - Trata dos crimes e condutas ilícitas no direito romano. Embora soem com
estranheza ao nosso entendimento para a época o sistema penal das doze tábuas era avançado.
A maioria das penas eram reparações aos danos causados ou condenações parecidas com o
crime cometido. “Se alguém matou um homem livre e empregou feitiçaria e veneno, que seja
sacrificado como o último suplício e se alguém matou o pai ou a mãe, que se lhe envolva a
cabeça e seja colocado em um saco costurado e lançado ao rio”.
Tábua IX – Trata do direito público e estabelece regras de características públicas.
Entre seus ditames está escrito uma regra bastante rígida e importante “Se um juiz ou um
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árbitro indicado pelo magistrado recebeu dinheiro para julgar a favor de uma das partes em
prejuízo de outrem, que seja morto”.
Tábua X – Trata regula do Direito Sacro, trazendo regras específicas em relação aos
funerais e o respeito aos mortos. Traz estranhas normas como, por exemplo: “Não deveis polir
a madeira que vai servir à incineração; que o cadáver seja vestido com três roupas e o
enterro se faça acompanhar de dez tocadores de instrumentos; que as mulheres não
arranhem as faces nem soltem gritos imoderados”.
Tábua XI - A décima primeira tábua foi quase completamente perdida, algumas de
suas normas podem ser citadas: “Que a última vontade do povo tenha força de lei; não é
permitido o casamento entre patrícios e plebeus”.
Tábua XII – A décima segunda tábua dita algumas regras interessantes das quais
destaco: se alguém fez consagrar uma coisa litigiosa, que pague o dobro do valor da coisa
consagrada; se alguém obtém de má fé a posse provisória de uma coisa, que o pretor, para pôr
fim ao litígio, nomeie três árbitros, e que estes condenem o possuidor de má fé a restituir o
dobro dos frutos; se um escravo comete um furto, ou causa algum dano, sabendo-o o patrono,
que seja obrigado esse patrono a entregar o escravo, como indenização, ao prejudicado.
3.2 Influências das Leis das Doze Tábuas no Direito Internacional
Como já destacamos é inegável o valor do Direito Romano, nesta afirmação estão
contidas a doze tábuas, que por sinal, pela observação do texto acima, perceberemos que
versam sobre: o Direito Processual; o Direito de Família e Sucessões; os negócios jurídicos; o
Direito Penal.
A influência do direito romano é ainda destacável nos Códigos de diversos países;
sendo que A Lei das XII Tábuas foi um importante marco histórico não somente para Roma,
mas para o Direito como tema universal, pois como nos mostram os decretos, abre-se o leque
das obrigações, deveres, favores e benefícios que a Legislatura garante. Vale lembrar que a
Lei das doze tábuas foi o primeiro documento legal escrito do Direito Romano, sendo o
alicerce onde se ergueram praticamente todos os princípios dos corpos jurídicos Ocidentais.
17
4 CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO CIVIL BRASILEIRO
Estudar a história do Código Civil Brasileiro é mergulhar nas raízes do Direito
Romano, principalmente se focarmos o Código de 1916, e ao considerarmos o fato de o Brasil
ter sido colônia portuguesa e conhecermos a forte influencia romana em toda a Europa,
entenderemos tais raízes; dentro de um contexto ocidental que se verifica a partir o inicio do
século XIX, até as duas primeiras décadas do XX, há forte influencia na elaboração do
Código Civil Brasileiro de 1916.
No domínio da história do direito, o problema cresce de interesse e importância
quando recuamos em data e remontamos a épocas em que a escassez e a imperfeição
das fontes imediatas – e, sobretudo, o seu caráter incompleto – obrigavam, não
poucas vezes no quadro dos diversos direitos nacionais, um lugar de maior relevo e
de mais larga aplicação do que as próprias normas de direito pátrio. E quando com
este fenômeno se conjuga o do recurso por diferentes povos a um mesmo manancial
de normas subsidiárias – como sucedeu durante a Idade Média e nos Tempos
Modernos, em todos os países da Europa Ocidental, como o recurso ao direito
romano-canônico. (BRAGA DA CRUZ, 1975, p. 178).
Portanto a utilização do direito romano como fonte de inspiração na prática jurídica
brasileira é a herança que evocamos dos estudos jurídicos na Europa Ocidental e em Portugal
principalmente.
Com o advento da República, surge a necessidade da institucionalização como modo
de se libertar das amarras jurídicas que ainda fazia o Brasil dependente de Portugal, mesmo
após 1822. Torna-se necessário ao Brasil, codificar leis, estabelecer condutas de
comportamentos que não o afastasse do continente europeu, uma vez que disso dependia a
melhoria de transações com o mercado internacional, era primordial para os seus primeiros
passos como a mais nova democracia nascida da América Latina ao final do século XIX.
É, portanto, devido à ampla utilização do direito romano na prática jurídica
portuguesa, que evocamos os primórdios do direito em Roma e sua influência na evolução
dos estudos jurídicos no Brasil.
O recurso ao direito romano, como fonte subsidiária, estava, aliás, autorizado pelas
próprias Ordenações, que para ele remetiam expressamente a resolução dos casos
omissos, com exceção daqueles que envolvessem matéria de pecado, e que
deveriam, de preferência, ser resolvidos pelo direito canônico. E, como
complemento do recurso do direito romano, autorizavam ainda as Ordenações a
utilização da Glosa de Acúrsio e das Opiniões de Bártolo, desde que não fossem
contrariadas pela opinião comum3 dos doutores. Essa literatura jurídica usava e
abusava do recurso do direito romano, consentido pelas Ordenações, chegando
abusivamente a invoca-lo contra o texto expresso das leis pátrias, ou forçando a
18
interpretação destas num sentido mais consentâneo com a tradição romanista
(BRAGA DA CRUZ, 1975, p. 178).
19
5 NOÇÕES HISTÓRICA E CONCEITUAL DO DIREITO SUCESSÓRIO
Em conformidade com Dias (2008), podemos afirmar que a origem do direito
sucessório brota das primeiras formações familiares, assim, para compreender o direito
sucessório pátrio, remete-se ao estudo da história da legislação romana.
Nos primórdios da civilização, conforme afirma Rizzardo (2005, p. 03),
havia uma comunhão familiar, ou seja, os bens ficavam com o grupo familiar, já que
persistia a comunidade agrária, sendo as terras de propriedade coletiva da gens.
Posteriormente, associou-se a sucessão à religião e ao parentesco.
A família - estava intimamente ligada à religião, a relação de parentesco era
graduada de acordo com o culto. Logo, pertenciam a mesma família aqueles que
adotavam a mesma crença. As primeiras normas do direito sucessório romano
pairavam sobre o princípio de que a sucessão e o culto eram institutos inseparáveis,
crença e propriedade estavam interligadas, o direito sucessório tinha como base
fundamental a religião. Desta forma, não se discutia o destino da propriedade sem
falar no culto. (COULANGES, 2008, p. 78).
Tal afirmação também é feita por Venosa (2002, p. 03), “a propriedade e culto
familiar caminhavam juntos. A propriedade continuava após a morte, em razão da
continuidade do culto”.
Deste princípio se originaram todas as regras do direito sucessório entre os antigos.
A primeira é que sendo a religião doméstica como já foi visto, hereditária, de varão
para varão, a propriedade também o era. Assim, sendo o filho o natural e necessário
continuador do culto, herda também os bens. Nisso está o surgimento do princípio
da hereditariedade; não era, pois o resultado de simples convenção entre homens,
apenas; deriva de suas crenças e religião, do que há de mais poderoso sobre as
almas.
A transmissão da religião ocorria na linha masculina não se admitia descendência
pela linha feminina. Não se julgava ser parente pela linha materna e sim paterna,
pois eram os descendentes varões que davam continuidade à religião familiar.
Assim, se um homem morria sem filhos, deveria herdar quem continuasse o seu
culto, porém na linha masculina. (COULANGES, 2008, p. 78-79).
Conforme Coulanges (2008), no direito romano, a filha poderia herdar somente de
forma provisória, como usufruto, com a condição de ser solteira. O filho varão, ainda que
primogênito, poderia ser excluído da sucessão, uma vez que o vínculo intenso entre a religião
e a sucessão estabelecia que o filho excluído do culto, seria, por conseguinte, excluído da
sucessão.
20
Segundo Gonçalves (2013) dessa forma porque a filha ao se casar, adotaria a religião
do marido, deste modo não poderia herdar, eis que a propriedade ficaria dissociada da crença,
o que não era admitido.
Em conformidade com Rizzardo (2005, p. 03) “firma-se a propriedade individual,
com o arrefecimento dos laços políticos, religiosos e de parentesco. Opera-se a transmissão
não aos membros da família, mas aos herdeiros, assim considerados os que estavam
submetidos diretamente à potestade do pai, e aos escravos instituídos herdeiros por
testamento”.
Concluindo a afirmação de Rizzardo (2005), cabe citar o autor Gonçalves (2008) que
diz que em Roma, o testamento teve início a partir da Lei das XII Tábuas, podendo o autor da
herança, dispor de seus bens livremente.
Porém, tal liberdade era bastante restrita:
Para começar, não era permitido ao testador que, ainda em vida, fizesse segredo de
sua última vontade; o homem que deserdasse a família e violasse a lei religiosa
deveria fazê-lo publicamente, às claras, e suportar durante sua vida todo o ódio que
tal ato suscitava. E isso não é tudo; era preciso ainda que a vontade do testador
recebesse a aprovação da autoridade soberana, isto é, do povo reunido por cúrias,
sob a presidência do pontífice. (COULANGES, 2008, p. 89).
Com o passar do tempo, segundo Gonçalves (2008), foi adotado um sistema mais
próximo do hoje vigente, porém esse sistema somente ganhou forma no Código de Justiniano,
fundando-se no parentesco natural, estabelecendo-se a seguinte ordem de vocação hereditária:
os descendentes; os ascendentes, em concurso com os irmãos e irmãs bilaterais; os irmãos e
irmãs, consanguíneos ou uterinos e outros parentes colaterais.
Quando o Código Civil brasileiro de 1916 entrou em vigor, reconhecia-se apenas a
família constituída do casamento e consequentemente, reconheciam-se apenas os filhos
advindos do casamento.
Em conformidade com Dias (2008), reproduzindo o modelo da sociedade do início do
século passado, o Código Civil de 1916 reconhecia como família exclusivamente a constituída
através do casamento, que era indissolúvel. Para assegurar a integridade da família e do
patrimônio familiar, não era admitido o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.
Chamados de ilegítimos, não tinham direitos sucessórios. Essa perversa punição foi se
abrandando, até que a Constituição Federal baniu todo e qualquer tratamento discriminatório
relativo à filiação em 1988. No entanto, o direito sucessório do companheiro somente foi
assegurado e regulamentado em 1994 pela Lei 8.971.
21
Para Gonçalves (2008), o Código Civil instituído pela Lei 10.406 de 10 de janeiro de
2002, sofreu algumas modificações em decorrência das transformações sociais, seja no meio
cultural ou ético.
Atualmente o Direito Sucessório tem previsão legal no art. 5º, incisos XXX e XXXI
da Constituição Federal de 1998; no art. 10 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro; nos artigos 982 a 1169 do Código de Processo Civil; nos artigos 1784 a 2027 do
Código Civil e na Lei 11.441/2007.
Porém, é justo a citar a jurista Dias (2008, p. 28) em sua crítica ao atual Código Civil
brasileiro:
Apesar da tentativa de sistematização, de modo frequente, se flagra dispositivos,
títulos e capítulos completamente embaralhados. Basta lembrar que a sucessão na
união estável se encontra entre as disposições gerais. O capítulo dos excluídos da
sucessão antecede os títulos que regem o direito dos herdeiros. A deserdação
encontra-se entre as normas que regulam o testamento. Todos estes equívocos só
servem para evidenciar o pouco caso com que o codificador tratou o tema do direito
sucessório. Suceder significa substituir, ou seja, tomar o lugar do outro.
O desembargador Gonçalves (2013, p. 19-20) confirma a existência de uma diferença
entre sucessão em sentido amplo e sucessão em sentido estrito:
A palavra “sucessão”, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa
assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens.
No direito das sucessões, entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito,
para designar tão somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão
causa mortis. O referido ramo do direito disciplina a transmissão do patrimônio, ou
seja, do ativo e do passivo do de cujus ou autor da herança a seus sucessores.
Essa linha de pensamento é compartilhado por Venosa (2002), ao afirmar que no
direito costuma-se fazer uma grande linha divisória entre duas formas de sucessão: a que
deriva de um ato entre vivos, como um contrato, por exemplo, e a que deriva ou tem como
causa a morte (causa mortis), quando os direitos e obrigações da pessoa que morre
transferem-se para herdeiros e legatários.
Oriunda do termo latino successio, a palavra sucessão traz a noção de que alguém
assume o lugar de outra pessoa, passando a responder pelos seus bens, direitos, obrigações
anteriormente contraídas. A sucessão implica sempre em uma mudança na titularidade de
bens e direitos. Daí, segundo Venosa (2002) conclui-se que o ato de suceder é o ato pelo qual
alguém, herdeiro ou legatário recebe direitos e obrigações, isso no caso dos herdeiros, em
22
decorrência da morte do autor da herança ou de ato inter-vivos. Contudo, o fato gerador da
abertura da sucessão é somente a morte, a abertura da sucessão só se dá com o falecimento.
É valido enfatizar que a nomenclatura utilizada pelo Código Civil de 2002 em seu
artigo 1.784, qual seja abertura da sucessão, é diferente do termo abertura do inventário; como
salienta o Professor Rizzardo (2005, p. 22 e 24).
[...] a morte determina a imediata abertura da sucessão. É a mesma um fato natural
enquanto rompe o liame da vida, desaparecendo inteiramente a pessoa. O inventário
representa apenas a formalização da sucessão, a qual, no entanto, se dá com a morte.
Não passa o mesmo de exteriorização administrativa da transmissão. Por isso, é
evidente que independe da promoção do inventário o exercício de ações que exijam
a preservação dos bens.
Citando Platão podemos findar esse capítulo: "Não és dono dos teus bens, nem senhor
de ti próprio: pertences, com eles, à tua família, isto é, aos teus antepassados e à tua
posteridade”.
23
6 SUCESSÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
O termo sucessão de forma genérica significa o ato jurídico pelo qual uma pessoa
substitui outra em seus direitos e obrigações, podendo ser consequência tanto de uma relação
entre pessoas vivas quanto da morte de alguém. O Direito, portanto, admite duas formas de
sucessão: inter vivos e causa mortis.
Não se pode confundir sucessão com herança. A primeira é o ato de alguém substituir
outrem nos direitos e obrigações, em função da morte, ao passo que herança é o conjunto de
direitos e obrigações que se transmitem, em virtude da morte, a uma pessoa ou várias pessoas,
que sobreviveram ao falecido.
6.1 Evolução
Uma consideração importante é o fato de que o primeiro Código Civil brasileiro só
entrou em vigor em 1916. Esse fato significa que o sistema jurídico português continuou
vigente no Brasil depois da independência até a segunda década do Século XX, com o
advento do Código Civil de 1916, o que representa aproximadamente 95 anos de persistência
e dependência do Sistema Português, por outro lado é válido afirmar que esses fatores
mantiveram o direito civil brasileiro afastado da influência direta do Código Napoleão,
diferentemente de outros países.
A compreensão de que o Código Civil de 1916 se tornara arcaico, foi motivo
preponderante para a revisão e construção do Código Civil, de 2002; consequência lógica das
mudanças políticas e sócio culturais.
A consolidação de assuntos e negócios mais comuns, vinculados à esfera das
relações jurídicas privadas, está contida no Código Civil Brasileiro, de ideário do
jurista Miguel Reale, que entrou em vigor a partir de janeiro de 2003, um ano após a
sua publicação, em 10 de janeiro de 2002, sob o comando da Lei 10.406. Tamanha a
importância do Código, que foi preciso estabelecer o tempo mínimo de um ano para
a compreensão e análise dos juristas, antes que efetivamente passasse a vigorar no
ano de 2003. Anteriormente, o Código vigente era o de 1916, denominado Código
de Bevilaqua, porque produzido por Clóvis Bevilaqua, renomado jurista da época.
(FERREIRA, art. Código Civil Brasileiro).
Um ponto importante a que precisava ser revisto era o direito das sucessões: do
princípio da dignidade da pessoa humana é apto a afastar qualquer disposição de última
vontade que seja atentatória à dignidade dos herdeiros ou de qualquer pessoa. Mesmo na parte
24
disponível, portanto, a liberdade de testar está vinculada a postulados constitucionais mais
elevados.
O Código Civil de 2002 (Lei nº. 10.406/02) trouxe grandes modificações para o direito
brasileiro, sendo uma das principais no que se aplica ao direito sucessório, que trouxe grandes
muitas mudanças e expandiu o direito sucessório do cônjuge supérstite. Regras que se aplicam
para as sucessões abertas após a entrada em vigor da lei, ou seja, 11 de janeiro de 2003.
Segundo Cahali e Hironaka (2000), nos termos do art. 6º do Código Civil, a existência
da pessoa natural termina com a sua morte, ainda que presumida nos termos da lei (CC, arts.
6º e 7º). Este é o momento exato da abertura da sucessão, também chamado de delação ou
devolução sucessória, ou delação hereditária. E os autores continuam:
Sem solução de continuidade, pois as relações jurídicas não podem ficar privadas de
u titular, opera-se ipso jure, com o falecimento, a transmissão da herança; e esta
substituição, do de cujus aos seus herdeiros, se faz automaticamente no plano
jurídico, sem qualquer outra formalidade, ainda que, no plano fático, os sucessores
ignorem o falecimento. Para o direito, o próprio falecido transmite aos sucessores o
seu acervo patrimonial. (CAHALI; HIRONAKA, 2000, p. 34).
Segundo Cahalli e Hironaka (2007, p. 34) este princípio é chamado droit de saisine, e
vem expresso na regra tradicional do direito gaulês Le mort saisit Le vif. “Quer dizer,
instantaneamente, independentemente de qualquer formalidade, logo que se abre a sucessão,
investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário”.
Conforme Cahali e Hironaka (2007, p. 34), “Consagrando este principio, o art. 1784
do Código Civil estabelece: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários”. É conveniente deixar claro que a abertura da sucessão
ocorre com a morte, e não se confunde com a abertura do inventário, fato este só instaurado
com a provocação judicial comunicando o falecimento.
Cahali e Hironaka (2000), concordando com Rodrigues (2002), afirma que quanto a
posse, é destinada aos herdeiros, já com o falecimento, a posse indireta, exercendo o
inventariante a posse direta até o estabelecimento da partilha.
Assim, mesmo em curso o inventário, os herdeiros podem buscar a proteção
possessória em caso de esbulho ou turbação (CC. Art. 1210). Mas não se pode olvidar que o
sucessor se sub-roga na posse exercida pelo falecido, salvo prova em contrário, na mesma
situação jurídica por ele desfrutada, ou seja, continua na posse mantendo as mesmas
características do antecessor (CC. Arts. 1203 e 1206). Se a posse do falecido era violenta,
25
clandestina, precária ou de má-fé, assim será transmitida ao herdeiro, que exercerá idênticos
vícios. Se justa e de boa-fé, assim continuam a exercê-la.
Esta disposição legal contem uma presunção juris tantum, no sentido de que a posse
guarda o caráter de sua aquisição. Criando essas normas, nosso legislador teve em
mente evitar que se mude, sem mais nem menos, o título ou a causa da posse.
Entretanto, sendo juris tantum, tal presunção admite prova em contrário. Dessa
maneira, se o sucessor, por exemplo, provar que a clandestinidade ou a violência
cessaram há mais de um ano e dia, sua posse passa a ser reconhecida,
convalescendo-se dos vícios que a maculam (CC, art 497) {atual art. 1208}. (DINIZ,
apud CAHALI; HIRONAKA, 2007, p. 35).
6.2 Direito das Sucessões
Sucessão é o conjunto de regras que regem a transmissão do patrimônio de uma
pessoa, depois de seu falecimento, à quem a sucede nos atos da vida civil, transmitindo seus
direitos e obrigações.
Colaborando com essa definição temos:
O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a
transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude
de lei ou de testamento (CC, art. 1.786). Consiste, portanto, no complexo de
disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do
falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro.
(DINIZ, 2002, p. 3).
E também:
[...] o direito das sucessões se apresenta como o conjunto de princípios jurídicos que
disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus
sucessores. A definição usa a palavra patrimônio, em vez de referir-se à transmissão
de bens ou valores, porque a sucessão hereditária envolve a passagem, para o
sucessor, tanto do ativo como do passivo do defunto. Ressalte-se que a sucessão
pode ocorrer entre pessoas vivas, quando, por exemplo, o comprador sucede o
vendedor, caso em que a sucessão é entendida. (RODRIGUES, 2002, p. 3).
É válido ressaltar que a sucessão pode ocorrer entre pessoas vivas, quando, por
exemplo, o comprador sucede o vendedor, caso em que a sucessão é entendida em sentido
amplo. Em sentido restrito, a sucessão é usada como significado de sucessão causa mortis.
26
6.3 Modalidades da sucessão
Quanto à fonte, ela classifica-se em: sucessão testamentária e sucessão legítima (CC,
art. 1786).
Sobre a sucessão legítima ensinam Cahali e Hironaka (2007, p. 41):
A sucessão legítima, por vezes também designada coo sucessão legal, é a que e dá
em virtude da lei. O legislador traz a ordem de vocação hereditária, através da qual
designa aqueles que serão chamados para suceder, uns na falta dos outros, ou em
concorrência, vale dizer, a lei indica os herdeiros da pessoa falecida. Por este meio,a
transmissão se dá sem a manifestação de ultima vontade do de cujus, indicando o
direito positivo as pessoas que, pelo grau de parentesco ou pelo casamento e união
estável, serão consideradas titulares da herança afirmando alguns autores que este
meio de transmissão representa o testamento tácito ou presumido da pessoa.
Os mesmos autores instruem sobre a sucessão testamentária:
A sucessão testamentária, por seu turno, deriva de ato de última vontade,
representado por testamento promovido pelo autor da herança, na forma e condições
estabelecidas na lei. Nesta hipótese, não é a lei, mas a pessoa que elege seus
sucessores. (CAHALI; HIRONAKA, 2007, p. 41).
A sucessão legítima se dará sempre que o autor da herança falecer sem deixa
disposição de última vontade – ab intestado - ou quando o testamento caducar ou for julgado
nulo (CC, art. 1788).
Quanto a seus efeitos a sucessão pode ser classificada a título universal e a título
singular. A título universal, cada herdeiro recebe uma parte do patrimônio deixado pelo autor
da herança, sendo este patrimônio composto de ativo e passivo que se distribuem de forma
ideal.
A sucessão a título singular ocorre quando o sucessor recebe um bem determinado do
patrimônio do autor da herança; em regra, a sucessão com esse efeito, tem como fonte o
testamento, através do qual o sucessor recebe um legado, sendo então chamado de legatário.
6.4 Abertura da sucessão
O marco para abertura da sucessão é a morte do de cujus, sendo a lei a ser aplicada a
vigente na época do falecimento, mesmo que acaso o inventário dure vários anos e advenha
nova lei. Isto decorre do princípio de saisine, que dispõe que o patrimônio não pode ficar sem
possuidor, a posse se transfere de imediato ao sucessor, seja esta direta ou indireta.
27
Segundo Carvalho (2002, p. 74), o vocábulo saisine, numa tradução vulgar, significa
“posse de bens, vem do verbo saisir, que dentre os vários sentidos tem o de apoderar-se (de
um bem), que não é o que mais se aproxima do que nos interessa”.
O princípio da saisine encontra embasamento legal no artigo 1784 do Código Civil,
dispondo que, com a morte ocorre “a transmissão automática dos direitos, que compõem o
patrimônio da herança, aos sucessores, legítimos ou não, com toda a propriedade, a posse,
os direitos reais e os pessoais”. (PONTES DE MIRANDA, 1983, p. 16).
Hironaka (2003, p. 192) infere sobre o instituto investigado:
A sucessão considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da
morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do
falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele
figurava. Não se confundem, todavia. A morte é antecedente lógico, é pressuposto e
causa. A transmissão é consequente, é efeito da morte. Por força de ficção legal,
coincidem em termos cronológicos, (1) presumindo a lei que o próprio de cujus
investiu seus herdeiros (2) no domínio e na posse indireta (3) de seu patrimônio,
porque este não pode restar acéfalo. Esta é a fórmula do que se convenciona
denominar ‘droit de saisine’.
6.5 Lugar da abertura da sucessão
O foro competente para ajuizar o inventário é o do último domicílio do autor da
herança, se tiver vários domicílios pode a herança ser aberta em qualquer um deles, caso não
tenha domicílio certo será o do local dos bens.
O Código Civil, no art. 1.785, determina o lugar da abertura da sucessão,
recorrendo ao último domicílio do falecido, porque presume que aí esteja
a sede principal dos interesses e negócios do de cujus, embora o passamento se
tenha dado em local diverso ou seus bens estejam situados em outro lugar. Isto é
assim porque o domicílio é a sede jurídica da pessoa e do seu patrimônio. A abertura
da sucessão no último domicílio do auctor successionis determina a competência do
foro para os processos atinentes à herança (inventário, petição de herança) e para as
ações dos co-herdeiros legatários e credores relacionadas com os bens da herança.
(DINIZ, 2002, p. 30).
Devemos analisar essa regra em consonância com o artigo 96 do Código de Processo
Civil, que dispõe.
Institui o Código de Processo Civil:
Art. 96. O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o
inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última
vontade e todas as questões em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha
ocorrido no estrangeiro.
Parágrafo único. É porém, competente o foro:
28
I – da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo;
II – do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo
e possuía bens em lugares diferentes. (Art. 96 do Código Processo Civil - Lei
5869/73)
A competência para a abertura da sucessão é do último domicilio do de cujus no país,
se ocorrido o óbito no estrangeiro o juízo competente é o da última cidade em que o autor da
herança viveu no Brasil. Porém, se ocorrer de o de cujus não possuir domicílio certo, o artigo
96 do Código de Processo Civil, em seu parágrafo único traz soluções diversas sendo
competente o foro da situação dos bens ou do lugar do óbito, se situados bens em lugares
diferentes, isto se o falecimento ocorreu no país.
6.6 Liberdade de testar
É notório que em nossa legislação o proprietário de um bem pode usar, gozar e dispor
de sua propriedade. E como esses direitos são intrínsecos ao proprietário, o mesmo tem a livre
disposição do seu patrimônio, motivo pelo qual existe a liberdade de fazer testamento como
princípio da propriedade.
6.6.1 Liberdade Limitada de Testar
Caso não tenha o testador herdeiros legítimos, a liberdade de testar é ampla, se
houverem ele somente poderá dispor de metade dos seus bens em testamento; sendo-lhe
permitido dispor da metade do seu patrimônio, para instituir como herdeiros qualquer pessoa,
mesmo que não sejam descendentes ou ascendentes, estando assim disposto no artigo 1.846
do Código Civil – "Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens
da herança, constituindo a legítima".
6.7 Capacidade testamentária ativa e passiva
A capacidade testamentária ativa é a capacidade para fazer o testamento. O Código
Civil estabelece apenas como incapazes de testar (art. 1.860 CC): os menores de dezesseis
anos, os desprovidos de discernimento (ex.: os que não estiverem em perfeito juízo, surdosmudos, que não puderem manifestar a sua vontade, etc.) e a pessoa jurídica.
29
Assim, podem testar o cego, o analfabeto, o pródigo, o falido, etc. Os maiores de 16
anos, mas menores de 18 anos, apesar de relativamente incapazes, podem testar, mesmo sem a
assistência de seu representante legal.
A incapacidade posterior à elaboração do testamento não o invalida. A capacidade
para testar deve existir no momento em que o testamento é feito, pois a incapacidade posterior
não invalida o testamento eficaz. O testamento do incapaz não pode ser convalidado com a
superveniência da capacidade.
Já a Capacidade testamentária passiva é a capacidade de receber por testamento,
verificada no momento da abertura da sucessão. Não podem receber por testamento as
pessoas elencadas no art. 1.801 do Código Civil Brasileiro, sob pena de nulidade.
Institui o Código Civil.
Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro,
ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado
de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer,
assim como o que fizer ou aprovar o testamento. (Art. 1801 do Código Civil - Lei
10406/02). (BRASIL, 2002c).
A doutrina dominante considera também os absolutamente incapazes a receber por
testamento como os filhos não concebidos à época da abertura da sucessão (com exceção dos
indicadas pelo testador), as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado não
existentes à época da morte do testador (verificada a exceção da fundação que deverá ser
criada segundo a vontade do testador pois, assim como a lei põe a salvo os direitos do
nascituro, por analogia, a empresa embrionária também poderá receber por testamento.
6.8 Deserdação
Deserdação é a exclusão ou a privação que uma pessoa pode sofrer de uma herança ou
sucessão, que anteriormente lhe era devida.
Ensina Pereira (apud DINIZ, 2003, p. 223-224):
Nem sempre a manifestação da vontade do testador possui caráter positivo, no
sentido de beneficiar alguém; pode ser negativos, visto que pode privar um herdeiro
necessário de sua legítima por meio da deserdação, favorecendo com isso, ainda que
indiretamente, outro herdeiro.
30
A deserdação pode ocorrer tanto para os ascendentes como para os descendentes.
Sendo mais comum a deserdação dos descendentes.
No direito brasileiro, é regulado pelo Código Civil (2002) nos artigos que 1814.
Institui o Código Civil.
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro,
ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou
incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da
herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. (Art. 1814 do
Código Civil - Lei 10406/02). (BRASIL, 2002h).
[...]
Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos
descendentes por seus ascendentes:
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;
IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. (Art.
1962 do Código Civil - Lei 10406/02). (BRASIL, 2002h).
6.9 Indivisibilidade da herança
A herança é um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros, conforme está
expresso no artigo 1.791 do Código Civil. Em razão disso, os sucessores são condôminos do
patrimônio, que é indivisível desde a morte do autor da herança até a partilha, conforme
dispõe expressamente o parágrafo único do artigo 1.791 do Código Civil. Isso nos mostra
Diniz (2002, p. 39) ao dispor:
Nossa lei estabelece esse princípio da indivisibilidade da herança até a partilha,
porque os co-herdeiros, no período da indivisão, se encontram num regime de
condomínio forçado, em que cada um possui uma parte ideal da herança. Esse é o
motivo pelo qual o co-herdeiro não pode vender ou hipotecar parte determinada de
coisa comum do espólio, mas tão-somente ceder direitos hereditários concernentes à
sua parte ideal.
Pelo motivo de se formar um condomínio, cada herdeiro pode usar a coisa conforme
sua destinação, bem como está legitimado a utilizar qualquer ação que vise reivindicar a coisa
e defender sua posse, conforme autoriza o artigo 1.314 do Código Civil.
31
7 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA
“Nenhuma herança é tão rica quanto a honestidade”. (William
Shakespeare)
Segundo Cahali e Hironaka (2000), com a sucessão, o herdeiro sub-roga na
integralidade das relações jurídicas do falecido, assumindo, assim a titularidade dos bens e
direitos inventariados. Certo é que, atualmente, o herdeiro não responde pelas dívidas do de
cujus além das forças da herança (CC, art. 1792), entretanto, a ele é facultado aceitar ou não
se podendo impor a adição do acervo hereditário, assumindo as obrigações, encargos,
administração de patrimônio, etc., se não existir interesse para tanto.
O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe,
porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o
valor dos bens herdados. (Art. 1.792. CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002).
(BRASIL, 2002h).
Conforme o ensinamento de Diniz (2002, p. 61), o artigo 1.805 do Código Civil dispõe
que “a aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita,
há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro”; e assim define
aceitação da herança:
[...] aceitação, ou adição da herança, vem a ser o ato jurídico unilateral pelo qual o
herdeiro, legítimo ou testamentário, manifesta livremente sua vontade de receber a
herança que lhe é transmitida. (DINIZ, 2002, p. 61).
Ninguém pode ser herdeiro contra a própria vontade, temos aí reforçada a necessidade
da aceitação da herança para que definitivamente venha ela incorporar ao seu patrimônio.
Ainda segundo Diniz (2002), se tivermos em algum momento elementos nos autos
para afirmar a aceitação da herança por parte do herdeiro, não mais podemos falar em
renúncia propriamente dita. Se isso ainda vier a ocorrer, deve ela ser tida como cessão de
direitos, não podendo mais ser vista dentro do instituto renúncia de herança.
Nesse mesmo sentido, temos a Lei 10.406/2002 – novo Código Civil – que, em seu
artigo 1.812, textualmente reza que "são irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da
herança". A aceitação expressa deve resultar da manifestação do herdeiro de querer receber a
herança, que deve ser feita através de declaração escrita, pública ou particular. Assim, não é
permitida a forma oral; é desnecessária a declaração dos motivos na aceitação expressa.
32
A aceitação tácita conforme ensina Cahali e Hironaka (2007, p. 72),
Acontece quando resultar da prática de atos próprios da qualidade do herdeiro. São,
por exemplo, atos privativos do herdeiro que assume esta qualidade, incompatíveis
com a postura de quem recusa ou repudia a herança: a) a nomeação de advogado,
para intervir no inventário na defesa de seus direitos hereditários; b) a concordância
manifestada com as primeiras declarações, avaliações e outros atos do processo; c) a
promessa de alienação de imóveis do espólio ou cessão , onerosa ou gratuita de
direitos hereditários a terceiros; d) a posse efetiva de bens do acervo transmitido,
com a respectiva administração continuada.
Cahali e Hironaka (2000, p. 72-73) continuam:
E a própria lei restringe a interpretação dos atos promovidos pelo herdeiros (CC art.
1805, §1º), evitando sejam considerados como representativos de aceitação quando
revelam, na verdade, simplesmente o dever moral e familiar de quem os pratica,
sendo inspirados por sentimentos altruísticos e humanitários, de solidariedade e
colaboração. Assim, por exemlo não exprimem tacitamente a aceitação: a) atos
oficiosos (como o funeral); b) atos meramente conservatórios de bens para garantir a
segurança, evitar ruína ou perecimento; c) atos de administração e guarda interina de
bens em função de necessidade urgente.
Nas palavras de Diniz (2002, p. 64), “nesta espécie de aceitação, há ausência de
qualquer manifestação expressa ou ato comissivo, pois a simples omissão de recusa é havida
como aceitação da herança”.
Portanto, a aceitação da herança não pode depender de condição, termo ou encargo, e
não é admitida a vinculação à realização de acontecimentos futuros e discutíveis. Se ocorrer a
morte do herdeiro antes de ter ocorrido a titularidade deste direito se transfere a seus
sucessores, mas é imprescindível a estes terem aceitado a herança deixada pelo herdeiro
falecido.
7.1 Renúncia da herança
Nas palavras de Cahali e Hironaka (2007, p. 76), “a renúncia é a antítese da
aceitação. Através dela o sucessor manifesta seu repúdio ao direito hereditário, despojandose da qualidade de seu titular”.
Cahali e Hironaka (2007, p. 76) continua:
É um ato jurídico unilateral e formal, pois se exige o expresso e explicito
pronunciamento não aceitando a herança a que tem direito, através de instrumento
público ou termo judicial lançado nos autos do inventário (CC, art. 1806).
Contrariamente à aceitação, e um ato solene, reclamando, para sua validade e
eficácia, a forma prevista em lei, não se admitindo a renúncia tácita ou presumida.
33
Nenhuma pessoa pode ser obrigada a aceitar a herança. Desde que seja solvente, maior
e capaz, não pode ser forçada a receber herança.
Institui o Código Civil:
Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles,
com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.
§ 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao
conhecimento do fato.
§ 2º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente,
que será devolvido aos demais herdeiros. (Art. 1.813, CC - Lei nº 10.406, de 10 de
Janeiro de 2002). (BRASIL, 2002h).
Como delibera o artigo da lei citada acima, quanto ao insolvente, se a renúncia tiver o
intuito de prejudicar os credores, poderão estes, com autorização do juiz, aceitá-la em nome
do renunciante, esta aceitação vai até o montante do seu crédito.
Segundo Diniz (2002, p. 69), a renúncia à herança é “o ato jurídico unilateral pelo
qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem direito,
despojando-se de sua titularidade”.
No entanto, a liberdade de renunciar possui algumas restrições como nos ensina
Rodrigues (2002, p. 59):
A pessoa capaz pode renunciar a herança da mesma maneira que pode abrir mão de
outros direitos. Entretanto, tendo em vista que o Código Civil classifica o direito à
sucessão aberta como bem imóvel (art. 80, II) e considerando que o cônjuge não
pode, sem consentimento do outro, alienar bens imóveis (art. 1.647, I), a renúncia da
herança, efetuada por pessoa capaz, depende de consentimento do consorte, exceto
no regime da separação absoluta (arts. 1.647, caput, parte final, e 1.687). A lei,
contudo, consigna uma restrição à liberdade de renunciar a herança. Com efeito,
dispõe o art. 1.813 do Código Civil que se a renúncia do herdeiro prejudicar seus
credores, poderão estes, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.
Ensinam Cahali e Hironaka (2007, p. 79-80),
O repúdio não pode ser lesivo a credores do renunciante (CC, art. 11813). Para estes,
a renúncia é tida como ineficaz, permitindo, mediante autorização judicial, a
aceitação em nome do devedor, desde que promova o credor sua habilitação no
prazo de 30 dias seguintes ao conhecimento do repúdio (CC. Art. 1813, § 1º).
Ocorre nesta hipótese, a sub-rogação dos credores no direito hereditário do
renunciante, mas no limite do crédito. Quitada a dívida, o remanescente é devolvido
ao monte. (CC, art. 1813 §2º).
Cahali e Hironaka (2007, p. 80) afirmam ainda que “o ato lesivo a credores
caracteriza fraude à execução (se aparelhada a cobrança), ou fraude contra credores
(provada a má-fé, a ser pleiteada a revogação em ação revocatória)”.
34
Diniz (2002, p. 77 e 79) enumera sete requisitos para a validade da renúncia:
1-Capacidade jurídica do renunciante: Não apenas capacidade genérica para os atos
da vida civil, como também a de alienar, uma vez que a negativa de incremento
patrimonial, equivale a uma disposição. O incapaz depende de representação ou
assistência de seu representante legal, previamente autorizado pelo juiz, que somente
a dará se provada a necessidade ou evidente utilidade para o requerente; o
mandatário deverá estar munido de poderes especiais e expressos.
2-Forma prescrita em lei: é ato solene. Como dito anteriormente a renúncia somente
terá validade se for expresso, seja através de documento publico ou termo judicial,
sob pena de nulidade.
3-Inadmissibilidade de condição ou termo: previsto no artigo 1808 do Código Civil,
uma vez que a herança é considerada um ato puro e simples.
4-Não realização de qualquer ato equivalente à aceitação da herança: uma vez
manifestada a aceitação, esta é irrevogável, não podendo posteriormente renunciá-la.
5-Impossibilidade de repúdio parcial da herança: a herança é considerada como um
todo indivisível até a partilha. Aplica-se a mesma regra da aceitação.
6-Não prejudique os credores: Prevê o artigo 1813 do Código Civil - Quando o
herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com
autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.- ou seja, afasta com efeito, a
possibilidade de haver renúncia lesiva aos credores. Os credores prejudicados com a
renúncia da herança pelo herdeiro, poderão dentro do prazo de 30 dias a contar do
conhecimento do fato, aceitá-la em nome do renunciante, no montante de seus
créditos. Do contrário poderá configurar fraude contra credores.
7-Abertura da sucessão: somente com a morte do autor da herança é que nasce o
direito à herança ou legado.
Cahali e Hironaka (2007, p. 79) citam outra restrição para a validade da renúncia:
Tratando-se a sucessão aberta como imóvel, a renúncia à herança depende do
consentimento do cônjuge, salvo se casado pelo regime da separação absoluta.
Considera-se que a ausência do consentimento torna o ato anulável, uma vez
passível de ratificação.
Após a renúncia ser manifestada, esta se torna irrevogável e definitiva. Equivale a
dizer que o renunciante jamais foi herdeiro ou legatário.
Somente através de ação anulatória de renúncia é possível anular a renúncia. Ocorre
nos casos em que a vontade que a externou manifestou-se viciada por erro, dolo ou coação,
nos termos do artigo 171, II do Código Civil.
Institui o Código Civil:
Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude
contra credores. (CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002). (BRASIL, 2002h).
Vale lembrar que se o herdeiro “renunciar” em favor de outrem, não se configura em
uma renúncia propriamente dita. Na verdade é uma aceitação e imediata transmissão, havendo
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a incidência de tributação causa mortis e também inter vivos. Também é chamada de renúncia
translativa. A renúncia válida é a abdicativa, isto é, cessão gratuita, pura e simples.
7.2 Efeitos da renúncia da herança
O primeiro e principal efeito é que o renunciante será afastado da sucessão, considerase como se nunca tivesse sido chamado à sucessão.
A renúncia tem um alcance muito amplo, pois entende-se que ela retroage ao
momento da abertura da sucessão, de modo que o herdeiro renunciante é
considerado como se jamais houvesse sido herdeiro. (RODRIGUES, 2002, p. 60).
E Rodrigues (2002, p. 60) continua, em consequência desse efeito surgem outros:
O acréscimo da parte do renunciante, na sucessão legítima, aos outros herdeiros que
aceitaram a herança, por exemplo, tendo o de cujus cinco filhos e um deles
renunciou, a herança se divide entre os outros quatro, pois o renunciante é
considerado como se nunca tivesse existido.
O renunciante é considerado como se jamais tivesse sido herdeiro, logo seus
descendentes não herdam por representação, quando o ascendente renuncia.
Como ensina Diniz (2002), os descendentes do renunciante não herdam por
representação na sucessão legítima; porém, se ele for o único da classe ou se os demais desta
também repudiarem a herança, seus filhos poderão ser chamados à sucessão, por direito
próprio e por cabeça (CC, art. 1.811).
Em conformidade com Rodrigues (2002, p. 62), dentro da sucessão testamentária,
temos que a renúncia do herdeiro “torna caduca a disposição de última vontade que a
beneficie, a não ser que o testador tenha indicado substituto (CC, art. 1947) ou haja direito
de acrescer entre os herdeiros (CC, art. 1.943)”. Outro efeito é que o herdeiro que renuncia a
herança pode aceitar o legado, conforme artigo 1.808, §1º do Código Civil.
36
8 HERANÇA JACENTE E VACANTE
Falar em herança jacente e vacante torna necessário mencionar a sucessão do
Município, do Distrito Federal e da União. É certo que a administração pública não é herdeira
e que não possui o direito de saisine, por isso não se torna proprietária de bens da herança no
momento da morte do de cujus, como acontece com os demais herdeiros.
Mas, quando o falecido não deixar testamento nem herdeiros conhecidos ou então se
os herdeiros repudiarem a herança, os bens irão para o Município, Distrito Federal ou União
(se situados em Território Federal). Mas não de imediato, é imprescindível seguir os
procedimentos legais.
8.1 Herança jacente
Nas palavras de Beviláqua (1916, p. 52), “a herança jacente é aquela cujos herdeiros
são ainda desconhecidos”.
Segundo Venosa (2002, p. 63) “existe jacência, pois, quando, em síntese, não se sabe
de herdeiros: ou porque não existem, ou porque não se sabe de sua existência, ou porque os
herdeiros eventualmente conhecidos renunciaram à herança”.
Quando o falecido não deixar testamento nem herdeiros conhecidos ou então se os
herdeiros repudiarem a herança, seus bens são arrecadados. Nomeia-se uma pessoa (curador)
para conservá-los e administrá-los.
Segundo Cahali e Hironaka (2007, p. 87), o Código Civil, art. 1819, estabelece a
jacência diante do falecimento de alguém “sem deixar testamento nem herdeiro legítimo
notoriamente conhecido”, que também ocorre “quando todos os chamados a suceder
renunciarem à herança”. (CC, art. 1823).
Continuam os autores:
Por qualquer das hipóteses legais verifica-se, em última análise, a ocorrência da
jacência quando ignorada a existência de herdeiros (legítimos ou testamentários) que
reclamem a herança.
Não obstante a previsão legal de quando a herança jaz, constata-se a sua ocorrência
também em outras situações específicas, quando, por exemplo, mesmo existindo
testamento, a disposição não distribuir a totalidade da herança, e não vierem a se
habilitar os herdeiros legítimos quanto à parcela não destinada. Igualmente sobre
esta do patrimônio a herditas jacet, embora convivendo com a sucessão
testamentária normal esta última exclusivamente quanto aos bens ou quinhões
previstos pela última vontade do falecido. (CAHALI; HIRONAKA, 2007, p. 87).
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Cahali e Hironaka (2000) ensinam que com as inovações trazidas pelo Código Civil de
2002 na sucessão legítima, também pode ocorrer jacência sobre parte da herança quando o
falecido deixar como herdeira legítima apenas companheira. Neste caso, em favor daquela
sucessora destinam-se apenas os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável,
de sorte que os demais bens, na ausência de testamento se destinarão ao Poder Público, como
reza o artigo 1790 do Código Civil, Lei 10406/02.
Institui o Código Civil.
A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por
lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do
que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (Art.
1790 do Código Civil - Lei 10406/02). (BRASIL, 2002b).
A característica principal da herança jacente é a transitoriedade da situação dos bens.
Não goza de personalidade jurídica; é uma universalidade de direito. São expedidos editais
convocando eventuais sucessores. Após a realização de todas as diligências, não aparecendo
herdeiro e decorrido um ano após o primeiro edital, haverá a declaração de vacância.
Ocorrendo a jacência incumbe ao juiz, tomando conhecimento, promover a
arrecadação dos bens nomeando um administrador, assim como providenciar a venda dos
bens perecíveis.
8.1.1 Arrecadação da herança jacente
Em conformidade com o que ensinam Cahali e Hironaka (2007, p. 88),
não é de interesse do Estado manter o patrimônio de pessoa falecida exposto a
eventuais abusos de terceiros, até porque, na falta de outros herdeiros legítimos o
testamentários, será ele o titular da herança, em benefício, indiretamente, da própria
sociedade.
Estando instaurado o processo, o Código de Processo Civil, estabelece o procedimento
para arrecadação dos bens, a ser promovida sem perda de tempo.
Institui o Código de Processo Civil:
38
Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em cuja
comarca tiver domicílio o falecido, procederá sem perda de tempo à arrecadação de
todos os seus bens. (CPC - Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973). (BRASIL,
2002a).
Assim o artigo 1.142, estabelece o procedimento para arrecadação dos bens, a ser
promovido pelo juiz, que comparecerá a residência do morto acompanhado do escrivão e do
curador para arrolar os bens e descrevê-los, entregando o patrimônio ao curador ou, se este
ainda não tiver sido nomeado a um depositário. O Ministério Público e o representante da
Fazenda Pública serão chamados para assistir a arrecadação, não sendo, entretanto, necessária
a presença deles, bastando a respectiva intimação.
Caso não apareçam herdeiros e não haja nenhuma habilitação, será a herança
declarada vacante, isto depois de transcorrido o prazo de um ano da primeira publicação,
conforme expresso no artigo 1.820 do Código Civil.
Institui o Código Civil:
Art. 1.820. Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão
expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira
publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança
declarada vacante. (CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002). (BRASIL,
2002h).
Em resumo, herança jacente é aquela em que os herdeiros não são conhecidos, ou,
quando conhecidos, renunciam à herança que fica à míngua de dono aparente, o Estado
arrecada o patrimônio, com o escopo de conservá-lo e entregá-lo posteriormente aos que
comprovarem sua qualidade de herdeiro, ou, ausentes os sucessores, declarar o acervo
vacante, transferindo-o ao domínio do Poder Público. Daí, segundo Monteiro, decorre a
diferença entre a herança jacente e a herança vacante.
A primeira consiste num estado de fato meramente transitório, no qual a herança é
conservada, até que, observado o devido processo legal, venha a ser declarada sua
vacância, declaração judicial que defere a propriedade dos bens jacentes ao ente
público. (MONTEIRO, 2003, p. 2).
Nas palavras de Cahali e Hironaka (2007, p. 91), “superada a fase de investigação e
habilitação de herdeiros, sendo aquela frustrada e esta rejeitada, a herança jacente tem seu
fim com a declaração de vacância” (CC 1819). Institui o Código Civil:
Art. 1.819. Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo
notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a
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guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente
habilitado ou à declaração de sua vacância. (Art. 1819 do Código Civil - Lei
10406/02). (BRASIL, 2002d).
8.2 Declaração da herança vacante
Herança vacante é aquela que não possui herdeiros. Passado um ano da primeira
publicação de editais, e não havendo herdeiros habilitados, nem habilitação pendente, a
herança será considerada vacante. Pode haver herança jacente, sem a vacante, mas o inverso é
inconcebível.
A sentença que reconhece vacante a herança é constitutiva, nada significando em
contrário o verbo declarar aplicado no texto legal pelo legislador. Os efeitos da decisão advêm
de seu trânsito em julgado, ainda que sob condição resolutiva, expressa no art. 1.822 do
Código Civil.
Institui o Código Civil .
Art. 1.822. A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que
legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os
bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União
quando situados em território federal.
Parágrafo único. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais
ficarão excluídos da sucessão. (Art. 1822 do Código Civil - Lei 10406/02).
(BRASIL, 2002e).
Quando todos os herdeiros chamados a suceder renunciam a herança, ela é declarada
vacante de imediato, por isso é também denominada de vacância sumária, conforme ensina
Hironaka (2003, p. 192):
Com a renúncia de todos os herdeiros chamados a suceder, sem indicação de outros
aptos a procederem a sucessão, declarar-se-á então a vacância imediata dos bens,
dispensando a lei que se proceda à fase de jacência.
Institui o Código Civil: “Quando todos os chamados a suceder renunciarem à
herança, será esta desde logo declarada vacante. (Art. 1823 do Código Civil - Lei
10406/02)”. (BRASIL, 2002f).
O sentido do prazo para declaração da vacância está na possibilidade de existir algum
herdeiro, mas partir do momento em que todos renunciam, não se justifica mais a espera,
podendo assim a herança ser declarada vacante. Com a sentença de declaração da vacância, os
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bens são destinados para a Entidade Pública onde se localizarem os bens, passando ao
domínio do Município ou do Distrito Federal.
Essa destinação se considera propriedade resolúvel, pois, se no prazo de cinco anos da
abertura da sucessão, aparecer algum herdeiro ele poderá manejar ação de petição de herança.
Transcorridos os cinco anos a propriedade se efetiva, não havendo mais possibilidade
de nenhum herdeiros manejar ação de petição de herança contra a vacância, a herança será
definitivamente incorporada ao patrimônio público.
O Estado está incluído no último lugar da ordem da vocação hereditária, com a
particularidade de não poder renunciar à herança devolvida, por determinação legal,
ao seu patrimônio. (GOMES, 1978, p. 72).
Como ensinam Cahali e Hironaka (2003):
[...] na falta de outras pessoas sucessíveis, por lei ou por testamento, herda o
Município em reconhecimento da colaboração prestada ao indivíduo na aquisição e
conservação da riqueza. Por índole e por conteúdo seu direito sucessório não
diversifica do outorgado aos demais herdeiros e com precedência legal. A bem dizer,
como lembra BUTERA, o Município é verdadeiramente o único herdeiro forçado.
Para qualquer outra pessoa sucessível, física ou jurídica, vigora o princípio ‘só é
herdeiro quem quer’. Como relação à pessoa de direito público, entretanto, exclui-se
o princípio. O Município, sive velit, sive nolit, é sempre herdeiro,
independentemente de aceitação, não se lhe concedendo direito de renúncia.
O Estado somente recebe a herança quando não existir nenhum herdeiro sucessível,
uma vez que o patrimônio não deve desaparecer com a morte do titular, devendo assim ser
destinado ao Município ou a União.
41
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS
É possível concluir a importância do estudo do Direito Romano, uma vez que é
inegável sua influência em nosso próprio Direito, sendo um instrumento para a abertura de
uma reflexão maior sobre as origens do ordenamento jurídico brasileiro.
Torna-se necessário encará-lo não simplesmente como fonte histórica ou disciplina
teórica, e sim, como fonte de formação jurídica que diferencia a formação dos futuros
operadores do direito.
O Estudo do Direito Sucessório traz a tona pontos polêmicos aos quais o Código Civil
foi se adaptando com as exigências de uma sociedade que viu crescer o envolvimento
econômico da mulher que saiu de casa para o campo de trabalho, mas, sobretudo sobre as
novas concepções familiares que trouxeram outros herdeiros, antes deixados de fora dos
testamentos e das sucessões legítimas.
É nítido perceber que outras questões vão ainda se impor a novas discussões. Serão
exigidas respostas, por exemplo, referentes às uniões homoafetivas, entre outras questões que
exigirão novas considerações e novas leis.
No arcaico Brasil agrícola do século passado ao Brasil do século XXI de agora, que
caminha para tornar-se referência Latino americana. Com a evolução e crescimento
econômico, é inegável que haja adaptações às exigências sócio culturais que se impõem e
exigem leis modernas em todos os sentidos exigindo inúmeras reflexões por parte dos
cientistas do direito.
Historicamente o Brasil antes ligado a Portugal, após se tornar independente só obteve
seu estatuto civil em 1916. Lutou contra ditaduras, passou por momentos de crise em todos os
sentidos e obteve uma nova Constituição em 1988. É óbvio que para o Brasil não bastam as
soluções de outras nações. A nossa história é única, e como nação é individual.
Pelo exposto, podemos verificar que o progresso obtido ao longo dos anos foi
construindo o instituto da sucessão no Direito Brasileiro. E com certeza outros progressos
virão dado que o tempo traz consigo mudanças de comportamento e o Direito como parte da
evolução histórica e social da humanidade também recebe influências e se adapta ao momento
de evolução social e também cultural de um povo.
É importante o conhecimento de que o estado não é herdeiro e só recebe a herança
para que o patrimônio não desapareça com a morte de seu titular. Somente depois de
transcorrido um ano do primeiro edital, não tiver aparecido nenhum herdeiro, a herança será
declarada vacante, como reza o artigo1820 do Código Civil brasileiro.
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