UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
PROJETO A VEZ DO MESTRE
LICENÇA-MATERNIDADE: ESTABILIDADE OU GARANTIA
PROVISÓRIA DE EMPREGO?
Por: Cláudia Moreira Müller
Orientador
Prof. Dr. Carlos Afonso Leite Leocadio
Rio de Janeiro
2009
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
PROJETO A VEZ DO MESTRE
LICENÇA-MATERNIDADE: ESTABILIDADE OU GARANTIA
PROVISÓRIA DE EMPREGO?
Apresentação
Candido
de
Mendes
monografia
como
à
requisito
Universidade
parcial
para
obtenção do grau de especialista em Direito e
Processo do Trabalho.
Por: Cláudia Moreira Müller
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AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Alberto e Luísa, minha
irmã, Cristina, meu cunhado, André. Às
amigas
do
trabalho
Eliane
Maria
Branco Araújo, Sheila Pompéia Nassif,
Michelle Grafanassi Tranjan e Maria
Hortênsia
Serrano.
Ao
professor
Francisco Araújo e às professoras
Sorean Thomé e Deisy Alves. À Dona
Aida Panão Nunes e Elizabeth Maria
Teixeira Bastos.
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DEDICATÓRIA
Ao Rafael Gonçalves Müller, meu filho.
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RESUMO
É a licença-maternidade estabilidade ou garantia provisória de
emprego?
Responder a essa indagação não é tão simples, até porque os
doutrinadores, juristas e autores travam sérios e profundos debates. Em razão
disso, foi necessário, antes, compreender e diferenciar os conceitos de
estabilidade e garantia de emprego, assim como estudar suas hipóteses e
implicações. Depois, investigar a proteção dada à mulher e à gestante pelos
textos constitucionais e pela legislação ordinária na História. Por fim, estudar a
garantia de emprego da gestante, da mãe adotiva, da doméstica, além de
verificar as hipóteses e limites da dispensa da gestante, o caso de interrupção
da gravidez antes do parto e outras situações especiais.
O instituto da estabilidade no emprego, que era adquirido pelo
trabalhador que trabalhasse 10 anos consecutivos ou não na mesma empresa,
foi abolido pela Carta Magna de 1988, remanescendo apenas, em respeito ao
direito adquirido, os casos em que a estabilidade já havia sido adquirida até 4
de outubro de 1988. A partir da sua promulgação, foi estendido a todos os
trabalhadores o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, com
acréscimo da indenização por despedida sem justa causa ou arbitrária. Por
outro lado, previu hipóteses especiais de estabilidade provisória, gerando o
direito à reintegração. A garantia (estabilidade) provisória de emprego abrange
a restrição ao direito potestativo de rescisão contratual e a instituição de
mecanismos para evitar o desemprego. Enquanto a estabilidade absoluta
assegura a permanência do trabalhador no emprego, a menos que pratique
falta grave ou haja a extinção da empresa, estabelecimento ou setor, a relativa
permite o término do contrato caso o empregado cometa ato faltoso ou por
motivos de ordem econômico-financeira ou tecnológica capaz de justificar a
supressão de cargos.
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O estudo da proteção da mulher, as restrições ao seu trabalho e a
proteção da gestante, principalmente pelo viés da evolução histórica dos textos
constitucionais e da legislação ordinária do Brasil, permitiu verificar-se que
foram muitos os avanços obtidos pela mulher, gestante e mãe com o passar
das décadas. Isso porque ela passou de desprezada e abandonada pela
sociedade a cidadã, fazendo jus não só a deveres, mas a direitos também.
Óbvio que ainda falta muito a ser conquistado, mas não há como se negar que,
de 1930 até os dias atuais, houve uma verdadeira revolução no modo como a
mulher se posicionou perante a sociedade e passou a ser vista e considerada
por esta.
Por fim, ao se aprofundar a análise da garantia de emprego da
gestante, constata-se que o objetivo final dessa da licença-maternidade e
dessa garantia de emprego da gestante é proteger a mãe para se garantir ao
nascituro gestação e parto o mais saudáveis possível, bem como o vínculo
indispensável com a mãe nos primeiros meses de vida, a fim de que o futuro e
o bem-estar da raça humana estejam assegurados. E é exatamente por isso
que a mulher/mãe necessita ter garantido o seu emprego e salário, a fim de
que o rebento usufrua o melhor possível e tenha condições de desenvolver e
sobreviver, assegurando-se, no fundo, a perenização da nossa espécie.
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METODOLOGIA
O trabalho foi desenvolvido por meio de pesquisa bibliográfica,
consultas a livros, legislação em geral, trabalhos e artigos acadêmicos
publicados, internet, tudo dentro do âmbito do Direito do Trabalho.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 1 - Estabilidade e Garantia de Emprego
CAPÍTULO 2 - Proteção da Mulher e da Gestante
CAPÍTULO 3 – Garantia de Emprego da Gestante
CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ANEXOS
ÍNDICE
FOLHA DE AVALIAÇÃO
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INTRODUÇÃO
Antes de 1930, a mulher e o trabalho feminino não tinham a menor
expressão na sociedade, pois ela vivia para o lar, com algumas exceções nas
classes menos abastadas. Ela não tinha direitos nem era protegida pelo
Estado.
A partir de 1930, com o Estado-Novo de Getúlio Vargas, as mudanças
começaram.
A Constituição Federal de 1934 foi inovadora, pois, além de assegurar
a igualdade salarial entre homens e mulheres, proibiu o trabalho em locais
insalubres e assegurou o direito ao voto à mulher que exercesse função
pública remunerada.
Em 1962, o Estatuto da Mulher Casada aboliu a incapacidade civil da
mulher. Embora tenha revogado várias normas discriminatórias, manteve o
homem como chefe de família e exercente do pátrio poder, com a “colaboração
da mulher”.
Somente com a Constituição Federal de 1988 haverá a igualdade de
direitos e obrigações entre homens e mulheres.
Destacando os avanços e até os retrocessos nos textos constitucionais
e na legislação ordinária, o objetivo desta monografia é estudar a proteção
dada pelo Estado à gestante e à maternidade ao longo do Século XX e XXI no
Brasil, discorrendo sobre a evolução histórica da licença-maternidade; se se
trata de estabilidade ou de garantia provisória de emprego.
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No capítulo I, é feita a conceituação de estabilidade, com suas várias
classificações pelos autores e hipóteses. Em seguida, conceituada a garantia
provisória/estabilidade provisória de emprego, com suas características e
requisitos. Também é feita a distinção entre reintegração e readmissão.
Discorre-se sobre incompatibilidade e indenização, bem como renúncia à
estabilidade. Apresentam-se os impedimentos e situações prejudiciais à
estabilidade, analisando-se a possibilidade, ou não, de haver aviso prévio.
Também são abordados os casos de despedimento e de extinção da
estabilidade, abordando-se o inquérito para apuração de falta grave.
No capítulo II, estuda-se a proteção da mulher, as restrições ao seu
trabalho e a proteção da gestante, principalmente pelo viés da evolução
histórica dos textos constitucionais e da legislação ordinária do Brasil, a fim de
se verificar os avanços obtidos pela mulher, gestante e mãe com o passar das
décadas.
No capítulo III, discorre-se sobre a garantia de emprego da gestante,
licença-maternidade e sua duração, bem como sobre a garantia de emprego
por adoção, a garantia de emprego da doméstica gestante, as hipóteses e
limites da dispensa da gestante, a interrupção da gravidez antes do parto e
outras hipóteses especiais.
Dessa forma, são reveladas as conquistas e garantias obtidas pela
mulher trabalhadora e (futura) mãe desde o momento em que ela deixou de
ser desprezada e abandonada pela sociedade e passou a ser vista como
cidadã, fazendo jus não só a deveres, mas a direitos também. Claro que ainda
falta muita coisa a ser conquistada, mas será mostrado que, de 1930 até os
dias atuais, houve uma verdadeira revolução no modo como a mulher se
posicionou perante a sociedade e passou a ser vista e considerada por esta.
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Finalmente, constata-se que o objetivo final da licença-maternidade e
da garantia de emprego da gestante é proteger a mãe e, em especial, o
nascituro, garantindo a este gestação e parto o mais saudáveis possível e o
vínculo indispensável com a mãe nos primeiros meses de vida, a fim de que o
futuro e o bem-estar da raça humana estejam assegurados.
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CAPÍTULO 1
ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO
1.1 - Conceito de Estabilidade
1.1.1 - Breve histórico
Antes da instituição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
(FGTS), pela Lei n.º 5.107, de 13.9.1966, todos os empregados tinham direito
à estabilidade no emprego depois de 10 (dez) anos de serviço efetivo, à
exceção dos rurais e domésticos (Lei n.º 62, de 5.6.1935, e artigo 492 da
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT). Com a edição da referida lei,
surgiu o regime do FGTS como alternativa ao sistema da estabilidade decenal.
Assim, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, quando foi
abolida a estabilidade decenal, os trabalhadores podiam fazer a opção entre
um sistema e outro. Contudo, embora derrogado o artigo 492 da CLT, os
empregados que haviam adquirido a estabilidade até 4 de outubro de 1988
restaram abrangidos pelo princípio do respeito ao direito adquirido (artigo 5.º,
XXXVI, da Constituição Federal - CF).
A Carta de 1988 extinguiu o instituto da estabilidade, estendeu a todos
o regime do FGTS, com acréscimo da indenização por despedida sem justa
causa ou arbitrária (arts. 7.º, III, da CF e 10, I, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias - ADCT), e previu hipóteses especiais de
estabilidade provisória, gerando o direito à reintegração (arts. 8.º, VIII, da CF e
10, II, do ADCT). Consoante Arnaldo Süssekind, manteve as regras legais que
fixam casos especiais de estabilidade ou de garantia contra a despedida
arbitrária, sujeitos a condição resolutiva.
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Ressalte-se, por fim, que tanto a estabilidade absoluta como a relativa
não se tratam de direitos absolutos, pois, em caso de justo motivo, força maior,
extinção da empresa ou estabelecimento, o empregador poderá rescindir o
contrato do estável.
1.1.2 - Conceito de Estabilidade (Arts. 492 a 500 da CLT)
Tendo trabalhado o empregado 10 (dez) anos consecutivos ou não na
mesma empresa (descontados os períodos de suspensão do contrato de
trabalho e incluídos os de interrupção), adquiria a estabilidade. A teor dos
artigos 492, 496 e 497 da CLT, esse trabalhador só poderia ser despedido se
cometesse falta grave, em caso de força maior, se a empresa fosse extinta ou
por incompatibilidade total entre os contratantes.
Dessa forma, no dizer de Carlos Henrique da Silva Zangrando
(Tempo de Serviço e Estabilidade, Biblioteca LTr Digital 2.0):
Estabilidade, no Direito do Trabalho, é o direito adquirido
pelo empregado ao emprego, consubstanciando uma
limitação ao poder potestativo patronal de extinguir,
unilateralmente, o contrato de trabalho. (...) no entanto,
não é direito absoluto. A ocorrência de justo motivo, força
maior, ou a extinção da empresa ou estabelecimento,
poderá ensejar a rescisão unilateral do contrato pelo
empregador, independente do empregado ser estável ou
não.
Segundo Vólia (CASSAR, 2007, pág. 1109), “... é a garantia que o
empregado tem de não ser despedido senão nas hipóteses previstas em lei ou
no contrato. Esse direito atenua o poder potestativo do empregador de
despedida.”
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Carrion define como o direito de não ser despedido, exceto se
praticado ato que tenha violado o contrato. Acrescenta que a estabilidade real
é a absoluta, a que resulta em reintegração do trabalhador e não se substitui
por indenização, nem sequer com a sua concordância. Esclarece que
estabilidade definitiva remanescente é apenas a adquirida pelos estáveis
anteriormente à promulgação da Carta Magna e a concedida por contrato
coletivo ou individual ou de forma normativa, proferida em dissídio coletivo. As
restantes são provisórias, que não produzem efeitos que não sejam a
reintegração (dentro do período estabilitário) e o ressarcimento dos prejuízos
havidos.
Como a CF/1988 previu lei complementar ainda não editada, no
entender de Carrion, não está proibido o despedimento em geral, exceto nos
casos previstos no art. 10 do ADCT. Para os demais casos, a única proteção é
o pagamento de 40% do saldo da conta vinculada do FGTS (art. 18 da Lei n.º
8.030/1990).
Citado por Arnaldo Süssekind, Mario Deveali (Lineamientos de
Derecho Del Trabajo, 1948, pág. 194), ao discorrer sobre a duração do
contrato de trabalho do estável, diz que equivale a “... um contrato por tempo
determinado, no qual o término coincide com o momento em que o trabalhador
logra a idade prevista para adquirir direito à aposentadoria.”
Gozam de estabilidade absoluta os dirigentes e representantes
sindicais desde o registro das respectivas candidaturas até 12 meses após a
extinção do contrato. Nas alíneas a e b do artigo 10 do ADCT, estão os casos
de estabilidade relativa (nulidade da despedida arbitrária). É de se ressaltar
que tais garantias constitucionais vigorarão até ser editada lei complementar.
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1.1.3 - Classificação
Carrion divide a estabilidade em 4 tipos:
1 – Regime Híbrido – Neste se encontram os trabalhadores que não
optaram pelo FGTS até a Carta Magna de 1988. Dessa forma, antes da
CF/1988, são regidos pelo sistema de indenização; depois da CF/1988, pelo
regime do FGTS. Quer dizer: se despedido o trabalhador sem falta grave,
receberá a indenização pelo tempo anterior (em dobro pelo tempo de
estabilidade) mais os depósitos do FGTS posterior. Transacionado o tempo
anterior, receberá apenas o FGTS.
2 – Contratual – As partes podem contratar com tempo inferior ou
mesmo a partir do início do contrato, nos termos do artigo 444 da CLT.
3 – Provisória sindical (art. 543/CLT), da gestante (art. 391/CLT), de
membro da CIPA (art. 164/CLT), dirigentes de cooperativas (Lei n.º
5.764/1971) e do acidentado (Lei n.º 8.213/1991).
4 – do trabalhador rural que já prestava serviços exclusivamente de
natureza rural a empresa agroindustrial ou agrocomercial, contribuindo para o
INPS, ao menos, desde 25.5.1971 (Lei Complementar à CF n.º 16/1973).
Cesarino Júnior classifica a estabilidade em 2 tipos: 1) Decenal, que
se subdivide em própria
(“..., ou real, ou verdadeira, nos sistemas jurídicos de
proteção ao trabalho em que a permanência do
empregado em seu emprego é efetivamente garantida,
em caso de violação pelo empregador, seja pela sua
reintegração forçada, seja pela imposição de sanções
econômicas.” – CESARINO JÚNIOR, 1980,pág. 328)
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e imprópria, quando decorre da condenação do empregador ao pagamento
de uma indenização nos casos de despedida injusta. 2) Provisória, que se
refere aos casos de permanência no emprego garantida antes de completados
os dez anos de serviço na empresa.
Vólia, assim como Carrion, também a divide em 4 espécies. Pelo tipo
ou forma, pode ser absoluta ou real e relativa (definidas por Süssekind). Pela
duração, definitiva (garante o emprego até a morte do empregador ou
empregado, aposentadoria deste, extinção da empresa, justa causa, culpa
recíproca ou causas constantes no artigo 165, parágrafo único, da CLT . Tipos:
Decenal – art. 492/CLT; art. 41 da CF; art. 19 do ADCT; empregados públicos;
ajuste em contrato) e provisória (tem duração determinada no tempo. Tipos:
sindical; gestante; CIPA; cooperativas; acidente de trabalho; Conselho Curador
do FGTS; Conselho Nacional da Previdência Social; Comissões de Conciliação
Prévia; Não discriminação – Lei n.º 9.029/1995; aprendiz; ajuste em contrato).
Pelo interesse, altruísta (do grupo, destinada aos representantes da
coletividade ou do grupo) ou personalíssima (pessoal; adquirida em razão de
condição especial do empregado). Pelo procedimento de dispensa, ope iuris
e ope judicis (necessita de inquérito judicial para a apuração judicial de justa
causa).
1.1.4 - Hipóteses de Estabilidade de Emprego
a) Os empregados, urbanos e rurais, salvo os domésticos, não
optantes do FGTS, que completaram dez anos de serviço na mesma empresa
ou grupo de empresas, até 05 de outubro de 1998, também denominada
estabilidade decenal.
b) Os empregados eleitos para órgãos de administração das entidades
sindicais (sindicatos, federações e correspondentes suplentes, desde o registro
da candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8º, VIII, da CF
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e o parágrafo 3º do art. 543 da CLT), inclusive os que atuam na atividade rural
(parágrafo único do art. 1º da Lei 5.889/1973).
c) Os empregados eleitos por entidade sindical para representantes, e
respectivo suplente da categoria, grupo ou ramo profissional em tribunal do
trabalho, conselho de previdência social ou colegiado de outros órgãos
públicos.
d) Os empregados eleitos para o cargo de direção e representação
(art. 511 da CLT), a partir do registro da candidatura até um ano após o final do
mandato (parágrafo 3º do art. 543 da CLT).
e) Os empregados eleitos diretores de cooperativas por ele criadas
nas empresas em que trabalham (Lei 5.764/1971);
f) Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, da Administração Direta, Autárquica e das
Fundações Públicas, admitidos sob o regime trabalhista, isto é, não admitidos
na forma do art. 37 da Carta Magna de 1988, e em exercício na data da
promulgação da Constituição Federal de 1988 há, pelo menos, cinco anos
contínuos, ressalvada a hipótese de cargo, função ou emprego de confiança
ou em comissão (art. 19 do ADCT).
g) Os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no
Conselho Curador da Previdência Social, até um ano após o término do
mandato (art. 3º, parágrafo 7º, da Lei n.º8.213/1991).
h) Os titulares e suplentes da representação dos trabalhadores no
Conselho Curador do FGTS, até um ano após o término do mandato (art. 3º,
parágrafo 9º da Lei 8.036/1990).
i) Os titulares e suplentes de representação da CIPA, até um ano após
o término do mandato (art. 10, II, a, do ADCT e 165 da CLT).
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j) A empregada gestante, desde a confirmação da sua gravidez até
cinco meses após o parto (art. 10, II, "b" do ADCT).
k) O empregado que sofreu acidente do trabalho pelo prazo de doze
meses, após a cessação do auxílio-doença acidentária da Previdência Social,
independentemente da percepção de auxílio-acidente (art. 118 da Lei
8.213/1991).
l) O representante dos empregados eleitos das Comissões de
Conciliação Prévia instituídas no âmbito da empresa, titulares e suplentes, da
eleição até um anos após o término do mandato, que é de um ano, permitida a
reeleição (art. 625-B, § 1.º, da CLT).
1.2 - Conceito de Garantia Provisória (Estabilidade
Provisória) de Emprego
Carrion diz que, embora a estabilidade e a garantia sejam institutos
afins, são diferentes. A garantia, além de restringir o direito potestativo de
rescisão contratual, abrange a
(...) instituição de mecanismos de informações e
consultas entre a empresa que deseja despedir, o
Sindicato e o trabalhador, e a política estatal, criando
estímulos para evitar desemprego. O despedimento
arbitrário é aquele que não se fundamenta: a) em sérias
razões de interesse objetivo da empresa ou b) na atitude
ilícita do empregado, ao descumprir seus deveres
funcionais (justa causa). (CARRION, 2008, pág. 359)
Vólia também diz que estabilidade e garantia são institutos afins,
contudo não se confundem.
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A garantia
“... abrange não só a restrição ao direito potestativo de
dispensa (estabilidade), como também a instituição de
mecanismos
de
recolocação
informações,
consultas
entre
do
trabalhador,
empresas,
de
sindicatos,
trabalhador, política estatal, criando estímulos para evitar
o desemprego. A garantia de emprego é gênero do qual a
estabilidade é espécie. (...) A garantia de emprego é um
instituto
político-social-econômico,
enquanto
a
estabilidade é um instituto trabalhista. (...) Enfim, a
garantia de emprego é uma política socioeconômica,
enquanto a estabilidade é um direito do empregado.”
(CASSAR, 2007, pág. 1108)
Assim também entendem Sérgio Pinto Martins, Amauri Mascaro e
Valentin Carrion.
Maurício Godinho, ao contrário, define estabilidade como “vantagem
jurídica de caráter permanente” e garantia de emprego como de caráter
provisório. De forma semelhante entende Alice Monteiro de Barros.
No dizer de Catharino, não há estabilidade absoluta, pois “...tanto é
condenável uma despedida injusta, como a impossibilidade absoluta de o
empregador obter justa dissolução do contrato” (CATHARINO, 1972, pág. 201)
A absoluta assegura a permanência do trabalhador no emprego,
exceto se praticar falta grave, houver extinção da empresa, estabelecimento ou
setor. A relativa permite o fim do contrato por ato faltoso do empregado, por
motivo de ordem econômico-financeira ou tecnológica capaz de justificar a
supressão de cargos.
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Arnaldo Süssekind sustenta que a tendência atual é a estabilidade
relativa, cuja finalidade é impedir ou dificultar a despedida arbitrária ou
imotivada.
Assim, a garantia de emprega visa, além da restrição ao direito
potestativo de rescindir o contrato, pelo repúdio à despedida arbitrária, à
prevenção do desemprego (alcance social maior).
1.2.1 - Características da Estabilidade Provisória, segundo Zangrando:
- Excepcionalidade – tratando-se de exceção, com fundamento em
norma jurídica e preenchidas as condições por esta fixadas para a aquisição,
não é garantia de todos os trabalhadores.
- Normatividade – fundamentada em uma fonte de direito, ou seja,
prevista em lei, norma coletiva, regulamento da empresa ou no contrato de
trabalho.
- Motivação – não se trata de “benesse”, é direito conquistado, cujo
fundamento é social e jurídico. Assim, deve ser utilizado dentro da boa-fé, da
racionalidade e dos seus fins sociais, e não de forma abusiva, a fim de
defender interesses particulares escusos.
- Provisoriedade - a menos que haja previsão no contrato ou no
regulamento da empresa, todas as hipóteses têm vigência por tempo
determinado.
- Restrição ao direito patronal de dispensa unilateral imotivada – o
empregador não pode rescindir, unilateralmente e sem justa razão, o contrato
de trabalho.
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Para
o
empregado
adquirir
a
estabilidade
provisória,
alguns
pressupostos devem ser verificados: existência de uma relação de emprego;
decurso de determinado período de tempo ou prazo, estipulado em lei, norma
coletiva ou regulamento empresarial; ocorrência de determinado fato gerador.
1.3 - Reintegração e Readmissão
A reintegração acarreta a nulidade absoluta da dispensa, o retorno do
empregado ao emprego e função ocupada anteriormente, exceto se de
confiança, o pagamento dos salários e demais vantagens do período de
afastamento. Assim, “... os efeitos são retroativos à data da dispensa (nula) e o
período de afastamento é considerado como de interrupção do contrato.”
(CASSAR, 2007, pág. 1115) Acrescente-se que só ocorrerá quando, por
decisão transitada em julgado, for declarada a despedida arbitrária ou
imotivada, ou seja, nula a rescisão. Por conseguinte, o contrato é restabelecido
como se nunca tivesse sido rompido.
Determinada por sentença, o juiz poderá aplicar pena pecuniária pelo
descumprimento da obrigação de fazer (art. 729 da CLT).
Ressalte-se que haverá reintegração ainda que o empregado tenha
conseguido emprego em outro lugar durante o afastamento ou que a empresa
tenha mudado de propriedade.
A garantia de emprego só autoriza a reintegração se esta se der
durante o período estabilitário.
A readmissão é o retorno do empregado por meio de um novo
contrato, sem efeitos nem pagamento retroativos. A despedida é válida,
permitindo a lei, o contrato ou a vontade das partes tal retorno.
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1.3.1 - Ajuizamento da Ação Depois de Decorrido o Período
Estabilitário da Gestante
No caso da gestante que só ajuizou ação depois de decorrido o prazo
da estabilidade, Alice Monteiro de Barros e Sérgio Pinto Martins entendem
que ela não tem direito às vantagens pecuniárias. Se despedida depois de
confirmada a gravidez, mas só ajuizou depois de transcorrido parte do período,
só auferirá as vantagens patrimoniais a partir do ajuizamento da ação.
Se há pedido de indenização em vez de reintegração, Sérgio Pinto
Martins diz que improcede o pedido, exceto se a reintegração não for mais
possível e o empregador soubesse da gravidez.
1.3.2 - Incompatibilidade e Indenização
Poderá ser convertida em pagamento dos salários do período de
afastamento se o juiz perceber incompatibilidade entre as partes.
Carrion diz que a conversão da reintegração em indenização
independe do requerimento das partes, não é direito do empregador, e sim
faculdade do julgador.
A conversão da reintegração em indenização será na base de 2 meses
de remuneração por anos de serviço ou fração superior a 6 meses (art. 496 da
CLT). Se houver culpa recíproca, a indenização é pela metade.
Se o empregador desconhecia o estado gravídico da empregada, ele
terá, nos termos da Súmula n.º 244 do TST, de pagar-lhe indenização
decorrente da estabilidade provisória.
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1.4 - Renúncia à estabilidade
Em face do princípio da Irrenunciabilidade de Direitos, o trabalhador
não pode renunciar à estabilidade.
Assim, a rescisão do contrato do estável, conforme preceitua o artigo
500 da CLT, só será válida quando ele pedir demissão e estiver assistido por
seu respectivo sindicato. Se este não houver, deverá ocorrer perante
autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou pela Justiça do
Trabalho. Não cumpridas as referidas formalidades, a rescisão será nula,
decorrendo daí a reintegração se o empregado quiser. Neste caso, ele volta ao
serviço,
sendo
ressarcido
do
período
de
inexecução
contratual,
restabelecendo-se a relação de emprego como se não tivesse sofrido solução
de continuidade.
1.5
-
Impedimentos
e
situações
prejudiciais
à
estabilidade
Em razão do tema desta monografia, serão indicados apenas os que
lhe forem pertinentes:
- Aviso prévio.
- Optante pelo regime do FGTS desde o início do vínculo empregatício.
- Empregado no curso do aviso prévio (Súmula n.º 369 e OJ-SBDI-1 n.º
41, ambas do TST).
- Empregado admitido por meio de contrato declarado nulo por decisão
judicial.
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- Empregado admitido em substituição de outro que foi aposentado por
invalidez (art. 475, §2.º, da CLT).
- Empregado admitido por contrato de trabalho por tempo determinado
(artigos 443 e 445 da CLT e súmula n.º 244 do TST).
- Empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista,
mesmo que admitido por aprovação em concurso público (súmula n.º 390, II,
do TST)
- Cometimento de falta grave pelo empregado, o que acarretará a
necessidade de instauração do devido inquérito (artigo 494 e seguintes da
CLT).
- Extinção da empresa ou estabelecimento – É quase óbvio que,
extinguindo a empresa, não há como manter o empregado. No caso da
gestante, a jurisprudência vem entendendo de modo completamente diverso,
ou seja, apesar disso, ela tem direito à reparação pecuniária daí decorrente.
- Contrato por tempo determinado – pela sua própria natureza, em
princípio, é incompatível com a aquisição da estabilidade provisória. Isso
porque, no momento em que firmado, as partes, de antemão, acertaram o seu
término. Assim, nos termos da Súmula n.º 244, III, do TST, a grávida, no caso
de ter sido admitida por contrato de experiência, não terá direito à garantia de
emprego.
1.6 -Aviso prévio
Em princípio, é inadmissível, em face da natureza jurídica dos
institutos, a dação de aviso prévio a empregado estável ou que goza de
garantia de emprego.
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Dessa forma, o aviso prévio deverá ser concedido após o último dia da
estabilidade, a fim de não suprimir os 30 (trinta) dias de tempo de serviço do
trabalhador.
Nos termos da Súmula n.º 369, V, do TST, após a dação do aviso
prévio, indenizado ou trabalhado, não há que se cogitar de estabilidade, pois
convola o contrato de trabalho em tempo determinado. Contudo, no caso da
empregada cuja concepção ocorreu no curso do aviso prévio trabalhado, a
jurisprudência vem entendendo, por aplicação da Súmula n.º 371 do TST, por
analogia, uma vez que a legislação e a Súmula n.º 244 foram omissas, que lhe
deve ser reconhecido o direito à garantia de emprego.
No caso da empregada cuja gravidez é comprovada no curso do aviso
prévio indenizado, verifica-se que a legislação e a Súmula n.º 244 também
foram omissas. O TST tem entendido, pela aplicação da Súmula n.º 371, por
analogia, que, em razão da concessão do aviso prévio indenizado, os efeitos
limitam-se às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso (salários,
reflexos e verbas rescisórias)
Assim, tem-se que a Corte Superior Trabalhista distinguiu duas formas
de aviso prévio: uma (aviso prévio indenizado), tratando-se de previsão fictícia,
atraindo a aplicação da Súmula n.º 371; outra (aviso prévio trabalhado), em
que a projeção é real.
1.7 - Despedimento / Extinção da Estabilidade
Como o estável só pode ser demitido se cometer falta grave, ou seja,
repetir atos previstos no artigo 482 Consolidado que, por sua natureza, violem
seriamente os deveres e obrigações do empregado, não é tão fácil assim o
fazer. Isso porque, primeiro, o empregador deverá propor ação de Inquérito
26
para Apuração de Falta Grave e, só ao final desta, se procedente, poderá
despedi-lo.
Por lei, o empregador tem de ajuizar ação de inquérito judicial prévio
para a resolução do contrato de empregado estável.
No caso de empregados públicos, só perdem o cargo em razão de
sentença judicial transitada em julgado ou por procedimento administrativo, no
qual seja assegurada a ampla defesa ou por processo de avaliação de
desempenho.
Consoante a Súmula n.º 77 do TST, existindo norma regulamentar da
empresa ou norma coletiva obrigando à empresa realizar prévia sindicância
interna, esta deverá ser exaurida antes de se propor ação judicial de inquérito.
A prática dos atos faltosos constantes do artigo 482 da CLT qualifica a
dispensa do estável por falta grave (violação dos deveres e obrigações dos
empregados). Constatada a falta grave, nos termos do artigo 494 da CLT,
poderá o empregado ser suspenso. Ingressará o empregador, em 30 dias, com
inquérito para a apuração de falta grave numa Vara do Trabalho (art. 652, B,
da CLT).
1.7.1 - Inquérito para apuração de falta grave
Prevista no artigo 494 da CLT, trata-se de ação judicial de
procedimento especial. Ao ajuizá-la, objetiva o empregador seja apurada a
falta grave praticada pelo empregado, com a consequente declaração judicial
da rescisão por justa causa.
27
“Diferença essencial entre estabilidade e garantia de
emprego: o empregado estável só pode ser despedido
quando cometer falta grave devidamente apurada através
de inquérito judicial. O empregado detentor de garantia de
emprego
pode
ser
despedido
por
justa
causa,
diretamente.” (COIMBRA, 2000, pág. 2)
No caso da gestante, essa exigência não é feita, podendo o
empregador demiti-la de pronto. Caso o empregador ou a própria empregada
tenham interesse em pronunciamento da Justiça do Trabalho, deverão
ingressar judicialmente.
Pergunta Süssekind: se não for suspenso o empregado, poderá o
empregador requerer inquérito após o decurso de 30 dias?
Nos termos da Súmula n.º 403 do STF, tal prazo é decadencial,
contudo, o Jurista enxerga duas situações distintas:
1 – se o empregador realizar investigação interna, em prazo razoável,
para depois suspender o empregado e, no prazo de 30 dias, requerer o
inquérito, “... é óbvio que não se poderá alegar a configuração do perdão tácito
ou a inatualidade da falta rescisiva do contrato de trabalho.” (SÜSSEKIND,
2005, pág. 736)
2 – Se o empregador não suspende o empregado nem pratica
qualquer ato capaz de elidir a caracterização do perdão tácito, não poderá
invocar a falta para justificar o inquérito tardiamente requerido. Trata-se, neste
caso, de extemporânea alegação de falta.
28
1.7.2 - Extinção
Se absoluta, pela aposentadoria do empregado, pela morte do
empregador ou pelo empregado, pela extinção da empresa, por justa causa e
pelas causas constantes do artigo 165, parágrafo único, do CLT. Se provisória,
pelo seu decurso.
No entender de Vólia, não sendo contrato de experiência, teria a
gestante direito à estabilidade enquanto não implementado o termo final dele,
não sendo possível a despedida imotivada antes deste, quando seria devida a
indenização do artigo 479/CLT. Extinto, não faz jus ao salário-maternidade.
29
CAPÍTULO 2
PROTEÇÃO DA MULHER E DA GESTANTE
2.1 - Proteção do Trabalho da Mulher
2.1.1 - Evolução histórica
Antes de 1930, nas palavras de Segadas Vianna, “... em relação ao
trabalho feminino havia o mais absoluto abandono, senão desprezo.”
(SÜSSEKIND, 2005, pág. 977) Isso porque, tradicionalmente, a mulher vivia
enclausurada no lar, exceto no tocante às classes menos favorecidas, em
que era admitido que trabalhasse com vistas ao lucro, como, por exemplo,
fazendo serviços de costura, rendas, bordados e doces.
Assim, embora existisse em ínfima proporção, o trabalho da mulher
inexistia para os governantes ou por eles era ignorado. Há que se ressaltar
que até então o Brasil não tinha indústria. Apesar disso, de acordo com o
censo feito em 1920, as operárias representavam 9,9% dos operários do
país.
Dessa forma, a mulher não tinha direitos nem, tampouco, a
proteção do Estado. E, como restará demonstrado a seguir, apenas na
Constituição Federal de 1934, isso começará a ocorrer.
Vale dizer, ainda, que, apenas em 1962, com o Estatuto da Mulher
Casada, foi abolida a incapacidade civil da mulher, sendo revogadas muitas
normas discriminatórias. Apesar disso, o homem permaneceu como o chefe
da família e passou a exercer o pátrio poder com a “colaboração da
30
mulher”. Restaram ainda direitos diferenciados de modo desfavorável à
mulher.
Somente com a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, a mulher será proclamada igual ao homem em direitos e obrigações.
2.1.2 - Textos Constitucionais
2.1.2.1 -Constituição de 1934
A Carta de 1934 contou com a participação de uma mulher –
Carlota Queiroz -, assim como a comissão elaboradora do Anteprojeto, com
o pronunciamento da Deputada Berta Lutz.
Foi realmente uma constituição inovadora. Assegurou a isonomia
salarial entre homens e mulheres, proibiu que elas trabalhassem em
condições insalubres e garantiu-lhes o direito de voto se exercessem função
pública remunerada.
2.1.2.2 - Constituição de 1937
Outorgada quando da instalação do Estado Novo e de perfil
autoritário, excluiu o dispositivo da Carta de 1934 que proibia a
desigualdade salarial entre homens e mulheres. Decorrência disso foi a
publicação do Decreto-Lei n.º 2.548, de agosto de 1940, possibilitando que
as mulheres percebessem salários inferiores aos dos homens, permitindo
uma redução salarial de 10%. Manteve a proibição de trabalharem em
lugares insalubres.
31
2.1.2.3 - Constituição de 1946
Assim como a de 1934, vedou a diferença salarial para um mesmo
trabalho entre homens e mulheres e manteve a proibição do trabalho em
locais insalubres.
2.1.2.4
- Constituição
de
1967
(art.
158,
III) e Emenda
Constitucional n.º 1, de 1969 (art. 165, III)
Mantiveram a proibição de desigualdade salarial entre homens e
mulheres ou decorrente de estado civil, bem como vedaram o trabalho da
mulher em condições insalubres.
A Carta de1967, inovando, vedou a diferença de critérios de
admissão por motivo de cor, sexo e estado civil, assim como garantiu à
mulher a aposentadoria aos 30 (trinta) anos.
2.1.2.5 - Constituição de 1988
No artigo 5.º, inciso I, assegura a igualdade de direitos e obrigações
aos homens e mulheres, proibindo a diferença salarial, de exercício de
funções e de critérios de admissão por motivo de estado civil, idade, sexo e
cor. Contudo, no entender de Alice Monteiro de Barros, em franco
retrocesso, silenciou acerca da proibição do trabalho da mulher em locais
insalubres.
No artigo 7.º, inciso XXX, ao instituir norma programática no tocante
à proteção do mercado de trabalho da mulher, na opinião de Alice Monteiro
de Barros, em nada ajudou a trabalhadora.
32
2.1.3 - Legislação Ordinária
2.1.3.1 - Lei n.º 1.596, de 29.12.1917
Organizou o serviço sanitário do Estado de São Paulo. Proibiu o
trabalho da mulher nos estabelecimentos industriais no último mês de
gravidez e no primeiro mês do puerpério.
2.1.3.2 - Decreto n.º 16.300, de 21.12.1923 (artigos 345 a 350)
Primeira manifestação em lei federal acerca do trabalho da mulher.
Facultou às gestantes que trabalhavam no comércio e na indústria um
repouso de 30 (trinta) dias antes e de 30 (trinta) dias depois do parto.
2.1.3.3 - Decreto n.º 21.417-A, de 17.5.1932
Regulamentando o trabalho da mulher em estabelecimentos
comerciais e industriais, públicos ou particulares, proibiu o trabalho noturno
das 22h às 5h.
2.1.3.4 - Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n.º 5.452,
de 1.º.5.1943 – arts. 372 a 401)
O artigo 376 da CLT, segundo Carrion (2008, pág. 260), perdeu
eficácia diante da isonomia, permanecendo apenas “... aquelas que se
justificam em razão de circunstâncias objetivas, como por exemplo a distinção
de limites de peso em transporte de mercadorias”.
33
2.1.3.5 - Lei n.º 5.473, 10.7.1968
Estabeleceu sanções em hipóteses de discriminação no provimento
de cargos sujeitos a seleção tanto na iniciativa privada como no serviço
público.
2.1.4 - Restrições ao Trabalho da Mulher
2.1.4.1 - Trabalho noturno
Regulamentando o trabalho da mulher em estabelecimentos
comerciais e industriais, públicos ou particulares, o Decreto n.º 21.417-A, de
17.5.1932, proibiu o trabalho noturno das 22h às 5h, excetuando a
empregada em locais onde só trabalhassem pessoas da sua família (artigo
372); cujo trabalho fosse indispensável para evitar a interrupção do
funcionamento regular do estabelecimento; cujo trabalho decorrente de
força maior fosse eventual; cujo trabalho noturno fosse preciso para evitar
perdas de matérias-primas ou substâncias perecíveis; cujo trabalho se
desse em hospitais, clínicas, manicômios e sanatórios e estivesse
diretamente incumbida de tratamentos de enfermos; a mulher maior de 18
(dezoito) anos empregada em serviços de telefonia e radiofonia; a mulher
que, não participando de trabalho contínuo e normal, ocupasse posto de
direção responsável.
A Consolidação das Leis do Trabalho, no seu artigo 379, proibiu o
trabalho noturno. Excetuou dessa regra a mulher que trabalhasse em
oficina de família; a maior de 18 (dezoito) anos empregada em serviços de
telefonia, radiotelefonia ou radiotelegrafia; a mulher que fizesse serviços de
enfermagem;
a
que
trabalhasse
em
casas
de
diversões,
hotéis,
restaurantes, bares e estabelecimentos afins; a que ocupasse posto de
direção, desde que não participasse de trabalho contínuo.
34
O referido artigo 379 foi alvo de inúmeras alterações. O Decreto-Lei
n.º 744, de 1969,
...substituiu a exceção relativa a serviços de
enfermagem por saúde e bem-estar, e incluiu outras
permissões, como: estabelecimentos de ensino;
industrialização de produtos perecíveis em curto prazo
durante o período de safra, quando ocorresse
necessidade imperiosa de serviço, perda de matériaprima e força maior; nos estabelecimentos bancários,
nas condições previstas no art. 1.º e parágrafos do
Decreto-lei n. 546, de 18 de abril de 1969; em serviços
de processamento de dados, para execução de tarefas
pertinentes à computação eletrônica, e em indústrias
de manufaturados de couro, que mantinham contratos
de exportação devidamente autorizados pelos órgãos
públicos. O Decreto-lei n. 744, de 1969, excluiu da
restrição ao trabalho noturno as mulheres que
ocupavam cargos de confiança, de natureza técnica
ou postos de direção, gerência ou assessoramento.
Nas hipóteses de industrialização de produtos
perecíveis e de força maior, o trabalho noturno
dependia de concordância prévia da empregada,
exame médico e comunicação à autoridade regional
do trabalho, no prazo de 48 horas antes do início do
trabalho (parágrafo único do art. 379 da CLT).
Eventual recusa da empregada não constituía justa
causa para a resolução contratual. Para o trabalho em
casa de diversões e estabelecimentos análogos,
tornava-se obrigatória, além da fixação de salários por
parte dos empregadores, a apresentação de atestado
de bons antecedentes e atestado médico de
capacidade física e mental à autoridade competente
(art. 380 da CLT).(BARROS, 1995, págs. 420 e 421)
Com a edição da Lei n.º 7.189, de 4 de junho de 1984, o artigo 379,
novamente, sofreu alteração. Desta vez expressiva, pois, contrariamente às
redações anteriores, o trabalho noturno passou a ser permitido para a
mulher maior de 18 (dezoito) anos, excetuando-se apenas o emprego em
estabelecimentos ou atividades industriais. Mesmo assim, essa restrição “...
não se aplicava à mulher ocupante de posto de direção ou qualificação
técnica com acentuada responsabilidade, ou que trabalhasse em serviços
35
de higiene e bem-estar nessas atividades, desde que não executasse
tarefas manuais, habitualmente (art. 379, §1.º, I e II, da CLT).” (BARROS,
1995, pág. 421) Excetuou também o serviço nas indústrias de bens
perecíveis ou materiais suscetíveis de perda durante o período de safra e
por necessidade imperiosa de serviço (artigo 379, §§2.º e 3º).
Ressalte-se que, de qualquer modo, o trabalho noturno em geral só
era permitido se autorizado por atestado médico, havendo a possibilidade
de, inobservadas as normas de higiene e segurança do trabalho, ser
cancelada a permissão.
O parágrafo oitavo do multicitado artigo 379 também permitiu a
suspensão da restrição ao trabalho da mulher nas indústrias a fim de
atender a interesse nacional relevante. Nesse caso, as entidades sindicais
correspondentes deveriam ser ouvidas. Tal suspensão seria feita por
decreto do Poder Executivo, sem limites no tocante ao horário noturno e
mediante portaria do Ministério do Trabalho, até as 24h.
O
artigo
380
da
CLT
manteve
a
exigência
relativa
ao
estabelecimento de salários por parte do empregador e à apresentação de
atestado de capacidade física e mental, com dispensa do atestado de bons
antecedentes.
Pela Lei n.º 7.855, de 24 de outubro de 1989, foram revogados
expressamente os acima referidos artigos 379 e 380, não mais existindo a
proibição do trabalho noturno para a mulher.
2.1.4.2 - Trabalho em atividades perigosas, insalubres e penosas
Pelo Decreto n.º 21.417-A, de 1932, foi proibido, no artigo 5.º, o
trabalho da mulher nos subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas
36
pedreiras e obras de construção pública ou particular, nos serviços
perigosos e insalubres que constavam do quadro anexo. Esse texto foi
reproduzido no artigo 387 da CLT e revogado pela supramencionada Lei n.º
7.855/1989.
Por outro lado, consideradas atividades penosas, restaram
mantidas as restrições ao trabalho em horas extraordinárias (art. 376/CLT)
e com pesos (art. 390 e parágrafo único da CLT).
2.1.4.3 - Regime de compensação
Inicialmente, havia discriminação entre homens e mulheres. O
artigo 374 Consolidado, em sua redação original, exigia, no caso da mulher,
acordo ou contrato coletivo, com homologação da autoridade competente, e
acréscimo de, pelo menos, 20% sobre a hora normal acrescida. Para o
homem não havia previsão de sobrecarga à hora normal (artigo 59, §2.º, da
CLT).
O Decreto-Lei n.º 229, de 1967, permitiu a compensação sem
acréscimo
e
independentemente
de
homologação
pela
autoridade
competente. Todavia, manteve outras exigências: acordo ou convenção
coletiva (Súmula n.º 108 do TST) e exame médico prévio (artigo 375
Consolidado), sob pena de pagamento, pelo empregador, de adicional de
horas extras quanto às excedentes (Súmula n.º 85 do TST). Ressalte-se
que, ainda assim, o regime de compensação era mais favorável aos
homens, pois poderiam ajustar diretamente com o empregador, sem que o
sindicato da categoria profissional interferisse.
Editada a Lei n.º 7.855, esta revogou o artigo 374 Consolidado,
sendo a matéria, atualmente, regulamentada pelo artigo 7.º, VI, da
Constituição Federal.
37
2.2 – Proteção da Gestante
2.2.1 - Evolução histórica – Proteção da Gestante e Garantia de
emprego
2.2.1.1 - Textos Constitucionais
2.2.1.1.1 - Constituição de 1934
Consagrando preceitos reconhecidos no Decreto n.º 21.417-A, de
1932, preconizou a assistência médica e sanitária à gestante, garantindolhe um descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do
emprego. Segundo Alice Monteiro de Barros:
... Essa mesma Carta ocupa-se longamente da proteção à
maternidade, garantindo, além do descanso remunerado,
os benefícios da previdência em favor da maternidade,
mediante contribuição da União, do empregado e do
empregador; considerava obrigatório, em todo o território
nacional, o amparo à maternidade e à infância, para o que
a União, os Estados e Municípios destinariam 1% das
respectivas rendas tributárias.(BARROS, 1995, pág. 410)
2.2.1.1.2 - Constituição de 1937
Embora tenha assegurado à gestante um período de descanso,
sem prejuízo do salário, antes e depois do parto, omitiu-se sobre a garantia
de emprego, prevista na Carta anterior, dificultando a inserção da
estabilidade provisória em norma coletiva.
2.2.1.1.3 - Constituição de 1946
Assim como a de 1934 e a de 1937, manteve as garantias à
gestante de assistência hospitalar, sanitária e médica preventiva; os
38
benefícios da previdência social; um descanso antes e depois do parto,
sem prejuízo do salário e do emprego.
2.2.1.1.4 - Constituição de 1967 (art. 158, III) e Emenda
Constitucional n.º 1, de 1969 (art. 165, III)
Mantiveram o descanso antes e depois do parto, garantidos o
salário e o emprego, assim como os benefícios da previdência social em
caso de maternidade.
2.2.1.1.5 - Constituição Federal de 1988
No artigo 6.º, fixa que a proteção à maternidade e à infância é
direito social. Mais adiante, no artigo 201, inciso II, determina que a
previdência social, nos termos da lei, atenda à proteção à maternidade e,
especialmente, à gestante. Esclareça-se que tais normas têm como objetivo
não só proteger a trabalhadora que é ou será mãe, como também o filho da
mulher, desde a concepção.
No artigo 203, I, estabelece que a assistência social será prestada
com o intuito de proteger a maternidade e a infância.
Aumentou a licença à gestante, sem prejuízo do salário e do
emprego, de 84 (oitenta e quatro) para 120 (cento e vinte) dias. Estendeu-a
à empregada rural, à trabalhadora avulsa e à doméstica. (Art. 7.º, caput,
inciso XVIII e parágrafo único). Também assegurou à gestante a garantia
de emprego, desde a confirmação até 5 meses após o parto, proibindo a
dispensa arbitrária ou sem justa causa no referido período (art. 10, II, b, do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
39
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que
se refere o art. 7.º, I, da Constituição:
...
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
...
b) da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto.
2.2.1.2 - Legislação Ordinária
2.2.1.2.1 - Lei n.º 1.596, 29.12.1917
Ao organizar o serviço sanitário de São Paulo, proibiu o trabalho
das mulheres nos estabelecimentos industriais no último mês da gravidez e
no primeiro mês do puerpério.
2.2.1.2.2 - Decreto n.º 16.300, 21.12.1923 (Regulamento do
Departamento Nacional de Saúde Pública)
Primeira manifestação federal acerca do trabalho da mulher. Nos
artigos 345 ao 350 facultou às grávidas empregadas em estabelecimentos
comerciais ou industriais um repouso de 30 dias antes e 30 dias depois do
parto.
... O médico das oficinas, das fábricas ou o médico particular da operária
deveria fornecer aos administradores desses estabelecimentos um
atestado referente ao período de afastamento, constando a época do
parto. As administrações dos estabelecimentos, por sua vez, enviariam
um memorandum, nesse sentido, à Inspetoria de Higiene Infantil do
Departamento Nacional de Saúde Pública, que acusaria o seu
recebimento, lançando em livro especial a notificação relativa ao
descanso da gestante. Esse mesmo Decreto, em seu art. 348, facultava
às empregadas ou operárias que amamentassem os filhos “o ensejo
necessário ao cumprimento desse dever”, sem discriminar a duração do
intervalo; previa, para tanto, a criação de creches ou salas de
amamentação próximas às sedes do estabelecimento, como também a
organização de “caixas”, em favor das mães pobres. (BARROS, 1995,
págs. 413/414)
40
2.2.1.2.3 - Decreto n.º 21.417-A, de 17.5.1932
Ao regulamentar o trabalho da mulher nos estabelecimentos
comerciais e industriais, garantiu-lhe, no artigo 7.º, um descanso obrigatório
de 4 semanas antes e 4 semanas depois do parto, fosse o estabelecimento
público ou privado. Permitiu, ainda, o elastecimento desses períodos em até
duas semanas cada um, em situações excepcionais, comprovadas por
atestados médicos. Nesse período de afastamento, a mulher recebia um
auxílio correspondente à metade dos seus salários, conforme a média dos
seis últimos meses, pagos pelas caixas criadas pelo Instituto de Seguridade
Social e, na ausência destas, pelo empregador, na forma dos artigos 9.º e
14. Também assegurou à mulher que retornasse ao trabalho nas mesmas
funções que antes ocupava. Se restasse comprovado por atestado médico
que o trabalho a ser executado era prejudicial à gestante, era-lhe permitido
romper o compromisso decorrente de qualquer contrato (art. 8.º).
Com a necessária antecedência, a grávida tinha o dever de notificar
o empregador à época do início do afastamento, sob pena de perder o
supramencionado auxílio. Em caso de impugnação da notificação pelo
empregador, a empregada tinha de comprovar a gestação por atestado
médico.
Em caso de aborto não criminoso, a empregada tinha direito a um
descanso remunerado de 2 semanas.
O empregador, pelo artigo 13, estava proibido de despedir a
gestante por estar ela grávida e sem qualquer outro motivo justificador da
dispensa.
Permitiu 2 (dois) intervalos diários de meia hora cada um para o
aleitamento da criança nos primeiros 6 (seis) meses de vida, prevendo, nos
41
estabelecimentos que contavam com pelo menos 30 (trinta) mulheres com
mais de 16 (dezesseis) anos, local apropriado para tal fim.
2.2.1.2.4 - Decreto n.º 24.273, de 1934
Ao criar o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários,
estabeleceu o auxílio-maternidade para as comerciárias.
2.2.1.2.5 - Decreto n.º 423, de 12.11.1935
Este decreto ratificou a Convenção n.º 3 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), aprovada em 1919 em Washington, com
vigência a partir de 13.7.1921 no plano internacional. Revogou alguns
dispositivos do Decreto n.º 21.417-A, de 1932, passando a empregada a ter
direito, independentemente de estado civil ou nacionalidade, a uma licença
de 6 (seis) semanas antes e de 6 (seis) semanas depois do parto,
remunerada tal licença pelos cofres públicos ou por sistema de seguros.
Dessa forma, restou ampliada a duração da licença e foi desonerado o
empregador do correspondente pagamento.
2.2.1.2.6 – Consolidação das Leis do Trabalho (Arts. 391 a 400)
Ao entrar em vigor em maio de 1943, restou determinado,
expressamente, no artigo 393 e parágrafo, caber ao empregador o
pagamento integral dos salários durante as 6 (seis) semanas anteriores e
as 6 (seis) semanas posteriores ao parto, independentemente do auxílionatalidade devido pela Previdência Social (atualmente não há mais
parágrafo e, além do salário integral, a mulher tem direito aos direitos e
vantagens adquiridos, sendo-lhe facultado reverter à função que ocupava
anteriormente). No artigo 392, §3.º, assegurou à mulher o direito às doze
semanas em caso de parto antecipado e, no §4.º, garantiu à gestante o
42
direito de mudar de função. No artigo 394, assegurou-lhe a rescisão do
contrato se prejudicial à gestação. No artigo 396, fixou dois intervalos
especiais de meia hora cada para amamentação do filho até completar 6
(seis) meses. No artigo 395, concedeu-lhe, na hipótese de aborto não
criminoso, o direito de licenciar-se por 2 (duas) semanas.
Assim comentou Teixeira Filho (SÜSSEKIND, 2005, pág. 994):
“Essa proteção à trabalhadora, especialmente quanto ao aspecto de que
estamos tratando, visa a conservar em toda integridade as forças vitais da
operária, de modo a que ela possa cumprir normalmente sua função de
mãe.”
O artigo 391 da CLT, com o fito de evitar a discriminação contra a
mulher grávida ou casada, fixou que o matrimônio e a gravidez não são
justos motivos para a rescisão do contrato de trabalho. Proibiu, no
parágrafo único, restrições em regulamentos, convenções coletivas ou
contratos individuais de trabalho ao direito ao emprego por tais razões.
Além disso, com a edição da Lei n.º 9.020, de 13.4.1995, é
considerado crime exigir-se teste, exame, perícia, atestado ou outro
procedimento referente a esterilização ou a estado de gravidez, de iniciativa
do empregados, seus prepostos, ou dirigentes de órgãos da Administração
Direta, Indireta ou Fundacional. Havendo o rompimento do contrato por tais
atos, poderá a empregada optar entre a reintegração ou a percepção em
dobro dos correspondentes efeitos pecuniários. Acrescente-se ainda que,
se tal ocorresse, haveria violação do princípio da Não Discriminação e do
direito à intimidade (art. 5.º, X, da CF).
2.2.1.2.7 - Decreto n.º 51.627, de 18.12.1962
43
Ratificou a Convenção n.º 3 da OIT, de 1919, que previa o
pagamento, pelo Estado ou por sistema de seguro, das prestações para a
manutenção da trabalhadora e do seu filho.
2.2.1.2.8 - Decreto n.º 58.820, de 14.7.1966
Por este decreto, o Brasil ratificou Convenção n.º 103 da OIT, que
revisou a supramencionada Convenção n.º 3. Contudo não estendeu a
licença-maternidade e a assistência médica, pagas pelo seguro social, às
empregadas domésticas e às trabalhadoras rurais.
Embora tenha
assumido perante a OIT a obrigação de transferir “... o encargo relativo ao
salário-maternidade para o seguro obrigatório ou para os fundos públicos,
(...) só o fez quase dez anos após, com a Lei n. 6.136, de 1974.” (BARROS,
1995, pág. 418)
2.2.1.2.9 - Decreto-Lei n.º 229, 28 de fevereiro de 1967
Assegurou à mulher o direito às doze semanas de licençamaternidade. Com o fito de garantir os cuidados especiais de que a criança
necessita nos primeiros anos de vida, dividiu o período referente à licençamaternidade em um período de quatro semanas antes e oito semanas
depois do parto. Resolveu a controvérsia existente acerca da licençamaternidade relativa ao período anterior ao parto em caso de este ser
antecipado. Introduziu o direito de a gestante exigir do empregador a
alteração das suas funções sempre que a gravidez a fizer necessária,
consoante atestado médico. Ressalte-se que esta última norma visava a
salvaguardar a saúde da mulher e das gerações vindouras, tendo por base
o artigo 5.º da Recomendação n.º 95 da OIT.
44
Acrescentando o
§
3.º ao artigo 392 da CLT, solucionou a
controvérsia existente acerca da licença-maternidade em decorrência de
parto antecipado, uma vez que “... havia quem entendesse que a mulher
desfrutaria apenas do período posterior ao nascimento do filho, sob a
alegação de que o imprevisto do parto impediria a concessão do repouso
anterior”. (BARROS, Alice Monteiro, 1995, pág. 418) Assim, nessa hipótese,
restou assegurado à gestante o direito às 12 (doze) semanas.
Além disso, ao fundamento de que a criança precisa de cuidados
especiais nos primeiro anos de vida, alterou a redação do referido artigo
392. Dividiu as 12 (doze) semanas em um período de 4 (quatro) semanas
antes e 8 (oito) semanas depois do parto.
Por fim, introduziu o direito de a gestante exigir do empregador a
alteração das funções por ela executadas, sempre que a gravidez o
exigisse, de acordo com o atestado médico.
2.2.1.2.10 - Lei n.º 5.889, de 1973
Ao ser regulamentada pelo Decreto n.º 73.626/1974, esta lei
assegurou o salário-maternidade às trabalhadoras rurais.
2.2.1.2.11 - Lei n.º 6.136, de 7.11.1974
Incluiu o salário-maternidade entre as prestações da Previdência
Social, desonerando, enfim, o empregador.
2.2.1.2.12 - Decreto n.º 75.207, de 10.1.1975
Regulamentou a Lei n.º 6.136, de novembro de 1974. Assim,
45
“... a responsabilidade pelo pagamento do saláriomaternidade à empregada urbana ficou a cargo da
Previdência Social, durante a vigência do contrato,
corrigindo-se
a
distorção,
porquanto,
desde
a
Convenção n.º 3, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n.
423, de 12 de novembro de 1935, já se determinava
fosse o encargo do Estado.” (BARROS, 1995, pág.
419)
2.2.1.2.13 - Portaria n.º 3.100, de 17.3.1989
Estabeleceu que todas as trabalhadoras habilitadas para exercer o
direito à licença-gestante têm direito de gozá-la por 120 (cento e vinte) dias.
2.2.1.2.14 - Lei n.º 7.787, de 3.7.1989
Previu o custeio da licença-maternidade pela Previdência Social,
perdendo relevância a discussão relativa ao reembolso pelo órgão oficial.
2.2.1.2.15 - Lei n.º8.213, de 24 de julho de 1991
O salário-maternidade foi incluído entre as espécies de prestação
previdenciária do rurícola (art. 18, I, f, e art. 71).
Alice Monteiro de Barros discorda do entendimento do TST no
sentido de que o salário-maternidade só é devido à empregada rural a partir
da edição da referida lei. Entende que, desde julho de 1989, a Lei n.º 7.787
já previra o custeio.
2.2.1.2.16 - Lei n.º 9.029, de 13.4.1995
46
Esta lei foi sancionada para fazer frente aos empregadores que
protestaram contra a ampliação da licença-maternidade para 120 (cento e
vinte) dias, ameaçando, inclusive, demitir as empregadas, contratar apenas
solteiras ou exigir exame de urina na admissão, com o fito de ter a certeza
de que a candidata não se encontrava grávida. Assim, foram previstas
sanções para todas as práticas discriminatórias contra a mulher jovem e
fértil, proibindo a exigência de atestados de gravidez ou de esterilização
para efetivação da admissão ou no curso do contrato.
2.2.1.2.17 - Lei n.º 9.799, de 1999
Ao dar nova redação ao artigo 392, II, da CLT, fixou o direito de
dispensa do horário de trabalho, pelo tempo que for necessário, para a
realização de, no mínimo, 6 (seis) consultas médicas e exames durante a
gravidez.
2.2.1.2.18 - Lei n.º 10.421, de 15.4.2002
Ao incluir o artigo 392-A na CLT, estendeu o benefício da licençamaternidade à mãe adotante, o qual será custeado pela Previdência Social
e devido tão somente no tocante às crianças de até 8 (oito) anos de idade.
Nos seus parágrafos, prevê que a licença será concedida de forma
escalonada, em virtude do tempo de convivência entre o adotante e o
adotado, ou seja: quanto mais velha a criança adotada, menor a licença
deferida.
2.2.1.2.19 - Lei n.º 11.770, de 9.9.2008 – Programa Empresa
Cidadã
Em vigor desde a sua publicação, começará, contudo, a surtir
efeitos a partir do primeiro dia do exercício subsequente ao que for
47
implantada a adesão. Assim, ao criar o Programa Empresa Cidadã,
prorrogou a licença-maternidade em 60 (sessenta) dias. Tal prorrogação
será assegurada à empregada da pessoa jurídica que aderir ao referido
programa. Todavia, a empregada deverá requerer a ampliação da licença
até o final do primeiro mês depois do parto e esta será concedida
imediatamente depois do gozo da licença-maternidade prevista na Carta
Magna (art. 7º, XVIII). Assim, as empresas do setor privado que aderirem à
mencionada prorrogação gozarão de incentivo fiscal, isto é, poderão deduzir
integralmente, no cálculo do Imposto de Renda, o valor correspondente à
remuneração da empregada referente aos sessenta dias de prorrogação da
licença. Esclareça-se que esse direito também é estendido às mães que
adotarem crianças.
Nesse período extra, a empregada terá direito à remuneração
integral, mas não poderá exercer nenhuma outra atividade remunerada e a
criança não poderá ser mantida em creche ou organização semelhante.
É de se registrar que essa lei criou uma nova situação para o
pagamento da licença-maternidade. Os primeiros quatro meses são pagos
pelo INSS; já os salários dos 2 meses a mais serão pagos pelo
empregador.
Sérgio Ferreira Pantaleão comenta que, antes de ser sancionada
a referida lei, a licença de 180 dias já vinha sendo aplicada em algumas
cidades e estados do Brasil, valendo apenas naquelas localidades e para
as servidoras públicas. Atualmente, de acordo com as informações da
Sociedade Brasileira de Pediatria, 9 (nove) Estados já aprovaram leis
ampliando a licença: Amapá, Rondônia, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte,
Paraíba, Pernambuco, Alagoas e Espírito Santo.
48
CAPÍTULO 3
GARANTIA DE EMPREGO DA GESTANTE
3.1 - Garantia de Emprego da Gestante
... Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
... b) da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto.(Artigo 10, II, b, do
ADCT da CF/88)
Extrai-se da redação da supratranscrita alínea b que houve um cuidado
maior do constituinte com as mulheres grávidas, garantindo-lhes o emprego e
protegendo o nascituro em face das dificuldades que elas enfrentariam para
entrar ou permanecer no mercado de trabalho. O intuito era evitar a demissão
e a discriminação, evitando o desemprego quando a mulher mais precisa dele.
Além disso, assegurar a sua recuperação física e mental. Registre-se que a
tutela da lei tem o rebento como alvo, pois ele é o novo membro da sociedade,
a quem é assegurado o direito de vir ao mundo com a perspectiva de poder
sobreviver, ao menos, até 150 (cento e cinqüenta) dias depois do parto, bem
como garantidas as condições mínimas de vir à luz em situação de amparo
econômico e emocional, fortalecendo e assegurando o vínculo afetivo entre
mãe e filho. A mãe é beneficiada apenas por via indireta. Ressalte-se ainda
que o interesse é público, e não individual.
Anos depois, pela Lei n.º 9.029/1995, o legislador editaria regra
proibitiva da discriminação à grávida, em face do comportamento abusivo dos
empregadores, conforme a redação do artigo 2.º, inciso I, in verbis:
Art. 2.º Constituem crimes as seguintes práticas
discriminatórias:
I – a exigência de teste, exame, perícia, ludo, atestado,
declaração ou qualquer outro procedimento relativo à
esterilização ou a estado de gravidez.
49
No entender da juíza Roberta Ferme Sivolella, há 3 requisitos
necessários à estabilidade:
1 – Ausência de falta grave, ou seja, que a empregada não enseje o
enquadramento por justa causa.
2 – Não se tratar de contrato por prazo determinado, pois neste a
extinção da relação de emprego se dá naturalmente, inexistindo dispensa
arbitrária ou sem justa causa, nos termos da Súmula n.º 244, III, do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho.
Súmula n.º 244 – Gestante. Estabilidade provisória.
(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.ºs 88 e
196 da SBDI-1)- Res. 129/2005 – DJ 20.4.2005
(...)
III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade
provisória na hipótese de admissão mediante contrato de
experiência, visto que a extinção da relação de emprego,
em face do término do prazo, não constitui dispensa
arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ n.º 196 – Inserida
em 8.11.2000)
3 – o prazo relativo à estabilidade será da confirmação da gravidez até
cinco meses após o parto.
Aqui reside uma controvérsia quanto ao marco inicial do direito da
gestante.
No tocante ao empregador, não é necessário que ele tenha
conhecimento do estado gravídico da empregada, sendo objetiva a
responsabilidade dele. Preceitua o inciso I da supramencionada Súmula n.º
244 que “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta
o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II,
B, dos ADCT). (ex-OJ n.º 88 – DJ 16.4.2004)”.
50
Por ser a gestação fato jurídico, trata-se a comunicação de simples
requisito de prova do ato, e não de substância. Assim, não é necessário que o
empregador dela tome conhecimento, nos termos da Súmula n.º 244, I, do TST.
Ressalte-se que o empregador não pode exigir da empregada que se
submeta a exame médico de gestação ou de esterilização, nos termos do art.
2.º da Lei n.º 9.029/1995 e art. 373-A, IV, da CLT.
Quanto à empregada, há que se refletir mais sobre esse marco inicial,
uma vez que o artigo 10, II, b, do ADCT fixa a estabilidade da gestante DESDE
A CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ. E aí surgem as perguntas: quando se dá a
confirmação da gravidez? Qual o momento da certeza da gravidez? Como se
confirma a gravidez?
Nas palavras da juíza Roberta Ferme Sivolella :
... a confirmação a que expressamente alude o texto
constitucional demanda ato de exteriorização, o qual deve
ser verificado com cautela, casuisticamente, inicialmente
a partir da prova documental existente, e, em sua
ausência, o momento em que se torna perceptível o
estado gravídico, tanto pelo senso do homem médio,
quanto pelo grau cultural da obreira. De qualquer sorte,
em interpretação um pouco mais ampla e na
impossibilidade das verificações anteriores, deve-se ter
em mente que a confirmação da gravidez, por óbvio, só é
possível quando a gestação pode ser verificada, ou,
noutros termos, quando cientificamente iniciada, a partir
da nidação.(aproximadamente duas semanas da
gestação), o que deve sempre ser considerado para fins
de se estabelecer o marco inicial para a contagem da
reparação pecuniária (...) sob pena de se considerar a
existência de indenização por período anterior à própria
existência do estado gravídico. (SIVOLELLA, 2008,
PÁGS.72-01/59-61)
51
Diz a ilustre juíza que, se o legislador constituinte optou pela expressão
CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ, é porque não quis mencionar início da
gravidez ou concepção, o que devemos considerar quando da interpretação
da multicitada alínea b.
Por seu turno, discorre Carrion:
... Indaga-se da intenção do texto constitucional ao
introduzir uma expressão a mais no texto referente ao
despedimento não arbitrário, “desde a confirmação da
gravidez”. Esse requisito não poderá ser interpretado
como uma confirmação pessoal da gestante, uma
convicção íntima, pelo simples exame do funcionamento
de seu organismo apenas; necessidade de um atestado
médico ou laboratorial; inexistindo prova da entrega do
atestado à empresa, a propositura da reclamação
trabalhista com o resultado dos exames satisfaz o
requisito constitucional, tanto para fins de reintegração
não repelida pela empresa como das indenizações
cabíveis. A sentença deve deferir os salários a partir do
ajuizamento da ação; perde os salários anteriores quem
os pleiteia tardiamente; a lei quer a manutenção do
emprego com trabalho e salários, mas não pode proteger
a malícia. (CARRION, 2008, págs. 266/267)
Vale ainda transcrever o entendimento adotado pela Seção de
Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho no acórdão proferido ERR-207.124/95, cujo Relator foi o Ministro Vantuil Abdala, o qual inclusive
continua sendo citado e transcrito em vários outros acórdãos sobre a mesma
matéria:
... a própria gestante pode ainda não ter como saber de
seu estado quando despedida, e essa impossibilidade
não poderia lhe acarretar a perda desse direito que visa
à tutela principalmente do nascituro. ‘A confirmação da
gravidez’ não se dá através do exame médico, pois este,
na realidade, apenas atesta a gravidez. Na verdade a
gravidez está confirmada no momento mesmo da
concepção. Por isso, quando o empregador despede a
empregada gestante sem justa causa, ainda que disso
52
não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. É,
pois, uma questão de responsabilidade objetiva. Neste
sentido, basta a ocorrência do estado gravídico para
nascer o direito ora discutido, pois se o legislador
constituinte não exigiu a ciência prévia do empregador
como requisito para garantia provisória do emprego,
restringindo, assim, a aquisição do direito, não pode o
intérprete restringir, negando à empregada a garantia
que o legislador concedeu, mais precisamente, à
gestação como fato social relevante e suas
conseqüências. A interpretação teleológica da norma
pertinente leva, inequivocamente, à conclusão de que se
quer proteger a mulher grávida e o nascituro pela
importância social que possui tal fato.
Deve-se ter ainda em mente que a regra é o contrato por prazo
indeterminado (princípio da continuidade da relação de emprego), motivo pelo
qual o legislador, principalmente no caso da gestante, dificultou a dispensa.
Por outro lado, também há que se considerar o princípio da razoabilidade,
confrontando-se as provas existentes nos autos de um processo com a
possibilidade de “... exteriorização, através das máximas de experiência (art.
335 do CPC), já que hipóteses há em que, pelo tempo de gestação a mesma
torna-se patente, sendo desnecessário formalizar-se um marco à ciência dos
sujeitos.” (SIVOLELLA, 2008, pág.: 72-01/60)
A doutrina não é unânime a respeito da data do início da estabilidade
da gestante, uma vez que o legislador mencionou CONFIRMAÇÃO da
gravidez.
Alice Monteiro de Barros e Sérgio Pinto Martins defendem que,
confirmada a gravidez e despedida do emprego, se a grávida ingressa em
Juízo quando já transcorrido parte do período, só receberá vantagens
patrimoniais daí decorrentes a partir do ajuizamento da ação. Se decorreu todo
o prazo, não terá direito às referidas vantagens.
53
Vólia discorda deste último entendimento, uma vez que a culpa do
empregador é objetiva.
... Entre a ilegalidade praticada pelo empregador ao demitir a
grávida arbitrariamente e o desleixo da emprega (da) em deixar
transcorrer o período, entendemos que a gravidade maior está
no ato do empregador e, por isso, deverá substituir as
vantagens do período de estabilidade por dinheiro. Ademais, é
proibido o trabalho nos 120 dias de licença-maternidade. No
mesmo sentido a jurisprudência majoritária – Súmula 396, I, do
TST c/c Súmula 244, II, do TST. (CASSAR, 2008, págs. 1131 e
1132)
Carrion diz que, confirmado o estado gravídico depois de rompido o
contrato, mas com data de concepção anterior à do rompimento, ela terá
direito à reintegração ou à indenização pelo período posterior, perdendo o
direito aos salários do período entre a dispensa e a confirmação.
O Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Ives Gandra Martins
Filho, Relator no processo RR-1.957/2003-067-15-00.0, afirma que o fato de
empregada ficar grávida durante o aviso prévio não lhe assegura a estabilidade
que lhe é própria, porque, se lhe fosse garantida, a concepção poderia se
transformar num modo de impedir o empregador de exercer o seu direito de
rescindir o contrato de trabalho, pagando por período sequer trabalhado se a
gravidez for tardiamente confirmada.
Sérgio Pinto Martins ressalta que, ao pedir indenização em vez de
reintegração, a empregada revela seu desinteresse, improcedendo o pedido,
exceto se não mais for possível a reintegração (decurso do prazo e desde que
o empregador soubesse da gravidez).
A jurisprudência majoritária entende que a empregada fará jus à
reintegração ou à indenização desde a CONCEPÇÃO (se ocorreu no curso do
contrato), ainda que a gestante só tenha confirmada a gravidez após ter sido
dispensada. Tal entendimento tem fulcro na culpa objetiva do patrão.
54
Segundo Arnaldo Süssekind, a gestante tem direito à estabilidade
absoluta durante 120 dias de licença compulsória, iniciada quatro semanas
antes do dia previsto para o parto (arts. 7.º, XVIII, da CF, 6.º da Convenção da
OIT n.º 103, 392 da CLT e 71 da Lei n.º 8.213/1991), e à estabilidade relativa
depois de finda essa licença, até cinco meses da ocorrência do parto (art. 10,
II, b, do ADCT).
Antes da CF/88, quando a gestante não tinha estabilidade legal, ela
não tinha direito à reintegração, apenas à indenização.
Após, com a nova redação da Súmula n.º 244 do TST, passou a ter
direito à reintegração enquanto estiver em curso sua estabilidade.
No caso da doméstica, a reintegração depende da concordância
expressa do empregador, pois a casa é asilo inviolável. Não sendo possível,
ela receberá os salários do período.
Cabe, por fim, dizer que, findo o período estabilitário, o empregador
não é mais obrigado a manter a empregada na empresa ou estabelecimento.
3.1.1 - Licença-maternidade (Art. 7.º, XVIII, da Carta Magna de
1988)
Inicialmente, cabe dizer que o direito à supramencionada licença
não está atrelado ao estado civil da mulher (artigo 2.º da Convenção n.º 103
da OIT, ratificada pelo Brasil).
Vale ressaltar também que a licença tem o fito de possibilitar à mãe
recuperar-se fisicamente do parto e ficar o mais próximo possível do filho.
55
3.1.1.1 - Duração
Como dito ao longo desta monografia, com inspiração nas
convenções internacionais, a nossa legislação proibiu as gestantes de
trabalhar nas 4 semanas anteriores e nas 8 posteriores ao parto,
garantindo-lhes,
no
referido
interregno,
uma
licença
compulsória
remunerada, consoante os artigos 392 e 393 da CLT. Com o advento da
CF/88, tal licença foi aumentada para 120 dias (28 dias antes e 92 dias
depois do parto – art. 71 da Lei n.º 8.213/1991).
Observa Alice M. de Barros que, ao não repetir a expressão “antes
e depois do parto”, a atual Carta Magna permitiu que a legislação ordinária
fosse mais flexível quanto à distribuição da licença. Contudo, como
menciona expressamente, no artigo 7.º, XVIII, “licença à gestante”, diz que
é de se pressupor ser necessária a licença antes do parto.
Nos termos do artigo 392, §2.º, da CLT e artigo 91, § 1.º, do
Decreto n.º 611, de 21.7.1992, foi permitida a ampliação dos períodos de
afastamento de mais duas semanas cada um, excepcionalmente, mediante
apresentação de atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde.
Assim, o início do afastamento ocorrerá sempre mediante a apresentação
do
referido
atestado
ao
empregador.
Se
ocorrer
o
parto
sem
acompanhamento médico, o atestado será fornecido pela Perícia Médica do
INSS, consoante o artigo 93, parágrafo único, do Decreto 611/1992.
Apresentado o atestado, o empregador deverá apor-lhe um visto (art. 392,
§1.º, da CLT). Em caso de recusa, a grávida poderá afastar-se
espontaneamente, não revelando tal comportamento justa causa para a
cessação do contrato.
56
Carrion diz que a licença-maternidade é benefício previdenciário
custeado “... pelas contribuições patronais calculadas sobre a folha de
pagamento; o empregador paga à gestante os salários devidos e os
desconta dos recolhimentos habituais devidos à Previdência Social.” (L.
6136/74...).” (CARRION, 2008, pág. 264)
Ao transformar-se em instituto previdenciário, gerou vantagens para a
empresa e para a mulher, diminuindo a discriminação desta na hora da
contratação.
Por isso, por essa evolução do instituto, deve-se
considerar que o acréscimo constitucional (12 semanas
ou 84 dias para 120 dias, pela CF de 1988) é um direito
previdenciário, que não obriga o pagamento pelo
empregador, mas apenas a permitir a ausência da
gestante nesses dias todos, como licença remunerada
pelo INSS. É o chamado salário-maternidade. A licença é
paga pelo empregador, que compensa o valor nos demais
recolhimentos pagos à Previdência Social ( L. 8213/91,
arts. 72 e 73, red. L. 10.710/03). Também tem direito a
segurada desempregada, dispensada com justa causa,
ou a pedido, desde que no período de graça do D. 3.048,
art. 13 (D. 3.048, art. 97, alt, D. 6.122/07). (CARRION,
2008, pág. 265)
Acrescente-se que o salário-maternidade independe de carência desde
que tenha havido ao menos um recolhimento em dia (art. 25, iii e VI, e art. 27, I
e II, da Lei 8.213/1991).
Como a manutenção do vínculo empregatício é requisito para receber
o salário-maternidade (art. 97 do Dec. N.º 3.048/1999), nos contratos a prazo,
a gestante que entrar em licença após o fim do contrato terá direito de seguir
contribuindo
como
contribuinte
individual
para
receber
o
benefício.
Excepcionalmente, os períodos de repouso antes e depois do parto poderão
ser ampliados de mais duas semanas por atestado médico.
57
O salário-maternidade, devido à mãe, difere do auxílio-natalidade /
auxílio-maternidade. Este foi revogado. Era uma prestação unida devida pela
Previdência ao segurado pelo nascimento de filho.
Ressalte-se que, mesmo que a gestante concorde com o trabalho
durante a licença, isso não poderá ser feito, por serem imperativas as
normas de proteção à maternidade, tratando-se de direito indisponível. Se,
ainda assim, ocorrer o trabalho, o empregador, além de pagar o saláriomaternidade, deverá pagar o salário referente à prestação do serviço e
estará sujeito à penalidade administrativa prevista no art. 401 da CLT.
Há muita discussão a respeito de ser o período em que a empregada
está de licença-maternidade suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.
Isso porque o empregador paga o salário e, depois, compensa os valores com
a Previdência (arts. 71 e 73 da lei n.º 8.213/1991 c/c arts. 131, II, e 393 da
CLT).
Aqui cabe abrir um parêntese para explicar a suspensão e a
interrupção do contrato de trabalho. Na suspensão, temporariamente cessam
para ambas as partes todas as obrigações do contrato. Não é computado o
tempo de serviço nem é devida qualquer remuneração paga pelo empregador.
Na interrupção, há uma cessação temporária da obrigação de o trabalhador
prestar seus serviços. A remuneração é-lhe paga pelo empregador e o tempo
de serviço é computado para todos os efeitos.
Fechado o parêntese, cabe informar que entendem que há suspensão:
Vólia, Alice Monteiro de Barros, Arnaldo Süssekind, Otávio Bueno Magano e
Mozart Russomano. Dizem que há interrupção: Sérgio Martins, Amauri
Mascaro Nascimento, Valentin Carrion e Maurício Delgado.
58
Por fim, há que se falar sobre o Programa Empresa Cidadã (Lei n.º
11.770, de 9.9.2008). Como já explicado no capítulo 2, ao se criar o Programa
Empresa Cidadã, prorrogou-se a licença-maternidade em 60 (sessenta) dias.
Esclareça-se que tal prorrogação será assegurada à empregada da pessoa
jurídica que aderir ao referido programa, valendo dizer que também é
estendido esse direito à mulher que adota uma criança.
Requerida, pela empregada, a ampliação da licença até o final do
primeiro mês depois do parto, ela lhe será concedida imediatamente depois
do gozo da licença-maternidade prevista na Carta Magna (art. 7º, XVIII).
Vale ressaltar que, nesse período extra, a empregada terá direito à
remuneração integral, mas não poderá exercer nenhuma outra atividade
remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização
semelhante.
A mencionada lei assegura às empresas do setor privado que aderirem
à mencionada prorrogação o gozo de incentivo fiscal, isto é, poderão deduzir
integralmente, no cálculo do Imposto de Renda, o valor correspondente à
remuneração da empregada referente aos sessenta dias de prorrogação da
licença
É de se registrar que essa lei criou uma nova situação para o
pagamento da licença-maternidade. Os primeiros quatro meses são pagos
pelo INSS; já os salários dos 2 meses a mais serão pagos pelo
empregador.
3.2 - Garantia de Emprego por Adoção
Anteriormente, era negado à mãe adotiva o direito à licença por
falta de amparo legal, uma vez que a nossa Carta Magna e a legislação
59
ordinária davam tratamento especial à gestante, considerada a mulher que
desenvolve o embrião em seu útero até o nascimento.
Atualmente, com a inclusão do art. 392-A na CLT, pela Lei n.º
10.421, de 15.4.2002, foi estendido o benefício da licença-maternidade à
mãe adotante, o qual será custeado pela Previdência Social e devido tão
somente no tocante às crianças de até 8 (oito) anos de idade. Nos seus
parágrafos, prevê que a licença será concedida de forma escalonada, em
virtude do tempo de convivência entre o adotante e o adotado, ou seja:
quanto mais velha a criança adotada, menor a licença deferida. Contudo,
não tem direito à estabilidade provisória.
Carrion diz que o referido artigo 392-A fez justiça com a criança
adotada. Isso porque, da mesma forma que o objetivo da licençamaternidade é propiciar o contato e maior integração entre mãe e filho nos
primeiros meses de vida deste, nada mais justo que a mãe adotiva tenha o
mesmo direito que a biológica. A presença da mãe, biológica ou não, perto
da criança é o que verdadeiramente importa.
3.3 – Gestante Empregada Doméstica
Nos termos da Lei n.º 5.859/72, artigo 4.º-A, acrescentado pela Lei n.º
11.324/2006, a doméstica tem direito à garantia provisória de emprego desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
3.3.1 - Licença-maternidade
Com a CF/88, passou a fazer jus a 120 dias, pois anteriormente era de
somente 90 dias.
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Pelo artigo 73, I, da Lei n.º 8.213/1991, o valor é pago pela
Previdência, contanto que preenchidos os requisitos de acordo com o valor do
último salário. Não há teto nem carência, desde que tenha havido, ao menos,
um recolhimento em dia. Ressalte-se que o salário-maternidade, nos termos
do Decreto n.º 3.048/1999, será devido pela Previdência enquanto durar a
relação empregatícia.
Excepcionalmente, mediante atestado médico (art. 93, § 3.º, do
Decreto n.º 3.048/1999 c/c art. 392, § 2.º, da CLT), os períodos de descanso
antes e depois do parto podem ser aumentados de mais duas semanas.
A norma geral da Previdência (art. 236, §§ 1.º e 2.º, da IN 118 do
INSS/DC, de 14.4.2005) considera o parto “... o evento ocorrido a partir da 23.ª
semana (6.º mês) da gestação, inclusive em caso de natimorto.” E essa regra
também se aplica à doméstica.
Assim como ocorre para as outras trabalhadoras, é proibido o trabalho
durante a licença. Se houver, receberá, além do salário-maternidade, os
salários do período trabalhista.
3.3.2 - Estabilidade
Antes da Lei n.º 11.324/2006, a doméstica não fazia jus à estabilidade
prevista no art. 10, II, b, do ADCT, que regulamentou a título provisório o inciso
I do art. 7.º da Carta Magna. Como o parágrafo único do referido artigo 7.º não
estendeu aos domésticos o direito previsto no mencionado inciso I, o
entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência era que a doméstica
gestante não tinha direito a tal estabilidade.
Com o advento da Lei n.º 11.324/2006, que acrescentou o artigo 4.º-A
à Lei n.º 5.858/1972, a doméstica faz jus à estabilidade gestante.
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Vólia registra que, no caso de contrato a prazo determinado, seu termo
final não suspenderá, interromperá nem será protraído em razão da
estabilidade. Assim, se contratada por experiência, ainda que grávida, não
terá direito à estabilidade ao fim do contrato.
No caso da doméstica, a reintegração depende da concordância
expressa do empregador, pois a casa é asilo inviolável. Não sendo possível,
ela receberá os salários do período.
3.4 – Hipóteses e limites da Dispensa da Gestante
3.4.1 - Ruptura do contrato pela mulher
Se o serviço executado pela gestante puder acarretar-lhe prejuízos
ou afetar a saúde do feto, é-lhe permitido, na forma do art. 394/CLT, resilir o
contrato mediante apresentação de atestado médico. Nesta hipótese,
tratando-se de justo motivo, ela fica isenta do pagamento do aviso prévio ou
da indenização prevista no artigo 480 e parágrafos da CLT. Por outro lado,
não lhe será devida nenhuma vantagem referente ao seu estado gravídico.
Segundo a Orientação Jurisprudencial n.º 30 da Seção de Dissídios
Coletivos, a teor do artigo 9.º da CLT, é nula de pleno direito a cláusula que
estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das
garantias referentes à manutenção do emprego e salário.
3.4.2 - Cometimento de Falta Grave pela Empregada
Se cometer falta grave, acarretará a necessidade de instauração do
devido inquérito (artigo 494 e seguintes da CLT).
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3.4.3 - Extinção da empresa ou estabelecimento
No caso da gestante, a jurisprudência vem entendendo que, apesar da
extinção, ela tem direito à reparação pecuniária daí decorrente.
3.4.4 - Contrato por tempo determinado
Por sua natureza, em princípio, é incompatível com a aquisição da
estabilidade provisória. Isso porque, no momento em que firmado, as partes,
de antemão, acertaram o seu término. Assim, nos termos da Súmula n.º 244,
III, do TST, a grávida, no caso de ter sido admitida por contrato de experiência,
não terá direito à garantia de emprego.
3.4.5 - Ajuizamento da Ação Depois de Decorrido o Período
Estabilitário da Gestante
No caso da gestante que só ajuizou ação depois de decorrido o prazo
da estabilidade, Alice Monteiro de Barros e Sérgio Pinto Martins entendem
que ela não tem direito às vantagens pecuniárias. Se despedida depois de
confirmada a gravidez, mas só ajuizou depois de transcorrido parte do período,
só auferirá as vantagens patrimoniais a partir do ajuizamento da ação.
Se há pedido de indenização em vez de reintegração, Sérgio Pinto
Martins
diz que improcede o pedido, exceto se a reintegração não for mais
possível e o empregador soubesse da gravidez.
3.5 – Interrupção da Gravidez antes do Parto
As controvérsias surgem quando a gravidez é interrompida ou a
criança nasce sem vida.
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Hélio Gomes define aborto como:
...a interrupção da prenhez antes que o feto seja viável, isto
é, antes que o feto possa viver fora do útero materno, o que
ocorre dos sete meses da gestação em diante... A morte do
feto é requisito indispensável... o aborto pode ser
espontâneo ou provocado. O primeiro é conseqüência de
estados patológicos da mãe ou do feto, impeditivos de
prosseguimento da gestação. O provocado pode ser legal
ou criminoso. Legal é o aborto provocado nos casos em
que a lei o autoriza. Criminoso é o provocado fora dos
casos legais. (Medicina Legal. 5.ª ed. 1959, v.2, p.54, citado
por BARROS, 1995, pág. 437)
Pelo artigo 395/CLT, havendo aborto não criminoso, é assegurado à
mulher o repouso remunerado de 2 semanas, mas não lhe é garantido o
período de 5 meses de estabilidade depois do parto. Caberá à Previdência
Social,
desde
que
mantida
a
relação
empregatícia,
o
pagamento
correspondente (artigo 95 do Decreto n.º 611/1992). Sendo criminoso, a
contrario sensu, não teria a mulher direito à licença remunerada.
Alice Monteiro de Barros aponta uma brecha para a garantia à
mulher que provoca o aborto dos mesmos direitos assegurados à que sofre
um aborto não criminoso: a nova redação do artigo 131, II, da CLT, dada
pela Lei n.º 8.921, de 25.7.1994. Ao considerar o aborto ausência legal
computada para fins de férias, não mencionando o fato de não ser
criminoso, permite o entendimento de que todas as mulheres que
abortaram, criminosamente ou não, terão os mesmos direitos.
Vólia informa que a medicina define o aborto como a perda do embrião
e que este se torna feto após a 12.ª semana completa de gestação.
A Previdência Social, consoante a IN 118 do INSS/DC, de 14/04/2005,
concede apenas a licença-maternidade após a 23.ª semana (art. 236, §§ 1.º e
2.º).
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Nas hipóteses de nascimento sem vida ou de morte da criança após o
parto, não há consenso na doutrina e na jurisprudência.
Uma corrente diz que, havendo parto (nascimento com ou sem vida da
criança ou depois da 12.ª semana completa, como diz a medicina, ou após a
23.ª, consoante a Previdência), ele é o fato gerador da estabilidade, fazendo
jus a mulher à mesma estabilidade garantida em lei.
Outra corrente equipara o nascimento sem vida ao aborto, ainda que
depois da 12.ª ou 23.ª semana, entendendo devido apenas o repouso do art.
395/CLT. Acrescenta que a estabilidade pós-parto é destinada à criança, á
maternidade, o que não ocorreu.
Vólia filia-se à primeira, por entender que, em qualquer momento, a
gestante que perde o filho, sem contar com a situação em si, sofre psicológica
e fisicamente. Não bastasse isso, a Previdência garante a licença-maternidade
em tais casos, razão por que a estabilidade é devida, já que o empregador não
será onerado com o afastamento da empregada.
Alice Monteiro de Barros entende que a licença-maternidade não
tem como condição para seu implemento o nascimento com vida do filho.
Isso porque o afastamento depois do parto é obrigatório, uma vez que a
licença tem como fato gerador “... não só o nascimento do filho, mas
também a gestação, que, (...), ocasiona transtornos físicos e psíquicos na
mulher.” (BARROS, 1995, pág. 431). Esclarece que o dispositivo
constitucional pertinente, o artigo 395/CLT e a lei previdenciária não têm
como condição para o deferimento da licença-maternidade e para a
garantia do emprego o nascimento da criança com vida. Conclui que, não
distinguindo o legislador, não cabe ao intérprete fazê-lo. Acrescenta que, se
a intenção do legislador fosse reduzir a licença, deveria tê-lo feito
expressamente.
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3.6 – Outras Hipóteses Especiais
3.6.1 - Parto prematuro
É assegurada à trabalhadora a licença-maternidade, uma vez que a
criança prematura exige cuidados especiais e por maior período, nos
termos do artigo 392, § 3.º, da CLT e artigo 91, § 2.º, do Decreto n.º
611/1992.
3.6.2 - Falecimento da empregada durante o parto ou durante a
licença-maternidade
Alice Monteiro de Barros diz que haverá a extinção do contrato de
trabalho,
cessando,
por
conseguinte,
a
obrigação
do
pagamento
correspondente.
3.6.3 - Parto múltiplo
O Direito do Trabalho não faz distinção entre parto simples ou
múltiplo para fins de período de licença nem para fins de pagamento do
salário-maternidade
3.6.4 - “Barriga de aluguel” – surrogate gestational mother
Alice Monteiro de Barros informa que a doutrina pátria civilista não
tem admitido qualquer direito alusivo ao filho à mulher que o gerou, uma vez
que recebeu o óvulo fecundado em seu ventre a título de serviços de
gestação contratados onerosa ou gratuitamente.
Contudo, diz que tal
raciocínio não pode ser aplicado por analogia ao Direito do Trabalho.
Entende que não pode ser retirado dessa mulher o direito à licençamaternidade, admitindo, tão somente, a redução da licença pós-parto. Isso
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porque, uma vez que se destina à recuperação física e psíquica da mulher e
aos cuidados com o filho e considerando-se que ela não cuidará dele, é
razoável que seja reduzido o período, respeitando-se, todavia, um limite
mínimo, previsto em norma internacional.
Quanto à mãe que criará a criança, sustenta que o resto da licença
deverá ser-lhe concedido.
3.6.5 - Pluralidade de empregos
Consoante o artigo 96 do Decreto n.º 611/1992, que regulamentou
a Lei n.º 8.213/1991, a trabalhadora terá direito à licença e ao tratamento
econômico correspondente relativos a cada emprego.
CONCLUSÃO
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A presente monografia revelou as conquistas e garantias da mulher e
(futura) mãe ao longo de árduas décadas de luta, a qual atravessou, pelo
menos, um século, pelo reconhecimento dos seus direitos, especificamente no
tocante à proteção do seu trabalho e da gestante e mãe. É cristalina a
revolução do seu papel na sociedade.
Constatou-se que, apenas, na Carta Magna de 1988 a mulher igualouse ao homem em direitos e obrigações, tendo-lhe sido assegurada a garantia
de emprego da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Além de
estendida a licença-maternidade para 120 dias, esta também foi assegurada à
empregada rural, avulsa e doméstica.
A proteção à gestante tem por meta evitar a demissão e a
discriminação, impedindo o desemprego quando a mulher mais necessita dele.
A tutela da lei tem o rebento como alvo, pois ele é o novo membro da
sociedade, a quem é assegurado o direito de vir ao mundo com a perspectiva
de poder sobreviver, ao menos, até 150 (cento e cinquenta) dias depois do
parto, bem como garantidas as condições mínimas de vir à luz em situação de
amparo econômico e emocional. A mãe é beneficiada apenas por via indireta.
Ressalte-se ainda que o interesse é público, e não individual. A Constituição
Federal e a Consolidação das Leis do trabalho, ao fixarem essa proteção,
salvaguardam a população, assegurando o futuro, a continuidade e o bemestar da raça humana.
O recente Programa Empresa Cidadã (Lei n.º 11.770, de 9.9.2008) é
mais um exemplo da conquista feminina, uma vez que prorroga a licençamaternidade em 60 (sessenta) dias para a empregada da pessoa jurídica que
aderir ao referido programa, valendo também esse direito para a mulher que
adota uma criança.
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Nas palavras da Senadora Patrícia Saboya Gomes, autora do projeto
da supramencionada lei:
O desafio da mulher do Século XXI é outro: encontrar o
equilíbrio entre essas conquistas e uma experiência
inerente ao sexo feminino, que é a vivência plena da
maternidade. Toda mãe sabe o quanto é relevante ter
uma convivência estreita com seu filho, sobretudo nos
primeiros meses de vida.(...) Reforçar esses laços é um
dos principais objetivos da proposta de licençamaternidade de seis meses...
Assim, pode-se extrair deste estudo que a estabilidade dada à mulher
que engravida é híbrida. Diz Arnaldo Süssekind que a gestante tem direito à
estabilidade absoluta durante 120 dias de licença compulsória, iniciada quatro
semanas antes do dia previsto para o parto (arts. 7.º, XVIII, da CF, 6.º da
Convenção da OIT n.º 103, 392 da CLT e 71 da Lei n.º 8.213/1991), e à
estabilidade relativa (garantia provisória de emprego) depois de finda essa
licença, até cinco meses da ocorrência do parto (art. 10, II, b, do ADCT).
Respondendo, por fim, à questão “licença-maternidade: estabilidade ou
garantia provisória de emprego?”, é de se concluir que se trata de garantia
provisória de emprego.
69
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ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Universitário de Direito, 4.ª ed. São
Paulo: Riedel, 2008
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CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2007
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WWW.globo.oglobo.com.br, GOMES, Patrícia Saboya. Ampliar a licençamaternidade. Rio de Janeiro. Jornal O Globo, 27/09/05. Acessado em
8.06.2009
ÍNDICE
71
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5/6
METODOLOGIA
7
SUMÁRIO
8
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I
(TÍTULO)
1.1 1.2 –
1.2.1 1.2.2 -
CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ÍNDICE
72
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
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Data da entrega:
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Conceito: