Crítica da
Responsabilidade
Judicial
Chave de fecho de uma
arquitectura normativa dos
direitos humanos
António Santos Carvalho
Crítica da Responsabilidade Judicial
Chave de fecho de uma arquitectura normativa dos
direitos humanos
Dilemas do tema
Responsabilidade burocrática dos juízes,
entregue aos critérios corporativos da
magistratura judicial?
Responsabilidade patrimonial directa dos
juízes, que elida a reificação disciplinar?
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Crítica da Responsabilidade Judicial
Contexto
Crise da justiça:
• Atrasos das sentenças e morosidade das causas, incomodidade
aguda da opinião pública exige novo diagnóstico e remédio.
Reflexão, a partir do interior forense:
(i) entre-parêntesis dos discursos em redor;
(ii) registo de confluências diversas;
(iii) Anexo: olhar o Novo Mundo
Método
Reconstituição das evidências que nos restituem às
explicações da realidade judiciária e que supõem um dado
sistema de relações em que o observador está envolvido, com
a finalidade de padronizar resultados, depurando as
circunstâncias dessa mesma interacção (Myers, 2002: 272).
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Responsabilidades no campo judicial:
diferenciação comum de conceitos
Obrigação constitucional de remover os prejuízos identificados
na deficiente ou má resposta do Estado/ aparelho de justiça.
Obrigação constitucional de o juiz remover os prejuízos
determinados pelos danos causados às partes por erro de
ofício.
Obrigação legal de regresso do juiz para com o Estado
condenado por responsabilidade judicial.
Sujeição do juiz a pena criminal por corrupção (prevaricação
e denegação de justiça?).
Sujeição do juiz a penas disciplinares por infracções aos
deveres profissionais, incluindo o dever de obter uma
classificação de serviço de suficiente, pelo menos.
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Direito: referenciais do erro de ofício
A complexidade do direito impõe-se por ela própria : muito mais circulação de
sentido do que discurso de verdade.
Direito: antes de ser regra e instituição é logos, discurso, sentido em suspensão –
articula-se entre a regra (que nunca é inteiramente normativa) e os factos (que
não são inteiramente factuais), entre a letra e o espírito entre a força e a
justiça.
(1)
Permanece ancorado em dois dados adquiridos:
legitimidade procedural do direito – antes de mais é um processo de discussão
publica racional para composição de conflitos, equitativo e contraditório;
vínculo necessário entre o respeito dos procedimentos e os direitos fundamentais.
(2)
Do primeiro, nasce a necessidade de intervenção do juiz, a interpor-se no seio de
uma relação de força e que faz a sua própria legitimidade.
Do segundo, retira-se não ser exacto o conceito de um direito apenas regra do
jogo puramente formal, compatível com qualquer e indiferente conteúdo
material.
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Direito: referenciais do erro de ofício
Cada uma das tarefas jurídicas diferenciadas contribuem, uma há
sua maneira, para dizer o direito.
Ao discurso fechado e constrito opõe-se a criatividade controlada de
um discurso jurídico basicamente hermenêutico.
Direito portanto, como circulação de sentido, mas sentido que não é
privilégio do juiz ou do legislador, de produtividade interior e que se
caracteriza como processo colectivo ininterrupto e multi-direcccional
de circulação do logos jurídico (Ost, 1991:256).
É neste paradigma pós-moderno de um direito como rede de
informações que emerge o modelo do juiz assistencial, sob
hierarquias institucionais condescendentes e uma interpretação
necessariamente inacabada, sempre em suspenso e sempre em
lançamento (Ost, 1991:258).
(3)
Juiz assistencial e activo: a partir de uma visão progressista evolutiva,
reformadora, pode interpretar a realidade da sua época e conferir às
suas decisões um sentido construtivo e modernizador, orientando-as
para a consagração dos valores [dos direitos humanos] (Storme,
Ceoster-Waltjen, 1991:405-491).
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Juízes: as sentenças e os despachos no devir
da responsabilidade
[ARTº20 CRP]
Prestação de uma tutela judicial efectiva: direito a obter uma
decisão fundada no ordenamento, mediante due process of law.
Exige [para que não haja denegação de justiça]:
(i) uma decisão de fundo tirada sob o sistema de recursos;
(ii) na presença dos requisitos e pressupostos processuais;
(iii) efectivada em prazo razoável.
Autonomia do direito à tutela e do direito à celeridade da decisão.
Neste caso, ressarcimento do dano através da via do anormal
funcionamento da administração da justiça.
A razoabilidade do prazo exigível para a decisão judicial deve
medir-se pelos critérios da complexidade do assunto, do
comportamento recorrente, da forma através da qual tenha de ter
sido e foi enfrentado pelo juiz e das consequências derivadas do
atraso (TEDH).
Os efeitos dos atrasos que porém possam ser considerados não indevidos
não são impeditivos da reacção indemnizatória por funcionamento
anormal do serviço da justiça.
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Erro de ofício:
os defeitos comuns
A omissão de decidir [pode ser] um não fazer que se
deveria fazer, [consistiria num não fazer desvalor]
(Orts, 1988:431).
Mas decidir não decidindo situa-se num outro plano:
exigência de uma especial relação entre o juiz e a lei
aplicável, de responsabilidade pelo desempenho da
função – não pode descansar nas insuficiências da lei.
A denegação de justiça com base em interpretações
excessivamente formalistas das leis processuais afecta a
prestação da tutela judicial efectiva.
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Supervisão do poder (judicial)
Marcos históricos
Poder judicial revolucionário: um poder encarregado de uma
tarefa paradoxal – a neutralização de todo o poder;
…funcionalmente é um não – poder (Vasconcelos, 1998: 27)
Pela vinculação do juiz à lei conclui-se o controlo da lei pelo juiz
(Id.,Id.: 29)
Passo seguinte: fiscalização judicial da constitucionalidade das
leis.
Imparcialidade judicial, mas rasura do juiz (Soares, 1981:
172): self-restraint (Vasconcelos, 1998: 31)
Não existem autênticos controlos do exercício da magistratura,
senão pelos recursos, num protótipo de institucionalização
autónoma (Luhmann, 1983)
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Supervisão do poder (judicial)
Marcos contemporâneos
Decisões dos tribunais: dados do controlo social (ao
disciplinarem a conduta dos particulares).
Em expansão, muito para além da micro conflitualidade
comum, evidenciam o programa de fins da judicatura.
Exige um efectivo controlo do poder judicial, para que se
não desvie nem ceda a outros interesses (Commaret,
1999).
Responsabilidade dos juízes como meio de controlo dos
controladores (Kerbal, 2006:9).
Juiz e ao mesmo tempo arguível (Jacob, 2000:8).
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Supervisão do poder judicial
Teorema: Autonomia deliberativa dos juízes, na
independência de um órgão de poder.
Cliché de um aparelho de justiça hierárquico e respeitável.
A opção por um sistema de responsabilidade corporativa ou
de responsabilização patrimonial comum dos magistrados
está, em meu entender, no foco da reforma da justiça de
crise endémica.
Tema da responsabilidade profana dos juízes:
contribui para a queda de privilégios , contrários à
paridade no mundo globalizado do hoje em dia.
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Supervisão do poder judicial
Alternativa à responsabilidade funcional e tecnocrática
das burocracias: modelos viáveis?
Livre curso à opinião pública? (Santos, N.,2000)
Mecanismos de constrangimento social ou corporativo?
(Santos Bernardino, 2007; Martins, 2007)
Precariedade dos julgamentos: juiz responsável nos e
perante os conflitos, precisamente nos mais agudos?
(Ost, 1983: 47)
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Supervisão do poder judicial
Campo limite:
Má condução do processo;
Prejuízos decorrentes de ter sido preterido o
contraditório;
Falha da investigação oficiosa da verdade;
Não colaboração do tribunal com as partes num
horizonte dispositivo.
Imputabilidade:
Culpa ou negligência do bom jurista comum?
Quebra da confiança concretamente esperada?
No dolo e culpa grave, ancorou a discreta tradição
legislativa.
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Supervisão do poder judicial
Perfil do controlo institucional
Estado absolutista: sofisticação de preferíveis pressões
discretas para que o juiz assumisse por si a demissão (id.,id.:
77).
Revolução Francesa: reforço da influência do governo sobre os
magistrados – o poder disciplinar do representante do rei junto
de cada tribunal e a criação do Ministério da Justiça (Lei 27 de
Abril/25 Maio 1791)
Ano VIII: reconstituída a autodisciplina e a hierarquia judiciária /
Conselho Superior da Magistratura como braço da Cour de
Cassation (Lei de 31 de Agosto de 1833).
Modelo contemporâneo: a partir de 1946: cristalizou na
Constituição Portuguesa de 1976 com a maioria obrigatória de
juízes em regressão actual no CSM.
(em Portugal, antes da Constituição de 1976, CSM na
dependência indirecta do Ministro da Justiça]
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Responsabilidade judicial: um percurso
singular
Responsabilidade judicial: confronto com a
autoridade legítima dos tribunais.
Ponto de ordem:
se uma responsabilidade pessoal forte corre
o risco de arruinar a independência dos
magistrados, pelo contrário, também é
susceptível de reforçar a legitimidade dos
juízes:
quem recorre à justiça deixa de recear a
incúria ou incompetência reais ou supostas
dos tribunais.
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Crítica da indemnidade
Improcedência dos argumentos a favor da indemnidade:
(i) colegialidade;
(ii) segredo da deliberação;
(iii) vias de recurso legais;
(iv) autoridade do caso julgado. **
Irresponsabilidade de facto dos juízes: falta grave remetida para o
âmbito da responsabilidade por mau funcionamento do sistema
estatal de justiça.
Mas a independência dos juízes, subsidiária da independência dos
tribunais, não coincide com uma soberania plena de cada um dos
magistrados: responsabilidade disciplinar, criminal e civil tradicionais
e vigentes.
Não respondem pelo conteúdo das decisões, mas pelas faltas cometidas
que levam à tomada da decisão transitada (se determinarem danos
prejudiciáveis).
É a própria função do controlo do poder judicial que pelo seu controlo se
procura legitimar (Vasconcelos, 1998: 48).
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As tarefas e o mérito
Os standards do exercício profissional dos juízes deverão ser
entretanto algo de comum ao saber jurídico e por conseguinte
obra inteira da comunidade dos juristas, inaugurada nas
faculdades de direito.
Operativos:
(i) através de julgamentos judiciais;
(ii) decisões de um órgão administrativo especifico;
(iii) de um órgão director da magistratura judicial, que, sob
aliança externa, dela própria promana: CSM, no modelo
vigente.
As classificações de serviço dos magistrados judiciais
devem atender ao modo como os juízes de direito
desempenham a função, ao volume, dificuldade e gestão do
serviço a seu cargo, à capacidade de simplificação dos actos
processuais, às condições do trabalho prestado, à sua
preparação técnica, categoria intelectual, trabalhos jurídicos
publicados e idoneidade cívica.
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Auto disciplina
Em matéria da disciplina da judicatura o sistema
reproduz o modelo da hierarquia burocrática:
processo comum e único grau de recurso para o
Supremo Tribunal de Justiça.
Faltas disciplinares não tipificadas:
(i) violações dos deveres profissionais;
(ii) actos ou omissões da vida publica incompatíveis
com o exercício das funções;
(iii) classificação de medíocre.
A penalização da nota de medíocre reconhece, nos
standards do desempenho judicial, um dever de ser
competente? ou, antes, de conformar a
performance profissional com os parâmetros de
estimativa do mérito suficiente, segundo a prática
das inspecções judiciais?
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Responsabilidade judicial:
um percurso comum
Juízes: como e quais?
Uma doutrina do juiz responsável: garantia dos cidadãos
(Pessoa Vaz)
No quadro da independência e da imparcialidade dos juízes, e no
ambiente próprio da legalidade democrática, funciona o princípio da
responsabilidade judicial como uma contrapartida ou contramedida do eventual abuso ou violação desses mesmos princípios
garantísticos.
Liebman (1983):
…antes de tudo há a lei, naturalmente, mas não basta, porque
exactamente a lei quer de forma cada vez mais penetrante que o
magistrado ao realizar as diversas tarefas de ordem material e
intelectual a ele confiadas, tenham comportamento racional e de
acordo com a lógica natural compreensível e convincente, para quem
esteja interessado com prioridade nos casos e os observe com
atenção.
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Ordenamento e responsabilidade judicial:
A nova Lei
Debate Parlamentar da Proposta de Lei da Responsabilidade extra contratual do Estado por facto da função jurisdicional.
Ministro da Justiça: responsabilidade dos magistrados, por duas
razões:
(i) noutra sede, responsabilidade criminal: tem de existir;
(ii) e responsabilidade civil por via indirecta (regresso), limitada e
restritiva: dolo ou culpa grave dos juízes.
Miguel Galvão Teles:
A posição dos juízes, a nível constitucional, não abarca poderem ser
responsabilizados por alegado incumprimento de um dever de decidir
correctamente.
Muito embora, é admissível que o Estado seja responsável para além
dos limites da responsabilização dos juízes em caso de incorrecção
manifesta da sentença ou despacho.
Para o tribunal o direito é uma incógnita e, perante isso, apenas se
pode falar de deveres centrais dos juízes: dever de decidir em prazo
ou o dever de decidir em consciência.
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A nova Lei
Dúvidas parlamentares (cont.)
M. J. Rangel Mesquita: Infracção ao direito de acesso aos tribunais?
Pedido de indemnização dependente de uma decisão jurisdicional prévia e
revogatória de um tribunal competente – dificulta a concretização do direito
constitucional à reparação; mais grave, nos casos em que os particulares não
podem promover a revogação da decisão violadora da lei.
A responsabilidade do Estado por violação do direito comunitário é já um
princípio do próprio direito comunitário e não do direito nacional: não pode ser
derrogado e um dos requisitos fundamentais com que se apresenta refere uma
violação suficientemente caracterizada.
Maria da Glória Garcia: não vejo retratado no projecto o Estado pósmoderno:
O direito, não pode colmatar a incerteza com uma certeza jurídica, não pode
camuflar o que não se sabe com garantias.
Não deve falar-se em responsabilidade por danos mas numa certa ideia de
partilha de riscos, oriunda do próprio risco de viver em sociedade: esta outra
filosofia do estar em sociedade implica absorção de uma parte do risco da
própria vida social, marcada pelos imcommoda do conforto.
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Crítica da Responsabilidade Judicial
A nova lei: a lei 67/2007, 31.12, articulada com os artigos 372º a 374º e 383º/3 CPenal e
com o artigo 82º EMJ
Ao DL 48051, de 21 de Novembro 1967, sucedeu o regime da responsabilidade civil extra
contratual do Estado e de mais entidades publicas: Lei 67/2007, 31.12 - abrange
expressamente o tema da responsabilidade do Estado por actos judiciais, arts 12º, 13º e
14º e anexo, cap.III, com excepção dos danos decorrentes da privação ilegal ou
injustificada da liberdade e da condenação penal injusta ( arts 225º, 226 ºe 462º CPP)
Delimitação subjectiva: magistrados judiciais [e do Ministério Publico]
Reparação do dano: art 496º, 562º e 566º CC – teoria da diferença e no limite
indemnização pelo equivalente – abrange os lucros cessantes e danos emergentes, actuais
e futuros, patrimoniais e não patrimoniais
Direito de regresso de exercício obrigatório, por decisão vinculado do Conselho Superior
da Magistratura;
Prescrição, do art 498º CC: art 5º da Lei Vd. arts 216º/2 CRP e art 5º/1.2 EMJ (campo e
tipicidade legal da responsabilidade)
Responsabilidade criminal: art 383º/3 CPenal com remissão para os arts 372º a 374º CP
(corrupção passiva e activa): equiparação a funcionário.
Responsabilidade disciplinar: independente da responsabilidade criminal e civil ; art 82º
EMJ – factos, ainda que meramente culposos, praticados com violação dos deveres
profissionais e actos ou omissões da vida publica incompatíveis
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Responsabilidades Imediatas
Mas o que queremos dizer quando dizemos
responsabilidade judicial?
Falamos de responsabilidade judicial quando nos
orienta um sistema automático de agravamentos
patrimoniais, para o juiz, desencadeados pela
sucumbência, com referente nas revogações por
infracção do contraditório e da cooperação com as
partes ou da presteza, independência e
imparcialidade do julgamento.
De par, a vinculação à lei transforma-se em vinculação
ao direito e o texto legislativo converte-se em tópico
cuja relevância, porventura a sua própria
subsistência, ficará dependente da solução exigida
pelo caso concreto (Vasconcelos, 1999: 22).
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Responsabilidades Imediatas
Mas a decisão do tribunal, positivo do negativo que é a proibição
da denegação de justiça, é por isso mesmo de natureza
irrevogável: o juiz não pode responder pelos seus efeitos
(Luhmann, 1993: 37).
Contudo, o poder judicial, ao exercer esse poder de julgar….tão
terrível entre os homens (Montesquieu), não é um mediador
para a implementação de objectivos políticos, não é panaceia
de maiorias deficientes, nem substituto para a indecisão
legislativa (Kissel, 1982:1778) nem um mítico guardião dos
direitos dos particulares.
Montesquieu deve inspirar-nos na busca de uma melhor
caracterização do papel dos tribunais e dos juízes, para
enfrentarmos as dificuldades de encontrar precisamente no
campo judicial os estritos limites da Constituição.
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Crítica da Responsabilidade Judicial:
Chave de fecho de uma arquitectura normativa dos
direitos humanos
Cada tempo é um tempo: uma proposta?
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Crítica da Responsabilidade Judicial
A solução para o problema da responsabilidade judicial vai de par
com a qualidade da justiça, que depende da capacidade de se
questionar, erguendo uma cultura da avaliação das práticas e de
reflexão colectiva no horizonte da dúvida das coisas humanas.
1.
A instituição judicial deve aceitar a critica e o contraditório, do interior e
do exterior, aproveitando a liberdade de palavra e o pluralismo dos
pontos de vista (Alt, 2008:17).
2.
As condições de uma sociedade dos dados informacionais, da
comunicação em rede, exige as ancoras do paradigma processual,
estruturas por onde circula o sentido da defesa dos valores dos
direitos humanos: sem isso a justiça não será nem legitima, nem
ética, nem eficaz (Alt.2008:17).
3.
Nestas a interacção trilateral – parte / juiz / parte – de igualdade de
armas, envolve-se na paisagem complexa dos automatismos
contemporâneos: é importante que os juízes pensem em termos de
consequências sem ficarem prisioneiros da retórica do formalismo
legal ou do pensamento pragmático, para serem efectivamente
pragmáticos segundo a natureza das coisas (Posner, 2003).
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Crítica da Responsabilidade Judicial:
Chave de fecho de uma arquitectura normativa dos
direitos humanos
A regra de custas oitocentista e do direito
salvo em caso de dolo ou negligencia/erro
indesculpável terão de revisitar-nos, na
óptica agora das leis que funcionem como
técnicas de organização
(Fazzio Jºr, 2005:19)
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Bibliografia
Alt, Eric (2008) A Qualidade da Decisão Judicial, Julgar 05, Coimbra, ASJP/Coimbra Editora.
Commaret, Dominique (1999) La Responsabilité des Juges, [ENM] Paris
Fazzio Junior,W. (2005) Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, S. Paulo Atlas.
Garcia, Maria da Glória (2007) Intervenção, Actas da Comissão de Direitos e Liberdades
Fundamentais da Assembleia da República – Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa.
Jacob, R. (2000) Les Fondements Symboliques de la responsabilité des juges…, [Histoire de
La Justice- LdF] Nova Iorque.
Kerbaol, Gwenola (2006) La Responsabilité des Magistrats, Paris.
Kisel, Otto. R. (1982) Grenzen der Rechts Prechenden Gewalt, Neue Juristische Wochenschrift
[Agosto]. rsw.beck.de/rsw/shop/default.asp?site=njw –
LIEBMAN, Enrico Tullio (1983) Do Arbítrio à Razão: Reflexões Sobre a Motivação da
Sentença, Revista de Processo. São Paulo, ano VIII, n. 29, (Jan./Mar.).
Luhmann, Niklas (1983) Rechtssoziologie, [Westdeutscher Verlag], 2ª ed., Wisbaden
Luhmann, Niklas (1993) Das Recht der Geselschaft, [Suhrkamp] Frankfurt-a-Maine.
Martins, A. (2007) Intervenção, Actas da Comissão de Direitos e Liberdades Fundamentais da
Assembleia da República – Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa.
Mesquita, Maria José Rangel (2007) Intervenção, Actas da Comissão de Direitos e Liberdades
Fundamentais da Assembleia da República – Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa.
Bibliografia (cont.)
MYERS, Greg. Análise da Conversação e da Fala, In BAUER, Martin W. & GASKELL, George
(org.). Pesquisa Qualitativa com Texto, Imagem e Som: Um Manual Prático. Petrópolis:
Vozes, 2002.
Montesquieu, Charles-Louis de Secondat,(1949-1951) [1748], De l'Esprit des Lois in Œuvres
Complètes, 2 vols., RogerCaillois, Bibliothèque de la Pléiade.
Montesquieu, Charles-Louis de Secondat (1949-1951) [1734], Considérations sur les Causes
de la Grandeur des Romains et de leur Décadence in Œuvres Complètes, 2 vols., Roger
Caillois, Bibliothèque de la Pléiade.
Orts E. [Cobo, Vives, Boix, Orts y Carbonel] (1988) Derecho Penal. Parte Especial, Valência.
Ost, F. (1983) Juge-Pacificateur, Juge-arbitre, Juge-Entraîneur. Trois Modèles de Justice, Ph.
Gérard al. Fonction de Juger et Pouvoir Judiciaire :Transformations et Déplacements, FUSL
Bruxelas.
Ost, F. (1991) Trois Modèles du Juge, La Force du Droit, Panorama des Débats contemporains
(Pierre Bouretz, dir), Paris.
Posner, R. (2003) Law, Pragmatism and Democracy, Cambridge, Massachusetts / London,
Harvard University Press.
Santos, N, (2000) Editorial [18.12], Expresso, Lisboa.
Santos Bernardino, A. (2007) Intervenção, Actas da Comissão de Direitos e Liberdades
Fundamentais da Assembleia da República – Proposta de Lei 95/VIII, Lisboa.
Storme, Coester-Waltjen, (1991) O Activismo Judicial (red. francês e alemão), IX
Congresso Mundial de Direito Judiciário I Relatórios Gerais, Actas… Coimbra/Lisboa,
[08.25/31].
Vasconcelos, Pedro Bacelar de (1994) Da Consciência dos Magistrados, Público [94.01.23],
Lisboa.
Vasconcelos, Pedro Bacelar de (1998) A crise da Justiça em Portugal, Lisboa.
Crítica da
Responsabilidade
Judicial
Chave de fecho de uma
arquitectura normativa dos
direitos humanos
António Santos Carvalho