UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ
CURSO DE DIREITO
FABIANA LEAL
DA GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS NO DIREITO
BRASILEIRO
São José
2009
II
FABIANA LEAL
DA GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS NO DIREITO
BRASILEIRO
Monografia submetida à Universidade do Vale
de Itajaí - UNIVALI, Centro de Educação de
São José, como requisito parcial à obtenção
de grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Renato Heusi de
Almeida
São José
2009.
III
FABIANA LEAL
DA GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS NO DIREITO
BRASILEIRO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel
e aprovada com nota 9,0 (nove) pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do
Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Privado.
São José [SC], 16 de novembro de 2009.
Prof. MSc. Renato Heusi de Almeida
UNIVALI – Universidade do Vale do Itajaí
Orientador
Profª. MSc.Rosângela Barreto Laus
UNIVALI – Universidade do Vale do Itajaí
Membro 1
Prof. MSc. Geyson Jose Gonçalves da Silva
UNIVALI – Universidade do Vale do Itajaí
Membro 2
IV
Dedico esta pesquisa a Patrícia de Souza, por sempre estar ao meu lado.
V
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelo dom da sabedoria, pela força, coragem e por me
guiar sempre pelo caminho certo, colocando pessoas especiais no meu caminho, em
principal, Patrícia de Souza, que sempre me deu todo auxílio e incentivo durante
esse curso.
A minha mãe e ao meu pai pelo dom da vida, e por me demonstrarem que o
mundo não é feito por caminhos de flores, mas sim, por caminhos de espinhos, que
devemos ultrapassar para chegar ao nosso destino.
A todos meus amigos, em principal minha amiga Maria Helena Hilleshein de
Souza, que sempre esteve ao meu lado me apoiando na elaboração deste trabalho
acadêmico.
A Universidade do Vale do Itajaí, por me disponibilizar mestres com alto
nível de conhecimento, e por me proporcionar vários meios de ensino durante toda
esta etapa, onde tive o grande prazer em aprender e produzir esta monografia.
VI
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para os devidos fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José [SC], 16 de novembro de 2009.
Fabiana Leal
Graduanda
VII
RESUMO
O objetivo da presente pesquisa jurídica como condição de conclusão do curso, foi o
de investigar o instituto da guarda compartilhada dos filhos no direito brasileiro, com
enfoque na promulgação da Lei 11.698/08. Para tanto, a pesquisadora utilizou o
método indutivo e dedutivo, onde se examinaram livros, documentos eletrônicos e a
legislação brasileira pertinente ao assunto. Para sua boa evolução, foram
referenciadas transformações na família e no poder familiar, até chegar-se ao
instituto da guarda compartilhada, regulamentada pela Lei 11.698, promulgada em
13/06/2008, que alterou as regras até então vigentes no Código Civil brasileiro,
passando a estabelecer como prioridade o maior interesse do menor, ou seja,
possibilitar a criança maior convívio com ambos os genitores, sem dias e horários
minuciosamente pré-estabelecidos. Entretanto, no período que antecedeu a vigência
da referida lei, mesmo não sendo reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro,
a guarda compartilhada, já era aplicada por alguns casais quando da dissolução
consensual da vida em comum, recebendo a homologação judicial, o que não resta
diferença da atual realidade. O novo instituto apresenta-se como modelo a ser
aplicado no ordenamento jurídico vigente, em atenção às necessidades específicas
dos filhos, podendo ser deferido mesmo quando não houver acordo entre a mãe e o
pai, quanto à guarda do filho. Mas percebe-se, na análise dos julgados dos tribunais,
que não é o que vem ocorrendo, quando existentes desacordos entre os cônjuges.
Ao que concerne à moradia ou guarda física do menor, vem ocorrendo divergências
de doutrinadores jurídicos quanto ao modelo a seguir.
VIII
ABSTRACT
The purpose of this legal research as a condition of graduation was to investigate the
institution of the shared custody of children under Brazilian law, focusing on the
enactment of Law 11.698/08. Therefore, the researcher used the inductive and
deductive method, which examined books, electronic documents and relevant
Brazilian legislation to the subject. For its good performance, were referred to
changes in family and family power, until it comes to matters of shared custody,
regulated by Law 11,698, enacted on 13/06/2008, changing the rules until then the
Brazilian Civil Code, going to make it a priority the best interest of the child, or allow
the older child living with both parents, no days and times carefully predetermined.
However, in the period preceding the expiry of that law, although not recognized by
the Brazilian legal system, shared custody, it was used by some couples when the
dissolution of consensual living together, getting to court approval, which is left
difference the current reality. The new institute is presented as a model to be applied
in the legal code, note the specific needs of children and may be granted even when
there is agreement between the mother and father, as to custody. But it can be seen
in the analysis of trial courts, which is not what is happening, if any disagreements
between the spouses. When it comes to housing or physical custody of the child,
there has been a difference of legal scholars on the model.
IX
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069, de 13.07.1990.
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
CC/2002 – Código Civil de 2002 – Lei nº 10.406, de 10.01.2002.
CC/1916 - Código Civil de 1916 – Lei nº 3.071, de 01.01.1916.
ART. – Artigo.
ED. – Edição.
PL – Projeto de Lei.
VOL. – Volume.
P. – Página.
X
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a autora considera estratégicas à compreensão do
seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
FAMÍLIA
“Conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Nesse
sentido, compreende os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem,
incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se
denominam parentes por afinidade ou afins. 1”
FAMÍLIA MONOPARENTAL
“É a entidade familiar constituída por qualquer dos genitores e seus descendentes. A
relação entre o ascendente e, o descendente sem existência presente do vínculo
matrimonial daquele outrem, é a forma de constituição da família monoparental2”.
PODER FAMILIAR
“Consiste num conjunto de prerrogativas legais reconhecidas aos pais para a
criação, educação e proteção dos filhos, durante a menoridade” 3.
GUARDA DE MENORES
“A guarda é um conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem, por
determinação legal, ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educação de um menor de
idade” 4.
1
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007,
vol.6, p. 02.
2
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, direito de família e das sucessões.
2006, p. 45.
3
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de menor,
guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2005. p.75.
4
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2001. p. 53.
XI
GUARDA UNILATERAL
“Guarda única, exclusiva, de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda física”,
que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a “guarda Jurídica”, que é a
de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor” 5.
GUARDA COMPARTILHADA
“A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade
parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada
a família. De outro modo, é um chamamento aos pais que vivem separados para
exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da
união conjugal” 6.
5
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. São Paulo: Editora de Direito,
2005.p.61.
6
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 2000, p.111.
XII
SUMÁRIO
RESUMO.................................................................................................................. VII
ABSTRACT............................................................................................................. VIII
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 13
CAPÍTULO 1 - DA FAMÍLIA ..................................................................................... 16
1.1 BREVES DISPOSIÇÕES SOBRE AS TRANSFORMAÇÕES HISTÓRICAS DA
FAMÍLIA .................................................................................................................... 17
1.2 CONCEITOS DE FAMÍLIA E DAS FUNÇÕES DOS PAIS PARA COM OS
FILHOS MENORES DE IDADE ................................................................................ 19
1.3 DO DIREITO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ..... 23
1.4 ENTIDADE FAMILIAR: FORMAS RECONHECIDAS PELA CRFB/88: ............. 24
1.4.1 CASAMENTO .................................................................................................. 24
1.4.2 UNIÃO ESTÁVEL ............................................................................................ 26
1.4.3 DA FAMÍLIA MONOPARENTAL ..................................................................... 28
1.5 DA FAMÍLIA SÓCIOAFETIVA ............................................................................ 29
1.6 DA FAMÍLIA HOMOAFETIVA ............................................................................ 30
CAPÍTULO 2 - PODER FAMILIAR ........................................................................... 37
2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O PODER FAMILIAR .......................................... 37
2.2 CONCEITOS DE PODER FAMILIAR ................................................................. 40
2.3 DA TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR: DIREITOS E DEVERES ............. 42
2.4 DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR.......................................................... 43
2.5 DA PERDA OU EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR .......................................... 46
2.6 DA ALTERAÇÃO DA GUARDA DOS FILHOS MENORES DE IDADE: FATOS
GERADORES ........................................................................................................... 49
2.6.1 ADOÇÃO ......................................................................................................... 51
2.6.2 DA TUTELA ..................................................................................................... 52
2.6.3 DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE FAMILIAR: CASAMENTO E UNIÃO
ESTÁVEL .................................................................................................................. 55
XIII
CAPÍTULO 3 - DA GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS NO DIREITO
BRASILEIRO ............................................................................................................ 59
3.1 BREVES DISPOSIÇÕES SOBRE AS TRANSFORMAÇÕES HISTÓRICAS DAS
NORMAS SOBRE A GUARDA DOS FILHOS.......................................................... 59
3.2
A GUARDA DOS
FILHOS
CONFORME
CÓDIGO
CIVIL
DE
2002:
COMPARTILHADA OU UNILATERAL .................................................................... 62
3.3 DAS CARACTERÍSTICAS E DA FINALIDADE DO INSTITUTO DA GUARDA
COMPARTILHADA................................................................................................... 67
3.4 DOS ALIMENTOS E DA EDUCAÇÃO DOS FILHOS NA GUARDA
COMPARTILHADA................................................................................................... 69
3.5 DA MORADIA NA GUARDA COMPARTILHADA ............................................ 71
3.6 MEDIAÇÃO: FORMA DE GARANTIR A APLICABILIDADE DA GUARDA
COMPARTILHADA................................................................................................... 74
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 81
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................................................. 83
13
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto7 a análise dos aspectos jurídicos
que envolvem a guarda compartilhada dos filhos no direito brasileiro.
Tem como objetivo8 pesquisar este novo modelo de guarda inserido na
legislação brasileira, que vem a ser o mais indicado pelo ordenamento jurídico
vigente, por proporcionar o menor sofrimento possível ao menor na separação dos
pais, e possibilitar maior convívio com ambos os genitores, estes decidindo
conjuntamente sobre a vida da criança.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação
e na fase do relato foi utilizado o método9 indutivo10 na pesquisa dos dados e o
dedutivo11 na elaboração do texto, operacionalizado pelas técnicas12 da categoria,
dos conceitos operacionais13 e do referente14.
A presente monografia foi desenvolvida tendo como base as seguintes
hipóteses:
7
“Objeto é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se
deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da pesquisa jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
Direito. 7 ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 77.
8
“Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa”. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da pesquisa jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
Direito. 7 ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 77.
9
“Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para
investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática
da pesquisa jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7 ed.
rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p.104 .
10
[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo. PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da pesquisa jurídica- idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7
ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 104.
11
PASOLD, César L. Prática da pesquisa jurídica. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003, p.
103.
12
“Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma
instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais
bases lógicas de pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica- idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7 ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC
Editora, 2002, p.107.
13
“definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de
que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da pesquisa jurídica, cit.. especialmente p. 229.
14
"explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e
de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa".
PASOLD,Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica, cit.. especialmente p. 241.
14
a) A guarda compartilhada é modelo, onde ambos os genitores dividem a
responsabilidade sob o filho.
b) A moradia do menor na guarda compartilhada pode ser atribuída a
ambos os genitores.
c) Na fixação da guarda física dos filhos a apenas um genitor, o genitor não
detentor da guarda física, deverá pagar alimentos aos filhos.
A pesquisa encontra-se dividida em três capítulos, sendo que a pesquisa foi
desenvolvida com base na legislação, doutrina, e jurisprudências do Superior
Tribunal de Justiça, Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina, Rio Grande
do Sul, Paraná, São Paulo e Rio de Janeiro.
No
primeiro
capítulo
estudar-se-á
breves
disposições
sobre
as
transformações históricas no conceito de família, as quais passaram a residir no
indivíduo e não mais apenas nos bens inerentes a família, conceitos do atual modelo
de família e das funções dos pais para com os filhos menores de idade. Disposições
sobre o conteúdo e finalidade do direito de família, modelos de entidades familiares
previstas na CRFB\88, ou seja, as formadas pelo casamento, união estável e a
família monoparental. As não conceituadas como entidade familiar por nosso
ordenamento jurídico, mas existentes na sociedade atual, tais como, a família sócioafetiva, e a homoafetiva.
No segundo capítulo estudar-se-á breve histórico sobre o poder familiar,
antes denominado como pátrio poder pelo C.C./1916, no qual o pai possuía tantos
poderes sobre o filho que podia até dispor de sua vida. Conceitos explicativos sobre
ao que se refere o instituto do poder familiar, destaques sobre sua titularidade,
juntamente com os direitos e deveres a ele inerentes, ou seja, o de garantir o direito
aos filhos terem uma criação e educação adequada, e aos pais, o dever de
proporcioná-las. Ainda, destaques sobre a perda ou suspensão do poder familiar
quando não cumpridos os deveres parentais. Em seqüência falar-se-à sobre os fatos
geradores de alteração no poder de guarda dos filhos menores de idade, ou seja,
pela adoção, tutela, dissolução da sociedade familiar: casamento e união estável.
No terceiro e último capítulo estudar-se-à breves disposições sobre as
transformações históricas das normas sobre a guarda dos filhos até chegar-mos a
presente realidade legal, destaques sobre a guarda dos filhos conforme disposições
15
do Código Civil de 2002: guarda compartilhada ou guarda unilateral. Características
e finalidades do instituto, disposições sobre os alimentos e educação do menor no
novo modelo, da moradia na guarda compartilhada, e por fim sobre a mediação,
referenciada no art. 1.584, § 3º do CC/2002, garantindo a real aplicabilidade da
guarda compartilhada.
Registra-se que as categorias estratégicas para a realização da presente
pesquisa, encontram-se elencadas em rol próprio e constam do texto sem quaisquer
destaques.
O presente relatório de pesquisa se encerrará com as considerações finais,
nas quais serão apontados destaques incisivos sobre a guarda dos filhos, seguidos
da estimulação à continuidade das pesquisas sobre o novo modelo.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas, do referente,
da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.
16
CAPÍTULO 1
DA FAMÍLIA
No
presente
capítulo
estudar-se-à
breves
disposições
sobre
as
transformações históricas no contexto de família, a qual elevou o indivíduo, e não
mais os bens ou coisas que guarnecem a relação familiar, conceitos sobre o
significado de família e suas peculariedades. Sobre os deveres dos pais para com
os filhos menores de idade, ou seja, o poder de mando, decisão, sustento, educação
e orientação dos filhos. Disposições sobre o direito de família, modelos de entidades
familiares reconhecidas pela CRFB\88, ou seja, as formadas pelo casamento, união
estável e a família monoparental. Ainda, as não conceituadas como entidade familiar
no ordenamento jurídico brasileiro, mas existentes e aceitas por parte da sociedade
atual, tais como, a família sócio-afetiva, e a homoafetiva.
Observa-se-à que as relações mais destacadas pelos doutrinadores jurídicos
brasileiros, no âmbito do direito de família, são as decorrentes do casamento, da
união estável, e as formadas por um dos genitores e seus descendentes. Atendo-se
que pelo prisma atual do direito de família, “não é apenas pelo casamento que se
forma a família, sob o pálio da nova codificação também a união estável e a família
monoparental”. 15
15
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2ª ed. ver., atual. e ampliada por Carlos
Alberto Bittar Filho; Márcia Sguizzardi Bittar. Revisão técnica Carla Bianca Bittar. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2006, p.10.
17
1.1 BREVES DISPOSIÇÕES SOBRE AS TRANSFORMAÇÕES HISTÓRICAS DA
FAMÍLIA
Antes de adentrar aos conceitos de família, cabe pontuar as mudanças que
nela ocorreram, em consequência das transformações da sociedade, conforme
apresenta Maria Berenice Dias16:
Em uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para
merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam
ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A
família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural,
integrada por todos os parentes, formando unidade de produção,
com amplo incentivo a procriação. Sendo entidade patrimonializada,
seus membros eram força de trabalho. O crescimento da família
ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo
familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal. Esse quadro
não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a necessidade
de mão-de-obra, principalmente nas atividades terciárias. Assim a
mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser
a única fonte de subsistência da família, que se tornou nuclear,
restrita ao casal e sua prole17. Acabou a prevalência do caráter
produtivo e reprodutivo da família, que migrou para as cidades e
passou a conviver em espaços menores.
A família deixa de ter caráter produtivo e reprodutivo devido à migração para
as cidades, agora, passam a conviver em espaços menores. Seguindo a
transformação da estrutura da família, observa-se-à as mudanças que ocorreram a
partir da segunda metade do século XX, de acordo com o pensamento de Maria
Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira18:
A partir da segunda metade do século XX, está se vivendo um
importante processo de transformação, determinando – entre outros
fatores – pela quebra da ideologia patriarcal, impulsionada pela
revolução feminista. A evolução do conhecimento científico,
somaram-se o fenômeno da globalização, o declínio do
16
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 2009, p. 28.
17
Prole
Descendência,
filhos.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado em: 22/09/2009.
18
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código
civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.viii.
18
patriarcalismo19 e a redivisão sexual do trabalho, a ensejar uma
profunda mudança na própria família.
A travessia para o novo milênio transporta valores totalmente
diferentes, mas traz como valor maior uma conquista: a família não é
mais essencialmente um núcleo econômico e de reprodução, onde
sempre esteve instalada a suposta superioridade masculina. Passou
a ser – muito mais que isso – o espaço para o desenvolvimento do
companheirismo, do amor e, acima de tudo o núcleo formador da
pessoa e elemento fundante do próprio sujeito.
Ocorrendo a quebra da ideologia patriarcal, impulsionada pela revolução
feminista o novo modelo de família passa a aderir o afeto como princípio norteador
para sua formação, segundo Pereira20:
O novo modelo de família funda-se sob os pilares da
repersonalização,
da
afetividade,
da
pluralidade
e
do
eudemonismo21, impingindo nova roupagem axiológica ao direito de
família.
Em consonância com o atual modelo de família, a qual teve sua fundação
baseada na repersonalização e afetividade, Maria Berenice Dias22 vem a destacar
que o desenvolvimento da personalidade dos integrantes da família contribuiu para o
crescimento da sociedade:
Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas
que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída
pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o
desenvolvimento da personalidade dos seus integrantes, como para
o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com
isso, a sua proteção pelo Estado.
Outra foi à mudança ocorrida nas transformações da família, esta, não mais
posta em comparação com o casamento. Observa-se que há pouco tempo a se
pensar em família, logo ocorria uma comparação com o casamento. Nesse sentido
19
Patriarcalismo - é um modo de estruturação e organização da vida coletiva baseado no
poder de um “pai”, isto é, prevalece as relações masculinas sobre as femininas; e o poder
dos
homens
mais
fortes
sobre
outros.
Material
disponível
em:
http://www.logdemsn.com/2008/03/18/o-que-e-patriarcalismo-e-quais-suas-influencias-nosdias-atuais/, consultado dia: 22/09/2009.
20
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Anais do IV congresso brasileiro de direito de família:
Família e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, p. 347 – 366.
21
Eudemonismo - Teoria moral fundada na idéia da felicidade concebida como bem
supremo. Material disponível em: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia
18/09/2009.
22
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 43.
19
FACHIN23 faz diferenciação do modelo atual de família ao anterior, baseado
exclusivamente sobre o prisma do casamento:
Família e casamento não são mais sinônimos: a partir do momento
que consideramos a família como estrutura, veremos que sua
importância está antes e acima das normas que determinam sobre
as formalidades de um casamento, por exemplo. É preciso não
confundir família com casamento, noções equivocadas daqueles que
afirmam que esta é constituída pelo casamento, quando na verdade
é apenas uma das formas de sua constituição.
1.2 CONCEITOS DE FAMÍLIA E DAS FUNÇÕES DOS PAIS PARA COM OS
FILHOS MENORES DE IDADE
No tocar do assunto, Márcia Cristina Ananias Neves24 destaca conceito
sobre a família, este, ainda muito focado a sua formação pelo casamento,
comparação essa já superada, dispondo que “o homem ao nascer torna-se
automaticamente membro de uma entidade natural denominada família. Nesta, irá
se desenvolver, se relacionar, até o momento de constituir nova família pelo
casamento”.
No mesmo sentido tradicionalista de família, comparando a família ao
casamento, Lourival Serejo25 preceitua que “o conceito constitucional de família
sempre reclamou a existência de casamento; tanto é assim que está no artigo 16º da
Declaração Universal dos Direitos Humanos”.
Nessa perspectiva destaca-se o artigo 16, § 1º, da Declaração Universal dos
Direitos humanos26 a qual menciona que homens e mulheres de maior idade, têm o
direito de contrair matrimônio e fundar uma família:
23
FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio (uma reflexão
critica sobre as origens e as perspectivas do direito de família brasileiro contemporâneo).
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.126.
24
NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. 5ª ed. São Paulo:
Editora Jurídica Brasileira, 1997. p. 33.
25
SEREJO, Lourival. Direito constitucional da família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
p.35.
26
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13.07.1990. Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Material
disponível
em:
http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm,
consultado
dia
18/06/2009.
20
Artigo XVI [...]
Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de
raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e
fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao
casamento, sua duração e sua dissolução.
[...]
Em um conceito tradicional de família da época de 1960, quebrando a
comparação de família somente ao matrimônio, Washington de Barros Monteiro27 já
trazia a união estável como um conjunto familiar. Este lecionava que “em direito de
família, pensa-se no conjunto de normas e princípios que disciplinam ou regulam o
conjunto familiar, nele integrado a união estável e duradora de duas pessoas de
sexo diferente”.
Avançando ao tema, Carlos Alberto Bittar28, conceitua a família sob um
prisma atual e constitucionalizado, a qual estabelece se formar através do
casamento, da união estável e na família monoparental:
O direito de família atual continua a encarar a família, portanto, como
base da sociedade, considerando-a presente no matrimônio, na
união estável e na família monoparental, como consequência direta
da aplicação dos princípios presentes na sistemática constitucional
de 1988.
Venosa29, ao tratar da família, dispondo - à como sendo um conjunto de
pessoas unidas por vinculo jurídico, desta forma, abrangendo disposições acerca da
família, esta, indo além do casamento, da união estável e na família monoparental,
trazendo também a essa relação os ascendentes, descendentes e colaterais:
[...] conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza
familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes
e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes,
descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes
por afinidade ou afins.
27
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 1962. p. 2.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006, p.07.
29
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed., 2007, vol.6, p. 02.
28
21
A família por alguns é comparada ao instituto do casamento, para outros, ao
casamento, união estável e a família monoparental. Nesse sentido cumpre elencar
disposição legal sobre a família, dessa forma a CRFB/8830 no seu art. 226 e §§,
menciona formas de família protegidas pelo Estado:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
[...]
Ao tratar dos deveres da família para com os filhos menores de idade,
Neves31 pontua que “enquanto os filhos do casal forem menores, os pais exercerão
sobre eles o pátrio poder32, isto é, o poder de mando e de decisão e o dever de
sustento, educação e orientação”.
Giselle Câmara Groeninga33 comenta em sua obra sobre as funções e
deveres da família quanto à proteção e educação dos filhos, de forma a ser
considerada instituição estruturante ao menor:
Dada a dependência e o desamparo emocional, que são de natureza
humana, a função da família, embora sofra variações históricas,
mantém-se essencialmente como instituição estruturante do
30
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado dia
16/06/2009.
31
NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. 1997. p. 60.
32
O código civil de 2002 substituiu a denominação clássica de “pátrio poder” (pátria potestas
do Direito Romano), para “poder familiar”, também denominado de “poder parental, sendo
considerado ainda como “pátrio dever”. OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda,
visitação, busca e apreensão de menor, guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Espaço
Jurídico, 2005. p.75.
33
GROENINGA, Giselle Câmara. Direito de família: direito civil. Coordenação Águida
Barbosa; Claudia Stein Vieira. Orientação Giselda M. F. Novaes Hironaka. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, vol.7, p.27.
22
indivíduo. Essa função se dá em razão da natureza de dependência
do bebê e da criança e da importância dos pais, ou substitutos, no
cuidado para a sua sobrevivência e na formação psíquica34.
Ainda, sobre os deveres da família, da sociedade e do Estado para com as
crianças e adolescentes, a CRFB/8835 no seu art. 227, caput, traz disposições que
asseguram direitos inerentes aos menores:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
Paulo Luiz Neto Lobo36 colhe disposições da Constituição da República
Federativa do Brasil em seu artigo 227, caput, para se posicionar sobre os deveres
da família, estes, conjunto mínimo de deveres a ser atribuído aos pais:
Colho do artigo 227 da Constituição o conjunto mínimo de deveres
cometidos à família, a fortiori37 ao poder familiar, em benefício do
filho, enquanto criança e adolescente, a saber: o direito à vida, à
saúde, à alimentação (sustento), à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a
convivência familiar.
34
Psíquica - Relativo à alma ou às faculdades morais e intelectuais. Material disponível em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia 18/09/2009.
35
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material retirado do
endereço:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm,
material
pesquisado dia 16/06/2009.
36
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código
civil. 2001, p.144
37
A fortiori - Por mais forte razão, por maior razão. Quando um dispositivo legal, por razões
que se acrescem as nele previstas, deve ser aplicado extensivamente. Dicionário Jurídico
de
Latim.
Material
disponível
em:
http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/l/a/dicionario_de_latim_forense/dicionario_de_la
tim_forense.html, consultado dia 18/09/2009.
23
1.3 DO DIREITO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Ao estudar o direito de família, Silvio Rodrigues38, retrata que este é um
“conjunto de regras que disciplinam a família nas relações de cunho pessoal ou
patrimonial”.
Venosa39 ressalta que o direito de família estuda em síntese as relações
advindas do casamento, união estável, questões relacionadas aos filhos, ainda
sobre a tutela e curatela:
O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas
unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em
uniões sem casamento; dos filhos e das relações destes com os
pais, da sua proteção por meio da tutela e da proteção dos incapazes
por meio da curatela.
Washington de Barros Monteiro40 entendia que o direito de família é um
“ramo do direito” que regula relações oriundas de casamento, de união estável, de
alimentos e as relações de parentesco sendo ele natural ou civil.
Já Orlando Gomes41 cita o direito de família como um “conjunto de regras
aplicáveis às relações entre pessoas ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela
afinidade e pela adoção”.
Caio Mário42 entende tratar o direito de família do casamento, da filiação, do
pátrio poder, da tutela, da curatela, da ausência, ou seja, temas previstos no Código
Civil de 2002, nos artigos 1.511 e seguintes:
[...] as relações familiares, devido à sua complexidade, são
agrupadas, consoante questões oriundas da necessidade de normas
específicas a casos específicos e especiais, na forma de institutos,
dentre os quais temos o casamento, a filiação, o pátrio poder, a
38
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28ª ed. rev. e atual por Francisco
José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2004, v.6, p.03.
39
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed. 2007, vol.6, p. 01.
40
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37ª ed.
Revisada e atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo: Saraiva, 2004, vol.
2, p. 22.
41
GOMES, Orlando. Direito de família. 12ª ed., Revista e atualizada por Humberto
Theodoro Júnior, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.01.
42
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 7.
24
tutela, a curatela, a ausência, temas estes previstos em nosso
Código Civil vigente em seus artigos, 1.511 e seguintes.
1.4 ENTIDADE FAMILIAR: FORMAS RECONHECIDAS PELA CRFB/88:
No pensar de Lisboa43 “entidade familiar é todo grupo de pessoas que
constitui uma família”, e destacando ainda em obra que “diante das modificações
que a sociedade sofreu, com sensíveis repercussões sobre as relações familiares,
outra é, atualmente, a noção de família”, podendo observar a união estável como
exemplo vivo destas transformações, vindo a ser protegido pelo Estado como
entidade familiar apenas com a Constituição da Republica Federativa do Brasil de
1988.
Conforme mencionado, a Constituição da Republica Federativa do Brasil de
1988 em seu art. 226 §§ 3º e 4º da CRFB/8844, referencia que a entidade familiar
pode ser formada através do casamento entre homem e mulher, união estável, ou
seja, a convivência duradoura, pública e contínua ou através da relação
monoparental, que é a constituída por qualquer dos genitores e seus descendentes.
1.4.1 CASAMENTO
Márcia Cristina Ananias Neves45 enfatiza que o casamento é meio de
constituir nova família, assim retrata que “a palavra casamento deriva do latim
medieval casamentu, significando que o matrimônio permite o estabelecimento de
uma nova casa”.
43
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 4ª
ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, vol. 5, p.44.
44
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado dia
16/06/2009.
45
NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. 1997, p. 34.
25
Orlando Gomes46 pontua que o instituto do casamento é vinculo jurídico
estabelecido entre homem e mulher com a finalidade de constituir família, sendo
este denominado por alguns povos como casamento, assim dispõe “destingue-se
por traços comuns entre os povos de civilização cristã. Casamento, segundo a
legislação desses povos, é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, para a
constituição de uma família legítima”.
Para Caio Mário47 o casamento vem a ser uma ligação permanente entre
pessoas de sexo diferente, dispondo que “o casamento é a união de duas pessoas
de sexo diferente, realizando uma integração fisiopsíquica48 permanente”.
Já Venosa49 ensina que o casamento é o centro do direito de família, que
dele irradiam normas fundamentais a sua regulamentação:
O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas
normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico
formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração,
passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio
que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres
recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e
da prole50 etc.
Silvio Rodrigues,
51
expressa o casamento como ato complexo a qual se
vincula a livre vontade dos nubentes, chamando-o de contrato de direito de família:
O casamento assume a feição de um ato complexo, de natureza
institucional, que depende da manifestação livre da vontade dos
nubentes, o qual, porém, se completa pela celebração, que é o ato
privativo de representante do Estado. Não há inconveniente, dada a
peculiaridade do fenômeno, de chamar ao casamento contrato de
direito de família.
46
GOMES, Orlando. Direito de família. 2000, p.55.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2006, p. 421.
48
Fisiopsíquica - ciclo entre físico e psíquico, dentro e fora, corpo e alma. Geocities.com. Fisiopsíquica.
Material
disponível
em:
http://74.125.93.132/search?q=cache:ahol2yehfegJ:www.geocities.com/Paris/Gallery/6543/a
alquimi.html+significado+de+fisiops%C3%ADquica&cd=7&hl=ptBR&ct=clnk&gl=br&lr=lang_pt, consultado dia 18/09/2009.
49
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed., 2007, vol.6, p. 25.
50
Prole
Descendência,
filhos.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
51
RODRIGUES, Silvio. Direito de família: direito civil. 2004, p. 22.
47
26
Para Lisboa52 o “casamento é a união solene entre sujeitos de sexos
diversos entre si, para a constituição de uma família e a satisfação dos seus
interesses personalíssimos53, bem como de sua eventual prole54”.
1.4.2 UNIÃO ESTÁVEL
Washington de Barros Monteiro55 referenciava a união estável como uma
”relação lícita entre um homem e uma mulher, em constituição de família, chamados
os partícipes desta relação de companheiros (C.C. art. 1.723)”.
Corroborando com o entendimento, Lisboa56 preceitua que a união estável é
forma de família protegida pelo Estado, segundo ele a “união estável é a relação
íntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vínculo decorrente do
casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (conviventes ou companheiros),
que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si”.
Cumpre mencionar legislação específica a qual estabelece proteção do
Estado à união estável, sendo esta, reconhecida como entidade familiar, assim
dispõe o Código Civil de 200257 em seu artigo 1.723, caput:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável
entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição
de família.
52
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, direito de família e das sucessões.
2006, p. 83.
53
Personalíssimos - Da pessoa ou a ela relativo. Material disponível em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
54
Prole
Descendência,
filhos.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
55
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004, p. 30.
56
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões.
2006, p. 235.
57
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 15/06/2009.
27
Caio Mário58 entendendo ser a união estável no Brasil uma entidade familiar
constitucionalizada, dispondo em obra, que a mesma deve obter facilidades para
sua conversão em casamento:
A par da família, tradicionalmente constituída pelo casamento,
enxergou a “entidade familiar” que conceituou no art. 226, § 3º,
nestes termos: “Para efeito de proteção do Estado é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
O Código Civil Brasileiro de 200259 preceitua em seu art. 1723 e seus §§,
sobre a união estável, e as condições necessárias para que o poder Judiciário a
reconheça, ao estabelecer que:
Art. 1.723 [...]
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso
VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a
caracterização da união estável.
Conforme a C.C. de 200260, art. 1723 e parágrafos, a união estável deve ser
aceita quando se caracterizar em relação duradoura, de conhecimento público e
notório, estabelecida entre homem e mulher, muito próxima do vínculo constituído
através do fenômeno jurídico do casamento civil, faltando a esta união apenas as
formalidades legais para igualar-se ao casamento.
58
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2006, p. 534.
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 15/06/2009.
60
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 15/06/2009.
59
28
1.4.3 FAMÍLIA MONOPARENTAL
Segundo José Sebastião de Oliveira61 a família monoparental constitui-se
quando “a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou
companheiro, e vive com uma ou mais crianças”.
Lisboa62 conceitua a família monoparental como sendo uma entidade
familiar formada por qualquer dos genitores e seus filhos:
[...] é a entidade familiar constituída por qualquer dos genitores e
seus descendentes. A relação entre o ascendente e, o descendente
sem existência presente do vínculo matrimonial daquele outrem, é a
forma de constituição da família monoparental.
No
mesmo
sentido,
Basílio
de
Oliveira63
cita
em
obra
que
a
monoparentalidade trata-se de uma “comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes”
Tem-se por família monoparental a convivência de qualquer dos pais e seus
descendentes, assim traz referência o art. 226, § 4, CRFB/8864, essa destacada por
nossa constituição, como forma de entidade familiar reconhecida e protegida por
nosso Estado.
61
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito da família. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 215.
62
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, direito de família e das sucessões.
2006, p. 45.
63
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de menor,
guarda compartilhada. 2005, p.91.
64
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado dia
16/06/2009.
29
1.5 DA FAMÍLIA SÓCIOAFETIVA
Belmiro Pedro Welter65 entende a família sócioafetiva como sendo aquela
que deriva do “reconhecimento espontâneo da paternidade daquele que, mesmo
sabendo não ser o pai biológico, registra como sua a filha da sua companheira”
dispõe ainda, que a mesma “tipifica verdadeira adoção, irrevogável, descabendo
posteriormente a pretensão anulatória do registro de nascimento”.
Sobre a família sócioafetiva o Código Civil de 200266 em seu art. 1593,
caput, traz pressupostos para o seu reconhecimento quando menciona que o
parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consangüinidade ou outra origem,
nesse sentindo de “outra origem”, encaixa-se a família socioafetiva, assim traz o
diploma legal:
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de
consangüinidade ou outra origem.
Rolf Hanssen Madaleno67 menciona em obra que a família sócioafetiva tem
um significado mais profundo que a simples disposição da criança em questão ser
ou não filho biológico, ensina que mais que a verdade biológica está o afeto entre
pai e filho, nesse sentido de forma mais detalhada, associa vários aspectos
existentes, em principal os laços de afeto:
[...] a paternidade tem um significado mais profundo do que a
verdade biológica, onde o zelo, o amor paterno e a natural dedicação
ao filho revelam uma verdade afetiva, uma paternidade que vai
sendo construída pelo livre desejo de atuar em interação paternofilial, formando verdadeiros laços de afeto que nem sempre estão
presentes na filiação biológica, até porque, a paternidade real não é
biológica, e sim cultural, fruto dos vínculos e das relações de
sentimento que vão sendo cultivados durante a convivência com a
criança.
65
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p. 151.
66
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 15/06/2009.
67
MADALENO, Rolf Hanssen. Novas perspectivas no direito de família. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, p. 40.
30
Maria Berenice Dias68 comenta que mudanças de paradigmas ocorridas na
família resultaram em novos conceitos familiares, em uma realidade atual vindo a
surgir à família sócioafetiva:
A mudança dos paradigmas da família reflete-se na identificação dos
vínculos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos
e de uma linguagem que melhor retrata a realidade atual: filiação
social, filiação sócio afetiva, posse do estado de filho. Todas essas
expressões nada mais significam do que a consagração, também no
campo da parentalidade, do mesmo elemento que passou a fazer
parte do Direito de Família. Tal como aconteceu com a entidade
familiar, agora também a filiação passou a ser identificada pela
presença de um vínculo afetivo paterno-filial. O Direito ampliou o
conceito de paternidade, que passou a compreender o parentesco
psicológico, que prevalece sobre a verdade biológica e a realidade
legal.
Rodrigo da Cunha Pereira69 expressa em seu conceito, às transformações
que aconteceram na família ao decorrer dos anos e suas interferências na
atualidade: “os modelos familiares, em decorrência da fragmentação e diversificação
de experiências de vida privada ficaram alterados”. Retrata ainda, que “uma das
dificuldades e resistências de se reconhecer a pluralidade e as várias possibilidades
dos vínculos parentais e conjugais reside no medo de que estas novas famílias
signifiquem a destruição da “verdadeira” família, isto é, da família tradicional nuclear,
como por exemplo: pai, mãe e filho”.
1.6 DA FAMÍLIA HOMOAFETIVA
De forma concisa Lisboa70 referencia as relações homoafetivas como sendo
“aquelas mantidas entre pessoas do mesmo sexo”.
68
DIAS,
Maria
Berenice.
Quem
é
o
pai?
Material
disponível
em:
http://www.mariaberenicedias.com.br/site/content.php?cont_id=27&isPopUp=true,
consultado dia 18/06/2009.
69
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de
família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 168 - 170.
70
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões.
2006, p. 278.
31
Já Guilherme Calmon Nogueira da Gama71 menciona que a união
homoafetiva “é a relação mantida entre pessoas do mesmo sexo”, mas que segundo
seu entender “jamais ensejará a configuração do companheirismo, ainda que
duradoura, contínua, única e informal”.
Venosa72 preceitua que no atual estágio legislativo a união homoafetiva não
possui status de entidade familiar, destacando ainda, que somente com a aceitação
social majoritária a homoafetividade poderá se traduzir em possibilidade legislativa,
assim dispõe:
[...] enquanto não houver aceitação social majoritária das uniões
homoafetivas em nosso país, que se traduza em uma possibilidade
legislativa, as uniões de pessoas do mesmo sexo devem gerar
apenas reflexos patrimoniais relativos às sociedades de fato. No
entanto crescem os julgados e os movimentos no sentido de que
esses direitos ganhem maior amplitude.
Maria Berenice Dias73 em uma visão aberta à realidade atual de parte da
sociedade brasileira compara a relação homoafetiva ao casamento e à união estável
ao considerar a união homoafetiva como sendo mais “do que uma sociedade de
fato, trata-se de uma sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros
heterossexuais. Na lacuna da lei, há de se estabelecer analogia74 com as demais
relações que têm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as uniões estáveis”.
Ainda, Maria Berenice Dias75, vem a apontar atos discriminatórios para com
a relação homoafetiva, que de acordo com a mesma, são impulsionados pela igreja,
devido a esse tipo de casais não poderem se reproduzir, assim destaca:
A igreja fez do casamento forma de propagar a fé cristã: crescei e
multiplicai-vos. A infertilidade dos vínculos homossexuais levou a
igreja a repudiá-los, acabando por serem relegados76 à margem da
71
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo. 2ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p.544.
72
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed. 2007, vol.6, p. 396.
73
DIAS,
Maria Berenice.
União homossexual.
Material disponível em:
http://www.mariaberenicedias.com.br/site/content.php?cont_id=1503&isPopUp=true,
pesquisado em 18/06/2009.
74
Analogia - Investigação da causa das semelhanças. Material disponível em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
75
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 186-187.
76
Relegados
–
Repelir,
desprezar
–
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
32
sociedade. Claro que a forma de demonstrar reprovação a tudo que
desagrada à maioria conservadora é condenar à invisibilidade.
O legislador, com medo da reprovação de seu eleitorado, prefere não
aprovar leis que concedam direitos as minorias alvo da
discriminação.
Assim,
restam
as
uniões
homossexuais
marginalizadas e excluídas do sistema jurídico. No entanto, a
ausência de lei não significa a inexistência a de direito. Tal omissão
não quer dizer que são relações que não mereçam a tutela jurídica.
Cabe pontuar, que a omissão legal e o repúdio social fazem com que
projetos que regulem normas que protejam as relações homoafetivas vaguem pelo
Congresso Nacional, exemplo disso “a proposta de emenda constitucional, para
inserir entre os objetivos fundamentais do Estado (CF 3.º IV) o de promover o bem
de todos sem preconceito de orientação sexual (PEC 139/1995), e o projeto de
parceria civil (PL 1.551/1995), são exemplos perfeitos desse preconceito” 77.
Hoje a união homoafetiva ainda não é regulada pelo ordenamento jurídico
brasileiro, mas incessantemente é o que buscam os projetos de lei, tais como o
Projeto de Lei 2285/0778 - Estatuto das Famílias, em tramitação no plenário, mas
especificamente nos ditames do seu art. 68, seus parágrafos e incisos:
Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas
pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública,
contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família,
aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável.
Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:
I - guarda e convivência com os filhos;
II - a adoção de filhos;
III - direito previdenciário;
IV - direito à herança.
Com base nas disposições contidas no PL 2285/0779, observa-se que a
relação homoafetiva ocorre na união de duas pessoas de mesmo sexo, com a
77
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 188.
BRASIL. Projeto de Lei 2285/07 – Estatuto das Famílias. Material disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/?observatorio&proposicoes&p=2, consultado dia 19/06/2009.
79
BRASIL. Projeto de Lei 2285/07 – Estatuto das Famílias. Material disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/?observatorio&proposicoes&p=2, consultado dia 19/06/2009.
78
33
intenção de formação de família, mas que não recebem regulamentação legal até o
presente momento.
Apesar de decisões que vêem respaldando tais grupos, a mesma não se
encontra regulamentada, assim demonstram os acórdãos recentes do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, do Estado do Paraná e do Estado de São
Paulo:
EMENTA80: FILIAÇÃO HOMOPARENTAL. DIREITO DE VISITAS.
Incontroverso que as partes viveram em união homoafetiva por mais
de 12 anos. Embora conste no registro de nascimento do infante
apenas o nome da mãe biológica, a filiação foi planejada por ambas,
tendo a agravada acompanhado o filho desde o nascimento,
desempenhando ela todas as funções de maternagem. Ninguém
mais questiona que a afetividade é uma realidade digna de tutela,
não podendo o Poder Judiciário afastar-se da realidade dos fatos.
Sendo notório o estado de filiação existente entre a recorrida e o
infante, imperioso que seja assegurado o direito de visitação, que é
mais um direito do filho do que da própria mãe. Assim, é de ser
mantida a decisão liminar que fixou as visitas. Agravo desprovido.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70018249631,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria
Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007)
Observa-se em trecho recolhido da presente ementa81 que “ninguém mais
questiona que a afetividade é uma realidade digna de tutela, não podendo o Poder
Judiciário afastar-se da realidade dos fatos” e ainda “sendo notório o estado de
filiação existente entre a recorrida e o infante, imperioso que seja assegurado o
direito de visitação, que é mais um direito do filho do que da própria mãe”. Como
demonstrado, não está previsto em lei que o casal de homossexuais tenha direito a
fixação de visitas ao cônjuge que não possua a guarda da criança, mas é o que vem
ocorrendo, decisões baseadas na realidade atual da sociedade.
80
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº.
70018249631, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007.
Material
disponível
em:
http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de
+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=
70018249631&num_processo=70018249631, consultado dia 19/06/2009.
81
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº.
70018249631, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007.
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disponível
em:
http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de
+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=
70018249631&num_processo=70018249631, consultado dia 19/06/2009.
34
EMENTA82: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR
INOMINADA - PLEITO INICIAL PARA BLOQUEIO DE NUMERÁRIO
NA CONTA-CORRENTE E ATIVOS FINANCEIROS DOS
REQUERIDOS - NATUREZA DE MEDIDA CAUTELAR DE
ARRESTO - CONCESSÃO DA LIMINAR - INVIABILIDADE REQUISITOS ESPECÍFICOS DOS ARTIGOS 813 E 814 DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NÃO CONFIGURADOS. Agravo
provido. (...) VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo
de Instrumento nº 445.371-4, do Foro Central da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba - 4ª Vara de Família, em que são
agravantes K. Z. S. e outros e agravado A. L.. I - Cuida-se de agravo
de instrumento interposto por K. Z. S., M. Z. S. e W. S. F. em face da
decisão proferida nos autos de medida cautelar inominada,
preparatória de declaratória de união estável com partilha de bens
calcada em relação homoafetiva, deferindo pedido no sentido de
determinar o bloqueio do valor de R$ 7.166.873,29 (sete milhões,
cento e sessenta e seis mil, oitocentos e setenta e três reais e vinte e
nove centavos) nas contas dos requeridos, na proporção de R$
2.388.957,76 (dois milhões, trezentos e oitenta e oito mil, novecentos
e cinqüenta e sete reais e setenta e seis centavos) de cada um, à
disposição do juízo até ulterior deliberação, junto ao HSBC. (...) Para
tanto, afirma a necessidade de “... adoção de medidas urgentes que
permitam fazer a reserva de bens necessários a garantir uma futura
partilha. Isso porque, em matéria de união homoafetiva, doutrina e
jurisprudência têm reconhecido ao companheiro sobrevivente a
aplicação analógica do instituto da união estável e os efeitos
patrimoniais próprios desse regime." (f. 80-TJ). (...) Sem se ater à
discussão acerca da existência ou não do direito pleiteado,
subjacente à alegada "união homoafetiva" e efeitos desta, que o
agravado busca declaração é certo que na hipótese presente, não há
justificativa e pressuposto plausível para o deferimento e
manutenção da medida cautelar, considerando que os agravantes
possuem patrimônio imóvel capaz de garantir eventual direito do
agravado a ser judicialmente declarado. III - Ante o exposto, DECIDE
o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por sua Décima Segunda
Câmara Cível, à unanimidade de votos, em dar provimento ao
recurso, nos termos da fundamentação. A sessão foi presidida pelo
Desembargador Ivan Bortoleto, com voto. Acompanharam o Relator
o eminente Desembargador Clayton Camargo e o Juiz Convocado
D'artagnan Serpa Sa. Curitiba, 10 de setembro de 2008. Des. Ivan
Bortoleto
Presidente/Relator
bkd/cg
(TJPR - 12ª C. Cível – Agravo de Instrumento 0445371-4 - Foro
Central da Região Metropolitana de Curitiba - Tribunal de Justiça do
Paraná - Rel.: Des. Ivan Bortoleto - Unânime - J. 10.09.2008)
82
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Agravo de Instrumento 0445371-4 ,12ª
C. Cível –- Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Ivan Bortoleto Unânime
DJ.
10.09.2008.
Material
disponível
em:
http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Se
quencial=3&TotalAcordaos=8&Historico=1&AcordaoJuris=724533,
consultado
dia
21/06/2009.
35
A presente ementa83 pontua mais um caso a se observar de respaldo jurídico
a casais homossexuais, mesmo com a ausência de leis que regulamentem tal
relação. Assim observa-se que se tem reconhecido a casais homoafetivos, no caso
do falecimento de um dos cônjuges, a aplicação analógica da união estável e os
efeitos patrimoniais próprios desse regime, assim colhe-se trecho da referida ementa
“em matéria de união homoafetiva, doutrina e jurisprudência têm reconhecido ao
companheiro sobrevivente a aplicação analógica do instituto da união estável e os
efeitos patrimoniais próprios desse regime”.
EMENTA84: INVENTÁRIO. Inventariante. Sociedade de fato entre
casal homossexual reconhecida por sentença transitada em julgado.
Negativa, todavia, de reconhecimento da condição de herdeiro ao
companheiro sobrevivo. Art. 226 § 3" CF e 1723 CC. Ainda que não
se denomine a união homoafetiva de união estável, por obstáculo da
lei, há que se lhe reconhecer os mesmos direitos. Princípios da
igualdade, liberdade e proteção da dignidade da pessoa humana. Art.
Io III e 5o CF. Vedação da discriminação em razão da orientação
sexual do indivíduo. Casal que manteve convivência pública,
contínua e duradoura por 20 anos, extinta apenas com a morte de
um deles. Ausência de parentes sucessíveis. Direito de herdeiro que
se reconhece ao companheiro sobrevivo, nomeando-se-o
inventariante e prosseguindo-se no inventário. Recurso provido.
(Agravo de Instrumento 6337424100, Relator (a): Teixeira Leite,
Tribunal de Justiça de São Paulo - Comarca: São Paulo, Órgão
julgador: 4ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento:
25/06/2009).
Demonstra o trecho recolhido da ementa85 que os tribunais têm decidido a
favor dos casais homossexuais assim dispondo que “ainda que não se denomine a
união homoafetiva de união estável, por obstáculo da lei, há que se lhe reconhecer
os mesmos direitos”.
83
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Agravo de Instrumento 0445371-4 ,12ª
C. Cível –- Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Ivan Bortoleto Unânime
DJ.
10.09.2008.
Material
disponível
em:
http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Se
quencial=3&TotalAcordaos=8&Historico=1&AcordaoJuris=724533,
consultado
dia
21/06/2009.
84
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento
6337424100, Relator (a): Teixeira Leite, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 4ª Câmara de
Direito Privado, Data do julgamento: 25/06/2009 Material disponível em:
http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3712560, consultado dia: 01/09/2009.
85
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento
6337424100, Relator (a): Teixeira Leite, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 4ª Câmara de
Direito Privado, Data do julgamento: 25/06/2009 Material disponível em:
http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3712560, consultado dia: 01/09/2009.
36
No próximo capítulo se pontuará um breve histórico sobre o poder familiar,
seus conceitos, a sua titularidade, da perda e da suspensão do poder familiar. Ainda
sobre os fatos geradores de alteração da guarda dos filhos menores de idade, ou
seja, a adoção, a tutela, a dissolução da vida conjugal, seja pela dissolução da
sociedade familiar, casamento e união estável.
37
CAPÍTULO 2
PODER FAMILIAR
Sobre o tema, cumpre ressaltar os ensinamentos de Venosa86, a qual
entende que o “poder familiar é indivisível, porem não seu exercício” referencia
ainda que “o poder familiar também é imprescritível. Ainda que, por qualquer
circunstância, não possa ser exercido pelos titulares, trata-se de estado
imprescritível, não se extinguindo pelo desuso. Somente a extinção, dentro das
hipóteses legais poderá terminá-lo”.
2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O PODER FAMILIAR
Arnaldo Rizzardo87 ensina que o poder familiar no direito romano era
absoluto ao pai para com o filho, com tantos poderes a ponto de “permitirem ao
pater88 a eliminação da vida do filho”, tal poder era denominado de “pátria
potestas89”.
Venosa90 compartilhando o entendimento sobre o poder parental no direito
romano vem a ressaltar que “o pátria potestas91 representava um poder indiscutível
do chefe de família sobre seus membros”.
86
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed. 2007, vol.6, p. 292 – 293.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 6ª ed, Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.607.
88
Pater - Pai
89
Pátria potestas - Poder pátrio. Disponível em: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx,
consultado em: 22/09/2009.
90
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed. 2007, vol.6, p. 286.
91
Pátria
potestas
Poder
pátrio.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
87
38
Coelho92 pontua que o pai era ministro da religião doméstica, chefe e juiz de
toda família, a ele cabia a organização social da família, e responder por todos os
membros de sua família perante a justiça:
O pater, como ministro da religião doméstica, chefe e juiz de toda a
família, era o único responsável perante o Estado pela manutenção
da entidade familiar, base de toda a organização social, seu mais
sólido alicerce. O pai, exclusivamente, é que respondia perante a
justiça pública por todos os atos dos membros de sua família, porque
para estes havia a justiça doméstica de que era o magistrado.
Rodrigues93 ressalta que no “direito germânico o pátria potestas94 não foi tão
severo quanto o pátria potestas95 do direito romano”, havendo assim um
abrandamento dos poderes do chefe da família. No direito Germânico conforme o
tempo passava e o filho crescia a autoridade do pai diminuía. Nesse sentido o autor
menciona as transformações ocorridas no pátria potestas96 germânico, onde a
autoridade que antes era apenas voltada ao pai, agora era transferida parcialmente
ao filho.
No Brasil sob o prisma do Código Civil de 1916, Rodrigues97 preceitua que o
poder familiar era exclusivo do pai, este sendo a cabeça do casal:
O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao
marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na falta
ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava
à mulher e, com isso, assumia ela o exercício do poder familiar com
relação aos filhos. Tão perversa era a descriminação que, vindo à
viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos
filhos, independentemente a idade deles. Só quando enviuvava
novamente é que recuperava o pátrio poder (CC. / 1916 art. 393). O
Estatuto da Mulher Casada (L. 4.121/1962) assegurou o pátrio poder
a ambos os pais, mas era exercido pelo marido com a colaboração
da mulher. No caso de divergência entre os genitores, prevalecia a
vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da justiça.
92
COELHO, Rômulo. Direito de família. São Paulo: Editora Universidade de Direito
1990. p. 205.
93
RODRIGUES, Silvio. Direito de Família: direito civil. 2004, p. 355.
94
Pátria
potestas
Poder
pátrio.
Material
disponível
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
95
Pátria
potestas
Poder
pátrio.
Material
disponível
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
96
Pátria
potestas
Poder
pátrio.
Material
disponível
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
97
RODRIGUES, Silvio. Direito de família: direito civil. 2004, p. 353.
Ltda,
em:
em:
em:
39
Seguindo na evolução da transformação do poder familiar, já no direito
moderno, Neves98 enfatiza que “devido ao surgimento de instituições protetoras dos
direitos e deveres” dos pais para com os filhos, e com a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, surgiu à
“igualdade de condições entre os genitores”, ou seja, homens e as mulheres com
direitos iguais perante aos filhos, dessa forma caracterizando as transformações
ocorridas ao decorrer dos anos, deixando de ser apenas a figura patriarcal a cabeça
do casal.
Segundo Pereira99, cumpre observar que o art. 226, § 5º, da CRFB/88 e o
art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069 de 1990) “refletem o
dinamismo da atual sociedade”, a qual impõe que pai e mãe devem ter as mesmas
condições de gerir a vida da sua prole100, em “igualdade de condições”, em face da
“inserção da figura feminina no mercado de trabalho e da figura masculina nas
atividades da casa”.
A CRFB/88101 traz em seu art. 226, § 5º, disposições sobre o poder familiar,
este devendo ser exercido por ambos os genitores em igualdade de direitos e
deveres.
No mesmo sentido, o art. 21, do Estatuto da Criança e do Adolescente102,
ensina sobre o poder familiar, esse, ainda referenciado pelo estatuto como pátrio
poder. O referido diploma faz referência ao exercício do poder familiar, entendendo
que o mesmo deve ser exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe:
Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições,
pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil,
assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância,
recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da
divergência.
98
NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. 1997, p. 1063.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2006, p. 421.
100
Prole
Descendência,
filhos.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
101
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado dia
22/06/2009.
102
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13.07.1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Material
disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm, consultado dia 22/06/2009.
99
40
Caio Mário103, ressalta que a sociedade evoluiu, e hoje “não se questiona
sobre os direitos em relação aos filhos menores apenas a um genitor”, e sim a
ambos, em plenitude de igualdade, tanto em direitos como em deveres, tornando a
divisão de poderes primordial a boa convivência da família.
2.2 CONCEITOS DE PODER FAMILIAR
Arnaldo Rizzardo104 compreende o poder familiar como “o antigo pátrio
poder do Código Civil de 1916”, hoje denominado de “poder familiar no atual código
civilista de 2002”, mas de forma retrógrada dispõe ser “o estudo das relações
jurídicas entre o pater105 e sua prole106”.
A CRFB/88107 exemplifica o poder familiar em seu art. 229, dispondo os
deveres dos pais para com os filhos, os quais são os deveres de assistir, criar e
educar os filhos menores.
No mesmo sentido, o Código Civil de 2002108, dispõe sobre o poder familiar
em seu art. 1565, caput e 1634 e incisos, os quais dispõem que homem ou mulher
são responsáveis pelos encargos da família, e ainda, menciona os deveres dos pais
a pessoa dos filhos.
Sob um aspecto ainda mais atual, pode o poder familiar ser exercido
por qualquer dos pais e seus descendentes, no caso da família monoparental,
conforme disposição da CRFB/88109, em seu art. 226, § 4.
103
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2006, p. 421.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 6ª ed, Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p.607.
105
Pater - Pai
106
Prole
Descendência,
filhos.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
107
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado dia
18/06/2009.
108
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 18/06/2009.
109
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado em
18/06/2009.
104
41
Sob o mesmo prisma, o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA110
em seu art. 19 cita o poder familiar:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em
família substituta, assegurada a convivência familiar e
comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas
dependentes de substâncias entorpecentes.
Venosa111 dispõe que o poder familiar é um conjunto de deveres em relação
aos filhos, conceituando o instituto como pátrio poder:
[...] o poder familiar contém muito mais do que singela regra moral
trazida ao direito: o poder paternal, termo que também se adapta a
ambos os pais, enfeixa em conjunto de deveres com relação aos
filhos que muito se acentuam quando a doutrina conceitua o instituto
como um pátrio poder.
Já para Josiane Veronese112 o poder familiar é um misto de poder-dever
imposto pelo Estado para com os genitores, forma esta, de controle sob a criação e
educação dos filhos:
[...] é o misto de poder e dever imposto pelo Estado a ambos os pais,
em igualdade de condições, direcionado ao interesse do filho menor
de idade não emancipado113, que incide sobre a pessoa e o
patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, protegê-lo e
educá-lo.
Hélio Borghi114, caracteriza o poder familiar como “um conjunto de direitos e
deveres atribuído aos pais”, a serem exercidos em prol dos filhos.
110
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13.07.1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Material
disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm, consultado dia 22/06/2009.
111
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007,
vol. 6, p. 285 – 286, cit. (STJ – Resp. 4128/ES, 30-10-90, Rel. Min. Athos Carneiro).
112
VERONESE, Josiane Rose Petry. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil do
estatuto da criança e do adolescente. Florianópolis: Editora da OAB/SC, 2005. p. 21.
113
Emancipado - Estado daquele que, livre de toda e qualquer tutela, pode administrar os
seus bens livremente. Material disponível em: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx,
consultado dia: 22/09/2009.
114
BORGHI, Hélio. União estável e casamento: aspectos polêmicos. 2ª ed. São Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2003. p.158.
42
Já Carlos Roberto Gonçalves115 conceitua o poder familiar de forma
diferenciada, entendendo que o poder familiar atribui aos pais mais deveres do que
direitos, assim dispõe que “o poder familiar atribui aos pais mais deveres que
direitos”.
2.3 DA TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR: DIREITOS E DEVERES
Silvio Rodrigues116 ensina sobre a titularidade do poder familiar no Código
Civil de 1916, dispondo que este deferia ao marido, chefe da família o exercício do
então chamado pátrio poder:
O Código de 1916 deferia ao marido, como chefe da sociedade
conjugal, o exercício do então pátrio poder, que só em sua falta, ou
impedimento, passava a ser exercido pela mulher. Entendiam os
intérpretes que, embora ambos os pais fossem titulares do direito,
seu exercício não era simultâneo, mas sucessivo, de modo que a
mulher só era chamada a exercê-lo na falta ou impedimento do
varão117. Assim sendo, em caso de divergência entre cônjuges,
prevalecia a opinião do marido, exceto em caso de manifesto abuso
de direito.
Segundo Venosa118 até a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, defendia-se a titularidade do poder familiar à figura do marido, sendo abolido
tal conceito apenas com a CRFB/88 no seu artigo 226, § 5º, e acentuado na
legislação ordinária com o artigo 21 do Estatuto da Criança e Adolescente.
Na mesma linha de conceituação Caio Mário119, ensina que o Código Civil
Brasileiro de 2002 veio a dissolver o conceito de atribuição do poder familiar apenas
à figura do pai, agora o mesmo atribuído a ambos os genitores:
O Código Civil de 2002 seguindo os princípios constitucionais se
desvencilhou daquela idéia, e agora o poder familiar é exercido pelos
115
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v.2,
p. 128.
116
RODRIGUES, Silvio. Direito de família: direito civil. 2004, p. 356.
117
Varão - Indivíduo do sexo masculino; homem. Material disponível em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
118
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed. 2007, vol.6, p. 288.
119
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2006, p.423.
43
pais concamente120, as atribuições concernentes à guarda,
educação, orientação, assistência aos filhos, bem como a
administração de seus bens.
Segundo Márcia Cristina Ananias Neves121, “enquanto os filhos do casal
forem menores, os pais exercerão sobre eles o pátrio poder, isto é, o poder de
mando e de decisão e o dever de sustento, educação e orientação”.
Washington de Barros Monteiro122 no mesmo sentido apresentava que
“ambos os pais têm o poder familiar sobre o filho menor, em regime de absoluta
igualdade (Cód. Civil de 2002, art. 1631)”. Ou seja, os filhos são de responsabilidade
de ambos os genitores, cabendo a ambos, pai e mãe, educar, sustentar, orientar os
filhos.
Cumpre salientar que os sujeitos passivos do poder familiar são os filhos
menores não emancipados123 conforme dispõe o art. 1630 do Código Civil de
2002124.
Não cabendo a suspensão ou a perda do poder familiar à falta de recursos
materiais, conforme preceitua o art. 23, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do
Adolescente125.
2.4 DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
D’Andrea126 enfatiza que o poder familiar “poderá ser suspenso no caso de
faltas aos deveres, abuso de autoridade dos pais, ruína dos bens dos filhos ou
condenação do pai ou mãe de mais de 2 anos de prisão”.
120
Concamente – juntamente.
NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. 1997, p. 60.
122
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004, p.
349.
123
Emancipado - Estado daquele que, livre de toda e qualquer tutela, pode administrar os
seus bens livremente. Material disponível em: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx,
consultado dia: 22/09/2009.
124
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 18/06/2009.
125
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13.07.1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Material
disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm, consultado dia 22/06/2009.
126
D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis:
OAB-SC, 2005, p.38.
121
44
Em conformidade com o disposto o art. 1637 e seu parágrafo único do
Código Civil de 2002 127 dispõem sobre a suspensão do poder familiar:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade,
faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens
dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o
Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o
poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder
familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível,
em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Silvio Rodrigues128 entende que a suspensão do poder familiar é medida
menos grave a ser aplicada aos pais, visto que extinta a causa que a gerou pode ser
cancelada pela autoridade competente, nesse sentido dispõe:
A suspensão representa medida menos grave, de modo que, extinta
a causa que a gerou, pode o juiz cancelá-la, se não encontrar
inconveniente na volta do menor para a companhia dos pais.
Ademais, a suspensão pode referir-se apenas ao filho vitimado e não
a toda a prole129; bem como abranger somente algumas das
prerrogativas do poder familiar; assim, se o pai cuida mal do
patrimônio de um filho que recebeu deixa testamentária, mas por
outro lado educa este e os outros com muita proficiência, pode o juiz
suspendê-lo da administração dos bens desse filho, permitindo que
conserve intocado o poder familiar no que concerne aos outros
poderes e aos outros filhos. Ainda, em virtude de sua menor
gravidade, a suspensão é facultativa, pois permite-se ao juiz deixar
de aplicá-la se o pai ou a mãe se compromete a internar o filho em
estabelecimento de educação, ou garantir que ele será bem tratado.
Seguindo a linha de raciocínio, Venosa130 preceitua que a suspensão do
poder familiar “reporta-se ao descumprimento injustificado dos deveres e
obrigações”, descritos nos artigos 22 e 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA. Sendo a suspensão do poder familiar “medida menos grave do que a
destituição ou perda por que, cessados os motivos, extinta a causa que a gerou,
pode ser restabelecido o poder paternal”.
127
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 18/06/2009.
128
RODRIGUES, Silvio. Direito de Família: Direito Civil. 2004, p. 369.
129
Prole
Descendência,
filhos.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
130
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed. 2007, vol.6, p. 300.
45
Ao que se refere às motivações que justificam a suspensão do poder familiar
Rizzardo131 coloca que parte da realidade que os pais devido ao seu comportamento
negligente vêm a prejudicar o filho, tanto emocional como material, dessa forma
gerando a necessidade de medida corretora pelo Estado, a qual se denomina
suspensão do poder familiar:
Em princípio, parte-se de uma realidade: os pais, por seu
comportamento, prejudicam os filhos, tanto nos interesses pessoais
como nos materiais, com o que não pode compactuar132 o Estado.
Usam mal de sua função, embora a autoridade que exercem,
desleixando ou omitindo-se nos cuidados aos filhos, na sua
educação e formação; não lhe dando a necessária assistência;
procedendo inconvenientemente; arruinando seus bens e olvidandose na gerência de suas economias.
Venosa133 traz comentários a suspensão do poder familiar, o qual ensina
que diante motivos considerados grave pelo Estado, este deve decretar a suspensão
do instituto em medida liminar:
Os fatos graves devem ser sob pesados pelo juiz, que decidirá sobre
a perda ou suspensão. Em qualquer situação, perante motivos
graves, pode decretar suspensão liminar. Ressalta-se, mais uma vez,
que o art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente observa que a
falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente
para a perda ou suspensão do pátrio poder. Nesses casos, cabe ao
Estado suprir as condições mínimas de sobrevivência.
131
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2ª. ed. , Rio de Janeiro: Editora Forense. 2005,
p. 609.
132
Compactuar
–
Pactuar.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
133
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed. 2007, vol.6, p. 302.
46
Completando o entendimento, Márcia Cristina Ananias Neves134 denota que
a “suspensão é temporária e que pode ser decretada como medida liminar135 ou
incidental136 até que seja julgado o feito137”. Sendo que o requerido deverá oferecer
resposta, provas e rol de testemunhas no prazo de 10 (dez) dias. Ainda dispõe que
“a sentença que decretar a perda ou suspensão do pátrio poder deverá ser
averbada138 no registro de nascimento da criança ou do adolescente”.
2.5 DA PERDA OU EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
Márcia Cristina Ananias Neves139 pontua às modalidades pelo qual o
instituto do poder familiar será extinto as quais são “pela morte dos pais ou do filho,
pela emancipação140, pela maioridade e pela adoção”. E ainda por decisão judicial,
na forma do artigo 1.638 do CC/2002.
Completando ensinamentos sobre a perda ou extinção do poder familiar
Caio Mário da Silva Pereira141 entende que “a destituição deve ser através de
procedimento contraditório (art. 24-ECA) atendendo os trâmites pertinentes
indicados nos artigos 155 a 163 - ECA”.
134
NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. 1997, p. 1067 1068.
135
Liminar - É uma ordem judicial que tem como escopo resguardar direitos alegados pela
parte antes da discussão do mérito da causa. Direito Net. Dicionário Jurídico. Material
disponível em: http://www.direitonet.com.br/dicionario/busca?palavras=liminar, consultado
dia 22/09/2009.
136
Incidental - Decisão interlocutória não põe fim ao processo. Direito Net. Dicionário
Jurídico.
Material
disponível
em:
http://www.direitonet.com.br/dicionario/busca?palavras=incidental&x=18&y=17, consultado
dia 22/09/2009.
137
Feito – pedido, causa.
138
Averbada - Escrever em verba (à margem de um documento público). Material disponível
em: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
139
NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. 1997, p.1068.
140
Emancipação - Estado daquele que, livre de toda e qualquer tutela, pode administrar os
seus bens livremente. Material disponível em: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx,
consultado dia: 22/09/2009.
141
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2006, p.434.
47
Ana Maria Milano Silva142 ressalta que a perda do poder familiar é medida
drástica, só podendo ser decretada em casos gravíssimos em que o pai ou a mãe
venham a descumprir os deveres paternos e tal descumprimento reste comprovado,
assim dispõe:
Como medida drástica, pode ocorrer nos casos em que gravíssimos
atos de agressão aos deveres paternos restarem comprovados.
Poderá atingir apenas um dos genitores passando os direitos e
obrigações do Poder Familiar, integral e unicamente, ao outro. Caso
o mesmo não tenha condições de assumir o encargo, o Juiz deverá
nomear tutor ao menor.
O Superior Tribunal de Justiça143 vem a delimitar foro competente para
dirimir questões quanto à destituição do poder familiar:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA - GUARDA DE MENOR AÇÃO DE ADOÇÃO C/C DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDA - DOMICÍLIO DA ADOTANTE PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR - BUSCA E
APREENSÃO - DOMICÍLIO DA MÃE BIOLÓGICA - CONEXÃO SENTENÇA PROLATADA - ADOÇÃO - PROCEDÊNCIA - SÚMULA
235/STJ - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTOS COLIDENTES PERSISTÊNCIA - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRIORIDADE
ABSOLUTA - INTERESSES DO MENOR - CONFLITO CONHECIDO
- COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. [...] Destarte, seguindo
uníssona orientação desta Corte, é competente o foro do domicílio de
quem já exerce a guarda (art. 147, I, ECA) para dirimir questões
referentes à criança, cuja estabilidade emocional restaria
comprometida ante mudanças sucessivas e provisórias de lar. [...]
(Processo:
CC
54084
/
PR
CONFLITO
DE
COMPETENCIA
2005/0140790-7 / Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113),
Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data do Julgamento:
13/09/2006 - Data de Publicação/Fonte: DJ 06/11/2006 p. 299).
142
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. São Paulo: Editora de Direito, 2005.
p.33.
143
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. CONFLITO DE COMPETENCIA 2005/0140790-7.
Processo: CC 54084, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113), Órgão Julgador: S2 SEGUNDA SEÇÃO, Data do Julgamento: 13/09/2006 - Data de Publicação/Fonte: DJ
06/11/2006
p.
299.
Material
disponível
em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=destitui%E7%E3o+do+poder+familia
r&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4, pesquisado dia: 03/09/2009.
48
Dando segmento ao tema, os Tribunais de Justiça do Estado de Santa
Catarina, do Estado de São Paulo e do Estado do Rio de Janeiro, pontuam sobre a
perda do poder familiar:
EMENTA144: DIREITO DE FAMÍLIA. DESTITUIÇÃO DE PODER
FAMILIAR. ABANDONO MATERIAL, MORAL, SOCIAL E
INTELECTUAL SUFICIENTEMENTE COMPROVADOS. ESTUDO
SOCIAL QUE ATESTA A AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES
ESTRUTURAL E EMOCIONAL DOS PAIS PARA CRIAR E EDUCAR
OS
FILHOS.
AGRESSÕES
FÍSICAS,
PROIBIÇÃO
DE
FREQUENTAR ESCOLAS, MÁ HIGIENIZAÇÃO, SUBNUTRIÇÃO,
INSTIGAÇÃO DOS MENORES À MENDICÂNCIA PARA SUSTENTO
DOS GENITORES E USO DE DROGAS PELOS PAIS NA
PRESENÇA DOS FILHOS (VENDA DOS ALIMENTOS E
BRINQUEDOS RECEBIDOS POR DOAÇÃO PELAS CRIANÇAS)
PARA OBTENÇÃO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE
COMPROVADOS.
DEPOIMENTOS
TESTEMUNHAIS
QUE
ATESTAM, INCLUSIVE, A PRÁTICA DE ABUSO SEXUAL COM
UMA DAS MENORES PELO GENITOR, COM A CONIVÊNCIA DA
GENITORA, E NA PRESENÇA DOS DEMAIS FILHOS. [...]
(Apelação Cível n. 2009.009209-3, de Guaramirim , Relator: Marcus
Tulio Sartorato, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Órgão
Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil, Data: 27/05/2009).
Conforme demonstra ementa do Tribunal de Justiça de Santa Catarina,
foram inúmeras as faltas cometidas pelos pais à pessoa dos filhos, tais como a
ausência de condições criar e educa-los, a proibição das crianças frequentarem
escolas, a má higienização, a subnutrição, a instigação dos menores à mendicância
para sustento dos genitores, o uso de drogas na presença dos filhos, faltas estas
que justificaram a perda do poder familiar, esta decretada pelo Estado.
EMENTA145: Menores. Destituição do Poder Familiar. Comprovação
de grave violação dos deveres e obrigações do poder familiar.
Crianças em famílias substitutas, em pleno desenvolvimento, cujos
interesses e bem estar devem ser prestigiados. Genitora que não
mais procurou reaver as crianças. Simples suspensão do poder
familiar que não deve prevalecer. Decreto de perda necessário.
144
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n.
2009.009209-3, de Guaramirim , Relator: Marcus Túlio Sartorato, Órgão Julgador: Terceira
Câmara
de
Direito
Civil,
Data:
27/05/2009Material
disponível
em:
http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=01000DKM6000
0, consultado dia 20/06/2009.
145
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Sem Revisão
1715500300, Relator(a): Eduardo Pereira, Comarca: Guarujá, Órgão julgador: Câmara
Especial, Data do julgamento: 13/04/2009, Data de registro: 19/06/2009. Material disponível
em:
http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3679407,
consultado
dia
03/09/2009.
49
Apelos providos para esta finalidade. (Apelação Sem Revisão
1715500300, Relator(a): Eduardo Pereira, Tribunal de Justiça de São
Paulo, Comarca: Guarujá, Órgão julgador: Câmara Especial, Data do
julgamento: 13/04/2009, Data de registro: 19/06/2009).
Preceitua o Tribunal de Justiça de São Paulo que a comprovação de grave
violação dos deveres e obrigações do poder familiar deve gerar a perda do poder
familiar.
EMENTA146: DIREITO CIVIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR.
CONSTATAÇÃO DE CASTIGO IMODERADO E PRÁTICA DE ATOS
CONTRÁRIOS À MORAL E AOS BONS COSTUMES QUE
ENSEJAM A PERDA DO PODER FAMILIAR. APLICAÇÃO DO ART.
1638, I E III DO CÓDIGO CIVIL E ARTS. 22, 23 E 24 DA LEI Nº
8.069/90. SENTENÇA QUE NÃO MERECE QUALQUER
MODIFICAÇÃO OU REPAROS, PORQUANTO EXAMINOU COM
EXTREMA PERFEIÇÃO OS FATOS E APLICOU CORRETAMENTE
O DIREITO. NEGA-SE SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA
DO ART. 557, CAPUT DO CPC. (APELACAO - Processo:
2009.001.33776 , Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, DES.
CLEBER GHELFENSTEIN - Julgamento: 03/08/2009 - DECIMA
QUARTA CAMARA CIVEL).
E por fim, traz o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que a constatação de
castigo imoderado e prática de atos contrários à moral e aos bons costumes
ensejam a perda do poder familiar.
2.6 DA ALTERAÇÃO DA GUARDA DOS FILHOS MENORES DE IDADE: FATOS
GERADORES
Lopes de Oliveira147 entende que a guarda é “um conjunto de direitos e
deveres que certas pessoas exercem, por determinação legal, ou pelo juiz, de
cuidado pessoal e educação de um menor de idade”.
146
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. APELACAO - Processo:
2009.001.33776 , Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, DES. CLEBER GHELFENSTEIN Julgamento: 03/08/2009 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL. Material disponível em:
http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=CONxWEB&PORTAL=1
&PORTAL=1&PGM=WEBPCNU88&N=200900133776, consultado dia 03/09/2009.
147
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen
júris, 2001. p. 53.
50
Já Maria Helena Diniz148 leciona que a instituição da guarda “destinar-se-á à
prestação de assistência material, moral e educacional do menor”, esta “dando ao
seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, regularizando assim
a posse de fato”.
Ao tratar da alteração da guarda dos menores Basílio de Oliveira
149
expressa que “a alteração da guarda do menor decorre da lei”, como consequência
natural do poder familiar, ou seja, dos direitos “da adoção e da tutela, e da decisão
judicial”, nas hipóteses de separação judicial ou divórcio. Nos casos de separação
judicial ou divórcio, ao juiz é conferido amplo poder de regulamentação, modificação
e reversão da guarda.
Silvio Rodrigues150 menciona que “a guarda é instituto de poder-dever, a
quem a perceba”, mas que tal condição não é imutável151, sendo esta alterável a
qualquer tempo, podendo ser decretada, se o caso for à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da obrigação.
O instituto da guarda refere-se ao poder-dever atribuído a guardião para com
o menor. Excepcionalmente a guarda é deferida fora dos casos de tutela ou adoção,
podendo ser deferida em situações peculiares para suprir a falta eventual dos pais
ou responsáveis de forma substituta, ou seja, autorizada por determinado período de
tempo à terceiro, conforme dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA152
em seu art. 33 § 2º.
O ordenamento jurídico brasileiro considera esta espécie de guarda como a
de “colocação do menor em família substituta, ao lado da tutela e da adoção,
pressupondo, portanto, a perda do poder familiar, e deve ser aplicada como medida
específica de proteção ao menor (art. 101, VIII do ECA), estando disciplinada nos
arts. 33 a 35 do ECA”153.
148
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 19ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 475.
149
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de
menor, guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2005, p.91.
150
RODRIGUES, Silvio. Direito de família: Direito Civil. 2004, p. 245.
151
Imutável
–
Inalterável,
fixo.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
152
BRASIL. Lei nº. 8.069, de 13.07.1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Material
disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm, consultado dia 22/06/2009.
153
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Nota: Continuação de REVISTA BRASILEIRA
DE DIREITO DE FAMÍLIA. Diretor: Elton José Donato. Gerente Editorial: Maria Liliana C. V.
Polido. Editor: Simone Costa Saletti Oliveira. Porto Alegre: Síntese. ANO IX – Nº. 51 – JAN FEV 2009, vol. 9, pág. 96.
51
2.6.1 ADOÇÃO
Neves154 pontua que a adoção é “o instituto jurídico pelo qual um casal ou
uma só pessoa aceitam um estranho como filho”.
Já Venosa155 entende que a adoção é modalidade artificial de filiação,
segundo o autor busca a imitar a filiação natural, assim dispõe:
A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação
natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não
resulta de uma relação biológica, mas da manifestação de vontade,
conforme o sistema do Código Civil de 1916, ou de sentença judicial,
no atual sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/90), bem como no novo código.
Lisboa156 trata o instituto da adoção como “forma de colocação da criança ou
do adolescente em uma família substituta, que lhe outorga157 os mesmos direitos
que os dos filhos havidos do casamento”.
Caio Mário158 conceitua a adoção como ato jurídico onde os pais recebem
menor como filho independente de existir qualquer relação de parentesco entre
ambos:
A adoção é, pois, o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra
como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação
de parentesco consanguíneo ou afim. Todos os autores lhe
reconhecem o caráter de uma fictio iuris159.
Sobre a adoção o Código Civil de 2002160 em seu art. 1626, caput, traz
apontamentos sobre a matéria:
154
NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. 1997, p. 651.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed. 2007, vol.6, p. 253.
156
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, direito de família e das sucessões.
2006, p. 381 e 382.
157
Outorga
Concessão;
aprovação.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
158
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2006, p. 392.
159
Fictio
iúris
Ficção
jurídica.
Material
disponível
em:
http://www.melillo.adv.br/Destaques/dicion.latim.pdf, consultado dia: 22/09/2009.
160
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 17/06/2009.
155
52
Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado,
desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes
consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
Basílio de Oliveira161 leciona que “a guarda de fato destina-se a regularizar a
posse de fato, podendo ser deferida, liminar162 ou incidentalmente163, nos
procedimentos de tutela e adoção, somente em caráter excepcional deferir-se-à a
guarda fora desses casos”.
Washington de Barros164 pontuava que “a adoção cria direitos e deveres
recíprocos, inclusive a mudança de estado familiar do filho, com ingresso deste
numa família que lhe era estranha”. Consequentemente essa mudança infere na
posse da guarda do menor, esta sendo atribuída, após a adoção, à família que o
receberá como filho.
Nesta perspectiva, o art. 227, § 6, CRFB/88165, ensina que os filhos advindos
do instituto da adoção, terão os mesmos direitos e qualificações dos advindos da
relação biológica, obtendo as mesmas proteções do Estado contra qualquer tipo de
discriminação advinda de sua formação.
2.6.2 DA TUTELA
Strenger166 conceitua a tutela como um “instituto de caráter nitidamente
protetivo ou assistencial”, ao lado do poder familiar e da curatela, que encontra
161
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de
menor, guarda compartilhada. 2005, p.111.
162
Liminar - É uma ordem judicial que tem como escopo resguardar direitos alegados pela
parte antes da discussão do mérito da causa. Material disponível em:
http://www.direitonet.com.br/dicionario/busca?palavras=liminar, consultado dia 22/09/2009.
163
Incidental - Decisão interlocutória não põe fim ao processo. Direito Net. Dicionário
Jurídico.
Material
disponível
em:
http://www.direitonet.com.br/dicionario/busca?palavras=incidental&x=18&y=17, consultado
dia 22/09/2009.
164
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004, p.
338.
165
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado dia
19/06/2009.
166
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998, p. 77.
53
guarida no direito de família pela semelhança com o sistema assistencial dos
menores.
Bittar167 entende que a tutela visa a suprir a falta dos pais, esta sendo
natural ou provocada, sendo aplicada, proporciona maior segurança e orientação ao
menor em tese desamparado:
[...] a tutela visa a suprir (CC, arts. 1.728 e segs.) a falta dos pais,
natural ou provocada, permitindo a segurança e a orientação
necessárias ao menor, sob um lar, a fim de que ele se desenvolva
sadiamente. Nesse passo, situa-se como instituto intermediário entre
a simples guarda (acolhida temporária) e a adoção (integração
definitiva como filho). Aproxima-se da adoção como mecanismo de
atribuições de família substituta ao menor, criança ou adolescente,
submetendo-se ao mesmo complexo jurídico-administrativo de
controle erigido168 a respeito.
No que se refere às modalidades em que o menor será posto sobre a tutela
o Código Civil de 2002169 traz disposições em seu art.1728 e seguintes.
Claudia Stein Vieira170 retrata que “os filhos menores caso ambos os pais
tenham falecido ou, ainda, decaído do poder familiar, são postos em tutela”, posto
que a tutela trata-se de instituto “com o objetivo de prestação dos interesses de
incapazes”, essa derivada da incapacidade etária do menor.
O Estatuto da Criança e do Adolescente171 (Lei 8069/90) corrobora sobre o
deferimento da tutela no parágrafo único, do art. 36:
Art. 36. [...]
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia
decretação da perda ou suspensão do pátrio poder e implica
necessariamente o dever de guarda.
167
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2006, p.239.
Erigido
Levantar;
construir.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
169
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
170
VIEIRA, Claudia Stein. Direito de família: direito civil. Coordenação Águida Barbosa;
Claudia Stein Vieira. Orientação Giselda M. F. Novaes Hironaka. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p.251.
171
BRASIL. Lei nº. 8.069, de 13.07.1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Material
disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm, consultado dia 22/06/2009.
168
54
Bittencourt172 enfatiza que “a tutela constitui um múnus público173, em prol da
criança ou do adolescente”, devendo o tutor exercer sobre estes, o poder de guarda,
que lhe é atribuído pelo instituto.
O Código Civil de 2002174 em seu art. 1729 e parágrafo único trata sobre a
nomeação de tutor:
Art. 1.729 CC: O direito de nomear tutor compete aos pais, em
conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de
qualquer outro documento autêntico
Conforme art. 1.729 do CC/2002 compete aos pais em conjunto nomearem
tutor, no caso de declarados ausentes, através de testamento ou documento
particular com firma reconhecida, desde que a época, não tenha perdido o poder
familiar, assim traz o art. 1.730 do Código Civil de 2002.
Na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe à tutela aos parentes
consangüíneos, assim estabelece o art. 1731 e incisos, do Código Civil de 2002175.
Já os art. 1.732 e incisos, e art. 1734, do Código Civil de 2002176 fazem
referência os casos em que o juiz nomeará o tutor ao menor.
Maria Berenice Dias177 preceitua que após a devida nomeação do tutor a
que ficará com a responsabilidade do menor em questão o mesmo será intimado a
prestar compromisso legal e sempre que possível à criança tutelada deve ser ouvida
sobre o procedimento. Ensina Maria Berenice Dias que “nomeado o tutor, este será
intimado a prestar compromisso (ECA art. 32), e sempre que possível faz-se
necessário à ouvida do tutelado (ECA art. 28, § 1)”.
172
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. São Paulo: Editora Universitária
de direito, 1984, p. 14 - 15.
173
Múnus
público
Encargo
público.
Material
disponível
em:
http://www.melillo.adv.br/Destaques/dicion.latim.pdf, consultado dia 23/09/2009.
174
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002, Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
175
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
176
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
177
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 552.
55
2.6.3 DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE FAMILIAR: CASAMENTO E UNIÃO
ESTÁVEL.
Antes de iniciar o tema, cumpre salientar que a dissolução da sociedade
conjugal dissolve-se pela separação e o divórcio, conforme dizeres do art. 1.571, III
e IV do CC/2002. Ao que se refere à união estável, esta, muito próxima do
casamento civil, dissolve-se por meio de ação de dissolução de união estável.
Lisboa178 define a separação como “a dissolução da sociedade conjugal sem
o rompimento do vínculo matrimonial”. Quanto ao divórcio cita como a “completa
ruptura da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, que torna o divorciado livre
para a celebração de novo casamento civil”.
No mesmo sentido Monteiro179 leciona que a “separação judicial dissolve a
sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo entre consortes180, de modo a
impedi-los de contrair novo casamento”, e quanto o divórcio ensina que o mesmo
dissolve a sociedade e que com “a morte presumida extingue o vínculo conjugal
válido”.
No que se refere à sociedade conjugal, preconiza o Código Civil de 2002181
em seu art. 1571, §§ e incisos quanto ao término deste instituto.
No divórcio, na separação judicial ou na dissolução de união estável, a
legitimidade para sua propositura é exclusiva de um dos cônjuges, por serem de
caráter pessoal, conforme pontuam os artigos 1576 parágrafo único e artigo 1582 do
Código Civil de 2002182.
178
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, vol.2, p.181.
179
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004, p.
238-239.
180
Consorte – cônjuges. Material disponível em: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx,
consultado dia: 22/09/2009.
181
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
182
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
56
Para a conversão da separação judicial em divórcio exige-se a separação
judicial por mais de um ano ou a separação de fato por mais de dois anos, conforme
traz o art. 226, § 6º, da Constituição Federal183.
Sobre a guarda dos filhos, no instituto da separação ou do divórcio, o Código
Civil de 2002184 traz em seu artigo 1584 e incisos, disposições:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
(Redação dada pela Lei nº. 11.698, de 2008).
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer
deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução
de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº.
11.698, de 2008).
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do
filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio
deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº. 11.698, de 2008).
[...]
Maria Berenice Dias185 leciona sobre a possibilidade de alterações nas
cláusulas de acordo entre os cônjuges, após a separação ou divórcio, no que se
refere aos alimentos, guarda de filhos e outros:
[...] nada obsta a busca de alteração de alguma das cláusulas do
acordo, como alimentos, guarda de filhos etc. Principalmente em face
da atual sistemática, que prioriza a guarda conjunta, pode o genitor
pleitear que seja alterado o que ficou definido, quer
consensualmente, quer por decisão judicial (CC 1583 e 1584).
Em face da atenção assegurada aos filhos no momento da separação dos
pais, ou em decorrência do divórcio, ou ainda de novo casamento, Maria Berenice
Dias186 ensina que ficam inalterados os direitos e deveres dos pais para com os
filhos. Ainda, que podem se alterar disposições acordadas quanto à guarda dos
filhos ou alimentos, mesmo após decreto de separação ou divórcio.
183
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado em
19/06/2009.
184
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
185
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 284.
186
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 294.
57
Ao tratar-mos do instituto da união estável, Venosa187 ensina que o mesmo
assemelha-se a separação consensual ou litigiosa, e quando não houver contrato de
convivência, em vezes, necessário ação de reconhecimento da união, assim
menciona:
[...] no desfazimento dessa sociedade conjugal, o quadro assemelhase ao que ocorre na separação consensual ou litigiosa. Se não
houver contrato de convivência, haverá, na maioria das vezes,
necessidade de ação de reconhecimento da sociedade de fato.
No que se refere às medidas cautelares utilizadas no casamento Maria
Berenice Dias188 ensina que podem as mesmas ser aplicadas nos casos de
dissolução da união estável, assim demonstra que “aplicam-se à união estável todas
as medidas cautelares que podem ser utilizadas em razão do casamento. Embora a
união estável finde com a cessação da vida em comum, nem sempre o afastamento
de um dos conviventes ocorre de forma consensual. Assim possível o pedido de
separação de corpos (CC 1.562)”.
Basílio de Oliveira189 entende que indefere o estado civil dos que possuam a
guarda do menor, dessa forma deve ser exercidos em pé de igualdade por ambos os
conviventes tanto na união estável como pelos cônjuges de união matrimonial:
Todos os filhos indiscriminadamente, qualquer que seja a sua origem
e o estado civil dos genitores, estão sujeitos ao poder familiar
enquanto menores. [...] Se a guarda, sustento educação de filhos são
deveres dos pais no exercício do poder familiar, constituem-se esses
encargos obrigações que independem do tipo de convivência
daqueles, podendo se referir à união matrimonial ou da união livre.
Portanto, o dever de guarda, sustento e educação dos filhos é
exercido em pé de igualdade por ambos os conviventes da união
estável e pelos cônjuges de união matrimonial.
Na ruptura da união livre por consenso, subsistirá o que tenham os
companheiros acordado. Em caso de divergência, caberá ao juiz
decidir acerca da guarda do filho menor, atendendo ao seu interesse.
Na hipótese de extinção da união livre por abandono, idêntico deverá
ser o procedimento. [...]
187
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007,
v.6, p. 393.
188
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 184.
189
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de
menor, guarda compartilhada. 2005, p.98 -119-120.
58
Carlos Dias Motta190 entende que os artigos 1583 aos 1590 do CC/2002,
“veiculam regras a respeito da guarda dos filhos no caso de dissolução da sociedade
conjugal ou do vinculo matrimonial”, as quais “observam o princípio da igualdade
entre homem e mulher, rompendo a regra do art. 10, § 1º, da Lei do Divórcio – Lei
6.515/77, que conferia preferência à mãe”.
No que concerne ao instituto da guarda do menor na dissolução da união
estável o Código Civil de 2002191, em seu art. 1632, dispõe que não alteram as
relações entre pais e filhos.
Monteiro192 lecionava que a convivência caracteriza a entidade familiar, esta
podendo ser dissolvida por acordo entre as partes ou por decisão judicial:
A convivência que caracteriza a entidade familiar pode ser dissolvida
por acordo entre as partes, ou por decisão judicial que declara o fim
da união estável, dispondo a respeito da partilha dos bens comuns,
dos alimentos a quem deles necessitar, da guarda dos filhos, e dos
alimentos para eles.
No
próximo
capítulo
estudar-se-à
breves
disposições
sobre
as
transformações históricas das normas sobre a guarda dos filhos, a guarda dos filhos
conforme o Código Civil de 2002, compartilhada ou unilateral, características e
finalidade do instituto, disposições sobre os alimentos e educação do menor no novo
modelo, da divergência quanto a moradia na guarda compartilhada, e por fim sobre
a mediação, referenciada no art. 1.584, § 3º do CC/2002, esta, como forma de
garantir a aplicabilidade da guarda compartilhada.
190
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.325.
191
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
192
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004, p.
50.
59
CAPÍTULO 3
DA
GUARDA
COMPARTILHADA
DOS
FILHOS
NO
DIREITO
BRASILEIRO
Neste último capítulo a pesquisa visa analisar o instituto da guarda
compartilhada e os aspectos polêmicos a sua introdução no direito Brasileiro. Nesse
sentido, antes de iniciarmos ao tema, cumpre destacar que o instituto da guarda
compartilhada, vezes já aplicada por casais nos casos de dissolução do vínculo
conjugal consensual, veio a ser regulamentada pela Lei 11. 698 de 13/06/2008,
alterando os artigos 1.583 a 1.584 do Código Civil Brasileiro de 2002, os quais
tratam do referido modelo.
O instituto da guarda compartilhada visa a priorizar o melhor interesse dos
filhos e a igualdade dos pais no exercício da parentalidade. Segundo alguns
doutrinadores jurídicos, a guarda conjunta é a resposta mais eficaz para a
continuidade das relações da criança com ambos os pais na família dissociada,
esperando que com a aplicação do novo modelo, a criança sofra o mínimo possível,
devido ao instituto assemelhar-se a uma família intacta. Para outros tantos
doutrinadores jurídicos o novo modelo é um chamamento dos pais que vivem
separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, deixando de lado
antigos conflitos ou mágoas que traziam da ruptura da vida conjugal.
3.1 BREVES DISPOSIÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS NORMAS
SOBRE A GUARDA DOS FILHOS
Grisard Filho193 pontua que a primeira regra no direito brasileiro sobre o
destino de filhos de pais que não convivessem no mesmo lar, veio com o “Dec. 181,
193
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 2000, p.48.
60
de 1890, em seu artigo 90”, esta, estabelecia que na sentença de divórcio
entregava-se o filho comum e menor ao cônjuge inocente, e “fixava-se a cota em
que o culpado concorreria na sua educação”.
Seguindo a mudança das normas, Grisard Filho194 explica que surgiram
ensinamentos oriundos do antigo Código Civil de 1916, os quais estabeleciam ao
cuidar da dissolução da sociedade conjugal e da proteção da pessoa dos filhos, as
hipóteses de dissolução amigável e judicial, os quais se disciplinavam através dos
artigos 325 e 326 do respectivo diploma:
a) havendo cônjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores;
b) sendo ambos culpados, com as mães ficariam as filhas enquanto
menores e os filhos até seis anos de idade, que, depois dessa idade
eram entregues a guarda do pai;
c) os filhos maiores de seis anos de idade eram entregues a guarda
do pai;
d) havendo motivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos
filhos, regulava de maneira diferente o exercício da guarda. No caso
de anulação do casamento e havendo filhos comuns, aplica-se-lhes
as regras dos artigos anteriormente referidos.
Maria Berenice Dias195 ensina sobre o instituto da guarda que vigorou no
antigo Código Civil de 1916, o qual era atribuído ao cônjuge inocente:
No código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia. Ocorrendo o
desquite196, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente.
Nitidamente repressor e punitivo era o critério legal. Para a definição
da guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Não ficava ele com os
filhos. Eram entregues como prêmio, verdadeira recompensa ao
cônjuge “inocente”, punindo-se o culpado pela separação com a
pena da perda da guarda da prole197. Na hipótese de serem ambos
os pais culpados, os filhos menores poderiam ficar com a mãe, se o
juiz verificasse que tal não acarretaria prejuízo de ordem moral a
eles.
194
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 2000, p.48.
195
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 397.
196
Desquite – Divórcio. Material disponível em: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx,
consultado dia: 22/09/2009.
197
Prole
Descendência,
filhos.
Material
disponível
em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
61
Dando seguimento à matéria, vale destacar que o Dec. Lei 3.200/41 art. 16
disciplinava que “a guarda do filho natural ficasse com genitor reconhecente”, e caso
fossem ambos os genitores reconhecentes, que ficasse com o pai, salvo decisão
contrária de juiz versando melhor interesse do menor198.
Já o Dec. Lei 9.701/46, que dispunha sobre a guarda de filhos no desquite199
judicial, a qual “assegurava que os filhos, quando não entregues aos pais, e sim a
pessoa idônea da família do cônjuge inocente” poderia receber visita do genitor
culpado200.
A lei 5.582/70 veio a modificar o art. 16 do Dec. Lei 3.200/41,
acrescentando-lhe parágrafos, aos quais dispunham que “o filho natural quando
reconhecido por ambos os genitores, ficasse sobre o poder da mãe, salvo se
houvesse prejuízo ao menor”. Permanecendo este quadro até o advento da Lei
6.515/77, que ao instituir o divórcio no Brasil, que veio por regular os casos de
dissolução da sociedade conjugal e do casamento201.
Chegando a uma concepção recente da guarda dos filhos a CRFB/88202, em
seu artigo 227, juntamente com o Estatuto da Criança e do Adolescente203 – ECA
(Lei 8.069/90) veio por assegurar a criança, como dever da família, sociedade e do
Estado, o direito a convivência familiar e comunitária.
Com o Código Civil de 2002204, surgiu um novo paradigma, ou seja, este
veio por estabelecer como prioridade o maior interesse do menor, aprimorando tais
expectativas com a Lei 11. 698 de 13/06/2008, vindo à regular o instituto da guarda
compartilhada dos filhos, alterando os artigos 1.583 a 1.584 do referido diploma.
198
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 2000, p.48.
199
Desquite – Divórcio. Material disponível em: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx,
consultado dia: 22/09/2009.
200
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 2000, p.48.
201
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 2000, p.49.
202
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Material disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm, consultado em
19/06/2009.
203
BRASIL. Lei nº. 8.069, de 13.07.1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Material
disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm, consultado dia 22/06/2009.
204
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
62
Maria Berenice Dias205 dispõe sobre o surgimento da guarda compartilhada,
esta deixando de priorizar o instituto da guarda individual:
[...] houve uma profunda alteração no Código Civil, pois deixou a lei
de priorizar aguarda individual. Além de definir o que é guarda
unilateral e guarda compartilhada (CC 1.583 § 1º), a preferência é
pelo compartilhamento (CC 1.584 § 2º). Foi imposto ao juiz o dever
de informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada,
podendo impô-la, mesmo que não haja consenso e a disputa seja
pela guarda única.
José Pizetta206 leciona que o surgimento da guarda compartilhada deu-se
pelo avanço da ideologia da igualdade dos cônjuges e da independência da mulher:
Com o avanço da ideologia da igualdade dos cônjuges e com o
avanço também da independência da mulher, mas sobre tudo diante
dos estudos interdisciplinares que passam e transpassam o direito,
especialmente pelos estudos de psicologia jurídica e psicanálise,
surge o instituto da Guarda Conjunta dos filhos de pais integrantes
de famílias diferentes ou Famílias-de-Pedaços. Deixa-se de usar a
velha expressão filhos de pais separados, já que o termo separado
traz implícito a idéia de que houve união anterior, pois é cada vez
mais comum a existência de filhos de pais que nunca tiveram
convivência em comum.
3.2
A
GUARDA
DOS
FILHOS
CONFORME
CÓDIGO
CIVIL
DE
2002:
COMPARTILHADA OU UNILATERAL
A guarda compartilhada ou unilateral decorre das alterações determinadas
pela Lei nº. 11.698/2008, que alteraram os artigos 1.583 e 1584 do CC/2002.
Conforme destacado, o Código Civil Brasileiro de 2002207 sofreu alterações, dando
nova redação ao art. 1583, o qual dispõe que hoje, os modelos de guarda
defendidos por nosso ordenamento civilista são o da guarda compartilhada ou da
guarda unilateral.
205
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 398.
PIZETTA, José. O não dito no direito de família. (Coleção trabalhos acadêmico
científicos. Série dissertações de mestrado, 22). Rio Grande do Sul: Editora Unijuí. 2004, p.
167-168.
207
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
206
63
César Fiuza208 exemplifica o instituto da guarda unilateral como sendo o
modelo onde o menor reside em um único local, recebendo a visita ou visitando o
genitor que não tem sua guarda. É, na verdade, modelo “uniparental, exercido
unicamente por um dos pais, sendo que o outro só terá a companhia do filho, nos
momentos de visita”.
Segundo o referido diploma legal209, no modelo de guarda unilateral, o pai ou
a mãe que não retenham a guarda dos filhos, poderão visitá-los, tê-los em sua
companhia, fiscalizar sua manutenção e educação, para tanto devem os pais
acordar as datas de visitas com outro cônjuge, ou mesmo serem fixadas pelo juiz.
Silva210 enfatiza que a guarda unilateral é modelo de guarda única, onde só
um dos pais detém a guarda física do filho, este possuindo a proximidade diária do
filho:
[...] guarda única, exclusiva, de um só dos progenitores, o qual detém
a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária do
filho, e a “guarda Jurídica”, que é a de quem dirige e decide as
questões que envolvem o menor [...]
Conforme mencionado, o art. 1583 do Código Civil Brasileiro de 2002211
exemplifica tanto o modelo de guarda unilateral, como o de guarda compartilhada,
nesse sentido cumpre destacar fatores para a atribuição da guarda unilateral:
Art. 1.583. [...]
[...]
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão
para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
208
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 12ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p.
988.
209
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
210
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. 2005, p.61.
211
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
64
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.
Maria Berenice Dias212 entende que a lei prevê tanto o modelo de guarda
unilateral como o da compartilhada, mas que da preferência ao instituto da guarda
compartilhada:
A lei prevê a possibilidade da guarda unilateral, mas francamente dá
preferência à guarda compartilhada. A guarda a um só dos genitores,
com o estabelecimento do regime de visitas, é estabelecida quando
decorrer do consenso de ambos. Ainda assim, na audiência, deve o
juiz informar aos pais o significado e a importância da guarda
compartilhada (CC 1.584 § 1º). Caso somente um dos pais não
concorde com a guarda compartilhada, pode o juiz determiná-la de
ofício ou a requerimento do Ministério Público. A custódia unipessoal
será atribuída motivadamente ao genitor que revele as melhores
condições de exercê-la e, objetivamente, tenha aptidão para propiciar
ao filho ( CC 1.583 § 2º): I – afeto nas relações com o genitor e o
grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. Ainda assim, a
guarda unilateral obriga o genitor não guardião a supervisionar os
interesses do filho (CC 1583 § 3º). Também lhe é concedido o direito
de fiscalizar sua manutenção e educação (CC 1589).
Ao tratar-mos da guarda compartilhada, cumpre ressaltar dizeres de
Demóstenes Torres213 (DEM/GO) relator do Projeto de Lei nº. 6.350/2002, que
previa a guarda compartilhada, hoje regulamentada com a Lei 11. 698 de
13/06/2008:
Segundo o senador, com a guarda compartilhada, o juiz passa a ter
um instrumento a mais para decidir como os pais participarão da
criação dos filhos. Além de ter de pagar pensão, um pai pode ser
obrigado a participar ativamente da formação educacional de seu
filho.
Com referencia aos pais, que se neguem participar da criação e educação
dos filhos, o senador Demóstenes Torres214 (DEM/GO), cita que a legislação atual
prevê sanções penais a estes, dispondo que essa ausência “trata-se do abandono
de incapaz. Uma sanção grave, que pode levar os responsáveis a cadeia”.
212
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 404.
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Nota: Continuação de REVISTA BRASILEIRA
DE DIREITO DE FAMÍLIA. Diretor: Elton José Donato. Gerente Editorial: Maria Liliana C. V.
Polido. Editor: Simone Costa Saletti Oliveira. Porto Alegre: Síntese. ANO IX – Nº. 47 - ABR MAIO 2008, vol. 9, pág. 214.
214
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 47 - ABR - MAIO 2008, vol. 9,
pág. 214.
213
65
Ao que se refere ao surgimento do instituto da guarda compartilhada, vale
destacar que este modelo surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e sobre tudo,
pelos anseios de uma sociedade que centraliza os interesses do menor:
A noção de guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos
parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse
sobre a criança em uma sociedade de tendência igualitária. A nítida
preferência reconhecida à mãe para a guarda já vinha sendo
criticada como abusiva contrária à igualdade215.
Nesse contexto, trazem-se dizeres do art. 1583, do CC/2002 dispondo agora
sobre a guarda compartilhada, instituída através da Lei 11. 698 de 13/06/2008:
Art. 1.583. [...]
§ 1o
Compreende-se [...] por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai
e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns.
O novo instituto preconiza que “[...] um dos pais pode deter a guarda
material ou física do filho” desde que seja respeitado “[...] o fato de dividirem os
direitos e deveres emergentes do poder familiar” Os genitores que não possuírem a
guarda física não ficarão limitados a supervisionar a educação dos filhos, cabe a
estes participar “efetivamente dela como detentor de poder e autoridade para decidir
diretamente na educação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na
vida do filho 216”.
Denise Damo Comel217 comenta que a guarda compartilhada seria em tese
o modelo ideal a ser aplicado, devido a esse modelo ser exercido por ambos os pais:
Em tese, seria o modelo ideal, a manifestação mais autêntica do
poder familiar, exercido por ambos os pais, em igualdade de
condições, reflexo da harmonia reinante entre eles. Os dois (pai e
mãe) juntos, sempre presentes e atuantes na vida do filho, somando
215
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 47 - ABR - MAIO 2008, vol. 9,
pág. 217.
216
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 47 - ABR - MAIO 2008, vol. 9,
pág. 216.
217
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p.175.
66
esforços e assumindo simultaneamente todas as responsabilidades
com relação a ele (filho).
Grisard Filho218 pontua que o instituto da guarda compartilhada é a resposta
mais eficaz para a continuidade das relações entre a criança e seus dois pais na
família dissociada:
[...] priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos
gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à
continuidade das relações da criança com seus dois pais na família
dissociada, semelhante a uma família intacta. É um chamamento dos
pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a
autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal,
ou de fato.
Casabona219 em uma visão abrangente e auto-explicativa do instituto da
guarda compartilhada enfatiza que este modelo proporciona ao filho maior contato
com os genitores:
A guarda compartilhada se opera da seguinte forma: em primeiro
lugar, o pai (ou mãe) tem mais e melhor acesso aos filhos, do que na
guarda convencional atribuída a somente um dos ex-cônjuges. […] A
dificuldade inicial estava em se encontrar um modelo operacional
para o conceito. Isto porque, na guarda compartilhada, se respeita a
estrutura unirresidencial. [...] parte-se do princípio de que a
alternância de residências é maléfica para os menores. Assim, o filho
mora efetivamente com um dos pais. Mas, está com o outro genitor
mais vezes e em melhores condições. […] Há aí o primeiro ponto
importante: acréscimo da quantidade dos contatos, na casa do pai,
disponibilizada ao filho como também sua. Tanto quanto possível é
conveniente que os pais não mantenham residências muito distantes,
de modo a facilitar o procedimento. Sob um segundo ponto de vista,
quebra-se o modelo da guarda convencional ao que diz respeito à
educação, à saúde, às atividades culturais, religiosas, lazer, enfim, a
respeito da rotina da criança, pois no modelo da guarda
compartilhada, ambos os pais decidem estes assuntos. A escolha da
escola, do médico, das atividades extracurriculares e do lazer é feita
pelos genitores consensualmente. O não-guardião deixa de ser um
expectador dos acontecimentos para ser participante e responsável.
Com efeito, é dele também o dever/direito de cuidar dos interesses e
necessidades da criança. Enfim, o não guardião se insere no
cotidiano da criança levando ou pegando ou filho em suas diversas
atividades, participando e opinando nas relações com a escola,
218
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 2002, p.63.
219
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.
246 - 248.
67
igreja, escolha de médicos, etc. […] Os vínculos de afeto se
preservam. O pai não perde o filho, nem este aquele. Só o
casamento acaba. Em outras palavras, a parentalidade se mantém
somente a conjugalidade se rompe.
3.3 DAS CARACTERÍSTICAS E DA FINALIDADE DO INSTITUTO DA GUARDA
COMPARTILHADA.
Torna-se importante observar que são os filhos as pessoas que mais sofrem
no processo de separação dos pais, pois perdem a estrutura familiar que lhes
assegura o melhor desenvolvimento físico e emocional. Os filhos acabam se
considerando “rejeitados e impotentes” diante a dissolução do vínculo amoroso entre
seus pais220. Com essa visão, de garantir o melhor interesse do menor que se
instituiu a guarda compartilhada. A guarda compartilhada visa “reorganizar as
relações entre pais e filhos no interior da família desunida, diminuindo os traumas do
distanciamento de um dos pais221”.
Eduardo de Oliveira Leite222 ensina que o instituto da guarda compartilhada
veio por estabelecer aos pais autoridade parental igualitária junto à pessoa dos
filhos:
[...] a proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos
que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o
exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é
consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando
um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual.
Já José Pizetta223 entende que a guarda compartilhada apresenta-se como
forma de eliminar as intermináveis disputas judiciais entre os pais pela guarda de
seus filhos:
220
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 399. Apud
WALLERSTEIN, Judith S.; BLEKESLEE, Sandra. Sonhos e realidade no divórcio. São
Paulo: Saraiva, 1991, p. 41.
221
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 47 - ABR - MAIO 2008, vol. 9,
pág. 217.
222
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 287.
223
PIZETTA, José. O não dito no direito de família. 2004, p. 167-168.
68
O instituto da Guarda Conjunta, ou Compartilhada, ou ainda
Autoridade Parental Conjunta, apresenta-se como uma possibilidade
e uma solução para muitos casos, como forma de eliminar as
intermináveis disputas judiciais entre os pais pela guarda dos filhos,
que muitas vezes acontecem. E também como forma de evitar
problemas psicológicos e ou psíquicos224 aos filhos por sentirem-se
rejeitados por um dos pais, já que pelo procedimento tradicional não
havia possibilidade de conciliar.
Fabíola Santos Albuquerque225 enfatiza que a regra passou a ser a guarda
compartilhada, e “sua adoção não está mais a mercê de acordos firmados entre os
cônjuges”, e sim, “estabelecida em norma legal pertinente à matéria”.
Por fim, pouco conhecida, mas há de se destacar como hipótese a ser
utilizada na estipulação da guarda dos filhos é o aninhamento, modelo a qual o filho
permanece na residência e são os genitores que se revezam, “mudando
periodicamente para a casa do filho”, nessa hipótese exige-se “certo padrão
econômico dos genitores e a mantença de três residências” 226.
3.4
DOS
ALIMENTOS
E
DA
EDUCAÇÃO
DOS
FILHOS
NA
GUARDA
COMPARTILHADA
Basílio de Oliveira227 leciona que é dever dos pais o sustento da prole, e
proporcionar-lhes moradia, alimentação, vestuário, medicamentos e assistência
médica, faltando com tal obrigação, este sofrerá sanções legais, assim dispõe:
A sanctio iúris228 pelo descumprimento do dever de sustentar os
filhos consiste na suspensão ou na perda do poder familiar (arts.
1637 e 1638, III do NCC), além do direito de reclamar alimentos ao
genitor obrigado a suportá-los. O pai ou a mãe que se torna
224
Psíquico - Relativo à alma ou às faculdades morais e intelectuais. Material disponível em:
http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx, consultado dia: 22/09/2009.
225
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Adoção a brasileira e a verdade no registro civil, p.
30. Apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Anais do IV congresso brasileiro de direito de
família: família e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, p. 347 – 366.
226
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 402.
227
OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda, visitação, busca e apreensão de
menor, guarda compartilhada. 2005, p.123.
228
Sanctio
iuris
Sanção
jurídica.
Material
Disponível
em:
http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm#S, consultado dia 29/09/2009.
69
inadimplente de sua obrigação de sustentar o filho fica sujeito ainda,
como sabemos, às penas cominadas pelo crime de abandono
material (Código Penal, art. 249).
Nesse contexto, traz o art. 1.695 do Código Civil de 2002229 disposições
sobre o dever dos pais em prestarem alimentos, visto a este, não prover seu próprio
sustento:
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não
tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria
mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem
desfalque do necessário ao seu sustento.
Ao tratamos dos alimentos no instituto da guarda compartilhada, Sérgio
Gischokow Pereira230 ensina que a guarda compartilhada dos filhos não impede a
fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores possuem as mesmas
condições econômicas:
A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até
porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições
econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do
filho, e a cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor
guardião. Como as despesas do filho devem ser divididas entre
ambos os pais, a obrigação pode ser exigida de um deles pela via
judicial. Não há peculiaridades técnico-jurídicas dignas de maior
exame em matéria alimentar na guarda compartilhada, aplicando-se
os mesmos princípios e regras.
Vindo a completar o entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, dispondo em ementa, sobre a fixação de alimentos no novo instituto de guarda:
EMENTA231:
APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL.
GUARDA COMPARTILHADA. ALIMENTOS ÀS FILHAS. A guarda
compartilhada não impede, por si só, que um dos pais seja
condenado a pagar alimentos aos filhos. No caso, os alimentos
229
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, consultado dia 22/06/2009.
230
PEREIRA, Sergio Gischkow. Ação de alimentos. Porto Alegre: Fabris, 1983, p. 128.
Apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 403.
231
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº.
70018249631, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007.
Material
disponível
em:
http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Trib
nal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_pro
esso_mask=70018249631&num_processo=70018249631, consultado dia 19/06/2009.
70
devidos às duas filhas do casal não se mostram elevados. Por outro
lado, também há dúvida de que a guarda compartilhada esteja
realmente sendo exercida. Caso em que deve ser mantida a
sentença que fixou o pensionamento em 30% dos rendimentos do
genitor.
NEGARAM
PROVIMENTO.
(Apelação
Cível
Nº
70030456891, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/07/2009).
Ao tratarmos da educação no instituto da guarda compartilhada, Maria
Berenice Dias232 ensina que “os deveres e direitos relacionados ao exercício do
poder familiar, são atribuídos a ambos os pais como o de dirigir a criação e a
educação dos filhos e o tê-los em sua companhia e guarda (CC 1.634)”.
Leite233 leciona que no novo instituto de guarda, pai e mãe serão
solidariamente responsáveis, uma vez que “as decisões relativas à educação são
tomadas em comum (e a guarda conjunta é construída sobre essa presunção),
ambos os genitores desempenham um papel efetivo na formação diária do filho. Em
ocorrendo dano, a presunção de erro na educação da criança ou falha na
fiscalização de sua pessoa recai sobre ambos os genitores”.
3.5 DA MORADIA NA GUARDA COMPARTILHADA
Quanto à moradia no instituto da guarda compartilhada, observa-se que
divergem as teorias sobre seu entendimento:
[...] para alguns a guarda compartilhada física ou material é definida
como aquela em que os pais dividem a convivência com a criança,
mas não necessariamente a existência de duas residências para o
filho. Existem outros que acreditam que este tipo de guarda sempre
pressupõe a existência de duas residências para a criança. E
terceiros que acreditam que a guarda compartilhada legal ou jurídica
é aquela em que os pais permanecem unidos nas principais decisões
da vida do filho234.
232
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 402.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2ª ed. 2003, p.
275.
234
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Nota: Continuação de REVISTA BRASILEIRA
DE DIREITO DE FAMÍLIA. Diretor: Elton José Donato. Gerente Editorial: Maria Liliana C. V.
Polido. Editor: Simone Costa Saletti Oliveira. Porto Alegre: Síntese. ANO IX – Nº. 49 - AGO SET 2008, vol. 9, pág. 20.
233
71
Segismundo Gontijo235 expressa que o instituto da guarda compartilhada
vem a ser prejudicial aos filhos dispondo que “transforma os filhos em ioiôs, ora com
a mãe, ora com o pai. Em todos os processos ressaltam graves prejuízos dos
menores perdendo o referencial de lar”.
Maria Berenice Dias236 ao conceituar a moradia na guarda compartilhada,
preconiza que o menor é livre para transitar na casa de seus pais, ou seja, pode
manter residência na casa de ambos, porém, podem ser estipuladas regras para
essas idas e vindas entre as residências, ou mesmo, podem os pais ou a justiça,
fixar-lhe residência com apenas um dos genitores:
Fica o filho livre para transitar de uma residência para a outra a seu
bel-prazer. Porém, não há qualquer impedimento que estipulem os
genitores – de preferência em procedimento de mediação -, alguns
pontos a serem observados por ambos. Assim, há a possibilidade de
ficar definida a residência do filho com um dos pais. Porém, é de se
ter cuidado para que essa fixação não desvirtue o instituto, restando
o genitor, cujo lar serve de abrigo ao filho, com a sensação de que
ganhou a disputa, e o filho, de que ele é o seu guardião.
Nesse contexto, quando existirem duas residências ao filho “os períodos de
deslocamento não poderão interromper a situação escolar das crianças. Por isso é
preferível que os pais residam dentro da mesma área escolar, ou razoavelmente
perto”
237
A finalidade da guarda compartilhada, ou seja, a sua ideologia é garantir
maior proximidade dos pais que não mais convivem sob o mesmo teto com seus
filhos, deixando para trás a idéia de pais de fim de semana.
Nesse sentido, fixando-se a residência ao menor com apenas um dos pais, o
outro genitor não fica apenas como visitante de final de semana, mas sim, possuidor
de sua guarda, de forma conjunta com seu ex-cônjuge:
A guarda compartilhada implica em exercício conjunto, simultâneo e
pleno do poder familiar, afastando-se, portanto, a dicotomia entre
guarda exclusiva, de um lado, e direito de visita, do outro. A partir
dessa medida, fixa-se o domicilio do menor na residência
preferencial de um dos genitores, mas ao outro é atribuído o dever
235
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 49 - AGO - SET 2008, vol. 9, pág.
20.
236
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos da família. 2009, p. 403.
237
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. 2005.p. 120.
72
de continuar cumprindo intensamente o poder familiar, através da
participação cotidiana nas questões fundamentais da vida do seu
filho, tais como estudo, saúde, esporte e lazer, o que vem a
descaracterizar a figura do “pai/mãe de fim-de-semana” 238.
Karen Ribeiro Pacheco Nioac de Salles entende como sendo primordial o
filho ter apenas uma residência, de acordo com a doutrinadora, nesta, a criança terá
suas raízes fixadas, nesse sentido, cabendo ao não detentor da guarda física, além
do direito de visitas os atributos do poder familiar que é dirigido a ambos os
genitores:
[...] entende-se que um dos genitores terá a guarda física do menor,
mas ambos detêm a guarda jurídica da prole. A obrigação, ou dever
de visita, deverá existir para que seja mantido sempre vivos os laços
que unem pais e filhos. Ter uma única residência é fator importante,
pois será neste local que a criança se encontrará juridicamente
domiciliada e em que terá suas raízes239.
Na mesma linha de pensamento, Marco Túlio Murano Garcia240 completa
que os filhos precisam ter o seu lugar, dessa forma devem morar ou na casa do pai
o na casa da mãe, até mesmo para que os filhos tenham maior disciplina, rotina e
organização:
[...] os filhos precisam ter o seu lugar, precisam morar ou na casa do
pai ou na casa da mãe, até mesmo para que possam ter alguma
disciplina e organização, precisam de rotina, de um modelo claro, o
que é incompatível com a idéia de alternância muitas vezes
confundida com compartilhamento.
Não sendo restrito ao menor ter um quarto com seus pertences pessoais
tanto na casa da mãe, quanto na casa do pai, dessa forma ficando a criança à
vontade na casa de ambos os genitores:
A idéia de uma residência principal procede no sentido de a criança
possuir uma estabilidade e não perder assim seu ponto de referencia
domiciliar, mas nada impede que o filho tenha quarto e coisas
pessoais nas duas residências, ficando a criança totalmente a
vontade nas duas residências, mas nunca se esquecendo de que o
238
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 51 – JAN - FEV 2009, vol. 9, pág.
102.
239
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. 2001, p. 103.
240
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 50 – OUT - NOV 2008, vol. 9,
pág. 114.
73
menor tem que ter um lar principal para equilíbrio241.
Nesse contexto, a de se observar que sendo estabelecida a guarda física do
menor a apenas um dos pais, caberá ao outro de forma igualitária o poder de
disciplinar e educar o filho. O novo instituto de guarda compartilhada veio a instituir
aos pais em conjunto os direitos e deveres do poder familiar, dessa forma, não
sendo devido ao pai e a mãe não detentor da guarda física do filho apenas o direito
de visita, e sim o poder-dever de guarda:
A guarda visa a estabelecer a figura do responsável direto pela
posse e pela disciplina do filho, enquanto o direito de visitas quer
assegurar a convivência do filho com o pai ou com a mãe, que não
detenha a guarda [...]
Observa-se que no meio doutrinário jurídico o entendimento majoritário reza
pela fixação da moradia do menor com apenas um dos pais, assim ilustra-se que “na
guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda material do filho,
ressalvando sempre o fato de dividirem os direitos e deveres emergentes do poder
familiar”
242
. Tendo o menor apenas uma residência, caberá ao genitor não
possuidor da guarda física do filho, o direito de visitas e as atribuições do poder
familiar, visto a também possuir sua guarda jurídica, da mesma forma, que a
genitora que lhe propicia a moradia.
Vindo a completar o pensamento trazido a matéria, Grisard Filho243 ensina
que no instituto da guarda compartilhada deve existir ampla comunicação e
convivência entre pais e filhos:
[...] a guarda, enquanto manifestação operativa do pátrio poder,
compreende a convivência entre pais e filhos no mesmo local, a
ampla comunicação entre eles (visitação), a vigilância, o controle, a
correção, a assistência, o amparo, a fiscalização, o sustento, a
direção, enfim, a presença permanente no processo de integral
formação do menor. [...] Na guarda compartilhada podem (e devem)
os filhos passar um período com o pai e outro com a mãe, sem que
se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de deslocamento.
241
Revista Brasileira de Direito de Família. Ano VI – Nº 28 – FEV – MAR 2005. Diretor: Elton
José Donato. Editora-Chefe: Maria Liliana C. V. Polido. Editor: Walter Diab. Porto Alegre:
2008, v.6, p. 22.
242
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 47 - ABR - MAIO 2008, vol. 9,
pág. 216.
243
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 2000, p.127 – 147.
74
3.6 MEDIAÇÃO: FORMA DE GARANTIR A APLICABILIDADE DA GUARDA
COMPARTILHADA
Com respeito à mediação, esta, trata-se “uma técnica não-adversarial em
que um terceiro auxilia as partes a entenderem seus reais conflitos, identificando
seus verdadeiros interesses por meio de uma negociação cooperativa, uma vez
restabelecida a comunicação entre elas”
244
. Diante a nova realidade da família e da
guarda dos filhos onde ambos os genitores têm o direito “de manter os filhos em sua
companhia, é que a mediação é um instrumento necessário para garantir essa
convivência245.
Na guarda compartilhada, pode o juiz de ofício ou a requerimento do
Ministério Público basear-se em orientação de mediador para estabelecer
atribuições e os períodos de convivência aos pais, na guarda compartilhada, são os
dizeres do art.1.584, § 3º do Código Civil Brasileiro de 2002246:
Art. 1.584 [...]
[...]
§ 3º - Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos
de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de oficio ou a
requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação
técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
Preconiza o referido artigo, que pode o juiz basear-se em orientação de
mediador para estabelecer atribuições aos pais quanto à guarda compartilhada,
diante disposições, cabe a pergunta, não seria a mediação medida adequada para o
judiciário utilizar para estabelecer o modelo adequado a cada caso, e não apenas a
guarda unilateral quando observadas divergências entre os cônjuges?
244
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 50 – OUT - NOV 2008, vol. 9,
pág. 48.
245
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 53 – ABR - MAIO 2009, vol. 11,
pág. 226.
246
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 15/06/2009.
75
Dando seguimento ao tema, cabe mencionar que com a introdução da
guarda compartilhada no Código Civil Brasileiro de 2002247, acaloradas discussões
sobre o art.1.584, II e § 2º do referido diploma surgiram, visto a dispor, que pode ser
“decretada” a guarda compartilhada em atenção a necessidades específicas dos
filhos, mesmo não havendo acordo entre os cônjuges.
Diante o exposto, a mediação mostra-se prática a auxiliar a aplicação do
novo modelo de guarda, esta visando auxiliar as partes a “atingir a satisfação de
interesses, valores e necessidades das pessoas envolvidas248” no caso exposto, dos
pais para com as pessoas dos filhos, construindo uma negociação cooperativa e
restabelecendo a comunicação dos então litigantes, com a finalidade de chegarem a
um comum acordo, no que melhor proporcionar aos seus filhos. Ainda, pode ser
prática a regular as visitas quando a guarda física do filho for atribuída a apenas um
genitor, tais disposições vindo de acordo com o art.1.584, § 3º.
Para tanto em 2006, o enunciado nº 335 da IV Jornada de Direito Civil veio a
instituir que “a guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se sempre que
possível da mediação e da orientação da equipe multidisciplinar”
249
. O intuito é de
apaziguar os conflitos que surgiram ou possam surgir da dissolução da sociedade
conjugal e auxiliar na divisão de atribuições relativas à prole, dessa forma, a
mediação mostra-se forma eficaz a ser aplicada:
A finalidade da mediação familiar é pacificar os conflitos por meio de
acordos obtidos pelas próprias partes, permitindo que os pais,
mesmo após a separação, conservem suas relações de
coparentabilidade. Essa transformação ocorre por meio da
descoberta da importância da relação entre pais e filhos,
principalmente em um momento em que se constatou uma maior
participação da mulher no mercado de trabalho, o que permitiu que o
pai tivesse uma participação mais ativa na criação dos filhos,
dividindo, assim, as atribuições com a mulher, o que gerou uma
maior convivência com os filhos250.
247
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 15/06/2009.
248
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 51 – JAN - FEV 2009, vol. 9, pág.
102.
249
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 51 – JAN - FEV 2009, vol. 9, pág.
49.
250
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Nota: Continuação de REVISTA BRASILEIRA
DE DIREITO DE FAMÍLIA. Diretor: Elton José Donato. Gerente Editorial: Maria Liliana C. V.
Polido. Editor: Simone Costa Saletti Oliveira. Porto Alegre: Síntese. ANO IX – Nº. 53 – ABR MAIO 2009, vol. 11, pág. 226.
76
Diversas são as formas de mediação familiar, dentre estas três vem a se
destacar diante a dinâmica de sua aplicação, ambas de forma simplificada:
[...] a de intervenção mínima, na qual o mediador é uma presença
neutra e imparcial, que estimula o fluxo comunicativo entre as partes;
a de intervenção dirigida, que identifica e avalia juntamente com as
partes as opções disponíveis e as orienta a adotar a mais
conveniente; e a de intervenção terapêutica, que intervém à correção
das disfuncionalidades, procurando uma solução conjunta251.
Observa-se que a mediação pode auxiliar diretamente para a aplicação e
concretização do instituto da guarda compartilhada, esta, muitas vezes não sendo
aplicada devido a conflitos entre os ex-cônjuges, logo do rompimento do vínculo
conjugal, assim demonstra julgados dos Tribunais de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, Estado de Santa Catarina e do Estado do Rio Grande do Sul:
EMENTA252:
GUARDA
PROVISÓRIA
DE
MENORES.
INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PEDIDO
ALTERNATIVO DE REGULAMENTAÇÃO PROVISÓRIA DE VISITA.
DIREITO DOS MENORES. O direito dos pais de ter os filhos em sua
companhia e guarda (art. 1.634, II, do Código Civil/2002) é
complemento indispensável do dever de criação e educação,
somente podendo ser suprimido em casos excepcionais.
Considerando que o relacionamento entre os pais dos menores é
tumultuado, o deferimento da guarda provisória de forma
compartilhada poderia causar prejuízos para os menores. No
entanto, não deve ser retirados das crianças o direito ao convívio
com o genitor, devendo ser deferida a regulamentação provisória da
visita, que ocorrerá quinzenalmente, aos domingos, devendo o pai
pegar os filhos às 8 horas e devolve-los às 18 horas do mesmo dia;
passar com o genitor os dias dos pais e o dia aniversário deste, e
com a genitora o dia das mães e o dia aniversário desta; passar
metade das férias escolares com pai e a outra metade com a mãe.
Provimento do recurso para regulamentar provisoriamente a visitação
dos menores ao genitor até o julgamento final da lide.( AGRAVO DE
INSTRUMENTO nº 2009.002.02794, DES. LINDOLPHO MORAIS
MARINHO - Julgamento: 30/06/2009 - DECIMA SEXTA CAMARA
CIVEL)
251
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 50 – OUT - NOV 2008, vol. 9,
pág. 49.
252
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. AGRAVO DE INSTRUMENTO
nº 2009.002.02794, DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 30/06/2009 DECIMA
SEXTA
CAMARA
CIVEL,
Material
disponível
em:
http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=CONxWEB&PORTAL=1
&PORTAL=1&PGM=WEBPCNU88&N=2009.002.02794,
consultado
dia
27/10/2009.consultado dia 27/10/2009.
77
Dispõe o art. 1584 § 2º, do CC/2009253, que mesmo quando não houver
acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que
possível, a guarda compartilhada, ainda conforme preconiza o art. 1584 § 3º, do
CC/2009254 que pode o juiz basear-se em orientação de técnico-profissional ou de
equipe interdisciplinar para estabelecer atribuição aos guardiões.
Da mesma forma poderiam ser baseadas na mediação para apaziguar
possíveis conflitos entre os genitores para estabelecer-se a guarda compartilhada
como modelo, mas percebe-se em ementa, que não vem sendo aplicadas tais
disposições, nos casos de desacordo entre os pais tem o judiciário aplicado ou
mantido o modelo de guarda unilateral.
EMENTA255: AGRAVO RETIDO. [...] GUARDA DOS FILHOS
MENORES.
CONCESSÃO
EM
FAVOR
DA
AUTORA.
ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUALQUER PROVA DE
SITUAÇÃO DE RISCO AOS MENORES OU PRESENÇA DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA GUARDA COMPARTILHADA.
INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO AOS ALIMENTOS QUE SE PRENDE
APENAS
À
PRETENSÃO
NEGADA
DA
GUARDA
COMPARTILHADA. ALTERAÇÃO IMPOSSIBILITADA. SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. (Apelação Com
Revisão 6459304200, Relator (a): Vito Guglielmi, Comarca:
Campinas, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado, Data do
julgamento: 13/08/2009, Data de registro: 20/08/2009).
A presente ementa referencia que são ausentes os autos de “prova de
situação de risco aos menores ou presença dos requisitos autorizadores da guarda
compartilhada”. Para a pesquisadora não ficaram esclarecidas na presente decisão
alguns pontos que deveriam nortear a posição dos magistrados: a guarda
compartilhada não é modelo onde o poder familiar, ou seja, a guarda é comum a
ambos os genitores e que deve ser aplicada de forma prioritária? Faz-se necessário
provar a culpa do outro genitor, para pleitear a guarda compartilhada? Quais são os
requisitos autorizadores da guarda compartilhada e, um deles seria o de não terem
ex-cônjuges divergências?
253
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 15/06/2009.
254
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Código Civil de 2002. Material disponível em:
http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/11/2002/10406.htm, consultado dia 15/06/2009.
255
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Com Revisão
6459304200, Relator (a): Vito Guglielmi, Comarca: Campinas, Órgão julgador: 6ª Câmara de
Direito Privado, Data do julgamento: 13/08/2009, Data de registro: 20/08/2009, Material
disponível em: http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3994159, consultado
dia 27/10/2009.
78
Pela análise da presente decisão, parece mais conveniente ao judiciário
aplicar a guarda unilateral, do que verificar, através da mediação, qual o melhor
modelo de guarda a ser aplicado a cada caso.
EMENTA256: CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA C/C ALIMENTOS.
MENOR ADAPTADO AO CONVÍVIO COM O PAI E AVÓS
PATERNOS. FALTA DE PROVA DA CONDUTA DESABONADORA
DO GENITOR. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA.
DESCABIMENTO.
HARMONIA
ENTRE
OS
PAIS
NÃO
EVIDENCIADA. ALTERNÂNCIA PREJUDICIAL À CRIANÇA.
SENTENÇA
MANTIDA.
“Nas questões de guarda, os interesses do menor se sobrepõem à
vontade de seus genitores" (Desembargador Mazoni Ferreira).
A guarda compartilhada é medida exigente de harmonia entre os pais
e de boa disposição de compartilhá-la como medida eficaz e
necessária à formação do filho. À míngua de tais pressupostos, não
há dúvida de que a constante alternância de ambiente familiar
gerará, para a criança, indesejável instabilidade emocional.
(Apelação Cível n. 2007.018927-3, de Criciúma , Relator: Luiz Carlos
Freyesleben, Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil,
Data: 11/08/2009).
No mesmo sentido, percebe-se em ementa, que não vem sendo aplicadas
disposições inseridas nos artigos 1.583 e 15.84 do CC/2002, em específico, nos
casos de desacordo quanto à guarda do filho.
EMENTA257: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA
COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. Caso em que a guarda vai
mantida com o pai, porquanto melhor atende aos interesses da
criança. Descabe fixar a guarda compartilhada do filho quando há
litígio entre os genitores. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível
Nº 70030132013, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/07/2009).
256
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n.
2007.018927-3, de Criciúma , Relator: Luiz Carlos Freyesleben, Órgão Julgador: Segunda
Câmara
de
Direito
Civil,
Data:
11/08/2009.
Material
disponível
em:
http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=010009QRP000
0, consultado dia: 26/10/2009.
257
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. (Apelação Cível Nº
70030132013, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova,
Julgado
em
16/07/2009).
Material
disponível
em:
http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de
+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=
70030132013&num_processo=70030132013, consultado dia: 26/10/2009.
79
Quanto ao exposto há de se observar que o maior prejudicado nesses
conflitos são os filhos, aplicando-se a mediação deste o início dos tramites de
dissolução e requerimento da guarda, muitos desgastes entre os genitores poderiam
ser evitados, os pais, poderiam se retirar da posição de adversários buscando atingir
o melhor para criança, nesse sentido:
Com a mediação surgiu a possibilidade de o juiz propor a busca de
entendimento em torno de assuntos conflitantes e, com isso, minorar
o impacto do conflito na prole e nos próprios genitores. Passou a
existir a possibilidade dos ex-cônjuges se retirarem da posição de
adversários, para um modelo que privilegia a cooperação entre eles
com vista a atingir um bom plano de cuidado ás crianças258.
A mediação é muito utilizada para solucionar conflitos na seara familiar, uma
vez que “possibilita o aporte de meios para uma maior comunicação e o encontro de
soluções exequíveis”
259
, ela busca solucionar os conflitos entre os genitores,
podendo reverter vários casos onde inicialmente aplicar-se-ia a guarda unilateral,
para a guarda compartilhada, pois, o instituto como já referenciado, busca
restabelecer a comunicação entre os pais a fim de acharem a melhor solução para
os filhos.
Por fim, vale destacar que a mediação tem muito a oferecer nas dissoluções
conjugais, tanto aos pais, quanto aos filhos e ainda aos tribunais, sendo que uma
vez estabelecida de forma segura e bem investigada o melhor modelo de guarda
aos filhos, menos conflitos judiciais hão de ser intentados.
Outra senda a de se observar, eis que com a aplicação da mediação, os
tribunais terão de se adequar às necessidades, nesse sentido, abre-se uma nova
área de atuação profissional para “o advogado, um assistente social, um psicólogo,
um psiquiatra, um magistrado260” este preparado para reverter uma relação de
adversaridade conjugal, criando um novo paradigma para a família pós-divórcio.
Destaca-se que para tanto “é impositiva uma reformulação nos currículos escolares,
de adequação acadêmica às modernas tendências do Direito de Família, que exige
258
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 98.
259
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 98.
260
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 98.
80
uma abordagem interdisciplinar ao entendimento das questões extrajurídicas dos
conflitos familiares” 261.
261
REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. ANO IX – Nº. 50 – OUT - NOV 2008, vol. 9,
pág. 49.
81
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve como objetivo a investigação do instituto da
guarda compartilhada dos filhos no direito brasileiro, com enfoque na promulgação
da Lei 11.698/08. Trazendo a mediação, prevista no artigo 1.584, § 3º do CC/2002,
como forma de garantir a aplicabilidade do novo instituto de guarda compartilhada
pelo poder judiciário, e fazer valer o artigo 1.584, II do CC/2002 nos casos de
divergência entre os cônjuges.
O artigo 1.584, II do CC/2002 reza que o novo modelo pode ser deferido
mesmo quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,
mas notam-se nos julgados dos tribunais, que não é o que vem ocorrendo, nesse
sentido, demonstrado no corpo da presente monografia ementas que assim
comprovam o disposto.
Frente ao assunto, observa-se que quando constatada a existência de
desacordos entre os cônjuges, os magistrados brasileiros têm aplicado o modelo de
guarda unilateral, sem aplicar o artigo 1.584, II do CC/2002 ou utilizar-se o poder
judiciário dos serviços da mediação com intuito de fazer valer o novo modelo e a
legislação pertinente a matéria.
Nesse sentido, a mediação apresenta-se como forma de garantir a real
aplicabilidade do presente artigo, e, contudo a guarda compartilhada, esta se
mostrando como modelo indicado a ser seguido por nossos magistrados.
Nos casos de aplicação da guarda compartilhada quando não houver acordo
entre o pai e a mãe está prevista no art. 1.584, § 2º do CC/2002 e no seu § 3º está
prevista a possibilidade de utilização da mediação para fazer valer a guarda
compartilhada, estipulação das visitas e atribuições a cada um dos pais.
Entende-se que nestas situações o Poder Judiciário deveria utilizar-se dos
instrumentos colocados pelo legislador para dirimir as divergências entre os
genitores.
Fica sem resposta o questionamento de não estarem sendo utilizados pelos
magistrados em suas decisões de tais medidas, visando priorizar o instituto da
guarda compartilhada e o bem estar dos filhos.
82
Consolidando as idéias apresentadas nesta monografia, observa-se que a
guarda compartilhada só está sendo aplicada nos casos de consenso entre os
genitores, deixando o Poder Judiciário brasileiro de vislumbrar a maioria das
disposições contidas nos artigos 1.583 e 1.584 do CC/2002, parecendo temer
futuros conflitos quanto a sua aplicação.
Entende a autora que o instituto da guarda compartilhada é muito recente
como instrumento legal inserido na legislação pátria e que sua aplicação deverá
estar na dependência de mudança no pensamento dos aplicadores do direito,
principalmente aos juízes das varas de família, muitos deles ainda atrelados a
dogmas antigos que priorizavam o direito de um dos pais, quase sempre as mães,
ficarem com a responsabilidade direta de educação dos filhos, cabendo ao outro,
quase que exclusivamente, a responsabilidade financeira.
No que se refere à moradia do menor no novo instituto, são divergentes as
opiniões dos doutrinadores jurídicos Brasileiros.
No decorrer das análises, observa-se que na hipótese da moradia física ser
deferida a apenas um dos pais, nada impedirá a fixação de alimentos ao outro, não
possuidor da guarda física do menor.
Quanto às visitas, ainda não ficou pacificado o entendimento judicial no que
se refere aos casos de ser instituída a moradia física a apenas um genitor, ou como
devem ser regulamentadas as visitas, sendo que as decisões analisadas parecem
fazer “vista grossa” ao novo modelo e suas prerrogativas, como por exemplo, a
utilização da mediação para aplicar a guarda compartilhada.
A presente pesquisa acadêmica não teve a intenção de esgotar o tema
tratado, mas tão somente colocar em discussão a análise dos resultados do que foi
analisado com base na doutrina e na jurisprudência que constam dos capítulos.
83
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84
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20/08/2009,
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disponível
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http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=CONxWEB&PO
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http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=CONxWEB&PO
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disponível
em:
http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Trib
nal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_pro
esso_mask=70018249631&num_processo=70018249631,
consultado
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16/07/2009).Material
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http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Trib
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ocesso_mask=70030456891&num_processo=70030456891,
consultado
dia:
23/10/2009.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. (Apelação Cível Nº
70030132013, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui
Portanova,
Julgado
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16/07/2009).
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http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Trib
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