REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
Guarda compartilhada - o que era realidade agora ?ei
Sancionada pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva no dia 13 de junho de 2008, a lei 11.698, que trata da guarda compartilhada dos filhos, que traz
à tona mais um modelo de guarda a ser adotado, naquelas hipóteses em que houver o fim da união conjugal, trazendo aos pais iguais
responsabilidades, com direitos e com deveres em relação ao menor.
Para Eduardo de Oliveira Leite “A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias,
dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e
aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita as
responsabilidades cotidianas dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a
ambos os genitores”.
Há tempos esse tipo de guarda já vinha sendo aplicada para casais, em situações em que se dava um consenso na dissolução da união, mas não
era lei; hoje, no entanto, é realidade e deve ser prestigiada, tanto quanto possível, nas decisões judiciais.
Vejamos alguns acórdãos anteriores à lei vigente, hipóteses em que a guarda compartilhada já era aplicada, e mantida quando não era observado
nenhum motivo relevante para que houvesse alteração:
“EMENTA: GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um contato
diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade da
ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator.” (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70018264713, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Redator para Acórdão: Maria Berenice Dias,
Julgado em 11/04/2007).
“EMENTA: GUARDA DE CRIANÇA. ALTERAÇÃO. RECENTE ACORDO FIRMADO ENTRE OS GENITORES. Tendo os litigantes recentemente
estabelecidos a guarda compartilhada em acordo devidamente homologado em juízo, descabe nova alteração da guarda para a genitora, de forma
açodada, sem a prévia realização de estudo social e de avaliação psicológica. Negado provimento ao agravo. (SEGREDO DE JUSTIÇA) _ DECISÃO
MONOCRÁTICA” _ (Agravo de Instrumento Nº 70018888537, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado
em 12/03/2007).
Para tanto, é necessário que a separação dos pais tenha ocorrido de forma consensual, ou seja, de forma que torne possível um convívio amigável e
saudável entre os pais em prol do menor, sempre tendo em conta os supremos e mais nobres interesses da criança ou do adolescente.
Caso isso não seja possível, e essa dissolução se dê de forma litigiosa, a guarda compartilhada ainda será a principal opção, mas quem irá decidir
neste caso será o juiz, que analisará o que for melhor para o menor, e a guarda unilateral poderá ser aplicada, e o filho passará a ter o convívio diário
somente com um dos genitores, que tomará as decisões relacionadas ao filho sozinho, sendo que o outro passará a visitar o filho com dia e horário
marcado.
Rolf Madaleno afirma que essa modalidade se mostra inviável para casais em litígio, pois, “[...] atentaria contra a saúde psíquica e emocional da
prole, que perde seus valores, seu norte e suas referências, mantendo problemas reais de adaptação [...]”.
Se a guarda adotada for a compartilhada e com o passar do tempo notar-se que já não existe mais o consenso nem a harmonia justificadores desse
tipo de guarda, poderá um dos genitores pleitear a alteração, assim como veremos na leitura do seguinte acórdão:
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. PEDIDO DE MANUTENÇÃO DO ACORDO RELATIVO À GUARDA,
FIRMADO NA AÇÃO DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL. GUARDA MANTIDA COM O PAI EM CARÁTER LIMINAR. ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES
DE VISITAS. Não mais existindo harmonia entre o casal, a guarda compartilhada, anteriormente acordada entre as partes, não deve mais subsistir.
Guarda deferida ao pai, em caráter liminar, por demonstrar no momento condições mais favoráveis aos interesses do menor e por estar exercendo-a
de fato. Diante da demonstração de saudável relacionamento entre mãe e filho, a fixação das visitas, mesmo em condição provisória, devem
observar esse direito recíproco. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE. (SEGREDO DE JUSTIÇA)” (Agravo de Instrumento Nº
70022891915, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 12/03/2008).
A guarda unilateral, com a nova lei, deixa de ser prioridade e passa então a guarda compartilhada a ser a opção preferencial nas decisões judiciais.
Até mesmo quem não possui a guarda do filho, a partir de agora poderá pedir a modificação.
No momento em que o assunto for tratado judicialmente, deverão os juízes mediar, incentivar, destacar as vantagens aos responsáveis sobre esse
tipo de guarda e tratar também dos períodos de convívio da guarda, antes de homologar a decisão, valendo-se para sua decisão de ofício ou a
requerimento do Ministério Público se basear em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, observando-se o que for melhor para a
criança.
A guarda compartilhada tem como foco principal os interesses da criança, que antes era a que mais perdia com a separação de seus pais, ficando
privada do convívio de um deles e havendo aquela sensação de abandono daquele que não possuía a sua guarda, podendo gerar vários problemas
emocionais à criança.
Essa nova lei fará com que não se percam os laços entre a criança e seus responsáveis ou genitores, a fim de que aquele que não possui a guarda
não venha se sentir excluído da vida do filho, e que possa conjuntamente com aquele que possui cuidar da educação, das tomadas de decisões e de
tudo que for relacionado aos anseios, interesses e reivindicações do menor.
Entende Silvio de Salvo Venosa que “não resta dúvida de que a solução da guarda compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos,
tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente [...]”.
No entanto, o genitor que apresentar algum tipo de problema, seja psíquico, social ou até mesmo referente à sua idoneidade, e não puder cuidar
dessa criança, ficará impossibilitado de dividir as responsabilidades morais e materiais que envolvem o menor, podendo vir a ser modificado o tipo de
guarda.
Sendo descumprido o acordo firmado pelos genitores, o transgressor sofrerá algumas sanções por esse descumprimento, tendo reduzidas algumas
prerrogativas.
A criança precisa tanto do pai quanto da mãe, e não se pode admitir ou até mesmo acreditar que o vazio deixado por um dos genitores quando do
momento da dissolução da união de seus pais, seja suprido por alguns finais de semana e menos ainda achar que a pensão paga por um deles é
suficiente ou sinônimo de amor e carinho.
José Sebastião de Oliveira consigna que: “A família que tem fim com a separação judicial ou o divórcio pode ter sido extinta quanto ao
relacionamento entre os cônjuges. Porém, os laços afetivos que ligam os separados ou divorciados a seus filhos mantêm-se íntegros e muito
consistentes. A afetividade que teve fim com o fracasso do relacionamento não pode ser esquecida quanto aos filhos.”
Somente a lei dificilmente fará com que alguns comportamentos sociais sejam mudados, e é de extrema importância que os pais tenham consciência
de que essa nova modalidade de guarda visa à boa formação emocional e social de seus filhos. Com a boa utilização e encaminhamento da guarda
compartilhada, de tal modo a atingir concretamente os fins a que se destina, não se pode negar que todos sairão ganhando, principalmente aquela
que mais precisa, que é a criança.
Referências Bibliográficas: LEITE, Eduardo Oliveira. Famílias Monoparentais. A situação jurídica de pais e mães solteiras, de pais e mães
separadas e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Disponível em: <
http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Claudete_guarda.doc > acesso em: 09 de agosto de 2008. MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de
família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. Disponível em: < http://www.oabdf.org.br/sites/200/227/00001244.pdf > acesso em: 10
de agosto de 2008 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Disponível em : http://www.oabdf.org.br/sites/200/227/00001244.pdf 09 de agosto de 2008. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de
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