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
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teoria já viria sendo aplicada por Adam Smith, no século XVIII,
A doutrina de direito e economia vem ampliando seu
quando esse ilustre economista analisou os efeitos econômicos
das leis mercantilistas. Outros defendem que a teoria teria sido
espaço nas academias.
A análise econômica do direito tem sua origem na
Europa, mas foi desenvolvida efetivamente nos Estados Unidos,
com destaque para Escola de Chicago. Sua característica principal
maior expoente, Richard Posner, em razão da ampliação da analise
é a adoção de conceitos e princípios da economia como mecanismo
econômica do direito em todos os ramos do direito.
eficiente para aplicar o direito. A teoria econômica tem por objetivo
estabelecer uma estrutura teórica para análise da lei.
O instituto da propriedade sempre foi encarado como uma
A nova concepção de direito e teoria econômica, que é
das premissas inerentes à própria existência da ciência econômica.
No entanto, até o final do século XIX, a importância conferida
é a aplicação de teses e métodos empíricos da teoria
por esse ramo do saber ao estudo da apropriação limitava-se ao
econômica ao sistema jurídico. Essa aplicação se dá
reconhecimento do fenômeno como realidade naturalística e
especialmente em campos da common law como ilícitos
exógena, nos exatos termos da doutrina apregoada por Adam
Smith e admitida de maneira inconteste por seus seguidores.
torts
civil, penal e administrativo, à teoria da legislação, à
O direito de propriedade, fruto da visão da burguesia
aplicação da norma jurídica e à administração judicial.
francesa de 1789, desenvolveu-se em virtude dos movimentos
No entanto, na velha concepção das relações do direito e
sociais, principalmente da mudança da filosofia liberal à social. A
da teoria econômica, restringiu-se a atenção às leis que
função social da propriedade é exemplo da incidência dos ditames
regiam relações econômicas explícitas e, certamente, a
sociais no direito de propriedade, antes vinculado à teoria liberal,
ou seja, à propriedade no seu sentido absoluto. Assim, diante dessa
mudança do direito de propriedade, repaginado pela ótica social,
e economia não reconhece tal limitação da análise
bem como da ascensão da análise econômica no direito, a tentativa
econômica do direito.2
de conjugação dessas idéias torna-se pertinente nos dias atuais.
Portanto, este trabalho visa a abarcar como a teoria de
direito e economia interpreta o direito de propriedade.
como o modo de julgar dos juízes, vêm sendo influenciados pela
teoria. Essa influência também tem sido crescente em países
europeus, asiáticos e sul-americanos, não só por estudiosos da área
1. Teoria de direito e economia
A teoria da economia aplicada ao direito tem sua
do direito, mas também por graduados em ciências econômicas.
dem que a
No Brasil, especificamente, o estudo dessa teoria é bastante forte
nas escolas paulistas e cariocas de direito.
1
Advogada e Economista. Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania pelas Faculdades Integradas Curitiba.
. São Paulo: Livraria do Advogado, 1994, p. 33-34.
2


1.1. Posner
fundamenta a eficiência trazida pelo sistema norte-americano como
Richard Allen Posner, juiz do tribunal de apelação da
explicação do crescimento do país no século XIX, pois a common
7 circunscrição norte-americana, professor da Universidade de
law traria permissividade da atividade econômica, possibilitando
Chicago, cuja principal obra é Economic Analysis of Law, escreveu
desenvolvimento econômico mais acelerado6.
a
sobre diversos assuntos, inclusive políticos, sendo em 2004 eleito
Posner ainda insere nas funções da norma jurídica o
um dos vinte doutrinadores mais influentes no direito americano e,
conceito de eficiência econômica: a common law vincula custos
em 2005, indicado ao prêmio Nobel de economia.
da violação do principio, que operam para acentuar a eficiência de
A partir da elaboração da citada obra, o ilustre
uma economia de mercado. Para Posner, a eficiência econômica
doutrinador foi considerado o maior expoente da doutrina da
seria resultado da maximização do valor, obtido na exploração dos
análise econômica da lei. A obra é bastante elogiada, em razão da
recursos necessários à satisfação das necessidades econômicas do
expansão da aplicação dos métodos e teorias econômicas a todas
homem medidas pela agregada intenção do consumidor de pagar
as áreas do direito.
pelos mesmos bens. A eficiência ocorre quando o valor máximo do
O livro Análise Econômica do Direito, escrito na década
comprador e vendedor estão dispostos, respectivamente, a receber
de 60, reconhece que não é nova a aplicação da teoria econômica
e a pagar. A finalidade da common law, portanto, é assegurar a
maximização da eficiência econômica na sociedade. Não se trata
teoria é a multiplicidade de problemas jurídicos que se aplicam
de maximizar a riqueza, mas a busca de um valor social máximo7.
à teoria econômica, ou seja, a todos os ramos de direito. O que
o diferencia de antes, quando só se aplicava a teoria econômica
se houvessem relações econômicas envolvidas, por exemplo, é
que o direito contratual não era abordado. Na proposta trazida por
Posner não há tal limitação de aplicação, tendo a teoria econômica
papel normativo e positivo sobre os ramos do direito. Por exemplo:
no direito penal, quando se comete um crime deve-se analisar a
A interpretação econômica não levará a sociedade a saber
como comportar-se para evitar roubo, por exemplo, mas
poderá ser capaz de mostrar à sociedade como ela poderá
ser mais eficiente, para obter maior prevenção a mais
baixos custos, usando métodos diferentes.8
O julgador deve atentar não só aos argumentos das
partes, mas julgar de forma a inibir casos iguais, mediante redução
repressivas e preventivas de ilícitos.
dos custos pelo desestímulo na reincidência.
Calabresi pensava de maneira distinta de Posner, pois
No caso, a sociedade deveria pensar nas pseudojustiças,
defendia que não se devem substituir critérios jurídicos por
nos custos das políticas, de modo a refletir sobre o que seria menos
econômicos, mas utilizá-los como subsídios multidisciplinares da
oneroso para ela, se a prisão perpétua ou a pena de morte. Propõe
temática imposta, ou seja, como instrumento para aperfeiçoar as
que, para crimes dispostos na lei antitruste, as penas deveriam ser
instituições jurídicas e decisões dos tribunais3.
substituídas por multas, de modo que o pagamento em dinheiro
Na responsabilidade civil, Posner sustenta que a
compensação por ato de negligência seria justamente para
seria muito mais benéfico à sociedade do que gastar com a
manutenção do preso9.
desencorajar acidentes antieconômicos. A reparação da vítima por
A respeito do direito de propriedade, reconhece as
eventuais perdas é tida como algo secundário, pois a verdadeira
diferenças entre a concepção jurídica e econômica. Coloca que o
finalidade é econômica, isto é, forçar a mudança de comportamento
mercado é o método mais eficiente para otimizar o uso da terra, até
para evitar outras perdas. A indenização paga à vitima, portanto,
mais eficiente do que os litígios judiciais. Já aborda a questão da
é mero detalhe4.
compra do direito de poluir, com base no direito de vizinhança.
Na verdade, para limitar essa responsabilização, surge
a teoria do enriquecimento ilícito, cuja idéia principal é evitar
desperdícios, pois o desperdício vai de desencontro com a
eficiência5.
A respeito da atividade do judiciário, o ilustre autor
defende que o sistema da common law é o mais eficiente. Posner
Posner sustenta que, se o direito falhar na imputação das
responsabilidades, podem as partes transacionar de modo a anular
a atribuição legal. A importância do common law é menor quando
os custos de transação são menores, onde os costumes e as práticas
são eficientes, e as regras criadas são inefici
.
10
Calabresi critica a teoria de Posner, trazendo um conceito
3
FARIA. Opus cit. p. 35.
Idem.
5
Ibidem, p. 39.
6
Ibidem, p. 36.
7
Idem.
8
Ibidem, p. 38.
9
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. Canadá: LIB, 1977, p. 79.
10
FARIA. Opus cit. p. 42.
4

da responsabilidade civil que se aplicaria tanto ao sistema jurídico
teoria de direito e economia moderna, escreveu dois artigos que o
da civil law e o da common law. Calabresi sustenta que uma
colocam como expoente nessa teoria: The Nature of the Firm A
sociedade de mercado determina os direitos, de modo que o ônus
Natureza da Firma
Journal of Law & Economics. v. 3.,
The Problem of Social Costs O Problema dos Custos
dos acidentes é determinado pela atividade envolvida .
11
Sociais
No artigo Natureza da Firma, introduz o conceito dos
1.2. Calabresi
custos de transação para explicar o tamanho das firmas. Essa teoria
formado em Direito pela Universidade Yale, juiz da Corte de
tem influenciado principalmente a teoria moderna das organizações
Apelações dos Estados Unidos da 2a Circunscrição, e professor
e da regulação estatal. Nesse artigo, Coase tenta explicar o motivo
titular da Universidade de Yale.
da existência de tantas firmas de serviços, em vez de uma série de
As principais contribuições para a teoria de direito
trabalhadores autônomos que contratariam uns aos outros, os quais
e economia estão no campo da responsabilidade civil e na
não teriam nenhuma organização empresarial. Por que e em que
interpretação do teorema de Coase.
circunstâncias essas firmas se desenvolveriam? Como as firmas
É reconhecido como um dos fundadores da teoria da
economia aplicada ao direito, com a publicação do artigo Some
necessitam de contratação de pessoal, deveriam buscar ajuda na
contratação em vez de contratar por escolhas pessoais.
Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts na Revista
A teoria econômica aplicada sugere, baseada na
Yale Law
eficiência do mercado, que será sempre mais barato contratar em
Journal
e transformado no livro The Cost of Accidents: a legal and
economic analysis O Custo dos Acidentes: uma Análise Legal e
pelo mercado é, na realidade, o mais justo preço do bem-estar.
Outros custos, como de pesquisa, informação, negociação,
é a intitulada Property Rules, Liability Rules and Inalienability:
segredos industriais, regulação e sanções, podem ser todos
One View of the Cathedral Regras da Propriedade, Regras
potencialmente acrescidos nos custos de procurar algo no mercado.
de Responsabilidade Civil e inalienabilidade: uma Visão do
A firma crescerá se o arranjo produtivo interno evitar os custos
de transação. O tamanho ótimo da firma será resultado entre as
A tese principal do referido trabalho baseia-se no fato
tendências competitivas dos custos. Aumentar o tamanho da firma
pode ser inicialmente vantajoso, mas os rendimentos decrescentes
poderão eventualmente ser reduzidos, prevenindo que a firma
enquanto outros são apenas protegidos pela responsabilidade
cresça indefinidamente.
O segundo artigo, O Problema dos Custos Sociais,
aponta que quando se tem direitos de propriedade bem definidos
à responsabilização apenas por danos monetários pela perda
pode-se ter majorado os problemas de externalidades. Para analisar
econômica. Esse tipo de proteção do direito do transgredido
a origem da externalidade, o ilustre professor trabalha com o
poderia prevenir o proprietário do direito de negar outros usos.
exemplo de um criador de gado, cuja propriedade é demarcada
Enquanto há direitos que são protegidos por relevância social,
por um fazendeiro plantador de milho. O rebanho do estancieiro
concede ao proprietário o direito de prevenir outros danos, como,
vive solto, e um dia invade a plantação do vizinho. As soluções
por exemplo, a exclusão, de usar até mesmo se o transgressor
para resolver o problema seriam a construção de uma cerca, a
tiver direito de pagar os danos causados. Também faz análise
de que os diversos interesses envolvidos sobre um fato trazem
a plantação de milho, todas soluções ineficientes. Caberia ao
variados métodos e níveis de proteção do fato. Alguns direitos
estancieiro e ao fazendeiro acordar quem suportaria os custos. Se
são inalienáveis, outros protegidos pelo direito criminal e outros,
o gado ficasse confinado no rancho, não haveria tantos danos, mas
ainda, pela responsabilidade civil.
se o gado continuasse solto e o vizinho fosse prejudicado, deveria
o estancieiro responder pelos danos causados ao fazendeiro. O
1.3. Coase
fazendeiro, por sua vez, também teria o dever de manter o gado
afastado de sua plantação, devendo suportar os custos de eventuais
do prêmio Nobel de economia em 1991, e professor catedrático
danos. Argumenta ainda que sem custos de transação seria
da Universidade de Chicago. Reconhecido como um dos pais da
economicamente irrelevante saber a quem recairiam os direitos de
11
Ibidem, p. 61.

propriedade originários; o estancieiro e o fazendeiro teriam que
As críticas a esta teoria recaem sobre diversos aspectos,
entrar em acordo sobre a possibilidade de cercar o gado ou não,
principalmente sobre a visão normativa da teoria. A maioria dos
ou se cercariam a plantação de milho, baseados na idéia do que
adeptos trabalha com a concepção neoclássica da economia,
seria mais eficiente economicamente. A importância do direito
conseqüentemente as críticas incidem sobre a teoria econômica
de propriedade estaria na eficiência da alocação dos recursos, e
aplicada. As principais críticas se referem à escolha racional dos
principalmente na distribuição12.
agentes, principalmente em razão das simplificações realizadas
Entretanto, se houvesse custos de transação, os direitos
sobre a natureza humana. Também a teoria não levaria em conta
de propriedade originários teriam efeitos significativos. Do ponto
as soluções eficientes propostas, os direitos humanos e a justiça
de vista da eficiência econômica, os direitos de propriedade
distributiva.
transferidos, assim como os direitos do proprietário, visam à
Entretanto, as críticas mais pesadas advêm dos teóricos
tomada de decisões eficientes. Dessa forma, se a eficiência fosse
obtida com a não restrição do rebanho, ao estancieiro deveria
Especificamente quanto ao teorema de Coase, a maioria
das críticas recai sobre o fato de os custos de transação serem
freqüentemente muito altos, impedindo um acordo. O economista
James Meade, por exemplo, defende que mesmo para um simples
Assim, o teorema de Coase busca relacionar a eficiência
econômica da alocação estatal dos direitos de propriedade. O cerne
do teorema baseia-se na ausência de custos transacionais, sendo
eficientes todas as alocações estatais do direito de propriedade,
porque no interesse pessoal cada parte buscaria diminuir as
externalidades. Para desenvolver essa teoria, Coase utiliza o
bem definida a propriedade das freqüências, não importaria se a
apicultor perto de um plantio o acordo proposto por Coase seria
ineficiente. Trata-se de uma análise não-coaseana, do ponto de
vista da teoria neoclássica tradicional, com custos de transações
exógenos. A visão da economia institucional, adotada por
Meade, também considera a dinâmica da criação dos custos de
transação13.
A outra linha de crítica sobre o teorema coaseniano
recai sobre o bem-estar social, que se manifestaria pelos acordos
estação de radio limítrofe interferisse por radiodifusão na mesma
coasenianos. Na maioria dos casos de externalidade, o acordo não
banda de freqüência. Assim a estação mais forte economicamente
ocorre entre dois atores econômicos, mas pode ocorrer entre uma
teria um incentivo para que a outra de menor potencial não
interferisse. Na ausência de custos transacionais, ambas as
dizem os críticos, não apenas os custos de transação se elevam
estações poderiam acertar um acordo mutuamente vantajoso.
mas também a possibilidade de um acordo ocorrer é impedida
Não haveria importância se uma ou outra estação tivesse o
pelos problemas básicos do dilema do prisioneiro. O direito de
direito sobre a radiodifusão e, conseqüentemente, o direito da
propriedade pode estipular, por exemplo, que os proprietários
radiodifusão terminaria com a parte que pudesse dissuadir o
devam indenizar a fábrica por parar de poluir. Certamente os
maior valor a ser usado. Entretanto, acabou-se reconhecendo a
proprietários diminuirão a poluição causada por eles próprios,
na tentativa de que os custos recaiam sobre a carteira dos outros
distribuição inicial dos direitos de propriedade. Assim, os direitos
proprietários.
de propriedade poderiam ser transferidos por atores, obtendo
A respeito da proposta de Posner, Dworkin realiza sua
então a maior utilidade sobre eles. Logo, a distribuição é ótima.
crítica no artigo Uma Questão de Princípios. As considerações da
Mesmo nos casos em que a barganha corrigisse as imperfeições na
economia sobre o direito baseiam-se numa concepção de eficiência
distribuição, os recursos econômicos não deveriam ser gastos em
fundamentada no equilíbrio de Pareto, conceito paretiano esse
custos de transação. O problema é que na realidade o estado não
defasado, pois pressupõe que maximização de riqueza e eficiência
sabe previamente o valor utilitário dos recursos. Outra consideração
são sinônimos. Dever-se-ia utilizar, portanto, o conceito de
é que o estado deve criar instituições que minimizem os custos
ofemilidade de Pareto14, que traz novas concepções para a teoria
de transação, de forma a corrigir as distorções na distribuição
do valor e da distribuição, com base no equilíbrio geral de Pareto
rapidamente e com menor custo.
1.4. Críticas
12
13
prender apenas às concepções de utilidade e valor de uso, ou seja,
The Problem of Social Costs. 3. ed. Estados Unidos: J Law & Econ I, 1960.
FARIA. Opus cit. p. 53.
14
entanto vale o prazer de ter uma quantidade a mais.
Já a maximização da riqueza parte do bem-estar social que pode, direta ou indiretamente, colocar-se em relação a um padrão monetário de medida, que seria o bem-estar econômico.

receber18.
A teoria de direito e economia vem buscando adaptar-se
com as coisas, em relação ao valor de uso desses bens.
Outra critica feita por Dworkin é que Posner consideraria
às críticas anteriormente descritas. Uma prova seria a aplicação
da teoria dos jogos ao direito, bem como o método econômico
na analise da lei, principalmente pelo uso da estatística e da
econometria.
sobre a distribuição desse valor gerado.
Por fim, Dworkin critica que os juízes não devem ter por
2. Direito e economia aplicados ao direito de propriedade
Os direitos de propriedade fundamentam a alocação de
dos fundamentos das decisões proferidas.
Mitchell Polinski, na obra Análise econômica como um
produto defeituoso: um guia para o comprador de uma análise
como o direito de se apropriar de determinados elementos,
econômica do direito, vê a aplicação da teoria econômica ao
concedendo o direito de uso exclusivo pela pessoa.
direito como forma de tornar inacessível o direito aos advogados,
Verifica-se
que
muitos
autores
tentam
entender
em razão da diversidade de teoria e linguagem da ciência
as questões sociais com base no que realmente significa a
econômica. Fundamenta seus argumentos baseado na idéia de que
propriedade. Para isso há diversas teorias: a de Betham, para quem
os criminosos, ao praticarem um crime, nem sempre analisariam
a propriedade seria uma expectativa de direito; para Aristóteles,
a relação custo-benefício. Censura a idéia de que a Suprema
Corte seria mero instrumento de maximização de riqueza social.
Burke, o fundamento de liberdade para a vida em sociedade; para
Recrimina, ainda, a falta de limites da aplicação da teoria,
ainda que acredite que possa ser aplicada em todos os ramos do
propriedade traria responsabilidades e não liberdade ao indivíduo
direito; ademais, a aplicação da economia no direito pode ser
detentor19. Para Marx e Engels a propriedade é considerada como
defeituosa15.
uma instituição que permite que poucas pessoas escravizem
Outro doutrinador que critica fortemente a teoria é
muitas. A teoria econômica, entretanto, não busca explicar o
que a propriedade é, mas verificar qual a forma mais eficiente e
razão de a proposta apresentada pela escola de Chicago não
distributiva de propriedade.
ser inovadora. Sustenta que a teoria apenas amplia o campo de
abrangência de aplicação da teoria. Outra crítica seria que a culpa
2.1 Origem do direito de propriedade
ainda teria relevância para a compensação dos danos, uma vez que
Cooter e Ulen propõem como origem do direito de
a teoria objetiva da responsabilidade se distanciaria da experiência
propriedade um mundo em que haja pessoas, terras, ferramentas
histórica, não produzindo resultado apreciável. Uma terceira
e armas, mas sem polícia ou tribunais. Nesse mundo imaginário,
crítica seria o fato de o indivíduo não tomar decisões apenas por
o governo não reivindica nem protege os direitos de propriedade.
fatores econômicos, carregados de pressupostos liberais .
Indivíduos, famílias e alianças entre famílias garantem os direitos
16
O Professor da Universidade da Califórnia, Erik
de propriedade, inclusive designando quais as maneiras de defesa
dessa propriedade, de modo que o custo marginal de defendê-la
superficial, sem soluções, mas apenas indicativo dos problemas.
deve ser igual ao custo marginal da propriedade. Assim, tudo o que
Afirma que os chamados hard cases poderiam facilmente ser
será realizado na propriedade também passará pelo custo benefício
17
solucionados dentro do sistema jurídico e filosófico .
Críticos como Donahue e Shavell limitam-se à teoria
torts
da ação a ser tomada20.
Nesse sentido, se os fazendeiros constatarem que a
criação de um estado que proteja a propriedade é menos oneroso do
objetiva adotada pelo civil law é superior para controlar as
que a proteção individual, será gerado um aparato estatal com tal
atividades danosas; que o seguro de responsabilidade é socialmente
finalidade. Tal acordo entre a sociedade de proteção da propriedade
benéfico; e entende ser necessário suplementar a responsabilidade
derivaria no contrato social, que visa a estabelecer os termos da
pela imposição de multas, de modo que se opere a dissuasão pelo
vida em sociedade. Ainda, os recursos seriam transferidos das lutas
pagamento além da excelente compensação que as vítimas devem
para o trabalho no campo. A sociedade cria, portanto, o direito
15
FARIA. Opus cit. p. 55-56.
FARIA. Opus cit. p. 59-60.
17
Ibidem, p. 65.
18
Ibidem, p. 69-70.
16
19
20
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 3. ed. Estados Unidos: Addison Wesley Longman, 2000, p. 78.

de propriedade para encorajar a produção, desestimular o roubo e
. A análise, para a teoria de direito e economia, recai
23
reduzir os custos de proteção social. Além disso, pode criar formas
sobre as raízes do direito de propriedade, tendo como principal
de aquisição de propriedade de modo a preservar os fins.
teórico Ronald Coase, no artigo O Problema dos Custos Sociais.
A propriedade hoje está longe de ser um aspecto ligado
Nesse artigo, Coase inclui que a propriedade não tem nenhuma
à coisa, como era para os romanos ou no feudalismo. Esse caráter
função a não ser a de servir como linha de base para contratos ou
real da propriedade e suas conseqüências são vitais para uma
para impor restrições coletivas quanto ao uso da propriedade, além
compreensão da propriedade como instituição21. Uma série de
de padronizar os conflitos sobre o uso dos recursos exclusivos nos
teóricos vem relacionando os direitos de propriedade como direitos
termos de disputas bipolares entre A e B. Assim, houve a ascensão
relacionados de um particular a uma coisa, e conferenciam àquelas
de uma concepção de propriedade como um conjunto de direitos
pessoas o direito de excluir uma classe grande e indefinida de
entre pessoas e a concepção herdada dos direitos sobre a coisa.
outras pessoas. Assim, os teóricos da propriedade reconheceram na
Na concepção atual de direito de propriedade, o
natureza real dos direitos de propriedade a importância como base
doutrinador que mais influenciou foi Coase, que a compreende
da segurança em face de uma larga escala de interferências por
como um agrupamento de direitos, elabora uma lista de direitos
outras. William Blackstone, por exemplo, definiu a propriedade
permitidos e proibidos na utilização de recursos privados24.
Dessa forma, a concepção de propriedade como
exerce sobre as coisas externas do mundo, na exclusão total da
22
.
agrupamento infinito e variável de direitos, de poderes e de
deveres tem-se transformado hoje num tipo de ortodoxo. Não é por
O cerne dos direitos de propriedade está no fato de
coincidência que a intervenção do estado nas matérias econômicas
ligar as pessoas por intermédio de uma coisa. Esses direitos são
foi extremamente ampliada nas décadas do século XX, e os
impessoais e geralmente ausentes dos direitos e privilégios que
direitos constitucionais do proprietário sobre a propriedade foram
algumas pessoas detêm. Quando encontramos uma coisa que
restringidos. O movimento da lei e da economia que emergiu nos
esteja marcada na maneira convencional como sendo possuído,
anos de 1960 e 1970 não questionou a concepção da propriedade
sabemos que estamos sujeitos a determinados deveres negativos de
como um pacote incerto de direitos25.
nos abstermos, de respeitar essa coisa, não entrar sem permissão,
não a usar, não pegar, etc. De fato, esses deveres universais são a
2.2. Conceito legal de propriedade
transmissão ao mundo da coisa própria.
Segundo Cooter e Ulen, para o direito a propriedade
Portanto, os direitos de propriedade criam os deveres que
seria uma porção de direitos, que descrevem o que pode ou não ser
ligam a todos e fornecem uma base de segurança que permite aos
feito com os recursos que se possui: usar, gozar, dispor, possuir,
povos desenvolver recursos e planejar o futuro. Essa característica
desenvolver, melhorar, transformar, consumir, exaurir, destruir,
da propriedade, entretanto, impõe encargo informativo num
vender, doar, transmitir, transferir, hipotecar, arrendar, alugar e
excluir terceiros. Esses direitos não são imutáveis26, de forma que
envolvidas no contrato, quanto à obrigação de compreender os
podem ser restringidos ou ampliados de acordo com o momento
direitos e os deveres que recaem diretamente sobre as partes.
histórico envolvido e as peculiaridades dos interesses envolvidos.
Consequentemente, a propriedade é requerida para vir em pacotes
Merrill e Smith entendem que essa é a concepção que
estandardizados, que compreendem uma série de direitos.
O fato é que o aspecto das coisas na propriedade
seria ainda mais geral: a propriedade seria composta por relações
desapareceu pela maior parte do discurso acadêmico, gerando a
legais entre pessoas, e apenas secundariamente com as coisas. E
afirma que a pessoa que ainda crê que a propriedade seja o direito
constituirá no declínio da concepção da propriedade como distinto
sobre uma coisa estaria caindo na inocência de uma criança ou
dos direitos das coisas no pensamento anglo-americano, e na
pior27.
ascensão do modo de vista entre economistas legais modernos de
Essa visão inocente, colocada por Merrill e Smith,
que a propriedade é simplesmente uma lista dos usos em recursos
decorre da concepção tradicional civilista, que busca na
21
The Yale Law Jornal, v. III: 357-390; 16 out. 2001, p. 360-361.
22
Property, as
, mar. 29, 1792,
at 174-75, reprinted in
23
24
25
26
27
Op. cit., p. 361.
Opus cit. p. 365.
Ibidem, p. 370.
Ibidem, p. 372.
COOTER; ULEN. Opus cit. p. 74.
The Yale Law Jornal, v. III: 357- 390,16 out. 2001.

origem romana a sua definição. Para os romanos, os direitos de
propriedade recairiam sobre o livre exercício dos recursos, ou seja,
questão do auto-interesse no direito de propriedade, principalmente
a propriedade confere direitos sobre as coisas. Logo, a propriedade
quanto aos recursos comunitários, como, por exemplo, a pesca,
cria uma zona privada, na qual os proprietários podem exercer sua
que pode levar à utilização ineficiente dos recursos.
vontade sobre as coisas sem serem questionados.
2.3. Uma teoria econômica da propriedade
é livre para exercer os direitos que recaem sobre a propriedade,
o que significa que a lei não requer ou proíbe de exercer esses
direitos; e, ainda, terceiros são proibidos de interferir no direito de
Utiliza-se da teoria da barganha, que serve de base da
teoria econômica da propriedade e dos direitos de propriedade.
Por acordo, as pessoas freqüentemente barganham com
termos de interação e cooperação. Contudo, às vezes, os termos
propriedade de outrem.
Já o conceito econômico de propriedade, segundo
exemplo, pela lei. As regras são mais eficientes quando as pessoas
sancionadas entre homens que se originam da existência de
barganham, do que quando impostos por lei, de modo que a lei é
. Assim, para a economia, o
desnecessária e indesejável quando há barganha, e necessária e
28
direito de propriedade especifica normas de comportamento com
relação àquilo que cada um precisa observar na interação com
desejável quando não há barganha.
Primeiro se deve definir o que é apropriável, quem pode
os outros ou a sanção por sua não observância. Stephen coloca
quais os limites de utilização da propriedade e quando e quem
sociais, definindo a posição de cada indivíduo no que diz respeito
29
pode interferir no direito de propriedade. As circunstâncias
especiais que limitam a atuação legal estão previstas no teorema
.
Como premissas da eficiência econômica, têm-se que
os direitos de propriedade devem ser privados e bem definidos.
mais eficiente.
A ausência de direitos bem definidos de propriedade particular
Cooter e Ulen exemplificam a teoria coaseniana pelo
reduz o incentivo para que os indivíduos façam melhor uso
dilema. No exemplo do rancheiro e do fazendeiro, se para aquele
dos recursos aos quais têm acesso. Parte-se da premissa liberal
construir e manter uma cerca para o gado implicaria em custos de
de que os indivíduos são motivados para maximizar a utilidade
US$ 75 anuais, já para o fazendeiro cercar a plantação custaria
US$ 50, e os danos médios anuais causados pela invasão do gado
assegurada uma retribuição razoável na utilização dos recursos.
seriam de US$ 100. É claro que a solução mais eficiente seria a
Para um proprietário utilizar eficientemente a terra, é necessário,
construção de uma cerca por parte do fazendeiro.
além de garantir retorno, dar perpetuidade no direito e também a
Entretanto, colocam os ilustres autores que a solução é
apenas aparente, uma vez que se pode supor, além do acordo entre
possibilidade de transferência.
Entretanto, alerta Stephen, a transferência é uma condição
necessária, mas não suficiente. Primeiro porque deve ser fácil, com
as partes, diferentes soluções que a lei poderia dar ao caso, no caso
de não haver acordo.
custos baixos. Segundo, para assegurar direito de exclusividade .
Assim, quando uma atividade interfere em outra, a lei
Assim, o autor coloca como condições necessárias para obtenção
precisa decidir se a parte tem o direito de interferir ou se a outra
da eficiência dos direitos de propriedade:
parte tem o direito de estar livre de intervenções. O resultado
30
eficiente será aquele cuja parte valorize mais os direitos. Quando
as partes seguem uma norma de não-cooperação, as normas de
estar em poder de alguém;
alocação implicam na eficiência dos direitos. Quando as partes
acordam sobre os seus direitos, a alocação legal dos direitos não
direitos exclusivos;
importa para a eficiência. O acordo entre as partes pressupõe uso
os
recursos serão transferidos de usos de baixa
31
lucratividade para usos de alta lucratividade .
A principal crítica a essa classificação está no fato que
nem todos os recursos podem ser apropriados, como, por exemplo,
28
29
Teoria Econômica do Direito. Rio de Janeiro: Makron, 1993, p. 13.
Opus cit. p. 14.
30
31
Idem.

eficiente dos recursos, independente das normas legais impostas.
Contudo, ainda não foi discutido o porquê de algumas
barganhas acontecerem e outras não. Coase ainda considera que
há outros custos de transação para efetuar um acordo, além dos
consumidores, a vantagem.
custos de informação dos direitos e interesses envolvidos. Cooter
A grande critica é que o teorema de Coase não assume
e Ulen colocam que se os custos de transação forem zero, então
que os agentes possam adotar comportamento estratégico, o que
não haverá porque se preocupar com as questões legais acerca
implicaria em mais um custo de transação decorrente da condição
de proteger de forma mais eficiente os direitos de propriedade32.
de incerteza que gera. Ou seja, há possibilidade de uma barganha
Os interesses privados abordarão a respeito do que poderá ser
cooperativa, e a solução desta será sempre eficiente.
apropriado, quais os limites de utilização da propriedade, e assim
Entretanto, quanto à eficiência, cabe salientar que
por diante. Ao definir em quais circunstâncias as normas legais
diferentes direitos podem produzir diferente distribuição de
não são importantes, Coase especifica também quando as leis são
recursos, pois afetam a riqueza dos indivíduos. A economia, via de
importantes:
regra, possui metas distributivas que devem ser valorizadas tanto
quando os custos de transação são altos o suficiente
para inibir os acordos, o uso eficiente dos recursos vai
depender de como estão assegurados os direitos de
propriedade.
ser consideradas como uma só, desde que determinada metade
da distributiva envolva um sacrifício da eficiência. Entretanto,
considera-se pela doutrina inadequado incorporar as considerações
distributivas, pois implicam em juízos de valor.
Deve-se constatar que há limitações no teorema
coaseniano, pois apenas considera transações imediatas, e não
2.3.1.1. Teoria da barganha
longas. Uma transação que envolva tempo delongado pode vir a
A teoria da barganha fundamenta a teoria econômica
ter alterações nos custos, inclusive nos custos de oportunidade.
da propriedade. Os elementos da teoria da barganha podem ser
Ademais, utiliza a rentabilidade das atividades do fazendeiro e do
estancieiro como o mesmo, sabe-se que em casos reais dificilmente
carro usado35, por exemplo.
dificuldade de desistir de algumas coisas do que em adquiri-las,
1957 conversível em bom estado de conservação. O prazer de
João, que vive numa cidade pequena, possui um Chevette
como no caso do poluidor: é mais fácil comprar os direitos do que
parar de poluir. Considera-se ainda normas sociais, que podem
ser costumes, portanto não necessariamente legais, que acabam
abrangendo os sujeitos nas negociações.
De acordo com esses fatos, a barganha para vender o
carro est
2.3.1. Teorema de Coase
A doutrina freqüentemente o explicita através do seguinte
que não aceitará pagar valor superior. Assim, a barganha estará
enunciado:
Quando os custos de transação são zero, a distribuição
de recursos independe da distribuição dos direitos de
propriedade.
Isso nada mais é do que a aplicação da teoria dos jogos,
pois ambas as partes podem ser beneficiadas se cooperarem entre
si. Partindo da questão da divisão do valor extra de R$ 100,00, a
Assim se teria uma visão de que o Estado de direito não
distribuição mais justa seria de R$ 50,00 para cada, pois, se o carro
determina a composição da produção. Trata-se de aplicação que
parte do princípio de que a troca somente poderia ser feita quando
beneficiasse a ambas as partes, pois a decisão do tribunal pode ser
33
.
a respeito do preço do carro, utilizando-se de parâmetros para
tanto, como as condições mecânicas do carro. Entretanto, mesmo
O teorema apresenta as seguintes suposições implícitas,
que esse acordo seja possível, nem sempre as partes estão dispostas
segundo Cooter e Ulen34: a troca voluntária é mutuamente benéfica;
a cooperar, de modo que a criação de um valor excedente seja
há perfeito conhecimento das partes e do produto; envolvem
dificultada, e ambas as partes devem concordar em como dividir
esse excedente. Portanto, a venda do carro consolida o acordo, e o
efeitos sobre a riqueza; os produtores maximizam os lucros e os
fracasso na negociação corresponde ao fracasso na venda.
32
COOTER; ULEN. Opus cit. p. 84.
Opus cit. p. 28.
34
COOTER; ULEN. Opus cit. p. 82.
35
Ibidem, 76.
33

Aplicando a teoria dos jogos ao caso, ter-se-ia por base
de transação, pois normas ambíguas tendem a elevar os custos39,
custo, em razão da multiplicidade de interesses envolvidos.
ganhos sociais, uma vez que João continuaria com o prazer de
Quanto os custos de transação, há a hostilidade das
dirigir seu veículo, e Marcos continuaria com sua poupança de
partes e os erros de cálculo de até quanto o outro cederia em prol
R$ 5 000,00, de modo que o ganho social total seria de
do acordo. A teoria pressupõe que ambas as partes buscarão a
R$ 8 000,00. Se, por outro lado, houvesse a venda, e João
maximização e o bem-estar conjunto, ou seja, as pessoas não se
aceitasse o preço de venda por R$ 3 500,00, João continuaria
tentariam contrariar ou lograr umas às outras. Num divórcio, por
com a poupança de R$ 1 500,00 e o carro de R$ 4 000,00. O
exemplo, é muito difícil conseguir uma solução eficiente quando
ganho social seria de R$ 9 000,00.
há ódio entre as partes.
Portanto, a teoria da barganha segue três passos: os preços
A respeito dos custos de execução, estes se tornam
de acordo são estabelecidos, determina-se o valor excedente, e
mais relevantes conforme o tempo que se leve para cumprir
define-se o acordo sobre a distribuição desse excedente.
totalmente o acordo. Nos de cumprimento imediato não há
Assim, para Coase, quando há condições da barganha
custo de transação; quanto mais longo o prazo de cumprimento,
gratuita, a solução eficiente é atingida independentemente de
porém, maior a tendência de altos custos de execução, pois há
quem arca com a responsabilidade .
custos de monitoramento e maior probabilidade de punições por
36
descumprimento.
2.3.1.2. Elementos dos custos de transação
Para Stephen, o custo de transação nada mais seria
2.3.2. Normatividade de Hobbes e teorema de Coase
que o custo da barganha. Estes se dividem em custo da busca de
Até então se estava analisando apenas como se o teorema
negociadores, negociação da transação e policiamento e execução
de Coase embasasse a teoria legal da propriedade, de modo que
de normas .
os custos de transação fossem exógenos à lei, devendo esta agir
37
Já Cooter e Ulen definem os custos de transação como
conforme esses custos. Porém, nem sempre isso ocorre. Alguns
custos das trocas. Também apontam que a troca possui três passos:
custos de transação são endógenos ao sistema legal, pois as normas
primeiro, a outra parte interessada deve ser identificada, via de
podem facilitar a transação privada. Para o teorema de Coase, a lei
regra alguém que queira comprar o que está sendo vendido ou
pode incentivar as transações privadas por meio da diminuição dos
vender algo que queira ser adquirido; o acordo deve ser fechado
custos.
entre as partes envolvidas; e, terceiro, o acordo deve ser cumprido.
Uma das maneiras de a lei diminuir os custos de transação
A execução envolve monitorar o cumprimento do acordo pelas
seria definir os direitos de propriedade de forma clara e objetiva.
partes e, em caso de negativa, impor sanções. Dessa forma, pode-se
Assim, pode-se estruturar o teorema de Coase40:
dizer que há três tipos de custos envolvidos: custos de informação;
custos de acordo; e custo de execução38.
Deve-se estruturar a lei de modo a não impedir acordos
privados.
Considerando esses três custos, pode-se dizer que
os custos de transação tendem a ser altos quando os serviços
A respeito desse impulsionamento legal, há também a
ou produtos são exclusivos, e tendem a ser baixos os custos de
transação dos produtos e serviços que seguem um padrão.
garantir normas que inibam desavenças e falhas na cooperação.
Cabe ainda abordar os custos de informação: serão
maiores de acordo com a publicidade dos interesses e valores
respeito da divisão do excedente gerado, mesmo quando não
envolvidos. Por isso negociar um melão é mais barato do que
houvesse nenhum impedimento sério para acordar. O instinto
negociar uma casa. O comprador conhece e sabe para que serve
é levar vantagem até que um terceiro intervenha na disputa e
o melão, conseguindo mais facilmente perceber defeitos. Já na
imponha uma solução para o conflito. Mediante tais idéias, criou-
casa é o vendedor que conhece muito mais os custos de venda e
41
:
eventuais defeitos do imóvel. Cooler e Ulen escrevem ainda que
Estruture o direito de modo a minimizar os prejuízos
direitos de propriedade mais definidos tendem a diminuir custos
causados pelas falhas na transação privada.
36
Opus cit. p. 30.
Opus cit. p. 35.
38
COOTER; ULEN. Opus cit. p. 88.
39
COOTER; ULEN. Opus cit. p. 89.
40
COOTER; ULEN. Opus cit. p. 94.
41
Idem.
37

Significa que o direito deve prevenir a coerção e os
real do direito de propriedade. A lei e a economia cegaram-
desentendimentos entre as partes. Assim, quando as partes falham na
se a determinadas características dos elementos essenciais da
negociação, elas perdem o direito ao excedente, de modo que a lei deve
propriedade, que são importantes e não podem ser explicadas em
conceder os direitos de propriedade à parte que mais os valorize.
nenhum outro termo.
Não é errado colocar a propriedade como um conjunto
normativos do direito de propriedade: um diz respeito à
de direitos sobre uma coisa e oponível a terceiros, sendo esta
minimização dos prejuízos causados por desacordos na alocação
uma idéia que apareceu aos poucos, passando por um estágio
relativamente adiantado no desenvolvimento social e econômico.
obstáculos para transações privadas sobre alocação de recursos
.
42
Doutrinadores clássicos, como Blackstone, Smith, e Bentham,
alertam à possibilidade de um mundo em que os direitos de
propriedade são violados rotineiramente, e, conseqüentemente,
3. Conclusão
sentiram a importância de articular formas de assegurar a
O instituto da propriedade sempre foi encarado como uma
propriedade.
das premissas inerentes à própria existência da ciência econômica.
O movimento da lei e economia, que emergiu nos anos
No entanto, até o final do século XIX, a importância conferida
de 1960 e 1970, após o problema das formas de assegurar o direito
por esse ramo do saber ao estudo da apropriação limitava-se
de propriedade ter sido resolvido na maior parte dos países, pelo
ao reconhecimento do fenômeno como realidade naturalística
menos nas economias avançadas, passou então a se preocupar com
e exógena, nos exatos termos da doutrina apregoada por Adam
questões que ainda não tinham sido resolvidas, como controlar
Smith e admitida de maneira inconteste por seus seguidores.
relações contratuais delongadas, controlar o comportamento dos
Assim é que, segundo a escola clássica, a maximização
agentes em organizações complexas, e incentivar uma distribuição
da riqueza constituiria resultado natural da troca de recursos
eficiente dos excedentes. Conforme apontam Merrill e Smith, a
escassos entre compradores e vendedores racionais, numerosos
compreensão dos doutrinadores de uma economia aplicada ao
e bem informados, sob a égide do mecanismo auto-regulativo
direito ficou restrita não à questão legal, mas à maximização
do mercado. A dedução das regras desse mecanismo decorria da
do bem-estar. Essa negligência, naturalmente respaldada em
aplicação da engenharia social emergente à intenção presumível
interesses voltados para economias avançadas, existe apenas no
dos agentes econômicos, ensejando conclusões pretensamente
topo da pirâmide. Sua base consiste na segurança dos direitos
científicas e independentes das instituições político-jurídicas em
de propriedade, entretanto sem analisar a extensão dessa base,
cujo cenário operava o mercado.
implicando no fato de que as concepções constantes na atmosfera
Nesse panorama, o domínio parecia ser uma idéia auto-
refinada do ápice estão distorcidas ou ao menos incompletas43.
evidente. Pressupunha-o toda a ciência econômica, sob influência
Para a teoria da análise econômica do direito, assegurar
da doutrina jusnaturalista e da ascensão histórica da classe burguesa,
o direito à propriedade seria assegurar a própria eficiência no
que o proclamavam como fenômeno universal, contemporâneo ao
seu uso. O desenvolvimento de uma concepção absoluta no seu
próprio homem e intercambiável por excelência.
uso é condição de eficiência, pois são três os critérios aplicados:
A
propriedade
é
considerada
importante
pelos
universalidade, exclusividade e transferência. A universalidade
economistas modernos pois facilita a transferência dos recursos
ligada ao direito de um proprietário tudo possuir. A exclusividade
por meio dos contratos e serve como regra para a definição das
aborda os direitos exclusivos sobre a propriedade. A transferência
disputas coletivas entre indivíduos sobre o uso dos recursos. A
refere-se à utilização dos recursos de forma a maximizar para um
concepção da propriedade para os economistas é um conjunto
recurso superior.
de direitos reconhecidos atualmente pela lei ou pelo costume ou
A Law and Economics analisa a interpretação da
por convenção estabelecida. Essa orientação ignora a dimensão
propriedade privada sob o enfoque dos custos de transação
do caráter real dos direitos de propriedade, característica da
sociais e da eficiência do uso, ou seja, os custos de utilização da
propriedade que era familiar a Blackstone, a Smith, a Bentham
e a seus sucessores, mas foi toda esquecida após a identificação
litígio para as partes e para o Judiciário e os custos do erro judicial.
revolucionária de Ronald Coase, a respeito dos custos de transação
A relação entre essas variáveis é considerada para a formulação
como a determinante chave da estrutura de designados legalmente.
das estratégias ex ante adotadas pelas partes quando do uso dos
Essa teoria abstraiu sistematicamente, afastando a característica
recursos da propriedade, e ex post, no caso de eventual litígio.
Dessa ponderação inferem-se as técnicas interpretativas que
42
43
COOTER; ULEN. Opus cit. p. 94.
Opus cit. p. 397-398.

têm maior potencial de reduzir os custos sociais, de minimizar
COOTER, R.; ULEN, T. Law and economics. 3. ed. Estados
as assimetrias informacionais e as externalidades negativas, e de
Unidos: Addison Wesley Longman, 2000.
promover melhorias paretianas na situação jurídica das partes. A
aplicação dessa teoria será compatível com o direito de propriedade
funcionalizado, desde que não leve em consideração o conceito de
. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1994.
propriedade absoluta, mas que seja limitado por direitos alheios.
A busca da eficiência no uso da propriedade é, portanto,
o que de certa forma propõe a função social da propriedade. A
A ordem econômica na constituição de 1988.
8. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
utilização da propriedade sem degradação ambiental, abusos ou
excessos que venham a prejudicar terceiros é o foco de preocupação
da função social.
the Pareto principle, preferences and distributive justice. NBER
9622, 2003.
Faria:
LOUREIRO, F. E. A propriedade como relação jurídica
Numa sociedade premida pela insegurança econômica,
complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
como a brasileira, em razão dos desacertos sucessivos,
de políticas governamentais inadequadas, a linguagem
in law and economics? The Yale Law Jornal, v. III: 357-390;
dos direitos dos cidadãos cede terreno à argumentação
16 out. 2001.
fundamentada em custos e preços e se abre caminho para
aplicação da teoria de Posner e Calabresi.44
POSNER, R. Economic analysis of law. 2. ed. Canadá: LIB,
1977.
4. Referências
Teoria econômica do direito. São Paulo:
BARZEL, Y. Economic analysis of property rights. New York:
Makron Books, 1993.
Cambridge University Press, 1989.
COASE, R. The problem of social cost. The Journal of Law and
Economics. v. III, oct. 1960, p. 1-44.
44

. São Paulo: Livraria do Advogado, 1994, p. 85.