Propriedade. Fundamentação
Econômica
______
Frederico Viegas
Professor Titular de Direito Privado da UnB – Universidade de
Brasília
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Faculdade de Direito
Desde 2002, a partir da vigência do novo
Código Civil, a moderna doutrina civilista tem
reconhecido um sentido despatrimonializante e
repersonalizante.
MIGUEL REALE, estabelece que é
inadmissível a redução da hermenêutica a um
mero conjunto de normas interpretativa.
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Diretrizes dominantes a eticidade, a
sociabilidade e a operatividade.
a) a eticidade impõe a superação do
formalismo jurídico, fruto da recepção, sem
maiores questionamentos, da influência
germânica pandectista e do direito
tradicional português;
b) a sociabilidade busca a superação do
individualismo jurídica;
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c) a operabilidade estabelecida com a
finalidade de encontrar soluções normativas
destinadas à facilitação da interpretação e
aplicação no novo sistema por todos aqueles
que dele necessitam.
Tudo deve estar fundado na probidade,
boa-fé e correção (corretezza) jurídica.
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Porquoi la propriété?
Qual seria a razão de se estudar a
propriedade – notadamente a imobiliária – nos
dias de hoje.
Esses estudos não se revelaram
suficientes, tendo em vista que a propriedade é
muito mais que isso.
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Esta busca a troca de riquezas entre as
pessoas, sejam elas proprietárias ou não
proprietárias.
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O encontro do Direito e da Economia,
principalmente para se estabelecer qual seria o
papel econômico da mesma, de maneira a
proporcionar um incremento econômico-social.
A Constituição Republicana insere a
propriedade na ordem econômica e social. Por
certo, isso não foi por acaso.
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É necessário o estabelecimento de trocas
com outras Ciências, tal como a econômica, com a
finalidade de permitir que o sistema proprietário
ou a instituição dos direitos de propriedade possa
atender, corretamente, às necessidades civil e
econômica, duas finalidades que reputamos
indissociáveis.
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Desde o direito civil encontramos uma série
de mutações e transformações idealizadas nas
escolas europeias, tal como o sentido plural
propriedades.
De igual modo, a possibilidade de
compressão e expansão dos atributos da mesma,
como meio de se justificar o surgimento de
outros direitos proprietários.
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Em maior ou menor medida no common law
se abandona a noção de bundle of rights para se
chegar à idealização de entitlement, como
justificativa dos poderes inerentes aos
proprietários.
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A noção de que a propriedade revela
direitos e deveres entre proprietários e não
proprietários.
Noção e característica que, por certo,
são permeadas de inúmeras tensões.
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O sentido clássico de Blackstonian da
propriedade vista como a sole and despotical
relationship between a person and a thing já não
encontrava eco no common law.
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Adam Smith, iniciou uma interação entre
direito e economia, tendo Ronald H. Coase
como um dos principais idealizadores do que
mais tarde passou a ser denominada law and
economics theory, erigida na Escola de Chicago.
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Assim, em The problem of social cost,
escreve que o “mercado possui um custo de
transação”, que posteriormente vem a ser
caracterizado como “custo de transação”
(transaction cost) e que se desdobra numa
necessidade de verificação de “custo de
cobrança ou exigência” (enforcement cost).
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The problem of social cost que é revelado o
“teorema de Coase” (Coase Theorem), a mais
polêmica de suas análises e que virá de certa
forma a desconstruir o estudo da propriedade na
law and economics.
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Pelo teorema, deve-se assumir que os
custos de transação são zero, isto é, inexistentes.
Porém,
na
realidade,
conforme
estabelecido pela doutrina posteriormente, nas
transações proprietárias sempre há um custo,
em maior ou menor escala, mas é sempre
existente.
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O foco para a análise da propriedade em
um sentido econômico é a busca da redução
dos custos de transação, sem que com isto haja
um desequilíbrio no mercado.
A redução dos custos de transação é um
elemento preponderante para que um maior
número de pessoas possa ter acesso à
propriedade, e com isto ela possa cumprir, em
maior ou menor medida, uma parte de sua
função social.
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Tal redução, juntamente com a redução dos
custos de informação ou custos informativos, são
um papel importante para que exista uma maior
segurança jurídica quando se contrata com
direitos de propriedade.
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A propriedade, dentro do sistema legal, ao
ser vista como um bem comercializável, não
confere à mesma outro papel senão a satisfação
de preferências individuais. E mais, que o Estado
tem o importante papel de facilitar tais
preferências, além de assegurar que as
transações devem estar imunes a fraudes e que
os indivíduos necessitam respeitar a propriedade
dos terceiros, porque ao Estado não interessa a
maneira como a propriedade é utilizada.
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O mercado, ao contrário do sistema legal,
é o árbitro final dos conflitos sobre os valores
ou sobre a moral. Concluindo, que as mudanças
devem ser acompanhadas pela estabilidade.
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Coube a Douglass C. North estabelecer que
os direitos de propriedade são uma instituição.
São organizações eficientes buscam o
estabelecimento de arranjos e direitos de
propriedade para a criação de um canal
individual e econômico de esforços para que uma
atividade possa retribuir os benefícios privados
de maneira bastante aproximativa à retribuição
dos benefícios sociais.
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A propriedade não existe isoladamente,
como afirmou Joseph Sax, mas o seu exercício
afeta os proprietários e os não proprietários.
Nesse cenário, Joseph Singerafirma que
“propriedade privada e regulamentação não são
inimigos mortais”.
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Neste sentido, os direitos de propriedade
impõem obrigações de respeito a esses direitos e
que a liberdade de uns pode interferir nos
direitos de outros.
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Para Eduardo Peñalver, o proprietário
consciente dela pode se utilizar da maneira mais
ampla, sem se descuidar de seu caráter
econômico, porém condicionado a um forte
conteúdo moral.
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A proteção da propriedade deve ser
realizada mediante uma regra. O direito
reconhece duas espécies de regras protetivas, as
“regras de propriedade” (property rules) e as
regras contratuais ou obrigacionais (liability
rules), que se diferenciam, como aponta
Arruñada, através do grau de proteção.
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Guido Calabresi e A. Douglas Melamed no
clássico Property rules, liability rules and
inalienability: one view of the cathedral
estabelecem que um contrato estaria protegido
por regra de responsabilidade e a propriedade
por uma regra de propriedade.
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A propriedade, para que possa garantir os
direitos de seu titular, gera uma série de custos,
sendo o principal deles o custo de transação. Por
custo de transação deve ser entendido todas as
despesas inerentes à realização do negócio
jurídico e que devem ser arcados por seu titular.
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Tais custos podem ser decompostos,
quando então chegamos ao custo de informação.
É o custo que tem o titular para conhecer a
verdadeira situação do imóvel, compreendendo
assim, os desmembramentos dos direitos de
propriedade e eventuais constrições que pesam
sobre o mesmo.
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Para tanto, os adquirentes devem se valer
de profissionais especializados e, mesmo assim
não se pode afirmar que a situação jurídica é
inatacável por terceiro.
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Disto resulta a existência de assimetrias
informativas, nas quais uma das partes,
normalmente o vendedor, possui melhor
informação a respeito do imóvel que o
comprador. Podendo, inclusive, atuar de má-fé
tendo em vista seu conhecimento superior e dele
tirar vantagem no negócio jurídico.
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Segundo Fernando Méndez Gonzáles, a
simetria informativa funcional é aquela que limita
a informação necessária para que se possa
contratar, estabelecendo determinados atributos
essenciais, de forma a impedir que a parte mais
informada possa utilizar-se dessa diferença a seu
favor.
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Consegue-se, portanto, a neutralização dos
efeitos das assimetrias informativas. E, tal
atividade, função essencial do Estado, deve ser
desempenhada em um único local, como é o caso
do registro imobiliário.
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A propriedade constitucionalizada é
funcionalizada, ou seja, vinculada a uma função
social. Embora seja extremamente difícil a
conceituação do que vem a ser a função social da
propriedade, é na reserva legislativa, introduzida
a partir de limitações no exercício e das
faculdades da mesma que a funcionalização tem
sentido.
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Já no Código Civil, a propriedade parte de
um caráter eminentemente individual para sofrer
redefinições destinadas ao atendimento das
necessidades modernas. Assim se fala em
modulações e plasticidade dos direitos de
propriedade que, juntamente com a compressão,
poderem ser vistos como alguns dos principais
avanços atingidos no decorrer do século XX.
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Na sua moderna concepção, a propriedade,
vista como um recurso escasso, destina-se a
promover um equilíbrio ou balanceamento das
necessidades
políticas,
mediante
o
reconhecimento desta como uma instituição e a
sua inserção no mercado.
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Atividades que só podem ser realizadas com
a atuação do Estado, ao realizar um conjunto de
normas mínimas e o cumprimento da função
social a partir de regras fundadas na liberdade
proprietária e na possibilidade dos não
proprietários também alcançarem esse direito.
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