Fundamentos de Direito Penal
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§ 15.3 – SOLUÇÕES PARA O CONCURSO
APARENTE DE NORMAS
INCRIMINADORAS: PRINCÍPIO DA
SUBSIDIARIEDADE
Paulo César Busato1
Sumário: 1. Referência Jurisprudencial. 2. O Caso. 3. Os Fundamentos da Decisão. 4. Problematização. 4.1. Introdução. 4.2. Os Limites entre o Concurso Aparente de Normas e o Concurso Ideal. 4.3. A Controvérsia entre os Critérios ou Princípios para a Solução do Conflito Aparente de
Normas. 4.4. A Confusão entre Subsidiariedade e Consunção. 4.5. Uma
Proposição. 4.6. Aplicação da Proposição ao Caso. 5. Referências.
1
REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Tribunal de Justiça do Distrito Federal – Câmara Criminal – Conflito de Competência 2009.00.2.012092-2/DF – Rel. Des. George Lopes Leite – j. em
26.10.2009.
2
O CASO
Trata-se do caso em que uma empresa não emitiu as notas fiscais
referentes ao serviço prestado, a fim de omitir a ocorrência do fato gerador
1
Doutor em Problemas Atuais do Direito Penal pela Universidad Pablo de Olavide, Sevilha,
Espanha (2005); Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí (2004);
Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Portugal (2002); Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (1986); Professor
de Direito Penal da Universidade Federal do Paraná e da FAE – Centro Universitário Franciscano; Catedrático convidado da Universidad Politécnica de Nicarágua; Professor convidado dos programas de doutorado da Universidad de Buenos Aires e da Universidad Pablo
de Olavide, Sevilha, Espanha; Promotor de Justiça no Estado do Paraná.
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Paulo César Busato
do ISS. Auditores do fisco impediram, com a descoberta do caso, que houvesse efetiva supressão ou redução do recolhimento tributário. Destarte,
houve a interrupção do iter criminis da sonegação fiscal por circunstâncias
alheias à vontade do agente. A conduta ilícita está tipificada pelo art. 1º, inc. I
da Lei 8.137/90.
Acontece que o delito tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 é material, e consuma-se com a efetiva supressão ou redução do tributo, decorrente
das condutas omissivas ou comissivas previstas, enquanto que o do art. 2º, da
mesma lei é crime de mera conduta, prevendo como crime da mesma natureza a conduta de omitir declaração sobre fatos, para eximir-se de pagamento
de tributo. No caso, o agente atuou com o intuito de eximir-se total ou parcialmente do pagamento do tributo iniciando o iter criminis, mas não houve a
efetiva redução do imposto devido aos cofres públicos, imprescindível para a
configuração do art. 1º, inc. I da Lei 8.137/90.
Como consequência, o Tribunal considerou que o caso seria de
desclassificação para o delito do art. 2º, por entendê-lo subsidiário em relação ao art. 1º.
3
OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
O caso contempla uma decisão em que a ausência dos elementos de
um crime tributário deu ensejo à condenação por outro tipo penal tributário,
considerado pela decisão como subsidiário em relação ao primeiro.
O tipo penal do art. 1º, inc. I da Lei 8.137/90 – que era a incriminação inicial no caso – contempla a seguinte redação:
Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; [...].
Por sua vez, o tipo do art. 2º, inc. I, da Lei 8.137/90 – que foi a incriminação subsidiária remanescente na condenação – descreve a seguinte
conduta:
Art. 2º. Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei 9.964, de 10.04.2000)
I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
[...].
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Perceba-se que o caso, inicialmente, encaminhava-se para a produção de uma supressão tributária, posto que realizada a conduta omissiva própria de deixar de declarar fato, qual seja, venda, que é fato gerador do tributo
apurado, através da não emissão de notas fiscais correspondentes a tais operações comerciais. Isto configuraria o tipo penal do art. 1º, inc. I, da Lei
8.137/90. No entanto, a atividade fiscalizadora impediu que se produzisse a
efetiva supressão tributária, na medida em que o fato gerador foi detectado e
identificada a omissão da informação fazendária, consistente na emissão das
notas correspondentes à venda.
Outrossim, malgrado o dano à arrecadação tributária não tenha se
produzido, aparentemente, a lei prevê também tipos penais de perigo, em
que, a despeito da não produção de tal resultado, o mero risco à arrecadação
é objeto de incriminação, que é justamente o caso do art. 2º, inc. I do mencionado dispositivo legislativo.
Neste quadro, a tentativa de produção do resultado de dano à arrecadação tributária, frustrado pela intervenção do fisco traduziu-se obrigatoriamente, em um resultado de perigo à mencionada a arrecadação, como de
resto, ocorre com todos os crimes de dano tentados.
Em um primeiro momento, a discussão que cumpriria fazer, vincula-se à separação dos casos de incriminação da tentativa do crime de dano
em relação à consumação do crime de perigo, como de resto cabe fazer na
distinção entre a tentativa de homicídio e a lesão corporal, a tentativa de
furto em uma residência e a violação de domicílio e tantos outros casos.
Claro está que, nestes casos a solução passa pela análise do elemento subjetivo do tipo, que sabidamente é normativo, conduzindo à verificação das circunstâncias que podem transmitir o sentido do que efetivamente
queria aquele que realizou determinado resultado2.
Ocorre que, no caso específico, o tipo penal do art. 2º, como visto,
contempla um especial fim de agir, consistente na expressão: para eximir-se,
total ou parcialmente, de pagamento de tributo. Com isto, resta completamente coberta a questão, levando à inarredável conclusão de que a pretensão
de realização do resultado previsto no art. 1º, inc. I, através da omissão da
emissão de notas fiscais correspondentes a uma venda, consiste na realização
da conduta omissiva de perigo do art. 2º, inc. I. Ou seja: sempre que não
2
Note-se que a questão do elemento subjetivo em si mesma não é tão simples como quer
fazer parecer parte da doutrina (Por exemplo, GALVÃO, Fernando. Direito penal. Parte
Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 158, que afirma que a polêmica estaria resolvida a partir do finalismo welzeliano), justamente porque o elemento subjetivo
não é um dado ontológico, como tampouco é ontológico o dolo, senão que se define a
partir de uma complexa e casuística análise normativa de circunstâncias.
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Fundamentos de
Direito Penal
Organizador: Paulo César Busato
ISBN: 978853624289-7
Número de Páginas: 306
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