FILOSOFIA DO
DIREITO E
HERMENÊUTICA
A lógica do razoável, a nova
hermenêutica e a integração do
direito
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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Para a nova interpretação, não se pode utilizar,
para a lógica jurídica, das mesmas
características da lógica matemática ou formal,
pois os juízos jurídicos são de valor.
Os procedimentos decisórios e o raciocínio
jurídico não obedecem a esquemas
predeterminados, mas sim a utilização do lógos
do razoável, de Luís Recaséns Siches (19031977).
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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Construção do pensamento: uma lógica
propriamente jurídica.
Aplicar o direito significa uma abordagem
na relação entre ser e dever-ser.
Siches: “Una norma jurídica es un pedazo
de vida humana objetivada”.
A norma passa do estado estático para o
mundo do ser, trazendo suas
problemáticas.
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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A atividade decisória é atividade de
sentido que parte de textos normativos,
interagindo com outras práticas alheias ao
sistema jurídico.
Cria textos que individualizam discursos
normativos, atuando in concreto, a partir
da interpretação de outros discursos,
construídos in abstracto.
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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A atuação da razão prática é uma atuação
que apela para o uso discursivo.
Ao mesmo tempo, porém, a razão prática
avoca a introdução da noção filosófica de
lógos do razoável.
Tal aspecto de individualização normativa
chama-se de atividade prudencial
(prudentia). (Eduardo Bittar).
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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Na atividade de construção do sentido das
normas, ou na ausências destas (lacunas),
bem como no conflito (antinomia),
necessário se mostram os fenômenos
semióticos (sistemas de significação) e
sóciossemióticos para o entendimento da
complexidade que se reveste o ato de
julgar.
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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“O lógos do humano, para Siches, é uma
aposta numa lógica específica aos dados
da ação, da razão prática; uma aposta
num raciocínio humano que lida com o
contingente da decisão (de acordo com as
possibilidades, inconstâncias,
irregularidades, fluxos e refluxos dos
valores)”. (Eduardo Bittar).
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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“É exercida em função da ponderação de
variantes circunstanciais, de modo que sua
produção impede que se cristalize ad
perpetuum, permanecendo claramente
variante”;
Operacionaliza-se em função de necessidades
práticas e ocorrências fenomênicas que
demandam uma ação, no caso, jurídico-decisória
pelo discurso perfomativo, de modo que ocorre
dentro de práticas sóciojurídicas de sentido,
imersa numa cultura”;
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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Apela para a prudentia humana, que extrai
soluções e vivencia experiências in casu, a partir
de variáveis situacionais e vivenciais”;
Constrói no uso discursivo e argumentativo a
situação de exercício da razão jurídica, em
comunicação e historicamente”;
Em meio a juízos de intertextualidade, o poder
estabelece sentido, em face da necessidade de
decidir, à medida que encerra a cadeia
interpretativa, atribuindo sentidos às normas
jurídicas;
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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“Não se exerce como expressão da opinião
singular e não necessariamente como
expressão da opinião coletiva, mas
obedece a parâmetros de entendimentos
jurídicos majoritários, o que reclama o
estudo das palpitações da teoria da
argumentação e do convencimento na
busca do sentido mais plausível e
sustentável”. (Eduardo Bittar).
LÓGICA DO RAZOÁVEL
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A redução da lógica jurídica pela formal
compromete a aceitação da entrada e
saída de valores no universo das práticas
jurídicas.
O razoável, o prudencial, o ponderável, o
meio-termo são partes constitutivas das
práticas jurídicas sobre o justo.
JULGADO: LÓGOS DO
RAZOÁVEL
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“O Direito, como fato cultural, é fenômeno histórico. As
normas jurídicas devem ser interpretadas consoante o
significado dos acontecimentos que, por sua vez,
constituem a causa da relação jurídica. O CPP data do
início de 40. O país mudou sensivelmente, a
complexidade da conclusão dos inquéritos policiais e a
dificuldade da instrução criminal são cada vez maiores.
O prazo de conclusão não pode resultar de mera soma
aritmética. Faz-se imprescindível raciocinar com o juízo
da razoabilidade para definir o excesso de prazo. O
discurso jurídico não é simples raciocínio de lógica
formal.” (STJ, RHC 1.453, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
DJU 09/12/91, p. 18.044).
A NOVA HERMENÊUTICA
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A par da lógica do razoável de Recaséns Siches,
outras formas de se ver o Direito com vistas à
boa interpretação fizeram com que vários
autores apresentassem visões para concretizar a
solução necessitada para bem interpretar.
É a busca de um sentido mais profundo do
sistema jurídico em consonância com o Estado e
a sociedade.
Todavia, muitos desses métodos privilegiam a
interpretação constitucional.
MÉTODO CIENTÍFICOESPIRITUAL DE RUDOLF SMEND
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Os valores expressos e tutelados pela
Constituição (econômicos, sociais, políticos
e culturais) operam como valores de
interpretação coletivos dos cidadãos e,
destarte, devem ser compreendidos e
aplicados.
É um conjunto de distintos fatores
integrativos com distintos graus de
legitimidade
MÉTODO CIENTÍFICOESPIRITUAL DE RUDOLF SMEND
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Leva-se em conta a ordem ou sistema de
valores subjacentes à Constituição.
O intérprete deve prender-se à realidade
da vida.
Observar a concretude espiritual enquanto
processo unitário e renovador da própria
realidade.
MÉTODO TÓPICO DE THEODOR
VIEHWEG
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É mais um estilo do que um método.
Não são princípios próprios, mas um modo de
pensar por problemas a partir e em direção
deles.
Elegem-se critérios recomendáveis para uma
solução adequada.
A interpretação não deve partir do problema
para a norma, mas desta para os problemas.
Leva em consideração a estrutura normativa
aberta, impondo que se dê preferência á
discussão do problema ao invés de privilegiar o
sistema.
MÉTODO CONCRETISTA DE
KONRAD HESSE
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O teor da norma só se completa no ato
interpretativo.
A concretização da norma pelo intérprete
pressupõe um compreensão desta.
Essa compreensão pressupõe uma précompreensão.
Concretização e compreensão só são possíveis
em face do problema concreto, onde o
intérprete precisa descobrir o resultado
constitucionalmente correto
NORMATIVO-ESTRUTURANTE
DE FRIEDRICH MÜLLER
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O texto de um preceito jurídico positivo é
apenas a parte descoberta do iceberg
normativo.
Análise dos dados lingüísticos (programa
normativo) e a análise dos dados reais (domínio
normativo).
Direito e realidade não são esferas
incomunicáveis, mas a norma vale-se de um
conjunto de elementos estruturais retirados da
realidade social.
MÉTODO COMUNITÁRIO DE
PETER HÄBERLE
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“No processo de interpretação constitucional
estão potencialmente vinculados todos os
órgãos estatais, todas as potências públicas,
todos os cidadãos e grupos, não sendo possível
estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com
numerus clausus de intérpretes da Constituição.”
É a própria ideologia democrática e demanda,
na sociedade em que for aplicado.
SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE
NORMAS
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Antinomias: o processo sistemático
também tem a função de afastar as
antinomias, ou seja, superar as diferenças
interpretativas dentro da mesma norma ou
de normas distintas, como a norma nova
revogando a velha naquilo que for
conflitante, ou a exceção superando o
geral.
CARLOS MAXIMILIANO
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Ponto de partida: as normas aplicam-se à ordem
de coisas para a qual foram feitas.
Se dois ou mais trechos são hipóteses
diferentes, cessa conflito
Verifique se os trechos são de ordem geral e
exceção; o que nã cabe neste fica para aquele.
Observe duas expressões como parte de um só
todo, de sorte que a generalidade de uma seja
complementada pela outra.
CARLOS MAXIMILIANO
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Se a disposição secundária é incompatível
com a principal, prevalece a última.
Prevalece um trecho mais lógico e claro,
em harmonia com o conjunto.
No caso de total antinomia, observe a
hierarquia de normas.
Se nada se resolve pelas regras anteriores
e dois textos têm data e procedência, um
elimina o outro.
APLICAÇÃO E INTEGRAÇÃO DO
DIREITO
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Aplicação: submeter o fato concreto à
norma que o regula, transformando a
norma geral e abstrata em individual e
concreta.
Integração: quando um caso não é
previsto pelas normas jurídicas, estamos
diante de uma lacuna, que deve ser
preenchida mediante integração do
direito.
MEIOS DE INTEGRAÇÃO
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Base legal: art. 4º LICC
Analogia.
Usos e costumes.
Princípios gerais de direito.
ANALOGIA
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É a aplicação de um princípio jurídico que
a lei estabelece para um certo fato, a um
outro fato não regulado, mas
juridicamente semelhante ao primeiro.
Não é fonte de direito, pois já preexiste.
Funda-se no princípio da igualdade
jurídica.
ANALOGIA
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Modalidades:
Analogia legis: consiste na aplicação de uma
norma existente destinada a reger caso
semelhante ao não previsto. O paradigma
localiza-se em determinado ato legislativo.
Analogia juris: funda-se em um conjunto de
normas, para extrair elementos que possibilitem
sua aplicabilidade ao caso não previsto. A
solução precisa ser buscada no sistema como
um todo.
ANALOGIA
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Não confundir com interpretação extensiva
ou analógica, onde aqui se reconstrói a
vontade legislativa existente para a
relação jurídica que só por inexata
formulação parece à primeira vista
excluída.
EXCLUSÃO D ANALOGIA
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No direito penal, salvo se para beneficiar o
réu.
No direito fiscal, quando for para impor
tributos ou penas ao contribuinte.
Também quanto às normas de exceção,
que restringem ou suprimem direitos.
COSTUME
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É uma norma jurídica sobre determinada
relação de fato e resultante de prática
diurna e uniforme, que lhe dá força de lei.
Juristas sustentam que o costume jurídico
é formado por dois elementos necessários:
o uso e a convicção jurídica.
Tércio Sampaio Ferraz: processo de
institucionalização, que repousa no
engajamento pelo silêncio aprovador.
COSTUME
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Continuidade.
Uniformidade.
Diuturnidade.
Moralidade.
Obrigatoriedade.
COSTUME: ESPÉCIES
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Secudum legem, previsto em lei, que reconhece
sua eficácia obrigatória, CC. Arts. 1.297, § 1º;
569, II; 596; 597, 615 e 965, I, todos do novo
CC.
Praeter legem, caráter supletivo, quando a
analogia não funciona. Cheque pré-datado.
Contra legem: contra a lei. Uma norma
consuetudinária, que admite a eficácia do
costume. Contrato de certo valor proíbe a prova
testemunhal (CC. 227, caput, e CPC 401). Caso
real RT 132/660 compra e venda de gado em
Barretos. A maioria dos juristas é contra.
PRINCÍPIOS
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“Enunciações normativas de valor
genérico, que condicionam e orientam a
compreensão do ordenamento jurídico,
quer para a sua aplicação e integração,
quer para a elaboração de novas normas.”
(Miguel Reale).
Na realidade, o direito encontra-se
impregnado de princípios.
PRINCÍPIOS PRESCRITOS EM
LEI
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Isonomia: CF, art. 5º, caput.
Irretroatividade da lei: CF, art. 5º, XXXVI.
Legalidade: CF, art. 5º, II.
Cumprimento da lei, não se alegando
ignorância: LICC, art. 3º.
Todavia, a maioria apresenta-se como
enunciação doutrinária fundamental.
NATUREZA E FUNDAMENTO
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Positivismo jurídico: são consagrados pelo
próprio ordenamento jurídico, onde são
abstraídos por um processo de indução e
abstração em função das normas criadas.
Direito natural: imediatos: expressam de
maneira natural os valores essenciais e
conaturais que qualquer forma de convivência;
mediatos: harmonizam-se com aqueles e
representam exigências dentro de um ciclo
histórico.