UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO PELO INSTITUTO DO
DIVÓRCIO NO BRASIL
RAFAEL FRANCISCO DA SILVA
Itajaí (SC), maio de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO PELO INSTITUTO DO
DIVÓRCIO NO BRASIL
RAFAEL FRANCISCO DA SILVA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora MSc. Aparecida Correia da Silva
Itajaí (SC), maio de 2007
AGRADECIMENTO
A DEUS...
Por sua presença em todos os momentos de
minha vida.
AOS MEUS PAIS...
Que sempre me incentivaram nos estudos.
A MINHA FAMÍLIA...
Pelos ensinamentos, apoio e estímulo a seguir na
carreira jurídica.
AOS PROFESSORES...
Por sua dedicação e paciência na transmissão e
produção de conhecimentos, apoio e incentivo.
AOS COLEGAS...
Pela troca de idéias e amizade construída no diaa-dia letivo.
A TODOS AQUELES...
Que direta e indiretamente contribuíram para a
realização deste trabalho.
DEDICATÓRIA
A duas pessoas muito especiais...
Que desde o início estiveram ao meu lado
E muito me incentivaram fazendo-me alcançar
mais um degrau na escada da vida.
Todo meu amor...
AO ADEMIR SIMÃO DA SILVA,
A CLEONI T. G. SIMÃO DA SILVA,
MEUS PAIS.
Ao meu irmão pelo apoio e compreensão...
MATEUS SILVESTRE DA SILVA.
A uma professora...
Que possibilitou a realização desta pesquisa, e
que sem o seu auxílio, apoio e incentivo não teria
sido possível a realização deste trabalho.
Meus sinceros agradecimentos...
A PROFª MSc. APARECIDA CORREIA DA
SILVA,
MINHA ORIENTADORA DE CONTEÚDO.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), maio de 2007
Rafael Francisco da Silva
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rafael Francisco da Silva, sob o
título A Dissolução do Casamento Pelo Instituto do Divórcio no Brasil, foi
submetida em 25 de junho de 2007 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: MSc. Aparecida Correia da Silva (Orientadora), MSc.
Maria Fernanda Girardi, MSc. Adilor Daniele, e aprovada com a nota 9.3.
Itajaí (SC), de maio de 2007.
Professora MSc. Aparecida Correia da Silva
Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Casamento
É um ato solene pelo qual duas pessoas de sexos diferentes se unem para
sempre, legalizando com ele suas relações sexuais, sob a promessa de fidelidade
no amor, estabelecendo a mais estreita comunhão da vida e de interesses,
comprometendo-se a assistirem-se reciprocamente e à prole que de ambos
nascer.
Desquite
Era o termo usado até a legitimação da Lei 6.515/77, para conceituar a solução
jurídica que a lei previa para extinguir (sem o rompimento do Vínculo Matrimonial)
a Sociedade Conjugal, sendo sucedido pela atual Separação Judicial.
Direito de Família
Segundo Beviláqua1: “É o complexo de normas que regulam a celebração do
casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e
filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e da
curatela e da ausência”.
Dissolução do Vínculo Matrimonial
É a dissolução do Casamento válido, cessando o Vínculo Matrimonial e, portanto,
habilitando as partes a convolar novas núpcias.
Divórcio
Conforme Gomes2: “É a dissolução de um casamento válido, pronunciada em vida
dos cônjuges mediante decisão judicial, em virtude de um acordo de vontades,
conversão de separação judicial ou causa taxativamente enunciada na lei”.
Divórcio Direto
1
2
BEVILÁQUA, Clóvis, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p.4.
GOMES, Orlando. Direito de família, p.274.
Segundo Diniz3: “É o que resulta de um estado de fato, autorizando a conversão
direta da separação de fato por mais de dois anos, desde que comprovada, em
divórcio, sem que haja prévia separação judicial, em virtude de norma
constitucional”.
Divórcio Indireto
De acordo com Diniz4: “A conversão em divórcio é admitida indiretamente, quando
entre a separação judicial em divórcio, há a certeza jurídica de uma separação
reconhecida, há mais de um ano da sentença que homologou ou decretou a
separação judicial”.
Lapso Temporal para obtenção do Divórcio
É o tempo mínimo de separação de que fala o texto constitucional, para obtenção
do divórcio. Sendo de um ano para os separados judicialmente e, dois anos
ininterruptos para aqueles apenas de fato.
Separação Judicial
É o ato pelo qual, por vontade mútua dos cônjuges, ou por vontade unilateral de
um deles, através de provocação judicial, opera-se a dissolução da Sociedade
Conjugal.
Sociedade Conjugal
Juridicamente é um instituto menor que o Casamento (Vínculo Matrimonial), pois
rege apenas o regime patrimonial de seus cônjuges, os frutos civis do trabalho e
indústria de ambos ou de cada um.
Vínculo Matrimonial
Vínculo ou estado conjugal, a relação permanente que une os dois cônjuges,
constitutiva da sociedade conjugal5.
3
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 198.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 196.
5
LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada, p. 19.
4
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... IX
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
DO CASAMENTO .............................................................................. 4
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO ................................4
1.2 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO ....................................................15
1.3 CONCEITO E CARACTERES ........................................................................18
1.4 EFEITOS JURÍDICOS ....................................................................................21
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 23
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E VÍNCULO CONJUGAL............. 23
2.1 DIFERENÇA ENTRE VÍNCULO MATRIMONIAL E SOCIEDADE CONJUGAL
..............................................................................................................................24
2.2 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO PELA MORTE DE UM DOS CÔNJUGES
................................... ...........................................................................................25
2.3 DISSOLUÇÃO PELA NULIDADE E ANULAÇÃO DO CASAMENTO ...........27
2.4 SEPARAÇÃO JUDICIAL: CONCEITO E MODALIDADES............................34
2.5 O DIVÓRCIO: ESPÉCIES...............................................................................49
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 51
A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO PELO DIVÓRCIO ................... 51
3.1 VISÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO ...............................................................51
3.2 INSTITUIÇÃO DO DIVÓRCIO NO BRASIL, PELA LEI Nº. 6.515/77.............54
3.3 CONCEITO DE DIVÓRCIO.............................................................................57
3.4 DO DIVÓRCIO E SUAS MODALIDADES ......................................................59
3.4.1 DIVÓRCIO INDIRETO ........................................................................................60
3.4.2 CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO ......................................................61
3.4.3 DIVÓRCIO DIRETO ...........................................................................................64
3.4.4 DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL................................................................................66
3.5 EFEITOS DO DIVÓRCIO................................................................................69
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 74
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 77
RESUMO
Esta monografia tem por finalidade apresentar os aspectos
da
dissolução
do
vínculo
matrimonial,
no
Brasil,
através
do
divórcio.
O objetivo investigatório geral foi pesquisar analisar e descrever com base na
legislação e na doutrina brasileira predominante, as formas de dissolução da
sociedade conjugal, bem como do vínculo matrimonial, cujo enfoque deu-se ao
instituto do divórcio. Os objetivos específicos foram investigar analisar e
demonstrar as formas de dissolução da sociedade conjugal, bem como do vínculo
matrimonial. Sendo que o vínculo matrimonial se extingue com a morte de um dos
cônjuges e com o divórcio eis que, no trabalho ora em estudo, dá-se ênfase para
este último. Trata-se de uma monografia, que se dividirá em três capítulos: No
primeiro capítulo da pesquisa, pretende-se descrever sobre o casamento, num
aspecto geral; no segundo capítulo irá descrever-se sobre a dissolução do vínculo
matrimonial e da sociedade conjugal e, no terceiro capítulo, abordar-se-á sobre a
dissolução do casamento pelo divórcio como “remédio” hábil e legal para a
dissolução do vínculo matrimonial existente entre os ex-cônjuges.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem por finalidade o estudo do
instituto do Divórcio no Brasil como forma de dissolução da Sociedade Conjugal e
Vínculo Matrimonial, abordando a sua evolução e aplicabilidade no ordenamento
jurídico brasileiro.
Podemos destacar o comportamento da Sociedade, em
resposta aos requisitos existentes em nossa legislação para obtenção do
Divórcio, e, para isso, procurou-se investigar a evolução familiar como do
Casamento, como também as disposições legais brasileiras acerca da dissolução
da Sociedade Conjugal e Vínculo Matrimonial, sua evolução até o advento da Lei
6.515/77, que instituiu o Divórcio no Brasil, e as posteriores alterações advindas
com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e com a Lei nº.
11.441 de 04 de janeiro de 2007, pois a Sociedade clama pelo amparo da lei para
regularizar as situações de fato, geradas em decorrência do direito positivo, que
não tem se apresentado socialmente útil, no que concerne à legislação pertinente
ao Divórcio.
Este
trabalho
de
pesquisa
tem
como
objetivos:
institucional: produzir monografia; geral: refletir doutrinariamente a respeito da
dissolução do Casamento no ordenamento jurídico brasileiro; específico:
pesquisar as formas de dissolução da Sociedade Conjugal e Vínculo Matrimonial,
presentes na legislação brasileira, estabelecer a origem e evolução do instituto do
Divórcio e verificar sua aplicabilidade social no direito brasileiro.
Para a dinâmica da investigação, adotou-se o método
dedutivo, otimizado através da pesquisa bibliográfica, assim como os padrões
metodológicos propostos por Colzani.
Para a elaboração do presente trabalho, foram elaboradas
algumas hipóteses, que ao decorrer do mesmo serão explicadas de forma mais
detalhada e minuciosa.
2
A primeira das hipóteses trata das formas de dissolução de
casamento previstas no ordenamento jurídico vigente, as mesmas se dão pela
morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela
separação judicial.
A segunda abrange o Divórcio, como instrumento capaz de
extinguir o vínculo matrimonial entre os cônjuges, pois a partir da decretação e/ou
homologação deste, os cônjuges ou ex-cônjuges podem contrair novo casamento,
pois não existe mais o vínculo que impedia os cônjuges de casarem novamente.
Já a terceira das hipóteses, trata do fato de que para o
Divórcio seja caracterizado, é necessário a Separação Judicial dos cônjuges,
independente de ser litigiosa ou consensual, ou também, o Divórcio pode ser
obtido na modalidade de Divórcio Direto, o que se caracteriza, após a constatação
da separação de fato dos cônjuges por 2 (dois) anos ou mais.
O trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro,
dedicou-se ao estudo da formação da família, ou seja, a concepção,
desenvolvimento, conceitos e efeitos do Casamento, com o alvo de esclarecer
como os acontecimentos históricos influenciaram no atual Direito de Família
brasileiro e, em específico, na legislação que regulariza a dissolução do
Casamento.
O segundo, tem por finalidade estudar as disposições
relativas ao artigo 2º da Lei 6.515/77, que examina os casos de dissolução tanto
na Sociedade Conjugal quanto do Vínculo Matrimonial. Entretanto, destaca-se,
que o presente capítulo determinou-se estritamente a examinar os incisos I, II, III,
correspondentes, respectivamente, à dissolução do Casamento pela morte de um
dos cônjuges, anulação e nulidade do Casamento e Separação Judicial.
O terceiro, consagra-se a tratar do instituto do Divórcio nos
povos antigos que influenciaram o Direito de Família brasileiro; a instituição do
Divórcio no Brasil, através da Lei 6.515/77; bem como a intrínseca relação entre
os institutos do Divórcio e da Separação Judicial.
3
Desta maneira, mostra-se um resumo do comportamento da
Sociedade em contrapartida à legislação vigente, inferindo-se, ao final, a respeito
da aplicabilidade social do Divórcio no ordenamento jurídico brasileiro.
Nas considerações finais apresentar-se-ão breves sínteses
de cada capítulo, buscando-se demonstrar se as hipóteses básicas da pesquisa,
antes relatadas, foram ou não confirmadas.
CAPÍTULO 1
DO CASAMENTO
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO
O Casamento começa a interessar em Roma, pois se
encontrava perfeitamente organizado em torno do patriarca. Há uma estreita
relação entre organização do Casamento e a forma de família reinante na época,
como pode ser verificado nas palavras de Leite6: “a noção cara ao patriarcalismo,
da certeza genética, fica assegurada pelo casamento legítimo, pela união da
mulher a um homem só (casamento monogâmico) e pela sanção a qualquer
tentativa de adultério”.
A família romana, como família resultante da monogamia,
não tem seu princípio fundado no afeto natural entre os cônjuges (amor sexual
individual), ou seja, para o direito romano este sentimento nada representava. O
que se fazia importante nesta Sociedade era o pai de família e o poder que este
exercia sobre os seus agregados. Sobre este assunto, Coulanges7 explica o
seguinte:
Os historiadores do direito romano, muito justamente, observaram
que nem o nascimento nem o afeto foram o fundamento da família
romana, julgando pelo contrário, que devemos encontrar tal
fundamento no poder paterno ou marital. Fazem parte deste poder
uma espécie de instituição primordial.
Quanto ao conceito da família romana Coulanges8 diz que: A
família era, desta forma, um grupo de pessoas a quem a religião permitia invocar
os mesmos manes e oferecer banquete fúnebre aos mesmos antepassados.
6
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família: origem e evolução do
casamento, p. 57.
7
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p. 30.
8
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p. 29-30.
5
Esta premissa funda-se no caráter da religião doméstica dos
romanos, que era bastante acentuada, e as crenças seguidas, entre outras,
consistiam em: culto aos antepassados, mantendo os túmulos destes perto do
terreno familiar, considerando-os como uma continuação da família reunida em
volta do fogo sagrado, sendo este a simbologia que representa o deus a qual
aquela determinada família cultua, pois as famílias viviam lado a lado, mas,
tinham deuses diversos.
Finalizando sobre a relação religião – família – poder marital,
Coulanges9 ensina que:
O que uniu os membros da família antiga foi algo mais poderoso
do que o nascimento, o sentimento ou a força física: na religião do
fogo sagrado e dos antepassados se encontra este poder. A
religião fez com que a família seja desta forma, mais uma
associação religiosa do que uma associação natural.
E a base desta família é o Casamento, que não exigia, para
sua celebração, nenhuma forma jurídica especial, atendo-se às formalidades de
caráter religioso, pois a união conjugal consistia em compromisso de suma
importância, tal qual a religião também o era, tornando-se imprescindível a
intervenção da mesma nesta cerimônia sagrada.
O Casamento romano era uma situação fática que dependia
exclusivamente da intenção das partes e marcada por uma cerimônia de caráter
religioso, produzindo efeitos de direito, sem, entretanto, ser um ato jurídico. Esta
intenção das partes foi denominada affectio maritalis, ou seja, a vontade do
marido de tratar uma mulher com a dignidade de esposa, de elevá-la a seu nível e
de associá-la a todos seus destinos, lembrando que a mulher, por sua vez, deve
ter o animus uxoris, ou seja, a vontade de ser esposa.
O
Casamento
romano
era
formado
por
elementos
denominados constitutivos, que por sua vez, podem ser divididos em três grupos,
quais sejam: o psicológico ou consensus; o meio biológico que é a própria
9
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p. 30.
6
procriação e o elemento sociológico ou conubium, que consistia na capacidade
para se casar com esta ou aquela pessoa.
A vontade das partes, traduzidas pelas expressões affectio
maritalis e animus uxoris, era calcada no consensus, o elemento psicológico do
Casamento, que é a essência do Casamento romano.
No âmbito do direito romano, os doutrinadores são unânimes
em afirmar ter havido, na organização social romana, duas categorias de
Casamento: o casamento cum manu e o casamento sine manu.
Em relação ao Casamento cum manu, a mulher desligava-se
da família paterna, e passava a integrar totalmente a família do marido,
abandonando, portanto a religião doméstica que seguia para cultuar outra
totalmente diferente, pois como já visto, as famílias viviam próximas, mas cada
uma tinha seu deus. Sobre isto, Coulanges10 afirma que: Trata-se de abandonar o
lar paterno, para invocar dali em diante os deuses do esposo. Trata-se de mudar
de religião, de passar a praticar outros ritos e a recitar outras orações.
Embora recebesse o nome de mater famílias, a mulher não
ocupava posição jurídica própria, figurava no lugar de filha do marido (loco filiae),
incorporando, para tanto, seus bens ao patrimônio do marido.
As solenidades do Casamento cum manu realizavam-se de
três formas; a confarreatio, a coemptio e o usus.
Monteiro11 assim define a confarreatio: era o casamento da
classe patrícia, correspondendo ao casamento religioso. Dentre outros traços
caracterizava-se pela oferta aos deuses de um pão de trigo, costume que,
estilizado, sobreviveu até os nossos dias, com o tradicional bolo de noiva.
10
11
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p. 31.
MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 15.
7
A coemptio, segundo as palavras de Leite12, ao contrário da
confarreatio:
(...) era uma forma leiga, civil de casamento baseado sobre um
modo arcaico de aquisição da propriedade: a mancipatio, ou seja,
uma verdadeira venda simulada ou fictícia realizada na presença
do magistrado e de, pelo menos, cinco testemunhas, cidadãos
romanos e púberes, pela qual o marido comprava a mulher, que, a
partir de então, caía sob sua manus.
Esta solenidade facilitava aos plebeus o acesso à manus,
pois como a confarreatio era solenidade restrita à classe patrícia, portanto
inacessível, e os plebeus só podiam adquirir a manus pelo usus, a coemptio
facilitava o acesso à manus.
E, finalmente o usus, modalidade especial de acesso à
manus maritalis, visto que, é um modo não-solene de aquisição de manus,
dependente exclusivamente da coabitação contínua de um homem e mulher
durante um ano13.
Em se tratando do Casamento sine manu, assim é retratado
por Leite14: “No casamento sine manu, sem formalidades e mais recente, a mulher
não ficava subordinada ao férreo poder do marido, à manus maritalis, nem ao
pater famílias do mesmo, possuía ela própria os seus bens, independentes do
patrimônio do marido, bens conhecidos pela denominação de parafernais”.
Todavia, apesar da maior liberdade adquirida pela mulher no
Casamento sine manu, esta não conquistou posição de igualdade perante o
homem, pois permaneciam sob o poder do pater famílias de origem.
Elevando-se um degrau na escala da história, chegou-se,
por fim ao matrimônio livre, em que apenas se requeriam a capacidade dos
12
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do
casamento, p. 76.
13
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do
casamento, p. 77.
14
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do
casamento, p. 74.
8
contraentes, consentimento destes e ausência de impedimentos (justae
nuptiae)15.
No Brasil colonial, já a partir de seu descobrimento, as
normas, em geral, não surgiram dos costumes locais e sim de um ordenamento
imposto pelo colonizador, “pois foi à legislação portuguesa que governou o Brasil
até a instalação do império pátrio, em 1822, e continuou produzindo efeitos até
sua total revogação, o que ocorreu por força do Código Civil, em 191616”.
No entender de Wolkmer17, a colonização do Brasil pelos
lusitanos se caracterizou muito mais por uma ocupação do que por uma
conquista, eis que implantou no país uma tradição “jurídica milenária” trazida do
Direito Romano, e no tocante à legislação colonizadora e o Direito nativo, pondera
que “Na verdade, o processo colonizador, que representava o projeto da
Metrópole, instala e impõe numa região habitada por populações indígenas toda
uma tradição cultural alienígena e todo um sistema de legalidade “avançada” sob
o ponto de vista do controle e da efetividade formal”.
Trazendo-se, então, a tradição cultural e legal para o âmbito
do Casamento, tem-se que Portugal adotava as formalidades do Casamento
romano cristão e introduziu, nos costumes brasileiros, as mesmas solenidades.
Nesse sentido, durante séculos a Igreja dominou os direitos sobre a instituição do
Casamento.
Cahali18 destaca que, nos primeiros séculos, a Igreja foi
titular quase absoluta dos direitos sobre a instituição matrimonial; os princípios do
Direito Canônico representavam à fonte do direito positivo.
Portanto, a cerimônia do casamento era eminentemente
religiosa e obedecia às disposições do Concílio de Trento e também da
Constituição do Arcebispo da Bahia, que continuaram a produzir efeitos até
mesmo com o advento da proclamação da independência do Brasil.
15
MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 14.
DEMO, Wilson. Manual de história do direito, p. 127.
17
WOLKMER, Antonio Carlos. História do direito no Brasil, p. 45.
18
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação, p.40.
16
9
Mesmo com a proclamação da independência, o Direito
Brasileiro, em matéria de Casamento, ainda permaneceu sob a influência direta
da Igreja.
Cahali19 resume as formalidades do Casamento durante o
Império, destacando que:
Com a proclamação da independência, instaurada a monarquia,
nosso direito permaneceu sob a influência direta e incisiva da
Igreja, em matéria de casamento. Assim, o Decreto de 03.11.1827
estatuía a obrigatoriedade das disposições do Concílio de Trento
e da Constituição do Arcebispo da Bahia, reconhecida e firmada
desse modo à jurisdição eclesiástica, nas questões matrimoniais.
O casamento, na sua origem, formação e constituição,
sobrepairava as normas estatais. Ato em cuja elaboração não
intervinha o poder civil, este o recebia perfeito e acabado das
mãos da Igreja e, tomando-o como fato consumado, apenas lhe
marcava os efeitos jurídicos na sociedade temporal.
Devido a grande influência da Igreja Católica, nas questões
estatais, a Constituição Política do Império do Brasil20, jurada a 25 de março de
1824, proclamou em seu art. 5º:
Art. 5º. A Religião Católica Apostólica romana continuará a ser a
Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas
com seu culto doméstico, ou particular em casas para isso
destinadas, sem forma alguma exterior do Templo.
Todavia, apesar da maioria da população ser católica, novas
crenças foram surgindo no Brasil, em razão da imigração e, conseqüentemente,
outras formas de Casamento que fossem mais compatíveis com as circunstâncias
se faziam necessárias.
Assim, ao lado do Casamento Eclesiástico, foi instituído o
Matrimônio Civil, o qual permitia a união de pessoas pertencentes a seitas
19
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação, p. 40.
BRASIL. Constituições do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações, p.
813.
20
10
dissidentes, cuja instituição se deu através da Lei de 11 de setembro de 1861,
regulamentada pelo Decreto de 17 de abril de 186321.
Então, três modalidades de núpcias passaram a ser
praticadas, as quais são citadas por Pereira22:
1º. casamento católico, celebrado segundo as normas do Concílio
de Trento, de 1563, e das Constituições do Arcebispado da Bahia;
2º. casamento misto, entre católico e acatólico, realizado sob a
disciplina do Direito Canônico;
3º. casamento que unia membros de seitas dissidentes, em
obediência às prescrições religiosas respectivas.
Durante todo o período imperial, várias foram as tentativas
de secularizar o Casamento, ou seja, tirá-lo da seara da Igreja e transportá-lo ao
âmbito civil. Um dos projetos foi do Visconde de Ouro Preto, cuja breve
apresentação sobre o Casamento Civil ocorreu em 7 de junho de 1889, porém,
somente com a Proclamação da República veio a ser realizado23.
Cahali24 também destaca que várias tentativas visaram à
secularização do Casamento, mas somente com a República, mercê da laicização
do Estado, veio o instituto a perder o caráter confessional, através do Decreto
119-A, de 07.01.1890.
Portanto, durante todo o período imperial, o Casamento foi
regulado pelas normas do Direito Canônico, permanecendo sob o domínio total da
Igreja Católica e o Casamento religioso se constituía na única forma legítima de
união.
E sendo a Igreja católica defensora da indissolubilidade do
vínculo do Casamento, manteve sua posição e, a par da dissolução do
Casamento pela morte de qualquer dos cônjuges, nulidade ou anulação do
21
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. V, p. 40.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. V, p. 40.
23
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. V, p. 41.
24
CAHALI, Yssef Said. Divórcio e separação, p. 41.
22
11
Matrimônio, admitia-se apenas a separação pessoal, o Divórcio quoad thorum el
cohabitationem do Direito Canônico25.
Para compreensão melhor sobre a instituição do Casamento
Civil, necessário se faz uma rápida abordagem do contexto histórico sobre o
Casamento Civil nos países católicos, e neste sentido Gilissen26 aponta que
nestes países o Casamento Civil “aparece na segunda metade do séc. XVIII,
nomeadamente no reino de Nápoles em 1767, na Áustria e, 1783, nos Países
Baixos austríacos (Bélgica) em 1784 e na Toscana em 1786”.
Acrescenta, ainda, Gilissen27:
A secularização do casamento foi aí introduzida antes da
Revolução Francesa. Pelo seu edicto de 1784 para os Países
Baixos Austríacos [...], o imperador José II retira a competência
aos tribunais eclesiásticos e transforma a concepção de
casamento que, de futuro, é considerado como um contrato civil
que escapa, na regulamentação de todos os seus aspectos, ao
direito canônico. Em França, foi preciso esperar pela Constituição
de 1791 para ver afirmar-se o mesmo princípio; <<A lei considera
o casamento como um contrato puramente civil>>. Uma
disposição análoga tinha sido prevista no projecto do Código Civil;
os seus autores entenderam não a dever retomar, por a julgarem
supérflua. O casamento civil foi admitido na mesma época nos
grandes códigos da Prússia (1794) e da Áustria (1811); foi-o mais
tarde em todos os cantões suíços (1874, 1907) e em todos os
Laender alemães, pelo B.G.B. (Código Civil) de 1900. [...]. Pelo
Code Civil francês de 1804, o casamento continua a ser um acto
solene; daqui em diante, é o oficial do registro civil que o celebra,
respeitando as formas impostas pela lei. O casamento é, além
disso, uma instituição puramente laica: o acto de registro civil
basta para criar o laço de casamento, não sendo necessário aos
cônjuges celebrar, depois do casamento civil, um casamento
religioso.
25
CAHALI, Yssef Said. Divórcio e separação, p. 40.
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito, p. 575.
27
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito, p. 575-576.
26
12
Já no Brasil, com a Proclamação da República, em 1889,
aconteceu à separação entre a Igreja e o Estado e o Casamento foi perdendo seu
caráter confessional, deixando de ser ato adstrito à religião.
Assim, em razão da separação havida, a República não
poderia deixar de modificar as questões relativas ao Casamento, as quais se
fundamentavam em uma legislação emprestada de Portugal, e, em 24 de janeiro
de 1890, foi promulgado o Decreto nº. 181, o qual instituiu no Direito Brasileiro o
Casamento Civil.
Logo em seguida, a Constituição da República dos Estados
Unidos do Brasil28, promulgada a 24 de fevereiro de 1891, instituiu a
obrigatoriedade do Casamento Civil, proclamando enfaticamente que somente o
Casamento Civil seria reconhecido pela República e o texto do artigo 72, § 4º
assim preceituava:
Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes á
liberdade, á segurança individual e á prosperidade nos termos
seguintes:
[...]
§ 4º. A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração
será gratuita.
Cahali29 registra que “na oportunidade, o Min. Campos Sales
levara a Deodoro proposta relativa à adoção do divórcio no Brasil. Mas, ante a
resistência, a nova lei limitou-se à implantação do casamento civil”.
A partir dessa época, o Casamento Civil foi generalizado no
Brasil, passando o Casamento Religioso a ser um interesse da consciência
28
BRASIL. Constituições do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações, p.
768.
29
CAHALI, Yssef Said. Divórcio e separação, p. 41.
13
individual, consolidando-se o hábito de celebrar o Casamento Civil paralelamente
ao religioso, duplicidade ainda cultivada pelos hábitos atuais.
O Código Civil de 191630 consolidou e regulou a matéria
relativa ao Casamento exclusivamente civil, sem a menor alusão ao Casamento
Religioso.
Porém, segundo Pereira31, “sob o fundamento de serem
desaconselháveis às duplas núpcias, medrou a idéia de se atribuírem efeitos civis
ao casamento religioso (Constituição de 1934, art. 146)”.
Considerando assim a idéia de se atribuir efeitos civis ao
Casamento religioso, a Constituição de República dos Estados Unidos do Brasil32,
promulgada a 16 de julho de 1934, reconheceu referidos efeitos e no artigo 146
estabeleceu o seguinte:
Art. 146. O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O
casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo
rito não contrarie a ordem pública ou dos bons costumes,
produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil,
desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos
nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da
oposição, sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele
inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. [...].
As Constituições seguintes, 1937, 1946, 1967 mantiveram
essa concessão, e o texto da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, vigente em nosso País, dispõe sobre o Casamento nos seguintes termos:
30
BRASIL. Código Civil. Lei n. 3.071, de 01 de janeiro de 1916.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. V, p. 41.
32
BRASIL. Constituições do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações, p.
175.
31
14
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
[...]
§ 2º. O casamento religioso tem efeitos civis nos termos da lei.
No que concerne aos efeitos civis do Casamento Religioso,
em resumo, tem-se que a Lei 1.11033, de 23 de maio de 1950, cuida das duas
espécies de habilitação para o Casamento, uma prévia, artigos 2º e 3º e outra
posterior, artigos 4º a 6º, ao Casamento Religioso; a Lei 6.01534 de 31 de
dezembro de 1973, regulamenta o registro do Casamento Religioso para efeitos
civis, nos artigos 71 a 75 e o Código Civil35 atual, disciplina a matéria em seu
artigo 1.515, o qual dispõe:
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da
lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde
que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da
data de sua celebração.
Assim, com a Proclamação da República, o Casamento
válido passou a ser o Casamento Civil, abrindo-se a possibilidade de se conferir
efeito civil ao Casamento Religioso, nos termos da lei, conforme já explicitado,
contudo, registra Pereira36 que apesar das facilidades concedidas pela lei, “a
população brasileira continua com dois casamentos – civil e religioso – sendo
crescente, em números relativos, a parcela dos que se utilizam apenas do
religioso nos dois efeitos, eclesiástico e civil”.
33
BRASIL. Lei 1.110, de 23 de maio de 1950. Regula o reconhecimento dos efeitos civis do
casamento religioso.
34
BRASIL. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos e dá
outras providências.
35
BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
36
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. V, p. 42.
15
1.2 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO
Este item relativo à natureza jurídica do Casamento revela
duas questões controvertidas no âmbito da doutrina civilista.
A primeira visa qualificar o Casamento como um instituto
público ou privado.
Considerando-o em termos confessionais, a Igreja Católica
define-o como sacramento instituído por Jesus Cristo, e nesta dignidade o trata.
Como tal, dotado de indissolubilidade, passou o matrimônio por fases diversas na
doutrina canônica, de que ressalta a regulamentação provinda do Concílio de
Trento (1563), adotada e seguida no Brasil em virtude e por força das
Constituições do Arcebispado da Bahia.
O jurista cuida do casamento como ato civil, disciplinado na
lei e estruturado pela doutrina civilista. Mas nunca deve perder de vista que
originariamente foi sempre um ato religioso em face do cerimonial que o envolve,
em todas as seitas e em todas as épocas. Tal caráter sacramental percute
necessariamente na sua caracterização jurídica, ainda quando enfocado o
matrimônio no plano leigo do direito positivo.
Ligada à variedade das definições, vem naturalmente a
diversidade na conceituação. Para Wald37 é um “ato solene”, para Oliveira e
Muniz38 é um “negócio jurídico”, para Pereira39, citando Clóvis Beviláqua é um
“contrato”.
A segunda questão ensejadora de polêmica é concernente
às concepções que se propuseram a regular a natureza jurídica do Casamento. E
quanto a isto, duas correntes atraem a maioria das opiniões: a contratualista e a
institucionalista.
37
Wald, Arnoldo. O Novo Direito de Família, p. 71.
Oliveira, José Lamartine C. de. Muniz, Francisco J. Ferreira. Curso de Direito de Família,
p. 125.
39
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, v. VI. , p. 52.
38
16
Para uns, o casamento é uma instituição social, no sentido
de que reflete uma situação jurídica, cujas regras e quadros se acham
preestabelecidos pelo legislador, com vistas à organização social da união dos
sexos. Dentro da sociedade, a família é um organismo de ordem natural com a
finalidade de assegurar a perpetuidade da espécie humana, e bem assim o modo
de existência conveniente às suas aspirações e a seus caracteres específicos.
Em face disto, o casamento é o conjunto de normas imperativas cujo objetivo
consiste em dar à família uma organização social moral correspondente às
aspirações atuais e à natureza permanente do homem.
Independentemente da concepção institucionalista, ainda há
os que se insurgem contra a natureza contratual das núpcias, sob fundamento de
que, não obstante o consentimento recíproco que as gera (Ulpiano: Nuptias enim
non concubitus sed consensus facit), diferem do contrato pela constituição, modo
de ser, duração e efeitos.
A concepção contratualista considera como o próprio nome
diz o casamento como contrato e teve origem no direito canônico, como podemos
verificar no texto original do Cânon 1055, extraído do Código de Direito
Canônico40:
Cân. 1055-§ 1. Matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se toius
vitae consortium constituunt, índole sua naturali ad bonum
coniugum atque ad prolis generationem et educationem
ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter
baptizatos evectum est.
Tradução: A aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher
constituem entre si uma comunhão da vida toda, é ordenada por
sua índole natural ao bem dos cônjuges e à geração e educação
da prole, e foi elevada, entre os batizados, à dignidade de
sacramento.
O que no matrimônio deve ser primordialmente considerado
é o paralelismo com os contratos em geral, que nascem de um acordo de
40
VATICANO, Código de direito canônico. Comentários e índice analítico Pe. Jesús Hortal,
p. 465.
17
vontade, e realizam os objetivos que cada um tem em vista, segundo a motivação
inspiradora dos declarantes e os efeitos assegurados pela ordem jurídica. A
natureza contratual do casamento não é contrariada pela exigência legal de forma
especial e solene da manifestação volitiva, que obedece à padronização prefixada
e ao ritual específico da celebração. Não é igualmente negada pela participação
direta do Estado no ato constitutivo, pois que o princípio da ordem pública
também costuma estar presente em numerosos outros contratos de direito
comum. Não é contraditada ainda pelo fato de se não admitir acordo liberatório
que, no campo contratual, via de regra, concede às mesmas vontades geradoras
da avença o poder de resolvê-la (distrato). O que se deve entender, ao assegurar
a natureza do matrimônio, é que se trata de um contrato especial dotado de
conseqüências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de
efeitos puramente econômicos, ou contrato de Direito de Família, em razão das
relações específicas por ele criadas. Particularizando, não é a circunstância de se
admitir ou não o divórcio que lhe atribui ou lhe recusa a natureza contratual, pois
que, em doutrina como em presença do direito positivo, as teses adversas são
sustentadas com igual cópia de argumentos, independentemente de se assentar
à indissolubilidade do vínculo.
Todos, porém, reconhecem que, se é livre cada um ao
escolher o seu cônjuge, a ninguém é concedido o direito de discutir com o
celebrante o conteúdo dos direitos e deveres, as regras da dissolução da
sociedade conjugal, nem em tempo nenhum impor a resolubilidade do vínculo ou
condições à legitimidade dos filhos.
Em meio a esta polêmica, não faltou à opinião eclética ou
mista, tornando o Casamento um ato complexo, de natureza híbrida, pois ao
mesmo tempo é contrato (na formação) e instituição (no conteúdo).
Finalmente, no âmbito da legislação pátria, a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 não se define quanto à natureza jurídica
do Casamento, contudo, lhe confere a prioridade para a constituição da família,
muito embora não com exclusividade, tendo em conta que considera a entidade
familiar (art. 226, §3º) e a família monoparental (art. 226, §1º).
18
1.3 CONCEITO E CARACTERES
Existem inúmeras definições que não se limitam a conceituar
o Casamento, mas espelham concepções e tendências filosóficas e jurídicas,
visto que não há unanimidade na caracterização deste instituto.
As definições mais antigas de Casamento podem ser
encontradas nas fontes romanas, cujas bases se fundavam no affectio maritalis, e
assim apresentam duas definições, a de Modestino e a de Ulpiano.
A primeira é a de Modestino, segundo a qual nuptiae sunt,
conjuctio maris et feminae consortium omnis vitae, divivi et humani júris
comunucatio41, isto é, a união do homem e da mulher, o consórcio para toda vida,
a comunhão de direito divino e humano.
O monopólio do cristianismo, o Casamento foi elevado a
sacramento, “pelo qual um homem e uma mulher selam a sua união sob as
bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual (caro uma,
uma só carne), e de maneira indissolúvel (quos Deus coniunxit, homo non
separet)”42.
Lafayete43, no âmbito do Direito Brasileiro, assim o
conceituou: “O casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexos
diferentes se unem para sempre, sob promessa de recíproca fidelidade no amor e
da mais estreita comunhão de vida”.
Do mesmo modo, Beviláqua44 tem uma definição clássica,
que se adapta à concepção contratualista: “O casamento é um contrato bilateral e
solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente,
legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita
comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole
que de ambos nascer”
41
MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 12.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. V, p. 32.
43
LAFAYETE, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. V, p. 30.
44
BEVILÁQUA, Clóvis, apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol.
V, p. 32.
42
19
Para Diniz45, “o casamento é o vínculo jurídico entre o
homem e a mulher que visa auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja
uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima”.
Monteiro46 prefere conceituar matrimônio como “a união
permanente entre homem e mulher, de acordo com a lei, a fim de se
reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”. Pontes de
Miranda define o casamento como uma relação ética47.
Quanto às características do Casamento, Diniz48 enumeraas como: a liberdade de escolha dos nubentes; a solenidade do ato nupcial;
legislação matrimonial de ordem pública; a união permanente e exclusiva.
O primeiro dos caracteres mencionados é a liberdade de
escolha dos nubentes, pois o Casamento é um ato pessoal entre os futuros
cônjuges e a interferência da família restringe-se apenas a orientação e
conselhos.
Quanto à necessidade da solenidade do ato nupcial Diniz49
assim explana sobre o assunto:
Uma vez que a norma jurídica reveste-o de formalidades que
garantem a manifestação do consentimento dos nubentes, a sua
publicidade e validade. Não basta a simples união do homem e da
mulher, com a intenção de permanecerem juntos e gerar filhos; é
imprescindível que o casamento tenha sido celebrado, conforme a
lei que o ampara e rege.
Com relação à legislação matrimonial de ordem pública a
mesma doutrinadora assevera que:
O fato de ser a legislação matrimonial de ordem pública, por esta
estar acima das convenções dos nubentes.
45
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. V, p. 29.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 12.
47
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, t. VII, p. 210.
48
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. V, p. 37.
49
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. V, p. 34.
46
20
No que concerne à união permanente e exclusiva, a mesma
autora fundamenta explicando que mesmo que venham separar-se ou divorcia-se
e tornem a se casar novamente existe sempre, em regra, um desejo íntimo de
perpetuidade, ou seja, de permanência da ordem conjugal e familiar50.
Dentro do contexto do tema tratado, Gomes51 ensina que: O
negócio jurídico de constituição da família legítima possui os seguintes
caracteres: a) é um ato pessoal dos nubentes; b) um ato civil; c) um ato solene.
Para Monteiro52 os caracteres do casamento resultam: a)
este é de ordem pública; b) implica união exclusiva; c) é permanente, perpétuo; d)
importa comunidade de vida para os cônjuges; e) não comporta termo ou
condição.
Finalmente, conforme o pensamento de Pereira53 os
caracteres do Casamento resumem-se em três, quais sejam:
a) a solenidade, qualificadora do ato solene que é o Casamento,
cuja formalidade o difere dos contratos em geral, mesmo que
despido de pompa, não se pode abdicar dos requisitos formais,
para sua validade;
b) diversidade de sexos. O ato nupcial não tem em vista a união
de duas pessoas quaisquer, porém de duas pessoas de sexo
oposto, sendo este um elemento natural do matrimônio, pois a
ordem jurídica não admite o Casamento entre pessoas do mesmo
sexo;
c) dissolubilidade. Destaca o autor que esta característica não tem
cunho universal, pois os sistemas jurídicos se dividem, contudo
predomina os que a consagram. “Historicamente, todos os povos
da antiguidade, que direta ou indiretamente influíram em nosso
Direito de Família, admitiram o divórcio, porém, desde os
primeiros tempos a Igreja o combateu”.
50
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. V, p. 35.
GOMES, Orlando. Direito de família, p. 112.
52
MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p. 9.
53
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 35.
51
21
No Brasil, a indissolubilidade do Casamento foi elevada em
nível constitucional e somente a partir da Emenda Constitucional nº. 9, de junho
de 1977, aboliu o princípio da indissolubilidade do matrimônio, ensejando a edição
da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que regulamentou o divórcio,
possibilitando, assim, a dissolução do vínculo matrimonial.
Neste sentido, é importante refletir quanto à necessidade de
manter a indissolubilidade como característica do Casamento, pois, o legislador,
na tentativa de atender e acompanhar as transformações sociais instituiu o
Divórcio, através da Lei 6.515/77, e a Sociedade em contrapartida, legitimou este
instituto de maneira uniforme.
1.4 EFEITOS JURÍDICOS
Efeitos jurídicos do casamento são conseqüências que se
projetam no ambiente social, nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges,
nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, dando origem a direito e
deveres próprios e recíprocos, disciplinados por normas jurídicas.
Quanto aos efeitos sociais, além da criação da família
legítima, considerada como o primeiro e principal efeito matrimonial, o casamento
produz a emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o plenamente
capaz, como se houvesse atingido a maioridade e estabelece, ainda, o vínculo de
afinidade entre cada consorte e os parentes do outro; conferem aos cônjuges um
status, o estado de casado, fator de identificação na sociedade.
Os efeitos jurídicos pessoais do Casamento traduzem-se por
direitos e deveres impostos aos cônjuges54, ora relacionando-os mutuamente, ora
relacionando-os com os filhos, e ora relacionando-os com terceiros. Dentre estes
efeitos jurídicos, aleatoriamente, citam-se: fidelidade recíproca, coabitação, mútua
assistência, pátrio poder, sustento, guarda, educação dos filhos etc.
54
Neste ponto, é de fundamental importância que a Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, igualou o homem e a mulher no exercício dos direitos e deveres oriundos
do Casamento.
22
A essência dos efeitos jurídicos do Casamento que incide na
ordem patrimonial, repousa no regime matrimonial de bens, ou seja, no estatuto
patrimonial dos consortes, classificados em: Regime de Comunhão Universal de
Bens, Regime da Comunhão Parcial de Bens, Regime da Separação de Bens,
Regime de Participação Final nos Aqüestos. Segundo Diniz55, a organização
desses
regimes
matrimoniais
de
bens
subordina-se
a
três
princípios
fundamentais: o da variedade de regime de bens; o da liberdade dos pactos
antenupciais; e o da imutabilidade do regime adotado.
Verificou-se
até
o
presente
momento
o
estudo
do
Casamento, sua formação, conceitos e efeitos. Examinar-se-á, no próximo
capítulo, as formas de dissolvê-lo, em conformidade com a legislação vigente.
55
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. V, p. 135.
23
CAPÍTULO 2
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E VÍNCULO CONJUGAL
Na disposição abaixo estão regulados os casos em que se
torna licita a ruptura dos laços de união conjugal do casal.
Tais ocorrências podem atingir apenas a Sociedade
Conjugal ou o próprio Vínculo Matrimonial e, nesta última hipótese, liberando em
definitivo os cônjuges para um novo Casamento civil.
É o texto do artigo 2º da Lei 6.515/7756:
Art. 2º. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Parágrafo único. O casamento válido somente se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Abordar-se-á no presente capítulo, além da diferença entre
os institutos da Sociedade Conjugal e Vínculo Matrimonial, as disposições
constantes nos incisos I, II e III do artigo supra mencionado, que são referentes,
respectivamente, à morte de um dos cônjuges, anulação ou nulidade do
Casamento e Separação Judicial.
56
LEI 6515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade
conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências.
Brasília, DF, 26 de dez. 1977.
24
2.1 DIFERENÇA ENTRE VÍNCULO MATRIMONIAL E SOCIEDADE CONJUGAL
Conforme Diniz57: o casamento é, sem dúvida, um instituto
mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas
relações e obrigações recíprocas, tanto as morais quanto as materiais, e seus
deveres para com a família e a prole.
Enquanto que a Sociedade Conjugal, segundo a mesma
autora58: é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o
regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria
de ambos os consortes ou de cada um deles.
A Sociedade Conjugal pode deixar de existir, isto é, o
casamento como manifestação real ou concretização da união entre marido e
mulher pode terminar, permanecendo, todavia, o vínculo. E, na ordem do artigo
2º, fica dissolvida a união ou sociedade conjugal por um daqueles quatro fatores –
morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, separação
judicial e divórcio. Já em face do parágrafo único, dissolve-se o vínculo, deixando
de existir o casamento, com a morte ou o divórcio. Apenas estas duas formas
dissolvem o vínculo, autorizando o novo casamento, o que não se dá com a
separação judicial, e tendo em conta que a nulidade ou a anulação, segundo será
visto, não constituem fatores de dissolução. Correta a explicação de Diniz59: A
separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo,
impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vínculo matrimonial, se
válido, só termina com a morte de um deles ou com o divórcio.
O divórcio, em razão de fatos supervenientes ao casamento
válido, dissolve tanto a sociedade conjugal como o vínculo matrimonial,
autorizando os consortes a se casarem novamente.
57
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. V, p. 162.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. V, p. 162.
59
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. V, p. 154.
58
25
Percebe-se que pode haver dissolução da sociedade
conjugal, sem a dissolução do vínculo matrimonial, mas toda a dissolução do
vínculo acarreta, obrigatoriamente, a da sociedade conjugal.
Ademais, a própria legislação, através da Lei 6.515/7760,
trata de regular a diferença quando dispõe que:
Art. 3º. A separação judicial põe termo aos deveres de
coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens,
como se o casamento fosse dissolvido.
Art. 24. O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do
matrimônio religioso.
2.2 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO PELA MORTE DE UM DOS CÔNJUGES
O falecimento de um dos cônjuges dissolve o vínculo
conjugal (art. 1.571, § 1º, do CC), passando o sobrevivente ao estado de viuvez.
Esse estado civil identifica a situação de alguém que foi casado e o cônjuge é
falecido. Impor a necessidade de revelar a condição de viúvo, para qualquer fim,
já na própria qualificação, gera um sem-número de constrangimentos.
Claramente, constituiu violação do direito à intimidade. A quem interessa saber se
alguém casou e seu cônjuge morreu? Dita identificação serve para saber a
situação do patrimônio do viúvo, pois permite questionar se os bens lhe
pertencem com exclusividade ou necessitam submeter-se a inventário. Para isso,
de todo desnecessário que a pessoa seja praticamente rotulada como viúva.
Tendo um dos cônjuges adotado ao casar o sobrenome do
outro, com a morte deste o supérstite continua a identificar-se com o nome do
defunto. De modo injustificável, existe resistência a que o viúvo retorne ao nome
de solteiro, sendo facultada a ablação somente mediante alguma justificativa.
Com a morte do cônjuge cessa o impedimento para o
casamento. No entanto, a mulher só pode casar depois de 10 meses (art. 1.523,
60
LEI 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade
conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências.
Brasília, DF, 26 de dez. 1977.
26
II, do CC), exceto se antes desse prazo der à luz um filho, ou provar que não esta
grávida (art. 1.523, parágrafo único, do CC). A necessidade da espera decorre do
fato de a lei presumir que filhos nascidos nesse período foram concebidos na
constância do casamento, sendo filhos do finado (art. 1.597, II, do CC). Porém, os
sofisticados testes de gravidez ora existentes e o próprio exame de DNA
comprovam facilmente a ausência do impedimento antes de superado o longo
prazo legal.
Não só a morte efetiva, mas também a morte presumida
(arts. 6º e 7º do CC) ou a declaração de ausência (arts. 22 a 39 do CC) dissolvem
o casamento. A declaração da morte presumida sem a decretação de ausência
pode ocorrer em duas hipóteses: quando for extremamente provável a morte de
quem estava em perigo de vida ou, no caso do desaparecido em campanha ou
feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Assim, depois de esgotadas buscas e averiguações, é possível a declaração de
morte presumida, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (art.
7º, parágrafo único, do CC). Obtida tal manifestação, é permitido ao “viúvo
presumido” casar.
Em face do silêncio da lei, tem-se questionado o que ocorre
se o desaparecido aparece. A doutrina diverge, mas, afirmando a lei que a morte
presumida do ausente dissolve o vínculo matrimonial (art. 1.571, §1º, do CC), não
há falar em bigamia. O novo casamento do cônjuge do ausente não poderá ser
tido por inexistente ou nulo, pois, em matéria de casamento, não há nulidade sem
expressa previsão legal. Imperioso reconhecer que, mesmo ocorrendo o regresso
do ausente, o seu casamento permanece dissolvido. Essa solução, aliás, melhor
atende aos fatos da vida, pois de todo inviável convalidar relação já desvanecida
pelo decurso do tempo. Ao depois, preferindo o cônjuge retornar aos braços do
primeiro amor, que se divorcie e case novamente com ele.
A polêmica perde significado em face da possibilidade de,
decorridos dois anos da separação de fato, ser pedido o divórcio (art. 1.580, §2º,
do CC). Assim, dificilmente alguém que foi abandonado vai buscar a declaração
de ausência ou de morte presumida para ver o casamento dissolvido.
27
2.3 DISSOLUÇÃO PELA NULIDADE E ANULAÇÃO DO CASAMENTO
Atentando ao título do presente subcapítulo, deve-se
elucidar que não há unanimidade em considerar a nulidade e a anulação do
Casamento como modo de dissolução do Vínculo Conjugal.
Existem doutrinadores que não entendem ser a anulação ou
nulidade do Casamento considerada forma de dissolução da Sociedade e Vínculo
Conjugal, tendo em vista que a natureza da sentença que atribui ao Casamento a
nulidade, tão somente declara que aquela Sociedade Conjugal nunca existiu.
As distinções entre casamento nulo e anulável dizem
respeito à natureza do vício que o maculou: vício sanável gera nulidade relativa;
vício insanável leva à nulidade absoluta. No entanto, em ambas as hipóteses, o
casamento existe, foi celebrado e produziu efeitos jurídicos. Tanto o casamento
nulo, como o anulável, para serem desconstituídos, dependem da chancela
judicial. Não sendo proposta demanda judicial, ambos continuam existindo e
produzindo efeitos jurídicos.
Pereira61 tem o seguinte entendimento sobre o assunto:
Na hipótese de nulidade ou anulação tem-se presente um vício na
constituição do liame matrimonial que vai comprometer a
existência do próprio vínculo. Com a exceção do casamento
putativo que reconhece direitos a um ou ambos os cônjuges se
contraíram de boa-fé, não se pode afirmar que existia o
rompimento do vínculo.
A natureza da norma jurídica infringida identifica o vício que
macula o casamento a ensejar sua nulidade ou anulabilidade. Quando realizado
com infração a impedimentos de ordem pública, “deve” ser desconstituído. Há
interesse social na dissolução do casamento nulo. O casamento anulável decorre
de afronta a norma que protege interesse individual, “pode” ser desconstituído, a
depender do interesse da parte, não se preocupando o Estado com a sua
dissolução. Assim, a diferença é exclusivamente de grau de intensidade do vício
61
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V, p. 249.
28
nulificante de que o casamento é portador. A declaração de sua nulidade ou a
decretação de sua anulabilidade depende da maior ou menor gravidade do
impedimento violado. Vícios mais intensos, que infringem vedação a princípios
ordenadores da sociedade, como a proibição do incesto e o princípio da
monogamia, são vícios insanáveis. O casamento é de ser anulado seja quando
for. Porém, a afronta de desobedecer norma legal que for editada em benefício da
própria parte constitui vício sanável. Por isso, não buscada a anulação dentro dos
prazos concedidos pela lei, o casamento torna-se hígido, as máculas
desaparecem.
Dita distinção tem um único resultado de ordem prática e diz
com a imprescritibilidade da ação para declarar a nulidade absoluta do
casamento. A nulidade não se convalida, e a ação pode ser proposta a qualquer
tempo. Em se tratando de casamento anulável, ainda que a lei fale em prescrição,
a pretensão anulatória está sujeita a prazo decadencial, só podendo a ação ser
proposta dentro de determinados e distintos lapsos de tempo (art. 1.560, do CC).
Declarado nulo ou procedida a anulação do casamento anulável, a sentença tem
efeito retroativo à data da celebração (ex tunc). Em qualquer das duas espécies
de demanda, declarado putativo o casamento, sua desconstituição só ocorre a
partir do trânsito em julgado da sentença, ou seja, produz efeito somente para o
futuro (ex nunc).
Diz a lei (art. 1.521, do CC): não podem casar. Quem, ainda
assim, casa, afronta preceito de ordem pública, e o casamento é nulo. Realizado
o matrimônio com infração a impedimento que possa ameaçar diretamente a
estrutura da sociedade, é a própria sociedade que reage violentamente,
fulminando de nulidade o casamento. Afinal, o que é nulo repugna ao
ordenamento jurídico e deve ser extirpado da vida jurídica. O vício que inquina o
ato nulo é por demais grave.
Embora eivado de vícios, o casamento nulo existe, bem ao
contrário do que ocorre com os atos ou negócios nulos (arts. 166 e 167, do CC),
que, por falta de elemento essencial, não podem ter eficácia jurídica. Isso não
acontece com o casamento nulo, que, mesmo sem ser putativo, acarreta efeitos.
29
Assim, mesmo nulo, mesmo dispondo a decretação da nulidade de efeito
retroativo à data da celebração (art. 1.563, do CC) o casamento produz efeitos até
ser desconstituído. Com relação à prole e ao cônjuge que estava de boa-fé, o
casamento gera efeitos até o trânsito em julgado da sentença que o anula (art.
1.561, do CC).
Duas ordens de vícios podem afetar a higidez do
casamento: a) ausência de capacidade e b) desrespeito aos impedimentos legais.
Para
casar
é
necessário
que
os
nubentes
tenham
capacidade, isto é, higidez psíquica. A ausência de capacidade faz nulo o
casamento contraído por enfermo mental cuja doença lhe retire o discernimento
para os atos da vida civil (art. 1.548, I, do CC). Já a incapacidade para consentir
ou manifestar de modo inequívoco o consentimento (art. 1.550, IV, do CC) torna o
casamento anulável. Difícil estabelecer a diferença entre “discernir” e “consentir”.
Discernir é julgar, distinguir, conhecer claramente o que não se distancia do
alcance do verbo consentir, que significa concordar, aprovar, admitir, aquiescer,
anuir. Ora, todo enfermo mental, sem o necessário discernimento para os atos da
vida civil, é desprovido de capacidade para consentir.
Somente a incapacidade por problemas de ordem mental ou
psíquica gera nulidade de casamento. A incapacidade civil, decorrente da idade,
não compromete a higidez da união e enseja tão-só sua anulabilidade.
A validade do casamento está condicionada também à
inexistência de impedimentos. Diz a lei quem não pode casar (art. 1.521 do CC).
As vedações estão ligadas à proibição do incesto e da bigamia, princípios
norteadores da vida em sociedade. Para quem contraria a proibição legal, o
casamento é nulo (art. 1.548, II, do CC). A desobediência a uma das proibições
legais afeta a higidez do casamento, torna-o nulo, podendo, ou melhor, devendo
ser desconstituído.
A proibição do incesto é o primeiro interdito do homem, isto
é, a primeira lei de qualquer organização social e jurídica. Por isso não podem
casar (art. 1.521 do CC): I – os ascendentes com os descendentes, isto é, os
30
parentes em linha reta (art. 1.591 do CC), seja o parentesco natural ou civil,
independentemente de qual for o grau de parentesco. Também não podem casar
(art. 1.521 do CC): II – parentes afins em linha reta, mesmo depois de solvido o
casamento anterior, pois o parentesco por afinidade em linha reta não se desfaz
(art. 1.595 do CC). Também a união estável faz surgir o vínculo de afinidade que
não se dissolve com o fim do relacionamento, ao menos em relação aos parentes
em linha reta (art. 1.595, §2º, do CC).
Ainda com relação aos vínculos de parentesco, proíbe a lei o
casamento (art. 1.521 do CC): IV – de irmãos, não importando se são filhos do
mesmo pai e da mesma mãe, ou seja, unilaterais ou bilaterais. Os parentes
colaterais até o terceiro grau não podem casar. Mas é possível o casamento
mediante autorização judicial (DL 3.200/1941). Quanto aos primos, por serem
parentes em quarto grau, não há impedimento para o casamento.
Com referência à adoção, ainda que não se admita qualquer
designação discriminatória (art. 227, §6º, da CF), se sujeita a dupla ordem de
impedimentos para o casamento. Há o impedimento decorrente do vínculo
biológico (art. 1.626 do CC) e o decorrente do vínculo da adoção. Assim, o
adotado está impedido de casar em face do parentesco consangüíneo (art. 1.521,
I, II e IV, do CC) e do parentesco civil decorrente da adoção (art. 1.521, II e V).
A origem judaico-cristã do Estado consagra a monogamia
das estruturas familiares, o que impede (art. 1.521 do CC): VI – o casamento de
pessoas casadas. Além de ser nulo o casamento, quem descumpre tal vedação
comete o crime de bigamia (art. 235 do CP). Também é penalizado criminalmente
o noivo que induz o outro em erro ocultando impedimento, como, por exemplo, a
existência de vínculo de parentesco entre ambos (art. 236 do CP). Igualmente
comete crime quem casa sabendo da existência de impedimento (art. 237 do CP).
Outra hipótese, mais de natureza ética, acarreta a nulidade
do casamento (art. 1.521 do CC): VII – o cônjuge sobrevivente não pode casar
com quem foi condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra consorte.
31
Declina a lei as causas que tornam o casamento anulável.
Decorrem todas de consentimento defeituoso: manifestação de vontade imperfeita
ou viciada por interferência externa. É somente anulável (art. 1.550 do CC): I – o
casamento de menores de 16 anos. A despeito de não deterem idade núbil, o
casamento não é nulo, mas somente anulável. A lei só permite o casamento a
partir dessa idade, contanto que haja o consentimento de ambos os pais. Abre a
lei duas inconcebíveis exceções a esse limite de idade ao autorizar o casamento
de menores de 16 anos: impedir a imposição ou o cumprimento de pena criminal
ou em caso de gravidez (art. 1.520 do CC). Nessas hipóteses, o casamento,
ainda que anulável, não será anulado (art. 1.551 do CC). O permissivo legal não
pode ser mais desarrazoado. Dita possibilidade deixou de ser excludente de
criminalidade, eis que excluído do Código Penal.
Igualmente é anulável (art. 1.550 do CC): II – o casamento
contraído por menores relativamente capazes, dos 16 aos 18 anos. Ainda que
tenham idade núbil, há necessidade da autorização de ambos os pais ou de seus
representantes legais (art. 1.517 do CC). Porém, se quem deveria dar autorização
não o faz, mas comparece e participa da solenidade do casamento, convalida-se
a ausência do consentimento (art. 1.555, §2º, do CC).
Realizado o casamento sem o suprimento do consentimento,
os genitores, pelo prazo de seis meses, a contar da data do casamento, podem
buscar a sua anulação. Ainda que não mais assistam o filho – pois com o
matrimônio atingiu ele a maioridade (art. 5º, parágrafo único, II, do CC) -, mesmo
assim confere-lhes a lei legitimidade para buscar a anulação do casamento. O
Ministério Público dispõe de legitimidade concorrente (ECA 201 VIII).
É anulável o casamento realizado por vício de vontade.
Porém, as possibilidades de buscar a anulação do casamento são restritas às
hipóteses de coação ou erro quanto à pessoa do cônjuge. Em sede matrimonial,
os chamados erros essenciais se distanciam da teoria dos defeitos e das
invalidades dos atos e negócios jurídicos: dolo, coação, estado de perigo, lesão e
fraude contra credores (arts. 145 a 165 do CC). Tais máculas, mesmo presentes
no casamento, não dão margem à sua anulação. O prazo para propor a ação
32
anulatória é de três anos a contar da data em que o cônjuge teve ciência do
“defeito” do outro (art. 1.560, III, do CC).
O erro essencial quanto à pessoa do noivo configura vício de
vontade a autorizar a anulação do casamento (art. 1.550, III, do CC). Prevê a lei
como nulificante o erro quanto à identidade, qualidades físicas, morais e de
caráter do cônjuge. São elencados quais os defeitos do cônjuge que podem dar
ensejo à anulação do casamento, como se a insuportabilidade da vida em comum
pudesse ser tarifada pelo legislador. De qualquer forma, a existência de um rol de
erros evidencia a nítida intenção pela mantença do casamento. As hipóteses
todas dizem com atos e fatos anteriores ao casamento, ignorados pelo outro, e
que, ao serem conhecidos, tornam insuportável a vida em comum. O elenco
justifica-se por si mesmo, a dispensar maiores explicitações (art. 1.557 do CC): I –
que diga respeito à honra ou boa fama; II – prática de crime anterior ao
casamento; III – defeito físico irremediável, ou moléstia grave transmissível, pelo
contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do cônjuge ou filhos; e IV –
doença mental grave.
Para que o erro essencial seja reconhecido é necessária à
presença de três requisitos: a) que a circunstância ignorada por um dos cônjuges
preexista ao casamento – se o crime é praticado depois do enlace, ou a doença
advém depois das núpcias, inocorre vício do consentimento; b) que a descoberta
da verdade seja subseqüente ao matrimônio; e que tal fato c) torne intolerável à
vida em comum.
Em sede de casamento, quando se fala em coação, não é
utilizado o conceito que enseja a anulabilidade dos negócios jurídicos e que tem
por maior campo de abrabgência (art. 151 do CC). Para ensejar a anulação das
núpcias, o consentimento de um ou de ambos os cônjuges deve ter sido captado
mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a
honra, sua ou de seus familiares (art. 1.558 do CC). Não é reconhecida a coação
a bens outros. Assim, a ameaça de suicídio do noivo, por exemplo, não configura
coação a legitimar o pedido de anulação de casamento.
33
Em nenhuma das demais circunstâncias cabem ser
considerados
os
vícios
de
consentimento
dos
atos
jurídicos
para
o
reconhecimento da anulabilidade do casamento. A doutrina não admite que se
apliquem ao casamento as regras atinentes à nulidade em geral, pois é
necessário distinguir a lógica especial de cada instituto.
Encontrou a lei um jeito de contornar a anulação do
casamento, ainda que tenha um ou ambos os noivos sido coagidos a casar: a
coabitação, pois a vida em comum valida o casamento (art. 1.559 do CC). Tratase de causa de exclusão do vício de vontade. Ainda que o casamento tenha
ocorrido por temor, tendo sido estabelecida a convivência, não mais cabe buscar
a anulação do casamento.
O prazo de prescrição da ação de anulação sob o
fundamento da coação é de quatro anos (art. 1.560, IV, do CC).
Considera a lei anulável o casamento contraído por incapaz
de consentir ou manifestar inequivocamente sua vontade (art. 1.550, IV, do CC).
Não se atina porque dita causa torna somente anulável o casamento, e não nulo.
É quase imperceptível a distância da previsão de nulidade do casamento (art.
1.548, I, do CC): enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da
vida civil. Seu casamento é nulo, e não anulável. A doutrina traz exemplos de
quem poderia ter limitações para consentir em face da sua capacidade relativa: os
que não adquiriram condições de se comunicar; os ébrios habituais; os viciados
em tóxicos (art. 4º, II, do CC). Com relação aos pródigos, sua capacidade é
relativa (art. 4º, IV, do CC), as restrições são de ordem patrimonial (art. 1.782 do
CC), não gerando incapacidade para casar.
Autoriza
a
lei
casamento
por
procuração,
mediante
instrumento público com poderes especiais (art. 1.542 do CC). Como todo
mandado é susceptível de ser revogado, se o ato de revogação não chegar antes
da celebração do casamento (que acaba se realizando sem que se tenha
conhecimento da desistência), tal pode ensejar a anulação do casamento. No
entanto, se, revogada a procuração, seguir-se a convivência do casal, ou seja, se
passaram ambos a ostentar a posse do estado de casados, descabe a anulação
34
do casamento. Mesmo que a procuração tenha sido anulada judicialmente, ainda
assim o casamento que se seguir resta convalidado. Eis a justificativa doutrinária:
se assim não fosse, o mandante poderia agir maliciosamente, revogando a
procuração para não haver o casamento, mas desfrutando da inocência do outro,
que se entrega para a plenitude da convivência conjugal. A explicação é pouco
convincente, mas cabe reconhecer que a solenidade de casamento marca, no
mínimo, o início de uma união estável. Também cabe reconhecer a boa-fé do
cônjuge a configurar o casamento putativo com relação a ele. Dispõe o mandante
de 180 dias para propor a anulação do casamento, fluindo o prazo da data em
que tomou conhecimento de que, mesmo tendo revogado a procuração, ocorreu à
celebração do casamento (art. 1.560, §2º, do CC). O arrependimento, porém, gera
obrigação indenizatória por perdas e danos (art. 1.542, §1º, do CC).
Ainda que a doutrina traga como exemplo de casamento
inexistente a falta de competência do celebrante, tal torna o casamento anulável,
gerando somente o direito de buscar sair desconstituição (art. 1.550, VI, do CC).
Para isso, dispõem os cônjuges do prazo de dois anos (art. 1.560, II, do CC). No
entanto, se o casamento foi celebrado por quem publicamente exercia as funções
de juiz de casamentos e tiver sido registrado, a nulidade convalida. Quem se
atribui falsamente autoridade para celebrar o casamento, induzindo os noivos em
erro, responde criminalmente (art. 238 do CP). Pela aparente competência do
celebrante, adquirem os cônjuges a posse de estado de casado, pois têm a
convicção da legitimidade de quem celebrou o ato.
Conforme o explanado no presente subcapítulo, infere-se
que, sem embargo à opinião contrária, as sentenças que decretam a nulidade ou
a anulação do Casamento têm o condão de dissolver o Vínculo Matrimonial, haja
vista permitirem a convolação de novas núpcias dos ex-cônjuges.
2.4 SEPARAÇÃO JUDICIAL: CONCEITO E MODALIDADES
Até o presente momento, efetuou-se um estudo sobre as
formas de dissolução do Casamento, através da morte de um dos cônjuges e da
35
anulação e nulidade seja com o rompimento do Vínculo Matrimonial ou apenas da
Sociedade Conjugal.
Será objeto de estudo a partir deste momento, o instituto da
Separação Judicial, o qual dissolve o Casamento mantendo intacto o Vínculo
Matrimonial, aniquilando tão somente a Sociedade Conjugal.
Para
exame
do
instituto
da
Separação
Judicial
é
fundamental conceituar a diferença entre casamento e sociedade conjugal, pois
que, embora no entendimento popular possam parecer institutos jurídicos
idênticos, isso não é verdadeiro.
A sociedade conjugal se estabelece quando e em razão do
casamento, pode ser dissolvida pela vontade das partes ou pelo descumprimento,
por qualquer dos cônjuges, dos deveres inerentes ao casamento, entre outros
motivos.
Mas, ainda que dissolvida à sociedade conjugal, o
casamento persistirá até que seja decretado o divórcio do casal ou sobrevenha o
falecimento de qualquer deles.
Isso porque, o casamento não fica apenas no campo das
relações civis entre os cônjuges, mas, mais do que isto, é o instituto jurídico que
dá origem a família. Importa relembrar, ainda, que a célula fundamental da
sociedade é a família e, até por força de disposição constitucional, a família tem
proteção especial do Estado.
Assim estabelece a Constituição Federal:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
Diz a Lei 6.515/77 em seu artigo 1º:
Art. 1º. A separação judicial, a dissolução do casamento, ou a
cessação de seus efeitos civis, de que trata a Emenda
Constitucional nº. 9, de 28 de junho de 1977, ocorrerão nos casos
e segundo a forma que esta lei regula.
36
A Separação judicial é o caminho mais simples e imediato
que os casados dispõem para promover dissolução da sociedade conjugal. A
Separação Judicial pode ser consensual, ou seja, sem litígio, ou pode ser
contenciosa, com litígio. Quando é consensual as duas partes devem estar de
acordo com os termos da separação. Quando há litígio é porque um dos
Cônjuges não aceita a Separação ou os termos impostos pelo outro Cônjuge.
É importante registrar que a Ação de Separação é
personalíssima, o que não admite quaisquer terceiros dela participarem, nem
mesmo os filhos. É certo que o Cônjuge que mantiver a guarda dos filhos poderá
concomitantemente, ou até em caráter preparatório, pedir alimentos para estes,
mas vedada está a interferência de quaisquer terceiros na Ação de Separação,
inclusive os filhos e pais dos Separandos.
Apenas excepcionalmente, no caso de incapacidade civil,
quando o Cônjuge não tem condições legais para dispor sobre os atos da vida
civil, é que poderá ser representado por curador, ascendente ou irmão.
Em síntese, a Separação Judicial pode ser homologada pelo
Juiz apenas com base na vontade das partes, mas, para o decreto de divórcio,
não basta que os cônjuges assim o queiram, para que o casamento possa ser
dissolvido há necessidade de que o Estado participe, permita, examine o
processo e confira se os requisitos legais estão atendidos, só então, decorrido o
prazo que a lei estabelece, é que será concedido o divórcio.
Portanto, deve ser observado que a Separação Judicial tem
o poder de dissolver a sociedade conjugal e cessar os seus efeitos civis, mas não
é suficiente para dissolver o casamento, por isso quem está Separado
Judicialmente não tem deveres conjugais com o outro cônjuge, mas também não
poderá casar-se novamente sem que promova o divórcio. Conforme dispositivo no
artigo 2º da Lei 6.515/77:
Art. 2º. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
37
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Parágrafo único. 0 casamento válido somente se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Quando se busca a Separação Judicial o objetivo imediato é
a cessação dos efeitos civis da sociedade conjugal, somente depois, num
segundo plano, é que vem a pretensão da dissolução do casamento.
A lei, com muita clareza, informa os efeitos jurídicos da
separação judicial e ainda estabelece ao Juiz um dever especial de tentar a
reconciliação do casal, porque a proteção especial que o estado empresta ao
casamento deve sobrepor aos interesses individuais dos cônjuges. Assim prevê o
artigo 3º da Lei 6.515/77:
Art. 3º. A separação judicial põe termo aos deveres de
coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens,
como se o casamento fosse dissolvido.
Da mesma forma que é exigido dos nubentes para o
casamento, também é exigido para a separação judicial, a clara e objetiva
manifestação de vontade dos cônjuges.
Importa destacar ainda que no casamento é admitida a
figura do procurador com poderes especiais para representar qualquer dos
nubentes, contudo, no caso de separação a lei não concedeu esta mesma
faculdade, assim, nos termos da norma vigente, não será permitido ao Cônjuge
ser representado por procurador para os atos da separação. Como previsto no
artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 6.515/77:
Art. 3º.
38
§ 1º. O procedimento judicial da separação caberá somente aos
cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados por
curador, ascendente ou irmão.
Naturalmente que nos casos de separação judicial as partes
deverão ser assistidas e representadas, processualmente, pelos seus respectivos
advogados, entretanto, os atos de manifestação pessoal dos cônjuges em juízo
não poderão ser supridos por quaisquer terceiros, nem mesmo pelos advogados,
salvo no caso de incapacidade judicialmente aferida.
A separação consensual é simples e geralmente muito
rápida. Como a lei processual civil dispõe que se trata de procedimento de
jurisdição voluntária, a Separação Consensual corre também durante as férias
forenses. Desta forma diz a Lei 6.515/77 em seu artigo 34:
Art. 34. A separação judicial consensual se fará pelo
procedimento previsto nos arts. 1.120 ao 1.124 do Código de
Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário .
§ 1º. A petição será também assinada pelos advogados das
partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo.
A Lei confere ao Juiz o poder de negar a homologação da
separação do casal, ainda que ambos estejam de acordo com os termos da
separação, quando, comprovadamente, não estejam claramente preservados os
interesses dos filhos ou de qualquer dos cônjuges.
Isso decorre da necessidade de resguardar os direitos e
interesses das partes, e especialmente dos filhos, principalmente quando
qualquer, ou ambos os cônjuges, não tenham claro discernimento dos efeitos
futuros do acordo apresentado em juízo.
Às vezes, movidos apenas pela emoção temporária, alguns
cônjuges liberam, em benefício do outro, todos os bens e direitos, e, em muitos
casos, até renunciam a pensão alimentícia própria e até a dispensam para os
filhos que ficarão em seu poder.
39
Os reflexos de tais atitudes trarão conseqüências tempos
depois, quando, pela força da homologação judicial, os termos do acordo não
mais poderão ser alterados, salvo o caso de pensão alimentícia. Conforme se
observa o artigo 34 da Lei 6.515/77:
Art. 34.
§ 2º. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
§ 3º. Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é
lícito que outrem o faça a rogo deles.
§ 4º. As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz,
serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião.
O Juiz não está livre para conceder a separação
simplesmente porque os cônjuges a estejam postulando. A lei incumbe ao Juiz o
dever de tentar que as partes reconciliem.
Nesta tentativa o Juiz ouve cada uma das partes
separadamente,
tentando
sentir
se
há
ainda
alguma
possibilidade
de
reconciliação e ainda se a separação é desejo de ambos.
Se o Juiz sentir que qualquer dos cônjuges ainda se
encontra vacilante, ou que a separação decorre de ânimo passageiro, ou ainda de
conflito passível de solução, tentará convencer o casal que o momento ainda não
é adequado para uma decisão tão complexa e que deverão refletir por mais
alguns dias.
Então nova audiência é designada e o juiz somente
homologará a separação se o casal, depois do tempo marcado, voltar e confirmar
que ainda persiste a intenção de separação. Conforme previsto no artigo 3º,
parágrafo 2º da Lei 6.515/77:
Art. 3º.
40
§ 2º. O juiz deverá promover todos os meios para que as partes
se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente
cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se
assim considerar necessário.
No momento da tentativa de conciliação os advogados não
devem participar embora muitos juízes o permitam. É uma fase em que o Juiz
assume uma grande responsabilidade e deve manter cada um dos cônjuges livre
de qualquer influência ou constrangimento.
Somente depois de superada esta convicção, já não mais
pairando dúvida sobre a vontade dos cônjuges, é que o Juiz chamará os
advogados e dará início aos entendimentos para estabelecer as condições da
separação (partilha de bens, guarda dos filhos, pensão alimentícia etc.). Assim
estabelece o artigo 3º, parágrafo 3º:
Art. 3º.
§ 3º. Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges
pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos
entendimentos e deles participar.
A Separação poderá ser simples, sem participação de
testemunhas, quando a separação estiver sendo solicitada por ambos os
cônjuges por mútuo consentimento.
Mas, a lei só admite a separação judicial quando os
cônjuges tiverem completados dois anos de casamento. Esta exigência tem
fundamento no fato de que no início da vida conjugal podem surgir desencontros,
divergências ou incertezas sem maiores conseqüências e que o tempo pode
ajudar a superar.
A experiência tem demonstrado que muitos são os casais
que se separam logo no início da sociedade conjugal e depois, decorridos poucos
meses, voltam a se reconciliar. Por isso assim estabelece o artigo 4º da Lei
6.515/77:
41
Art. 4º. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento
dos cônjuges, se forem casados há mais de 2 (dois) anos,
manifestado perante o juiz e devidamente homologado.
A separação implica na separação de corpos e na partilha
de bens. Se os cônjuges não promoverem a partilha dos bens não estarão
habilitados a promover o divórcio. Segundo o artigo 7º da Lei 6.515/77:
Art. 7º. A separação judicial importará na separação de corpos e
na partilha de bens.
A partilha poderá ser o resultado de prévio acordo entre as
partes. Os cônjuges poderão livremente estabelecer os termos da partilha,
escolhendo, cada qual, os bens que melhor atenda os seus interesses. Se
chegarem a um acordo o apresentarão ao Juiz, mediante petição, que o
homologará se estiverem preservados os interesses de ambos os cônjuges e dos
filhos. Não havendo acordo o Juiz deverá julgar a partilha, ou seja, promoverá a
partilha nos termos do seu entendimento, se necessário, valendo-se da ajuda de
peritos e avaliadores judiciais. Como previsto no artigo 7º, parágrafo 2º da Lei
6.515/77:
Art. 7º.
§ 2º. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos
cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.
Não poderia deixar de comentar aqui sobre a nova Lei nº.
11.441/07, que possibilitou que os divórcios e separações consensuais possam
ser feitos administrativamente, reduzindo o tempo de espera dos interessados
pela solução final.
Mesmo com o advento da Lei nº. 11.441/07 o procedimento
judicial da separação e do divórcio não sofreu nenhuma alteração, tendo a
referida norma legal apenas previsto a possibilidade das mesmas, desde que a
via escolhida seja a consensual, serem feitas administrativamente nos cartórios
de ofícios e notas.
42
Se antes da edição da presente Lei, o Código de Processo
Civil tratava do tema no capítulo III, dos artigos 1.120 ao 1.124, fora acrescentado
ao mesmo o art.1.124-A que nos traz os requisitos a serem observados pelos que
optarem pelo uso da via administrativa para a dissolução da sociedade ou do
vínculo conjugal.
Dessa forma dispõe a redação do artigo 1.124-A, caput, in
verbis:
Art.1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual,
não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados
os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à
descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,
ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento.
Quando a Separação tiver que ser litigiosa, ou seja, não
houver consenso entre os cônjuges, são necessárias algumas observações de
ordem processual. Em primeiro lugar não pode ser baseada apenas no interesse
pessoal de um dos cônjuges, é preciso que seja apresentado ao Juiz uma razão
jurídica para a separação. Isso implica que haja um causador, ou culpado, pela
separação.
Não pode óbvio, a pessoa que deu causa à separação,
propor a ação alegando sua própria culpa. Só o cônjuge inocente, ou vítima, é
que pode ajuizar a ação de Separação Judicial Litigiosa. Como pode se observar
o artigo 5º da Lei 6.515/77:
Art. 5º. A separação judicial pode ser pedida por um só dos
cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer
ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e
tornem insuportável a vida em comum.
São muito comuns as separações de fato. As separações de
fato são aquelas em que cônjuges, por qualquer motivo, ou sem motivo, se
separam sem a competente regularização judicial.
43
Estes cônjuges, quase sempre mantêm uma vida à margem
da sociedade, são casados com uma pessoa, vivem com outra, e avitam constituir
patrimônio porque, se o fizerem, deverão partilha-lhos com o ex-cônjuge quando
da legalização da separação.
É da mesma forma comum que um cônjuge, abandonado
pelo outro, não queira comparecer ao Juiz e manifestar seu interesse com a
separação amistosa ou consensual, então, ficam separados anos a fio,
convivendo com uma situação civil imperfeita, às vezes já com outra família
constituída.
Para dar solução jurídica também a estes casos a lei instituiu
a possibilidade da separação judicial também ser deferida, mediante pedido de
um só dos cônjuges, quando impossível à reconciliação e estiver rompida a vida
em comum há mais de um ano consecutivo.
Não se pode esquecer que o rompimento da vida em comum
deve ser superior a um ano consecutivo, e isso não ocorrerá se os cônjuges,
mesmo separados, mantiverem encontros amorosos, relações sexuais ou
manifestos atos de reconciliação neste período. Para tanto assim diz o artigo 5º,
parágrafo 1º da Lei 6.515/77:
Art. 5º.
§ 1º. A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos
cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano
consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. (obs.
Redação conforme a Lei nº. 8.408, de 13.2.92).
A hipótese de separação quando o outro cônjuge estiver
acometido de grave doença mental, carece de exame cuidadoso pelo Juiz, que
somente deferirá a separação quando tiver convicção de que a doença mental
impossibilita a manutenção da sociedade conjugal e que não há perspectiva de
cura pela medicina contemporânea. Assim previsto no artigo 5º, parágrafo 2º:
Art. 5º.
44
§ 2º. O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o
outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada
após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em
comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
Quando a Separação Judicial é decretada com fundamento
em um dos parágrafos anteriores (ruptura da vida em comum ou grave doença
mental), ainda que o regime de casamento tenha sido o de comunhão de bens,
ocorre um reflexo jurídico importante: O Cônjuge que não pediu a separação tem
direito aos bens remanescentes que tenha levado para o casamento e ainda, se o
regime de bens o permitir, também a meação dos bens adquiridos na constância
do casamento. Pois assim prevê o artigo 5º, parágrafo 3º:
Art. 5º.
§ 3º. Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge
que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes
dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens
adotado o permitir, também a meação dos adquiridos na
constância da sociedade conjugal.
A Sociedade Conjugal poderá ser restabelecida a qualquer
momento quando rompida apenas pela Separação Judicial, ainda que esta tenha
sido decretada já há muitos anos, desde que os cônjuges assim o queiram.
Sendo certo que o vínculo do casamento continua vivo entre
o casal que se separou judicialmente, e ainda não obteve o divórcio, é muito
simples e rápido o processo de restabelecimento da sociedade conjugal.
É suficiente que as partes, mediante um requerimento no
próprio processo da Ação de Separação, manifestem sua disposição de
restabelecer a sociedade conjugal.
Naturalmente esse requerimento deverá ser encaminhado
por intermédio de advogado, vez que nas questões de família não pode o
interessado postular em juízo diretamente, ainda que o valor da causa seja ínfimo.
45
O profissional assistirá o casal também na audiência que,
normalmente, será designada pelo Juiz para ouvir as partes e homologar o
pedido.
A Sociedade Conjugal será restabelecida nos mesmos
termos em que era constituída, como se não tivesse havido a Separação,
contudo, os eventuais direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a
separação, não serão prejudicados.
Se, por exemplo, um dos Cônjuges manteve uma relação de
concubinato durante este período, adquirindo patrimônio com a participação de
outrem, estes direitos do companheiro serão preservados em qualquer
circunstância. Segundo previsto no artigo 46 e parágrafo único do Código de
Processo Civil:
Art. 46. Seja qual for à causa da separação judicial, e o modo
como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o
tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída,
contando que o façam mediante requerimento nos autos da
separação.
Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará os direitos
de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for
o regime de bens.
Quando a separação for pedida por apenas um dos
cônjuges, portanto litigiosa, há de ser observado o que dispõe o artigo 100, I, do
Código de Processo Civil:
Art. 100. É competente o foro:
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos
cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de
casamento;
Embora a Constituição Federal estabeleça igualdade entre o
homem e a mulher a jurisprudência dominante é de que este dispositivo da lei
maior não altera o foro privilegiado que a mulher conquistou.
46
Quando a separação tem fundamento no abandono do lar
pela mulher, e não é conhecido seu domicilio, a ação pode ser proposta no
endereço do marido.
Quando a ação tem início no foro de residência da mulher e
ela se muda para outra comarca, a competência não se alterará, o processo
continuará correndo onde teve início e caberá à mulher ali se defender.
Os filhos gozam de proteção especial do Estado, tanto que
os cônjuges não poderão dispor livremente sobre a guarda e pensão para os
filhos. Em situações que o Juiz entenda que os filhos não devam permanecer com
o casal, ainda que os cônjuges estejam acordes em definir a guarda com qualquer
deles, poderá o Juiz atribuir este encargo a um terceiro, parente ou não dos
menores, e mais, fixará ainda pensão alimentícia para que um, ou ambos os pais,
venham a prestar aos filhos, mediante pagamento diretamente ao terceiro a que
for confiada a guarda. Como disposto nos artigos 9º e 10º da Lei 6.515/77:
Art. 9º. No caso de dissolução da sociedade conjugal pela
separação judicial consensual (art. 40), observar-se-á o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Art. 10º. Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os
filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado
causa.
§ 1º. Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os
cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o
juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem
moral para eles.
§ 2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da
mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa
notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.
Para as situações em que a separação ocorra em razão da
ruptura da vida em comum por mais de um ano, a lei estabelece que os filhos
permaneçam com o cônjuge em cuja companhia ficaram durante este tempo.
Essa medida evita que a demanda se estenda apenas para discussão da guarda
47
de filhos quando esta questão não havia sido objeto de litígio anterior. Segundo
dispõe o artigo 11 da Lei 6.515/77:
Art.11. Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no §
1º do art. 5º os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja
companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em
comum.
Quando a separação é concedida em razão de grave
doença mental do outro cônjuge, é normal, salvo situação especialíssima, que os
filhos fiquem com o cônjuge que tenha condição de assumir a responsabilidade
de bem protegê-los e educá-los. Como previsto no artigo 12 da Lei 6.515/77:
Art. 12. Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz
deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condição
de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e
educação.
Mas, o Juiz sempre terá como objetivo maior a segurança,
educação e interesse dos filhos, por isso a lei outorga-lhe a faculdade de, em se
havendo motivos graves, alterar, de forma diferente àquelas que a lei estabelece,
a relação dos filhos com os pais. Prevê assim o artigo 13 da Lei 6.515/77:
Art. 13. Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da
estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.
Quando
ocorre
a
anulação
de
casamento,
mas
já
sobrevieram filhos desta relação, o Juiz aplicará os princípios gerais já
estabelecidos na situação de separação, mas, sempre, resguardando o interesse
maior dos filhos. Pois, desta forma regula o artigo 14 da Lei 6.515/77:
Art. 14. No caso de anulação do casamento, havendo filhos
comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 10 e 13.
Parágrafo único. Ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boafé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos
filhos comuns.
48
O Cônjuge que não tiver a guarda dos filhos poderá visitá-los
e tê-los em sua companhia, na periodicidade e tempo que estabelecer o Juiz, e
ainda, poderá fiscalizar a educação e como são mantidos, por quem detenha a
guarda, de forma geral. Segundo estabelece o artigo 15 da Lei 6.515/77:
Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão
visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem
como fiscalizar sua manutenção e educação.
Para efeito de guarda e de prestação de alimentos, os filhos
inválidos, ainda que maiores de idade serão equiparados aos filhos menores.
Portanto, não há de se falar em exoneração de pensão alimentícia para filhos
inválidos. Pois assim diz o artigo 16 da Lei 6.515/77:
Art. 16. As disposições relativas à guarda e à prestação de
alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores
inválidos.
Com relação ao uso do nome do marido pela mulher
também é objeto de grandes e complexas demandas judiciais. É que, quando do
casamento, a mulher pode fazer opção por usar o nome do marido, todavia,
havendo separação, em alguns casos, a lei determina que a mulher volte a
assinar o nome de solteira.
Esta alteração provoca um grande transtorno para a mulher.
Além de perder parte de sua identidade, se vê obrigada a promover alterações em
vários documentos, bancos, crediários, cartões de crédito, e, como se não
bastasse, fica condenada a carregar consigo uma cópia, autenticada, da certidão
de casamento averbada com a separação. Sobre o nome na separação a Lei
6.515 em seus artigos 17 e 18 assim dispõe:
Art. 17. Vencida na ação de separação judicial (art. 5º, caput),
voltará à mulher a usar o nome de solteira.
§ 1º. Aplica-se, ainda, o disposto neste artigo, quando é da mulher
a iniciativa da separação judicial com fundamento nos §§ 1º e 2º
do art. 5º.
49
§ 2º. Nos demais casos, caberá à mulher a opção pela
conservação do nome de casada.
Art. 18. Vencedora na ação de separação judicial (art. 5º, caput),
poderá a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito de
usar o nome do marido.
Estas regras referem-se à separação judicial, portanto,
quando tratar-se de divórcio, que é diferente, as regras serão outras.
2.5 O DIVÓRCIO: ESPÉCIES
Divórcio é a figura jurídica que dissolve o vínculo matrimonial
e permite novo casamento. A Constituição Federal em vigência permite que o
casal que estiver comprovadamente separado de fato por mais de dois anos,
pode requerer na justiça o divórcio direto, ou seja, não é mais necessário que,
primeiramente, ocorra à separação judicial para depois ser possível pleitear-se o
divórcio. O único requisito legal exigido é que os cônjuges estejam separados de
fato (vivendo separados), a pelo menos dois anos consecutivos. Portanto, se o
casal voltar a viver junto interrompe a contagem desse prazo.
A legislação entende que, no caso dos cônjuges se
encontrarem de vez em quando sem a intenção de se reconciliarem, não haverá
interrupção do prazo da separação de fato. O divórcio direto pode ser consensual
ou litigioso, não sendo necessária a explicação da causa de separação em
ambos.
O divórcio consensual segue o mesmo procedimento da
separação consensual, indicando também os meios de provar o tempo da
separação de fato; o valor da pensão alimentícia do cônjuge que dela necessitar,
e de que forma ela será paga; a partilha dos bens que deverá ser homologada
pela sentença do divórcio, não podendo ser discutida separadamente como
acontece na separação judicial. No caso de existirem testemunhas que possam
comprovar o tempo que o casal está separado, estas serão ouvidas na audiência
de ratificação do pedido de divórcio.
50
O divórcio direto litigioso é aquele requerido por um só dos
cônjuges, e dispensa a tentativa de reconciliação do casal. Neste caso, o autor
também deverá provar o decurso do prazo de dois anos consecutivos da
separação de fato, mas, é indispensável a prévia partilha dos bens do casal. Por
fim, depois que a sentença do divórcio se torna definitiva, ou seja, quando não
pode mais ser modificada através de recurso, poderá ser feito o registro do novo
casamento.
Constatou-se neste capítulo o estudo da Dissolução da
Sociedade e Vínculo Conjugal, bem como suas diferenças, a dissolução pela
morte, pela nulidade ou anulação do casamento e a separação judicial. Também
se verificou as espécies de divórcio. Examinar-se-á, no próximo capítulo, acerca
do divórcio.
51
CAPÍTULO 3
A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO PELO DIVÓRCIO
3.1 VISÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO
Apesar de não haver unanimidade dentre os doutrinadores
contemporâneos,
destacou-se
neste
trabalho,
a
dissolubilidade
como
característica do Casamento, cujas razões foram explanadas no capítulo 1.
Optou-se por esta linha de pensamento, pois, muito embora
a luta para instituição do Divórcio no Brasil tenha sido árdua, ela foi vencedora.
Desde então, o Brasil passou a ser um país divorcista, e como tal, a
dissolubilidade do Vínculo Matrimonial como uma realidade social legítima, além
de estritamente legal, foi paulatinamente sendo inserida no comportamento da
Sociedade, não obstante a indissolubilidade como característica do Casamento.
Por muitos anos, no Brasil, sustentou-se a indissolubilidade
do Vínculo Matrimonial, seja por razões morais, sociais ou religiosas. Tal
característica foi, inclusive, elevada a princípio constitucional, tornando-se mais
uma adversidade a ser enfrentada pelos legisladores divorcistas.
A indissolubilidade do matrimônio, amparada especialmente
pela igreja, tal qual sobrevivia em nossa legislação até o advento da Lei 6.515/77,
não poderia prosperar eternamente, uma vez que o Divórcio era imprescindível
para responder a demanda da Sociedade, que há muito já havia criado relações à
margem da lei, gerando em conseqüência o concubinato ostensivo. E, ainda, o
Divórcio sempre foi admitido dentre os povos antigos que influenciaram o nosso
Direito de Família, conforme assevera Pereira62 nesta passagem: Historicamente,
todos os povos da antiguidade, que direta ou indiretamente influíram em nosso
Direito de Família, admitiram o divórcio. Foi conhecido e adotado no Direito
62
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. V, p. 39.
52
Hebreu (Velho Testamento), no Direito Grego, no Direito Romano e no Direito
Germânico.
Antes
do
Cristianismo
não
havia
a
disciplina
da
indissolubilidade senão excepcionalmente. O Código de Manu admitia o repúdio
se a mulher fosse estéril, durante oito anos; se o filho morresse ao nascer,
durante dez anos; e se, durante onze anos, só nascessem filhas. Na Grécia, a
princípio, só se admitia o divórcio por esterilidade; posteriormente, também por
vontade do marido (repúdio), por vontade da mulher e pelo mútuo consentimento.
Entre os hebreus havia o repúdio nos casos de adultério; esterilidade durante dez
anos; defloramento; violação da lei mosaica; inobservância do dever conjugal;
ausência prolongada; enfermidade contagiosa.
No direito romano, tendo o casamento base nitidamente
consensual, a sua dissolução se verificava com o simples desaparecimento da
intenção de continuar como marido e mulher. Daí autorizar-se às largas o
divórcio, a princípio até mesmo sem a intervenção do juiz.
No período quiritário, o divórcio era exercido pelo marido, em
caso de repúdio, se culpada fosse à mulher por adultério ou outras faltas graves.
No direito clássico, além do repúdio, existia o divortium bona gratia, ou seja, por
mútua vontade dos cônjuges. Durante esse período, não se chegou a estabelecer
um elenco de causas permissivas ou proibitivas do divórcio. Somente no Império
Cristão é que se iniciam as tentativas de combate ou restrição ao divórcio.
Assim, no direito justinianeu, distinguem-se quatro espécies
de divórcio: a) divortium ex justa causa, aquele realizado por um dos cônjuges,
em virtude de ter o repudiado cometido atos que legitimamente justifiquem o
repúdio; b) divortium bona gratia, decorrente da vontade de ambos os cônjuges,
ou apenas de um, e justificado por causa legítimas; c) divortium sine justa causa,
como sendo o repúdio de um dos cônjuges pelo outro, sem qualquer das causas
legítimas que o justifiquem; d) divortium communi consensu, que é o divórcio
realizado de comum acordo por ambos os cônjuges sem que ocorra uma das
justae causae.
53
Embora se pretenda que o divórcio tivesse sido largamente
tolerado e consentido nos primeiros séculos do Cristianismo, é certo que a igreja
desde logo reagiu contra a dissolubilidade do vínculo, tomando como ponto de
partida à parábola de Cristo: “Não separe o homem o que Deus uniu”.
A respeito dela, contudo, existe remarcada divergência entre
os evangelistas.
Como assilanava Pothier63, a questão de saber “se l’adultère
de la femme dissout lê mariage” depende da interpretação que deva ser dada à
passagem do Evangelho de São Mateus (Cap. XIX, 9: “quicumque dimiserit
uxorem suam, nisi ob fornicationem, et aliam duxerit, moechatur; et qui dimissam
duxerit, moechatur”), parecendo para uns que, no caso de adultério da mulher,
seria permitido ao marido um verdadeiro e próprio divórcio, com o rompimento do
vínculo matrimonial; e para outros que, nesse caso, se permitiria ao homem
apenas afastar-se dela, com a separação conjugal, sem admitir o rompimento do
vínculo e a liberação para novas núpcias. E à passagem do Evangelho de São
Marcos (Cap. X, 11: “Quicumque dimiserit uxorem suam, et aliam duxerit,
adulterium commitit super eam”) e de São Lucas (Cap. CVI, 18: “Omnis qui dimittit
uxorem suam, et alteram ducit, moechatur; et qui dimissam a viro ducit,
moechatur”), condenando-o sumariamente.
Refere-se que a doutrina de São Paulo (epístola aos
Coríntios, VII, 10-11) é a de São Lucas, sendo desenvolvida em Santo Agostinho,
no sentido de que o cônjuge que se afasta do outro, por motivo do adultério deste,
não poderá casar-se novamente. Assim, o adultério seria causa apenas de
separação de corpos.
Assevera Planiol64 que, por muitos séculos, doutores da
Igreja autorizaram o divórcio em conformidade com o texto de São Mateus, como
Tertuliano, mas que a tese da indissolubilidade absoluta fora defendida e
proclamada nos concílios, sobretudo a partir do século VIII; e que, a partir do
século XII, Graciano e Pedro Lombardo decidem que o divórcio é proibido.
63
64
POTHIER, apud CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação, p.32.
PLANIOL, apud CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação, p. 32.
54
O Codex Juris Canonici, de 1917, mantinha apenas o
adultério, como causa de separação total e perpétua, nas condições do cânon
1.129, completada a sua disciplina pelos cânones 1.130 e 1.131. Na sua versão
atual (Codex de 1983), a matéria (“De separatione manente vinculo”) vem
regulamentada a partir do cânon 1.151, anotando o padre Jesús Hortal que o
adultério é reconhecido no Código como causa de separação perpétua; mas deve
tratar-se de um adultério verdadeiro, formal, certo, não consentido, nem
perdoado, nem compensado pelo cônjuge inocente (cânon 1.152); as causas
enumeradas no cânon 1.153 – que recebeu uma redação mais genérica do que a
do Código de 1917 – não dão lugar nunca à separação perpétua, mas apenas
temporária, enquanto durar a causa.
No próximo subcapítulo, estudar-se-á a instituição do
divórcio no Brasil, através da Lei 6.515/77.
3.2 INSTITUIÇÃO DO DIVÓRCIO NO BRASIL, PELA LEI Nº. 6.515/77
No Brasil, sempre predominou a indissolubilidade, máxime
no tempo do Império, quando vigia a união da Igreja com o Estado. Com a
República e a expansão do positivismo, criou-se um clima hostil ao Catolicismo,
culminando com a separação entre a Igreja e o Estado. Em 1890, foi introduzido o
casamento civil, mas conservando-se a tradição do casamento indissolúvel.
Iniciaram algumas tentativas em introduzir o divórcio, com a
apresentação de projetos na Câmara dos Deputados e no próprio Senado, como
aconteceu em 1900 por Martinho Garcez Neto, então senador, conseguindo a
aprovação em primeira discussão do seu projeto. Todavia, remetido a uma das
comissões daquela Casa, nunca mais voltou a plenário.
Relata Clóvis65 que, na discussão do anterior Código Civil,
na Câmara dos Deputados, em 1901, “foi debatida, com solenidade excepcional,
a preferência entre o desquite e o divórcio”, radicalizada a posição dos
parlamentares.
65
CLÓVIS, apud CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação, p. 39.
55
E acabou prevalecendo à orientação ditada pela nossa
tradição cristã.
Tal como no direito anterior, permitia-se tão-somente o
término da sociedade conjugal por via do desquite, amigável ou judicial. A
enumeração taxativa das causas de desquite foi igualmente repetida.
O Brasil, em posição singular, havia erigido, a partir da
Constituição de 1934 (art. 144), a indissolubilidade do vínculo à condição de
preceito constitucional.
Repetiu-o a Constituição de 1937 (art. 124), o mesmo
fazendo a Constituição de 1946 (art. 163) e a Constituição de 1967 (art. 167, §1º),
não alterada neste ponto, exceto na numeração do artigo (art. 175, §1º), pela
Emenda Constitucional n. 1/69.
Entretanto, ainda na vigência da Constituição de 1946,
várias tentativas foram feitas no sentido da introdução do divórcio no Brasil, fosse
de modo indireto, através do “divórcio disfarçado” representado pelo acréscimo de
uma quinta causa de anulação do casamento por erro essencial, consistente na
incompatibilidade invencível entre os cônjuges, com prova de que, após
decorridos cinco anos da decretação ou homologação do desquite, o casal não
restabelecera a vida conjugal; fosse por via de emenda constitucional visando a
suprimir do artigo 163 daquela Constituição a expressão “de vínculo indissolúvel”,
adicionada ao casamento civil.
Em 14.04.1977, a Emenda Constitucional n. 8, editada pelo
Executivo, que, dentre outras medidas, reduziu o quorum a que se referia o artigo
48 da Constituição então em vigor para “maioria absoluta dos votos do total de
membros do Congresso Nacional”.
Os parlamentares divorcistas apresentaram a Emenda
Constitucional n. 9, cujas perspectivas de êxito pareciam desde logo asseguradas
diante da redução do quorum constitucional.
56
Referida
Emenda
Constitucional
foi
aprovada,
sendo
promulgada em 28.06.1977, com a seguinte redação:
Art. 1º. O §1º do artigo 175 da Constituição Federal passa a
vigorar com a seguinte redação:
Art. 175.
§ 1º. O casamento somente poderá ser dissolvido nos casos
expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por
mais de três anos.
Art. 2º. A separação, de que trata o §1º do artigo 175 da
Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em
juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta
Emenda.
Quando da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, insistiu-se em manter a questão da indissolubilidade do vínculo como
sendo matéria constitucional, só que agora às avessas, para estabelecer as
condições em que o divórcio poderia ser concedido. Daí o seu artigo 226, §6º:
Art. 226.
§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após
prévia separação judicial por mais de um ano nos casos
expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de
dois anos.
A Lei nº. 7.841/89 cuidou de adaptar a Lei nº. 6.515/77
quanto ao tempo exigido para o divórcio-conversão e para o divórcio direto, mas
igualmente revogou o artigo 38 da Lei do Divórcio, eliminando a restrição à
possibilidade de divórcios sucessivos.
Assim, abordados os aspectos históricos sobre a instituição
do Divórcio no Brasil, no próximo subcapítulo, o tema abrangerá o conceito do
Divórcio e, em especial, suas modalidades, com vistas à relação destas
modalidades com a Separação de Fato e a Separação Judicial.
57
3.3 CONCEITO DE DIVÓRCIO
O divórcio é a dissolução do casamento válido, isto é, a
separação dos cônjuges conferindo aos mesmos, o amparo legal de convolarem
novas núpcias. No Brasil, a não ser pela morte, o instituto do divórcio é o único
remédio jurídico capaz de dissolver o casamento.
Neste sentido, Diniz66 entende o seguinte:
O divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja,
extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença
judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias.
Carvalho Neto67, já diz o seguinte:
O divórcio é a única forma (afora a morte de um dos cônjuges) de
se dissolver um vínculo conjugal válido, conforme dispõe o
parágrafo único do art. 2º da Lei 6.515/77.
O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do
matrimônio religioso, dissolvendo o vínculo conjugal, possibilitando que os
divorciados contraiam um novo matrimônio, alguns doutrinadores chegam a dar
uma terminologia, de que o divórcio é uma espécie de distrato ao contrato de
casamento.
Além da morte, o divórcio é a única forma de dissolução
válida do casamento, sendo que os efeitos da sentença que declara o divórcio
são de natureza ex nunc, ou seja, não retroagem. E produzem os seguintes
efeitos:
a) dissolve definitivamente o vínculo matrimonial civil e faz
cessar os efeitos civis do casamento religioso;
b) põe fim aos deveres recíprocos;
c) extingue o regime matrimonial de bens;
66
67
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. V, p. 241.
CARVALHO NETO, Inácio. Separação e Divórcio: Teoria e Prática, p. 273.
58
d) faz cessar o direito sucessório dos cônjuges;
e) possibilita novo casamento aos que se divorciam;
f) não admite reconciliação entre os cônjuges divorciados;
g) possibilita o pedido de divórcio sem limitação numérica;
h) põe termo ao regime de separação de fato se se tratar de
divórcio direto;
i) substitui a separação judicial pelo divórcio;
j) mantém inalterados os direitos e deveres dos pais
relativamente aos filhos, ainda que contraiam novo casamento;
k) mantém o dever de assistência por parte do cônjuge que
teve a iniciativa do divórcio;
l) subsiste a obrigação alimentícia para atender as
necessidades de subsistência do ex-consorte;
m) faz perder o direito ao uso do nome do marido.
Cahali68 entende o seguinte:
(...) o divórcio só dissolve o casamento válido (Lei do Divórcio, art.
2º, parágrafo único), e a sentença que o decreta tem eficácia ex
nunc, só para o futuro; a causa jurídica só pode ser superveniente
à celebração, restando incólumes os efeitos produzidos na
vigência da sociedade conjugal.
Lima69 definiu o instituto ora em estudo da seguinte maneira:
(...) instituição que permite, nas hipóteses previstas pela lei e
durante a vida dos cônjuges, a dissolução do vínculo matrimonial,
com seus efeitos respectivos no estado civil das pessoas, na
situação dos filhos e no regime jurídico dos bens.
68
69
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação, p. 992.
LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova lei do divórcio comentada, p. 347.
59
Na Bíblia Sagrada também encontramos relatos acerca do
divórcio. No Velho Testamento relata situações na qual o divorcio é aceitável: 1)
Acusação falsa de infidelidade por parte de um dos cônjuges (Dt 22.13-19); 2)
fornicação (Dt 22.28,29); 3) adultério; 4) bestialidade e 5) agressão física. O Novo
Testamento aborda um fato muito importante, em que Jesus ensina que o único
motivo que permite a separação entre cônjuges é o adultério. Qualquer pessoa
que se separa do seu cônjuge por outra qualquer razão e se junta com outra
pessoa, ou casa-se com ela, está vivendo em adultério (Mt 5.32, Mc 10.2-12; 1 Co
7.2). É importante salientar que Jesus vai mais a fundo em suas palavras Mt 5.28
- “Eu porém, vos digo que qualquer que atentar numa mulher para a cobiçar, já
em seu coração cometeu adultério com ela”. Por este motivo, quando Deus dá as
tábuas da lei a Moisés no monte Sinai, Ele ordenou que não se cobiçasse a
mulher do seu esposo (Ex 20:17). Em síntese, Deus em sua lei moral dada a
Moisés nos mostra Sua santidade, pela severidade da lei que dizia que se alguma
mulher fosse encontrada adulterando seria apedrejada. (Jo 8:3).
No direito brasileiro, encontram-se duas modalidades de
Divórcio, o Direto, na forma consensual ou litigiosa e, o Divórcio Indireto, que
também apresenta as duas formas. Mas, essa classificação será abordada no
próximo subcapítulo.
3.4 DO DIVÓRCIO E SUAS MODALIDADES
Duas são as formas de divórcio introduzidas pela Emenda
Constitucional n. 9: o divórcio indireto e o divórcio direto. E com o advento da Lei
nº. 11.441/07 surgiu mais uma forma de divórcio, a extrajudicial.
Alguns apresentam mais uma divisão, pouco prática: o
divórcio-remédio e o divórcio-sanção.
O primeiro se destina a remediar situações insustentáveis e
que prejudicam um ou ambos os cônjuges. Dada a impossibilidade da vida em
comum, resolvem se divorciar os cônjuges, como ocorre no divórcio direto.
Conhecido também como divórcio-falência, que é mais propriamente uma
60
variante, pode ser determinado em razão da ruptura da vida em comum, sem
possibilidade da reconstituição.
Já o divórcio-sanção é aquele que decorre em virtude de
uma conduta desonrosa de um dos cônjuges, ou de qualquer ato que importa em
grave violação dos deveres matrimoniais.
Na verdade, esta especialização de nomenclatura é mais
aplicável na separação judicial, pois, em matéria de divórcio, concede-se o
mesmo por duas razões: através da conversão da separação, e por decurso de
certo prazo desde a separação de fato.
Corrigindo em parte a redação defeituosa do artigo 24,
parágrafo único, da Lei do Divórcio, dispõe o artigo 1.582 do Código Civil que:
Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.
Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou
defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.
Igualmente, a morte de qualquer dos cônjuges é causa de
extinção do processo de divórcio, ainda que assemelhados os efeitos do evento
fatal e da dissolução judicial do vínculo – não tem sentido insistir-se na sentença
de desconstituição do matrimônio já desfeito pelo acontecimento natural, tanto
mais que a lei não irroga àquela sentença eficácia retrooperante.
Finalmente, e a exemplo do que ocorre no processo de
separação judicial, o caráter personalíssimo da ação de divórcio em qualquer de
suas modalidades afasta a intervenção a qualquer título de terceiros no processo
de dissolução da sociedade conjugal.
3.4.1 Divórcio Indireto
O divórcio indireto é a regra de nosso direito, concedendo-se
após um prazo de separação judicial prévia. Diz-se indireto porque depende da
separação para ser decretado. Denomina-se, também, divórcio-conversão, pois
concedido após a separação judicial. Se os cônjuges se encontram separados
61
judicialmente há mais de um ano, conforme artigo 226, §5º, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, e a Lei nº. 7.841/89 (anteriormente o
prazo era de três anos), podem requerer a conversão da separação em divórcio.
Reza o artigo 25 da Lei 6.515/77:
Art. 25. A conversão em divórcio da separação judicial dos
cônjuges, existente há mais de três anos, contada da data da
decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente
(artigo 8º) será decretada por sentença, da qual não constará
referência à causa que a determinou.
O artigo 226, §6º, da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, reduziu para um ano o prazo:
Art. 226.
§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após
prévia separação judicial por mais de um ano nos casos
expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de
dois anos.
A Lei nº. 7.841/89, que regulamentou o dispositivo acima,
não mencionou qualquer alteração do artigo 25 da Lei do Divórcio. No artigo 2º,
todavia, altera o inciso I do parágrafo único do artigo 36, firmando que a
contestação ao pedido de divórcio também pode fundar-se em falta de decurso de
um ano da separação judicial, o que conduz a entender-se bastar o transcurso de
tal período para se permitir a conversão em divórcio.
Seja como for, com a Lei nº. 8.408/91, veio o artigo 25 a ser
expressamente alterado, no tocante ao prazo, inserindo-se no texto que será de
um ano.
3.4.2 Conversão da Separação em Divórcio
A previsão legal da conversão da separação em divórcio
está contida no artigo 35 da Lei nº. 6.515/77:
62
Art. 35. A conversão da separação judicial em divórcio será feita
mediante pedido de qualquer dos cônjuges.
Uma vez obtida a separação judicial, ou a separação de
corpos, aguarda-se o prazo de um ano para requerer a conversão em divórcio,
segundo emerge do artigo 25 da Lei nº. 6.515/77, e alterações posteriores.
Há duas modalidades de conversão: formulado por ambos
(consensual) ou por um só dos cônjuges (litigioso). O processo de divórcio corre
sempre na mesma vara em que se deu a separação judicial, contudo, se o
divórcio, em razão de domicílio, for ajuizado em outra comarca, o pedido de
conversão deverá ser instruído com certidão da sentença ou da averbação no
assento de casamento, no Cartório do Registro Civil.
O mesmo procedimento será adotado quando houver
comprovado extravio dos autos da separação judicial. Cumpre observar,
finalmente, que a mulher tem foro privilegiado, ou seja, o divórcio deverá ter
tramitação na comarca em que a mulher tiver domicílio. Segundo artigos 47 e 48
da Lei nº. 6.515/77 e artigo 100, I, do Código de Processo Civil. Quanto às
cláusulas convencionadas, nada obsta que as modifiquem especialmente as
referentes a alimentos, guarda dos filhos menores, regulamentação de visitas etc.
Sem prévia partilha, não se decretará a conversão da
separação em divórcio. Entretanto, o artigo 43 da Lei do Divórcio, autoriza a
efetivação da partilha no próprio pedido de conversão. Para isso, é preciso que a
petição inicial contenha o acordo quanto à partilha, restando ao juiz somente a
homologação, pois não cabe discutir nesse processo questão que deveria estar
solucionada. Descabe a exigência de partilha prévia se o casal não tiver bens.
Dispensa-se a fase conciliatória no processo de conversão, mas a petição inicial
deve ser assinada pelas próprias partes.
Na conversão litigiosa, o juiz conhecerá diretamente do
pedido, quando não houver contestação ou necessidade de produzir prova em
audiência, e preferirá a sentença em dez dias, conforme a Lei do Divórcio em seu
artigo 97. É que a ação de conversão funda-se precipuamente em prova pré-
63
constituída. Por tratar-se de divórcio-remédio, em que não se discute culpa, não
se admite reconvenção, assim previsto no artigo 36. A matéria de mérito, que
pode ser alegada em contestação, é limitada a:
Art. 36.
Parágrafo único.
I – falta de decurso do prazo de um ano de separação judicial;
II – descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente
na separação.
Tanto se trata de matérias de mérito que o artigo 37, §2º,
proclama que:
Art. 37.
§ 2º. A improcedência do pedido de conversão não impede que o
mesmo cônjuge o renove, desde que satisfeita a condição anterior
descumprida.
Tal dispositivo impede que a sentença de improcedência do
pedido de conversão transite materialmente em julgado. É óbvio, entretanto, que
a falta de partilha prévia podia ser também alegada, segundo o artigo 31, com
força para obstar à decretação da conversão. Podem ser argüidas, ainda, as
objeções a que se refere o artigo 301 do Código de Processo Civil (inépcia da
inicial, defeito de representação etc.).
A sentença limitar-se-á à conversão da separação em
divórcio, que não poderá ser negada, salvo as possibilidades de contestação,
conforme anteriormente visto.
O prazo legal de um ano não se interrompe nem se
suspende, nem mesmo por uma eventual reconciliação de fato, e pode ser
completado no curso do processo, por aplicação do jus superveniens,
expressamente adotado no artigo 462 do Código de Processo Civil. O que se
converte em divórcio é a separação judicial. Fica, assim, afastada a possibilidade
64
de converter-se diretamente em divórcio a simples separação de corpos. A
sentença que a decreta apenas pode servir de base para a contagem do prazo
anuo. Assim, transitada em julgado a sentença de separação judicial, pode ser
convertida desde logo em divórcio, em certos casos, contando-se o referido prazo
da sentença que decretou a separação de corpos.
Quanto
ao ônus da prova, compete ao requerente
demonstrar o exaurimento do prazo anual, bem como a existência de separação
judicial transitada em julgado, ainda que não haja contestação, por tratar-se de
condições da conversão. A prova do descumprimento de obrigações assumidas
pelo requerente por ocasião da separação judicial compete ao réu. A alegação do
contestante de que a pensão paga pelo requerente não obsta à decretação da
conversão. Compete ao contestante, ajuizar a competente ação revisional de
alimentos.
3.4.3 Divórcio direto
O artigo 226, §6º, da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 permite o divórcio direto, comprovado a separação de fato por
mais de dois anos. Não se exige mais a demonstração da causa da separação. A
Lei nº. 7.841/89, visando à adaptação do divórcio à nova disciplina constitucional,
deu nova redação ao artigo 40 da Lei nº. 6.515/77, revogando ainda o seu §1º.
Deixou de ter caráter excepcional para transformar-se em uma forma ordinária e
permanente de divórcio. A nova redação dada ao artigo 40 exige que os dois anos
de separação de fato sejam consecutivos. Portanto, ela foi interrompida, mas
restabeleceu-se, contar-se-á o tempo a partir da última separação. Encontros
esporádicos do marido e da mulher, porém, sem o ânimo de reconciliação, não
têm o condão de interromper o prazo da separação de fato ensejadora do divórcio
direto.
O divórcio-direto pode ser consensual ou litigioso. No
divórcio direto consensual, conforme o §2º do artigo 40 da Lei do Divórcio, o
procedimento adotado será o previsto nos artigos 1.120 a 1.124 e 1.124-A (este
último acrescentado pela Lei nº. 11.441/07) do Código de Processo Civil (que
trata da separação consensual), observadas ainda as seguintes normas:
65
Art. 40.
§ 2º.
I – a petição conterá a indicação dos meios probatórios da
separação de fato, e será instruída com a prova documental já
existente;
II – a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela
necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o
cumprimento da obrigação assumida;
III – se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência
de ratificação do pedido de divórcio, a qual será obrigatoriamente
realizada;
IV – a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do
divórcio.
A lei não especifica em que pode consistir a prova
documental previamente constituída, mas podem ser lembradas, dentre outras,
ação de alimentos ou cautelar de separação de corpos anteriormente ajuizada,
inscrição previdenciária de concubina, justificações preparatórias etc. A partilha
dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio, não podendo ser
remetida para um juízo posterior de execução, diferentemente do que se permite
no acordo de separação judicial. É necessária a tentativa de conciliação, sendo os
cônjuges ouvidos pessoalmente pelo juiz. A sentença que homologa o divórcio
consensual ou recusa a homologação do acordo é definitiva, dela cabendo
apelação voluntária.
O litigioso seguirá o procedimento ordinário. Não há
necessidade da tentativa de reconciliação. A revelia do réu não dispensa o autor
da prova do único requisito exigido pela lei: o decurso do prazo de dois anos
consecutivos da separação de fato. Produzida essa prova com a inicial, admite-se
o julgamento antecipado da lide. A partilha dos bens ficará reservada ao juízo
sucessivo da execução. No divórcio-conversão, em suas duas modalidades, e no
divórcio-direto consensual exige-se prévia partilha dos bens (Lei do Divórcio,
66
artigos 31 e 40, §2º, IV). Quanto ao divórcio direto litigioso, entretanto, nenhuma
norma assim o determina. Não constitui óbice à decretação do divórcio direto o
descumprimento de obrigações alimentares, uma vez que a disciplina do artigo 36
não se aplica ao divórcio direto, devendo tal questão ser resolvida em sede de
execução de alimentos.
Com a vigência do Código Civil atual, o cônjuge que pedir o
divórcio sem comprovar a culpa do outro, não perde o direito à pensão alimentícia
como acontecia antes.
O
vínculo
matrimonial
desconstitui-se
pela
sentença
transitada em julgado, reclamando-se o seu registro apenas para efeitos
colaterais. Bigamia: somente ocorrerá se o segundo casamento se realizar antes
da sentença definitiva do divórcio, que rompe o primeiro casamento.
3.4.4 Divórcio extrajudicial
Atendendo ao reclamo da comunidade jurídica brasileira, e
da própria sociedade, para desjudicialização das separações conjugais quando
não houvesse litígio, a Lei 11.441/2007 introduziu a possibilidade de o divórcio ou
a separação consensuais serem feitos pela via administrativa, mediante escritura
pública.
Os requisitos para o exercício da faculdade legal, além do
consenso sobre todas as questões emergentes da separação, são: a) a
inexistência de filhos menores ou incapazes do casal; b) a escritura pública
lavrada por tabelião de notas; c) a observância do prazo de um ano da celebração
do casamento para a separação, ou do prazo de dois anos de separação de fato
para o divórcio; e) assistência de advogado.
Da mesma forma que na separação judicial e no divórcio
judicial consensuais, e considerando a inexistência de filhos menores, a escritura
deve expressar a livre decisão do casal acerca do valor e do modo de pagamento
dos alimentos que um dos cônjuges pagará ao outro, ou sua dispensa, a
descrição e a partilha dos bens comuns e se o cônjuge que tiver adotado o
67
sobrenome do outro mantê-lo-á ou retomará o de solteiro. Se houver qualquer
discordância sobre algum desses pontos, o tabelião não poderá lavrar a escritura.
Não há necessidade de alusão aos bens particulares de cada cônjuge, de acordo
com o regime de bens adotado, mas sua explicitação não prejudicará a escritura.
Se, na partilha, houver transmissão de bens de um cônjuge para outro, ou seja,
quando não for igualitária a divisão dos bens comuns, incidirá o tributo respectivo
sobre os correspondentes bens imóveis (ITBI), pago e consignado na escritura.
Os interessados devem fazer prova com a certidão de
casamento e certidões de nascimentos dos filhos, para demonstrar que são
maiores ou emancipados. No caso do divórcio extrajudicial, tendo em vista a
exigência da separação de fato por mais de dois anos, deve o tabelião consignar
na escritura o depoimento de ao menos uma testemunha para a prova do fato.
Diferentemente do divórcio e da separação judiciais, a
partilha dos bens comuns não poderá ser feita posteriormente. A lei determina
expressamente sua inclusão na escritura pública, tendo em vista que a via
administrativa pressupõe acordo do casal sobre todas as questões decorrentes da
separação, não podendo haver pendências remetidas à decisão judicial. Todavia
se, por alguma razão justificável, não tiver havido descrição de algum bem, poderse-á lavrar escritura complementar para a sobrepartilha.
O
divórcio
ou
a
separação
produzem
seus
efeitos
imediatamente na data da lavratura da escritura pública, porque esta não
depende de homologação judicial. O traslado extraído da escritura pública é o
instrumento hábil para averbação da separação ou do divórcio junto ao registro
público do casamento e para o registro de imóveis, se houver.
A lei impõe a assistência do advogado ao ato. Assistência
não é simples presença formal ao ato para sua autenticação, porque esta não é
atribuição do advogado, mas de efetiva participação no assessoramento e na
orientação do casal (art. 1º da Lei 8.906/1994), esclarecendo as dúvidas de
caráter jurídico e elaborando a minuta do acordo ou dos elementos essenciais
para a lavratura da escritura pública. Considerando que o advogado é escolha
calcada na confiança e que sua atividade não é meramente formal, não pode o
68
tabelião indicá-lo, se os cônjuges o procurarem sem acompanhamento daquele.
Na escritura constarão a qualificação do advogado e sua assinatura, sendo
imprescindível o número de inscrição na OAB. Se cada cônjuge tiver contratado
advogado, este, além do assessoramento, tem o dever de conciliar os interesses
do seu cliente com os do outro - sem prejuízo do dever de defesa -, de modo a
viabilizar o acordo desejado pelo casal. Se os cônjuges necessitarem de
assistência jurídica gratuita, por não poderem pagar advogado particular, poderão
ser assistidos por defensor público, em virtude da garantia constitucional (art. 134
da Constituição).
Além da gratuidade da assistência jurídica, a lei prevê que
os pobres que assim se declararem, perante o tabelião, não pagarão os
emolumentos que a este seriam devidos. A atividade notarial é serviço público
delegado pelo Poder Judiciário, ainda que exercida em caráter privado, cuja
prestação pode ser gratuita se assim dispuser a lei. A determinação legal de
gratuidade democratiza a via administrativa aos casais que desejam a separação
ou o divórcio, mas não podem arcar com as despesas correspondentes.
Qualquer
dos
cônjuges
pode
ser
representado
por
procurador, com poderes específicos e bastantes, por instrumento público ou
particular de procuração, porque não há vedação legal e é simétrico ao ato solene
do casamento, que permite a representação convencional do nubente. Por outro
lado, há a indispensável assistência e presença de seu advogado na lavratura da
escritura, como garantia da defesa de seus interesses.
Transcorrido o prazo de um ano, contado da data da
escritura pública de separação administrativa, os separados poderão realizar nova
escritura pública para a conversão daquela em divórcio. Tendo em conta os fins
sociais da lei e do princípio da desjudicialização que a anima, não há vedação
legal para que o divórcio por conversão seja consensual e mediante escritura
pública, mantidas as condições acordadas na escritura de separação. A exigência
de processo judicial para o divórcio por conversão não é razoável, pois o divórcio
direto consensual, que não é antecedido de qualquer ato ou providência, pode ser
feito inteiramente pela via administrativa. Tampouco há impedimento legal para a
69
escritura de divórcio por conversão da separação consensual judicial. Não há
aderência da mesma natureza que impeça a conversão da separação judicial em
divórcio extrajudicial, pois não há possibilidade de alteração das condições
anteriores e a facilitação para a separação e o divórcio de pessoas capazes e
sem filhos menores ou incapazes é a finalidade da lei.
A reconciliação dos separados extrajudicialmente também
pode ser formalizada, pelas mesmas razões de facilitação, mediante escritura
pública que será levada a averbação no registro do casamento.
3.5 EFEITOS DO DIVÓRCIO
A Lei nº. 6.515/77 não refere os efeitos do divórcio, posto
que já discriminados na separação. Não haveria necessidade de estabelecê-los
novamente, sendo de serem aplicados ao divórcio indiscriminadamente quando
processado na forma direta.
Mas, é possível visualizar pelo menos alguns, que parecem
específicos ao divórcio.
Em primeiro lugar, como regra geral, cumpre afastar a idéia
de qualquer retroatividade dos efeitos, como se dá com a anulação ou a
declaração de nulidade do casamento. Iniciam os mesmo a partir da sentença, e
parte deles desde a separação de fato, o que acontece quanto ao dever de
fidelidade e de coabitação.
Como regra geral, porém, os efeitos começam a partir do
registro da sentença, o que está capitulado no artigo 32 da Lei do Divórcio:
Art. 32. A sentença definitiva do divórcio produzirá efeitos depois
de registrada no Registro Público competente.
No tocante ao patrimônio e à responsabilidade pelas
obrigações contraídas, parece mais coadunável com a lei que o dever solidário no
cumprimento cessa com o registro da sentença de divórcio.
70
De modo geral, porém, os efeitos dirigem-se para o futuro,
cessando todas as obrigações inerentes ao casamento, o que, aliás, já se produz
com a separação.
Na
conversão
da
separação
em
divórcio,
as
regulamentações do dever de alimentos, de guarda dos filhos, e futuras relações
entre os ex-cônjuges, já se encontram resolvidas. A menos que se alterem
cláusulas ou condições estabelecidas, com a introdução de novos regramentos,
que passam a valer com o divórcio.
Tornam-se passíveis de revisão ou alteração as cláusulas ou
disposições concernentes ao nome da divorciada, à guarda dos filhos, ao direito
de visita e ao montante dos alimentos, desde que não se infrinja o conteúdo do
artigo 27 da Lei do Divórcio, que encerra:
Art. 27. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais
em relação aos filhos.
Mais especificamente aos alimentos, a possibilidade de novo
regramento está expressa no artigo 28:
Art. 28. Os alimentos devidos pelos pais e fixados na sentença de
separação poderão ser alterados a qualquer tempo.
Todavia, não se permite a renúncia, pelo menos de algumas
situações especiais, ordenadas pela Lei do Divórcio, como na conversão da
separação em divórcio, fundada a separação no artigo 5º, §2º (grave doença
mental do outro cônjuge), conforme ordena o artigo 26.
Assim também não se dá valor absoluto à cláusula de
renúncia ou desistência se o divórcio advém de separação requerida com fulcro
no artigo 5º, caput, sendo o cônjuge obrigado considerado culpado por conduta
desonrosa, ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do
casamento e tornem insuportável a vida em comum.
A regra de maior alcance no pertinente aos efeitos está no
artigo 24:
71
Art. 24. O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do
matrimônio religioso.
Este é o efeito mais importante, dissolvendo o vínculo
conjugal. Cessa o impedimento dos cônjuges para contraírem novas núpcias,
estatuído no artigo 1.521, VI, do Código Civil.
A lei, demonstrando a diferença existente entre a separação
judicial e o divórcio, com clareza, dispõe que o restabelecimento da união
conjugal entre os divorciados somente poderá ocorrer, legalmente, mediante novo
casamento.
Já vimos que mesmo depois da separação judicial, como
esta não dissolve o casamento, poderão os cônjuges restabelecer a sociedade
conjugal, nos termos em que foi constituída. Com o divórcio esta possibilidade
não existe, vez que houve a dissolução do casamento.
Contudo se os cônjuges, depois do divórcio, voltarem a
contrair núpcias, poderão, querendo, estabelecer novo e diferente pacto
antenupcial. Isso seria, verdadeiramente, um recomeço de uma vida conjugal.
Por isso a lei, relativamente ao divórcio, dispõe sobre
"restabelecimento da união conjugal" e não da "sociedade conjugal". Embora a
diferença possa passar despercebida, o fato é que a "sociedade" não se
restabelecerá; começará outra, inclusive sob outro regime de bens, se assim
quiserem os cônjuges. Assim diz o artigo 33:
Art. 33. Se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a união
conjugal só poderão fazê-lo mediante novo casamento.
No pertinente aos filhos, o divórcio não traz efeitos
relativamente aos direitos e deveres dos pais, o que sucede, também, se houver
novo casamento de qualquer um deles, segundo a regra do artigo 27, parágrafo
único:
Art. 27. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais
em relação aos filhos.
72
Parágrafo único. O novo casamento de qualquer dos pais ou de
ambos também não importará restrição a esses direitos e deveres.
Nem o pátrio-poder é modificado, embora, naturalmente,
sofra um abrandamento, passando o cônjuge que tiver a guarda a exercer maior
gama de poderes.
Cuidando-se de divórcio fulcrado na separação de fato,
iniciado por um dos cônjuges apenas, mesmo que prolongada a separação, é
possível que não se encontre resolvida à questão da guarda. Há, no caso, a regra
do artigo 11, que pode ser aplicada supletivamente, por melhor se adaptar à
prática: os filhos ficarão na guarda do cônjuge com quem se encontravam
anteriormente, sendo de observar que o §1º do artigo 40 foi derrogado pela Lei nº.
7.841/89.
Quando se trata de divórcio é imperioso que a mulher volte a
assinar o nome de solteira, é que, com o divórcio, devem desaparecer os sinais
da relação de casamento porque este fica dissolvido, essa é a regra geral.
Contudo, existem situações em que a mulher poderá ser
gravemente prejudicada se voltar a assinar o nome de solteira. Isso ocorre
quando a mulher construiu carreira e é distinguida com o nome de casada, ou
mesmo quando os filhos foram registrados sem constar o seu nome de família e
restar claro que haverá perda de distinção entre os nomes dos filhos e o da mãe,
ou ainda, em quaisquer outras situações onde ficar comprovado, judicialmente,
que a alteração de nome trará à mulher grave dano. Assim prevê o artigo 25,
parágrafo único, e seus respectivos incisos:
Art. 25.
Parágrafo único. A sentença de conversão determinará que a
mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair
matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se a
alteração prevista neste artigo acarretar:
I - evidente prejuízo para a sua identificação;
73
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos
havidos da união dissolvida;
III - dano grave reconhecido em decisão judicial.
No que tem de interesse social, o problema do nome foi
regulamentado na Lei nº. 6.015/73. O resto pertence ao campo dos interesses
pessoais, ao plano da personalidade, direitos onde à interferência estatal não
penetra.
74
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho científico possibilitou um estudo acerca das
formas de dissolução do Casamento válido em nosso ordenamento jurídico,
citando os institutos da anulação e nulidade do Casamento, que podem ser
considerados como formas de dissolver tanto a Sociedade Conjugal quanto o
Vínculo Matrimonial, sendo possível aos cônjuges contrair novas núpcias, todavia,
deu-se ênfase principalmente nos preceitos contidos na Lei 6.515/77, que
recomenda duas formas de dissolver o Casamento válido: pela morte de um dos
cônjuges e o Divórcio. A mesma lei, ainda prevê o instituto da Separação Judicial,
contudo esta somente dissolve a Sociedade Conjugal, mantendo ileso o Vínculo
Matrimonial.
Estudou-se sobre a evolução do instituto do Divórcio no
Brasil, onde se constatou que o Desquite era a única maneira de promover a
dissolução do Casamento, até o advento da Lei 6.515/77, resultando somente na
dissolução da Sociedade Conjugal, e devido à legislação vigente à época, os
desquitados ficavam impossibilitados de reconstituírem suas vidas sentimentais
com o respaldo da lei, visto que não lhes era permitido contrair novo Casamento
civil. Para alcançar suas pretensões, ou seja, a constituição de nova família, a
Sociedade buscou alternativas extrajudiciais que melhor lhes atendessem.
No primeiro capítulo, foram abordados os aspectos gerais a
respeito da família e do casamento, desde a época de Roma, passando pelo
Direito Canônico até a legislação pátria atual. Foi dado um grande enfoque a
figura do casamento, suas características principais, suas finalidades, bem como
seus efeitos jurídicos.
No capítulo subseqüente, analisaram-se as formas de
dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial. Foi dado enfoque a
dissolução do casamento pela morte de um dos cônjuges, situação esta que
rompe definitivamente o vínculo matrimonial, habilitando o cônjuge sobrevivente,
a oportunidade de casa-se novamente. Neste capítulo também se estudou a
figura da separação judicial e suas modalidades, ou seja, a separação judicial
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consensual e a separação judicial litigiosa. A diferença entre as duas já está nas
suas denominações, ou seja, a primeira (consensual) parte da livre vontade dos
cônjuges em dissolver o vínculo conjugal, sendo que para isso, deverão os
cônjuges estar casados por mais de 1 ano, prazo que está regulado no Código
Civil Brasileiro, pois na Lei nº. 6.515/77, este prazo era de dois anos. Já a
segunda modalidade de separação judicial citada (litigiosa), ocorre quando parte
de um dos cônjuges o pedido de separação, ou seja, não há um comum acordo,
ocorre quando não existe mais a possibilidade da comunhão da vida em comum
entre os conviventes. Confirmou-se, assim, a primeira hipótese inserida na
introdução deste trabalho.
Já no terceiro e último capítulo, abordou-se a figura do
Divórcio na legislação brasileira, com base na Lei do Divórcio (6.515/77), lei esta
que tutelava o divórcio como instrumento hábil para a dissolução do vínculo
matrimonial. Tal lei sofreu algumas alterações por força da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, que trouxe mudanças bastante
significativas para o direito de família brasileiro, em especial para a dissolução da
sociedade e do vínculo conjugal. O Código Civil Brasileiro, praticamente absorveu
as disposições da Lei nº. 6.515/77 na parte do que cuida do direito material em
relação à matéria do Direito de Família. Com essas considerações, a segunda
hipótese elecanda fora confirmada.
Neste último capítulo, discorreu-se também sobre as
características gerais sobre o Divórcio, suas modalidades, ou seja, o Divórcio
Direto e Indireto, bem como seus efeitos jurídicos. Viu-se que um dos princípios
basilar para a decretação/homologação do Divórcio, é necessário primeiramente a
Decretação da Separação Judicial. Mas, como toda regra tem sua exceção, o
direito brasileiro tutela a figura do Divórcio Direto, ou seja, não é necessário o
processo de Separação Judicial para a decretação do Divórcio, pois nesta
modalidade, basta apenas a comprovação da separação de fato dos cônjuges por
mais de 2 anos, para a decretação do Divórcio, dispensando-se assim a
Separação Judicial. Assim a terceira hipótese, inserida na parte introdutória do
trabalho, foi confirmada.
Apesar das alterações legais já mencionadas, observa-se
que outras já se fazem necessárias, sendo resultado do comportamento de
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pessoas ao se confrontarem com um casamento destruído, optam pela
Separação Judicial ou mesmo pela Separação de Fato, porém não levam em
conta o lapso temporal para obtenção do divórcio, vindo a constituírem novas
uniões, sem preocuparem-se à regularização do estado civil, tendo em vista
buscarem respostas rápidas e definitivas que atendam suas pretensões, já que o
lapso temporal exigido por lei para obtenção do Divórcio é demasiadamente
longo, ao ser comparado com a urgência que a Sociedade reclama pela solução
de seus conflitos.
Portanto, visto que as alterações constitucionais reduziram o
lapso temporal para obtenção do Divórcio, bem como o comportamento da
Sociedade e os princípios da política e da economia processual, compreendem-se
a possibilidade em se reduzir ainda mais o lapso temporal para a aquisição do
Divórcio até sua completa extinção, para que os cônjuges busquem diretamente o
Divórcio, sem o requisito de anterior Separação Judicial ou de Fato, eis que o
Divórcio atinge as mesmas intenções da Separação Judicial, com a ressalva de
possibilitar um novo Casamento civil.
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