MARIA ANTONIA DA SILVA SOARES
Lei nº 12.015/2009 – Eficácia nos crimes contra
os costumes
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília - UCB como exigência parcial
para obtenção do grau de bacharelado
em Direito sob a orientação do Professor
Especialista Hailton da Silva Cunha.
Brasília
2010
2
MARIA ANTONIA DA SILVA SOARES
Lei nº 12.015/2009 - Eficácia nos crimes contra os costumes
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília - UCB como exigência parcial
para obtenção do grau de bacharelado
em Direito sob a orientação do Professor
Especialista Hailton da Silva Cunha.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com menção_____
(__________________________________________).
Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com menção_____
(__________________________________________).
Banca Examinadora:
______________________________
Presidente: Prof. Especialista Hailton da Silva Cunha
Universidade Católica de Brasília - UCB
______________________________
Integrante: Prof.
______________________________
Integrante: Prof.
3
Aos meus pais (in memorian), a todos os
meus irmãos que não tiveram a mesma
oportunidade que eu de chegar até aqui, à
minha filha Loyane que moveu os
primeiros passos para que eu pudesse
voltar a estudar, ao meu filho Nícolas que
é um companheiro constante na rotina
diária da faculdade, ao Wagner, meu
marido, pelo seu apoio imprescindível.
Em especial, ao meu querido irmão, José
Amiltom, in memorian, que sempre teve
muito orgulho de mim.
4
A Deus, que sabe da nossa vontade, e
indica o melhor caminho para que ela se
concretize!
Ao Professor Hailton da Silva Cunha,
pelos seus ensinamentos, dedicação e
paciência, que muito contribuíram para
que este trabalho pudesse ser realizado.
Mais uma vez, à minha filha Loyane, pelo
seu carinho e amizade.
Às colegas e amigas, Anny, Cláudia,
Izabel e Nayara, pela amizade e
companheirismo no decorrer destes cinco
anos.
Ao Professor Marcos de Freitas Silva (do
NPJ) pela motivação.
E, ainda, a todos os que, direta ou
indiretamente me motivaram nessa
jornada.
5
"A norma a ser executada (...) forma
apenas uma moldura dentro da qual são
apresentadas várias possibilidades de
execução, de modo que todo ato é
conforme a norma, desde que esteja
dentro dessa moldura, preenchendo-a de
algum sentido possível" (KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito. RT, 2001, p. 116)
6
RESUMO
SOARES, Maria Antonia da Silva. A eficácia da Lei nº 12.015/2009 nos crimes
contra os costumes. 78 f. Trabalho de conclusão de curso - (Graduação) - Faculdade
de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
Estuda as condutas previstas na Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, a extraatividade das leis penais e seus reflexos na aplicação da pena no caso concreto
como resposta à sociedade, tendo em vista a importância do bem jurídico nela
tutelado. Apresenta as hipóteses de eficácia da lei quanto à punição mais rigorosa
ao criminoso, em contraponto aos princípios constitucionais de proteção do agente
infrator.
Palavras-chave: extra-atividade da lei penal, reforma do Código Penal, continuidade
normativa, crimes contra a dignidade sexual.
7
ABSTRACT
SOARES, Maria Antonia da Silva. The effectiveness of Brazilian Law 12.015/2009 for
crimes against morals. 78 f. Work of course conclusion - (Graduation) – Law College,
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
Studies the behavior under Brazilian Law 12.015 of August 7, 2009, the extra-activity
of criminal laws and its effects on application of the penalty in the concrete case as a
response to society, in view of the importance of the legal ward it. Presents the
assumptions regarding the effectiveness of the law more stringent punishment to the
criminal as opposed to the principles of constitutional protection agent offender.
Key words: extra-activity of criminal law, reform of the Penal Code, continuity rules,
crimes against sexual dignity.
8
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABREVIATURAS
Art. por artigo
Cf. por confronte ou confira
SIGLAS
CPP – Código de Processo Penal
CP – Código Penal
CPMI – Comissão Parlamentar Mista de Inquérito
CF – Constituição Federal
MP – Ministério Público
STJ – Superior Tribunal de Justiça
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ____________________________________________________ 12
Capítulo 1 - A Lei nº 12.015/2009 ______________________________________ 15
1.1 Definição histórica __________________________________________________ 15
1.2 Breves considerações sobre a Lei nº 12.015/2009__________________________ 16
1.3 Princípio da Legalidade Penal _________________________________________ 19
1.4 Princípio da Extra-Atividade da lei penal _______________________________ 20
1.4.1 Tempo do Crime _______________________________________________________ 21
1.4.2 Espécies da Extra-Atividade ______________________________________________ 24
1.4.2.1 Novatio Legis in Mellius _____________________________________________ 24
1.4.2.2 Novatio Legis in Pejus _______________________________________________ 25
1.4.2.2.1 Aplicação da Novation Legis in Pejus nos Crimes Permanentes e Continuados __ 25
1.4.2.3 Abolitio Criminis ___________________________________________________ 26
1.4.2.3.1 Efeitos da Abolítio Criminis _________________________________________ 27
1.4.2.4 Abolitio Criminis Temporalis _________________________________________ 28
1.5 Sucessão de Leis no Tempo ___________________________________________ 29
1.6 Competência para a Aplicação da Lex Mitior ____________________________ 34
1.6.1 Apuração da maior benignidade da lei _______________________________________ 34
1.6.2 Irretroatividade da Lex Gravior e medida de segurança _________________________ 35
1.6.3 Aplicação da Lex Mitior durante o período de vacatio legis ______________________ 36
1.7 A retroatividade da jurisprudência ____________________________________ 37
1.8 Princípio da continuidade normativa ___________________________________ 38
1.9 Concurso de Crimes _________________________________________________ 38
10
1.10 Unificação das Penas _______________________________________________ 40
Capítulo 2 - Das Principais Alterações Inseridas pela Lei nº 12.015/2009 ______ 42
2.1 Do Título VI do Código Penal Brasileiro ________________________________ 42
2.1.1 Do bem juridicamente tutelado ______________________________________ 42
2.2 Das alterações dos artigos ____________________________________________ 44
2.2.1 Artigos 213 e 214 _______________________________________________________ 44
2.2.1.1 Sujeito ativo e sujeito passivo _________________________________________ 45
2.2.1.2 Consumação e tentativa ______________________________________________ 46
2.2.1.3 Elemento subjetivo __________________________________________________ 47
2.2.1.4 Objeto material e jurídico _____________________________________________ 47
2.2.2 Artigo 215 ____________________________________________________________ 48
2.2.2.1 Sujeito ativo e sujeito passivo _________________________________________ 48
2.2.2.1 Consumação e tentativa ______________________________________________ 49
2.2.2.3 Elemento subjetivo do tipo ____________________________________________ 50
2.2.2.4 Objeto material e jurídico _____________________________________________ 50
2.2.3 Artigo 216-A __________________________________________________________ 50
2.2.3.1 Sujeito ativo e sujeito passivo _________________________________________ 51
2.2.3.2 Consumação e Tentativa _____________________________________________ 51
2.2.3.3 Elemento Subjetivo do Tipo ___________________________________________ 52
2.2.3.4 Objeto Material e Jurídico ____________________________________________ 52
2.2.4 Artigo 217-A __________________________________________________________ 52
2.2.4.1 Sujeito ativo e sujeito passivo _________________________________________ 54
2.2.4.2 Consumação e Tentativa _____________________________________________ 54
2.2.4.3 Elemento Subjetivo do Tipo ___________________________________________ 55
2.2.4.4 Objeto Material e Jurídico ____________________________________________ 55
2.2.5 Artigo 218 ____________________________________________________________ 56
2.2.5.1 Sujeito ativo e sujeito passivo _________________________________________ 56
2.2.5.2 Consumação e Tentativa _____________________________________________ 57
2.2.5.3 Elemento Subjetivo do Tipo ___________________________________________ 57
11
2.2.5.4 Objeto Material e Jurídico ____________________________________________ 58
2.2.6 Artigo 218-A __________________________________________________________ 58
2.2.6.1 Sujeito ativo e sujeito passivo _________________________________________ 59
2.2.6.2 Consumação e Tentativa _____________________________________________ 59
2.2.6.3 Elemento Subjetivo do Tipo ___________________________________________ 59
2.2.6.4 Objeto Material e Jurídico: ____________________________________________ 60
2.2.7 Artigo 218-B __________________________________________________________ 60
2.2.6.1 Sujeito ativo e sujeito passivo _________________________________________ 61
2.2.6.2 Consumação e Tentativa _____________________________________________ 61
2.2.6.3 Elemento Subjetivo do Tipo ___________________________________________ 62
2.2.6.4 Objeto Material e Jurídico: ____________________________________________ 63
2.2.7 Artigo 225 ____________________________________________________________ 63
2.2.8 As relevantes alterações dos artigos 228, 229 e 230 ____________________________ 65
Capítulo 3 - Da Eficácia da Lei nº 12.015/2009 ___________________________ 69
3.1 Retroatividade da Lei motivada pela revogação do Art. 214 _______________________ 69
3.2 Retroatividade da Lei motivada pela revogação do Art. 224 _______________________ 73
CONCLUSÃO _____________________________________________________ 75
REFERÊNCIAS ___________________________________________________ 77
12
INTRODUÇÃO
No presente trabalho serão abordados os crimes contra os costumes. Crimes estes que
a partir da edição da Lei 12.015, publicada em 07 de agosto de 2009, passaram a ser definidos
como “Crimes contra a Dignidade Sexual”. Os crimes contra a dignidade sexual podem ser
enquadrados como componentes do Direito Penal, do Direito Processual Penal, do Direito
Trabalhista e com a edição da nova lei recebem, ainda, uma maior influência do Direito
Constitucional.
O tema foi escolhido tendo em vista às novidades polêmicas trazidas pela referida lei
e que, em que pese ser a lei recente, o assunto já vinha sendo tratado desde 2004, portanto há
vasto material de pesquisa.
O assunto é bastante atual e de relevância, pois há vários pontos confusos,
questionamentos diversos e, embora não tenha este trabalho, a pretensão de esgotar o assunto
e muito menos de trazer soluções definitivas para os conflitos e interpretações que o assunto
aduz, espera-se pesquisar aspectos que possam contribuir para um bom entendimento da lei.
Busca-se, neste estudo, analisar as condutas previstas na Lei nº 12.015 de 07 de
agosto de 2009, a extra-atividade das leis penais e seus reflexos na aplicação da pena no caso
concreto, como resposta à sociedade, tendo em vista a importância do bem jurídico nela
tutelado.
Apesar de tratar a lei, ora mencionada, dos vários crimes contra a dignidade sexual,
formulou-se a hipótese de nos determos apenas aos aspectos relativos à sua eficácia, ou seja,
punir mais rigorosamente o criminoso, em contraponto com os princípios constitucionais de
proteção do agente infrator, tais como o princípio da continuidade normativa e da extraatividade da lei penal.
Neste contexto, como questão fundamental, coloca-se, desde logo, a indagação
relativa à aplicação da lei, no caso concreto, levando-se em conta o “Princípio da
Continuidade Normativa” (concurso de crimes e unificação da pena) e o “Princípio da ExtraAtividade da Lei Penal (retroatividade e ultra-atividade). Neste sentido, a lei será mais
rigorosa ou mais branda?
Justifica-se a escolha do tema, uma vez que muitas são as questões ainda sem o
devido equacionamento. Muitas levadas aos tribunais, entretanto, segundo o senso comum,
13
mal resolvidas, uma vez que a lei foi pensada como instrumento de inibição da prática de
crimes sexuais contra crianças e adolescentes, ou seja, no sentido de punir mais rigorosamente
o agente infrator.
A problematização do tema, portanto, fixa-se em dois pontos: a) Juntar os crimes dos
artigos 213 e 214 num só tipo pode resultar em penalidade mais rigorosa ou mais branda? b)
A lei retroagirá em benefício do réu?
O objetivo maior da presente pesquisa é estimular a reflexão acerca da eficácia da lei,
uma vez que, numa primeira leitura da lei, deixa transparecer que as mudanças inseridas
dificultam, ainda mais, a decisão do juízo quando da aplicação da pena, no caso concreto,
principalmente no que diz respeito à junção dos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento
ao pudor).
O presente trabalho se divide em três capítulos. O primeiro proporciona ao leitor um
panorama do tema, buscando a definição histórica e os conceitos necessários à compreensão
das questões relacionadas ao tema escolhido como foco da pesquisa sobre as alterações da lei
12.015/2009.
No segundo, fazem-se breves considerações inerentes às condutas tipificadas nos
artigos do Capítulo VI do Código Penal Brasileiro, que tratam dos crimes contra a dignidade
da pessoa e a liberdade sexual, bem como à adequação constitucional dada pela nova redação
do Título VI e dos artigos deste, principalmente, os artigos 213 e 217.
Neste viés, o terceiro e último capítulo irá analisar se, na aplicação da lei, no caso
concreto, esta terá eficácia na proteção do bem que se deseja proteger.
No que diz respeito à metodologia de abordagem, será utilizado, principalmente, o
método dedutivo, o qual parte do geral, versando noção de interpretação jurídica, tratando os
métodos ou técnicas principais, como processos de raciocínio, para se chegar ao específico.
Contudo, não será descartado o uso da metodologia jurídica lógica, do razoável e dos métodos
teleológico e evolutivo.
Para o desenvolvimento deste trabalho foram realizadas, principalmente, pesquisas à
doutrina jurídica nacional, Código Penal Brasileiro, bem como a Constituição da República
Federativa do Brasil e jurisprudências.
14
Este trabalho segue as normas emitidas pela Associação Brasileira de Normas e
Técnicas (ABNT), referentes à apresentação e formulação de documentos e trabalhos
acadêmicos.
No texto, foi utilizada a fonte Times New Roman, no tamanho 12 (doze),
reservando-se a letra em itálico às palavras de língua estrangeira e ao destaque dos títulos das
obras citadas.
Com o intuito de viabilizar o acesso do leitor às informações bibliográficas do autor
e obra citados, optou-se pela remissão completa das referências, sem o uso das abreviaturas
“obra citada”, “idem” e “ibidem”.
15
Capítulo 1
A LEI Nº 12.015/2009
1.1 Definição histórica
A sociedade brasileira, indignada com o grande índice de ocorrências de crimes
sexuais contra crianças e adolescentes, principalmente aqueles envolvendo a exploração
sexual, tem clamado por justiça diante de abomináveis avanços dessa violência. A busca por
uma justeza entre os preceitos constitucionais de proteção da criança e do adolescente traz à
baila a necessidade de reforma das legislações criminais vigentes no país, ante ao caráter de
impunidade que se observa nas praticas desses crimes.
Em 2003, a Deputada Federal Maria do Rosário do Rio Grande do Sul, requereu a
instauração de CPMI – Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, para apurar denúncias de
exploração sexual de crianças e adolescentes. Tendo sido o assunto amplamente discutido.
Baseada no relatório conclusivo das investigações, a CPMI, de acordo com a
faculdade que possui de apresentar proposições legislativas, o que leva obrigatoriamente à
reflexão abrangente sobre o direito posto, bem como à discussão sobre a proposta de
alterações e ainda possíveis emendas no projeto, apresentou o Projeto 253/2004, de reforma
da lei penal.
Nesse sentido tem-se que, a respeito do fato determinado e investigado pela CPMI da
exploração infantil, a natural reflexão sobre o direito posto recai, necessariamente, sobre o
Código Penal (Decreto – Lei nº 2.848/40) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8
.069/90).
Considerando que as concepções características da atual legislação penal remetem-se
à época de exercício autoritário de poder dos anos 40, que há muito já carecia de alterações,
reivindicadas por grupos e entidades envolvidos com a temática, sob o argumento de que a
norma penal, além de desatualizada não cumpria o mandamento constitucional contido no art.
16
227, § 4º, de que “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da
criança e do adolescente”, foi colocado em discussão o Projeto de Lei nº 253/2004, que
resultou na Lei 12.015/2009, após 5 (cinco) anos de reflexão.
Cabe ressaltar que a elaboração do projeto em referência contou com a participação
de representantes de vários órgãos e instituições: Ministério da Justiça, Secretaria Especial de
Direitos Humanos, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Federal, Defensoria
Pública da União, Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre Exploração Sexual de
Crianças e Adolescentes e Organização Internacional do Trabalho.
Ressalta-se, ainda que, do ponto de vista metodológico, foram utilizados na
elaboração dos trabalhos relativos ao projeto em questão, de modo particular, os estudos
desenvolvidos pela Associação dos Magistrados e Promotores da Infância e Juventude
(ABMP); pela Organização Internacional do Trabalho, pelo Centro de Defesa da Criança e do
Adolescente – CDECA/EMAUS; e pela PESTRAF, pesquisa sobre tráfico de mulheres e
crianças, realizado pelo Centro de Referência, Estudos e Ações sobre Crianças e Adolescentes
(CECRIA).
1.2 Breves considerações sobre a Lei nº 12.015/2009
Da simples leitura da nova lei é natural que, a princípio, surjam interpretações
controversas, entretanto, considerando que a lei surgiu da necessidade de se criar mecanismos
no sentido de combater a prostituição de crianças e adolescentes, vítimas de abuso sexual de
todo tipo, por esse Brasil a fora, há que se esperar uma punição mais rigorosa da lei.
A lei, literalmente, pune com mais rigor, pois estabelece penas que podem chegar a
30 anos de prisão, entretanto, têm gerado polêmica algumas decisões de Tribunais, que têm
interpretado a lei de forma que, atendendo aos preceitos constitucionais no que diz respeito ao
princípio da extra-atividade, essa tem se revertido em benefício do réu, uma vez que tem-se
como majoritário o entendimento de que o artigo 214, não apenas foi revogado, mas que o
crime de atentado violento ao pudor foi abolido, ou seja, não existe mais essa tipificação.
Nesse sentido, tendo sido a lei editada, atendendo ao clamor público, motivado pela
grande incidência de crimes dessa natureza, há que se sentir frustrada a sociedade. Ao juiz
17
cabe interpretar a lei em consonância com outros preceitos do ordenamento jurídico. Nesse
sentido Damásio de Jesus ensina que:
“A interpretação consiste em extrair o significado e a extensão da norma em relação
à realidade. É uma operação lógico-jurídica que se dirige a descobrir a vontade da
lei, em função de todo o ordenamento jurídico e das normas superiores de cultura, a
fim de aplicá-las aos casos concretos da vida real1.”
Alguns doutrinadores entendem que, o fato de ter sido unificado, em um mesmo tipo
penal, os crimes anteriormente descritos nos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao
pudor) tenha sido um retrocesso, uma vez que resulta em benefício para o criminoso, pois
com a descrição dos tipos contidos no Código Penal, antes da edição da lei nº 12.015/2009, o
acusado respondia por dois crimes, um tipificado no artigo 213 (estupro) e o outro tipificado
no artigo 214 (atentado violento ao pudor), o que seria concurso de crimes. Entendem que,
com o atual dispositivo, o acusado, mesmo praticando as duas condutas criminosas, será
punido, apenas, por uma, a mais grave, se for o caso, ou seja, seria crime continuado e sendo
assim, o réu acabou sendo beneficiado, podendo a lei, inclusive, retroagir em seu benefício
nos crimes ocorridos anteriormente à sua edição.
Entendem, outros, que de acordo com o novo dispositivo dos artigos 217 e 218, está
proibida, a partir da entrada em vigor da nova lei, a prática de atos libidinosos (atos sexuais)
com menores de 13 anos e que o legislador não foi feliz em tal disposição, tendo em vista que,
hoje em dia, um rapaz de 18 anos ou mais de idade namora, normalmente, com garotas
menores de 18 anos e até mesmo de 14 anos, na maioria das vezes com o consentimento dos
pais, e que, de acordo com o entendimento, literal, da nova lei, tal rapaz estaria sujeito a pena
de no mínimo, 8 anos de prisão, se praticasse sexo com sua namorada menor de 14 anos.
No atual contexto de liberdade sexual dos jovens brasileiros, com a mídia falando de
sexo a qualquer hora do dia, o sexo fazendo parte do currículo escolar, e que as pessoas
começam, cada vez mais cedo, sua vida sexual, é certo pensar que a lei visa proteger o menor,
e deverá ser aplicada, com rigor, no caso concreto de abuso, não sendo sensato pensar que o
Ministério Público sairá movendo ações, indiscriminadamente, contra maiores, independente
do sexo, que tenha praticado “atos libidinosos com menores de idade.
De acordo com o dispositivo anterior, a violência quanto ao relacionamento sexual
praticada com menores de 14 anos de idade, era presumida, entretanto, a jurisprudência mais
moderna, do STF e do STJ, no caso concreto, vinha excluindo o crime quando se comprovava
o consentimento válido da vítima, porém, a lei 12.015/2009, não fez qualquer distinção entre
1
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 1º Volume. Rio de Janeiro: Impetur, 2008, pág.33.
18
o sexo consentido e o violento. Nesse sentido é transcrito, abaixo, jurisprudências de nossos
Tribunais:
“EMENTA: ESTUPRO – CONFIGURAÇÃO- VIOLÊNCIA PRESUMIDA –
IDADE DA VÍTIMA – NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de
mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça – artigo 213 do
Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é
relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da
prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade
superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo
penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea “a”, do Código Penal. RELATOR:
Ministro Marco Aurélio, do Habeas Corpus n.º 73.662 – MG.”
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – VIOLÊNCIA FICTA OU
PRESUMIDA. Vítima que possui compleição robusta, aparentando ser mulher
formada. Restou provado que o apelado foi por várias vezes procurado pela vítima,
para com ele manter relações sexuais. O apelante é pessoa humilde que laborou em
erro quanto a idade da moça que o procurava insistentemente para com ele manter
congresso carnal. E da jurisprudência não configurar estupro, por violência
presumida, quando a vitima, apesar da tenra idade, além de tomar a iniciativa para o
ato sexual, apresentava ser mulher formada. Apelo improvido, a unanimidade.
Relator Desembargador Adalto Dias Tristão do TJ/ES, Apelação Criminal n.º
008920004580.
Segundo o Juiz Jarbas Lacerda de Miranda que “presidiu o processo da Operação
Arcanjo, que apurava crimes de pedofilia e condenou oito pessoas à penas, que somadas,
chegam a 787 anos de prisão, tendo entre os acusados um ex-procurador-geral de Estado,
empresários e um major da Polícia Militar, a lei beneficiou o criminoso.
Para o referido Juiz, da 2ª Vara Criminal do Estado de Roraima, onde tramitam 4.198
processos, sendo 1.928, referentes a abusos sexuais, a nova lei trouxe avanços e retrocessos,
avanços como a criminizalização de algumas condutas de abusos sexuais contra crianças e
adolescentes como, por exemplo, o artigo 218-A, que trata do crime de satisfação de lascívia,
mediante presença de criança e adolescente durante o ato sexual, e a criação de nova figura
criminal denominada estupro de vulnerável (art. 217). Com a nova lei não se questiona mais
se houve violência real ou presumida, considerando como crime todo e qualquer ato sexual
com menor de 14 anos.
Na avaliação do referido Juiz, o retrocesso da lei refere-se à junção dos crimes
previstos nos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), ficando apenas a nova
redação do 213. Entende ele que, antes, o acusado respondia por dois crimes, estupro e
atentado violento ao pudor. Com a edição da Lei 12.015/2009, o agente infrator poderá
praticar mais de uma conduta criminosa, que será punido só por uma. Ou seja, é uma lei que
aumentou a pena (quantidade máxima = a 30 anos) entretanto abriu brecha no sentido de que
o réu seja beneficiado, uma vez que a lei poderá retroagir em seu favor.
19
1.3 Princípio da Legalidade Penal
No sentido de melhor entender o que ocorre com a entrada de uma nova lei em vigor,
remetemo-nos ao princípio da legalidade, para breves considerações uma vez que referido
princípio, consta da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, (art. 8º), onde infere
que:
“A lei só deve estabelecer as penas estritas e evidentemente necessárias e ninguém
pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada
anteriormente ao delito e legalmente aplicada.”
No Brasil, o princípio da legalidade foi incluído na Constituição de 1824, tendo sido
mantido em todas as constituições que a sucederam, nos seguintes termos:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
I – (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;
(...)
Partindo-se do princípio da legalidade, conforme preceito constitucional tem-se que o
indivíduo deve se orientar segundo o estabelecido na lei. Nesse sentido, alguns doutrinadores
entendem que o princípio da legalidade não se constitui apenas de um direito individual, uma vez
que não protege, especificamente, um bem da vida, mais sim uma garantia constitucional,
assegurando ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas sem a
devida prescrição legal.
Cabe observar que o princípio da Legalidade não se restringe ao Direito Penal, mas
sim ao Direito como um todo, destacando-se no âmbito penal em virtude de dignidade da
pessoa humana, como bem assevera Maurício Lopes:
“No campo penal – em face dos valores fundamentais da pessoa humana postos em
disputa pela sanção criminal – o ápice de sua projeção doutrinária, histórica e o
cume da relevância dos seus efeitos concretos2”.
Assim o Princípio da Legalidade ou o nullun crimen nula poena sine lege consta, entre
outros direitos e garantias fundamentais, expressos e implícitos no artigo 5º da Constituição da
2
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípio da Legalidade Penal – Projeções contemporâneas:
princípios fundamentais do Direito Penal Moderno. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994,
pág. 21.
20
Republica Federativa do Brasil, formando assim um conjunto de Princípios Fundamentais de
Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito, pois, segundo Bitencout:
“Têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de
controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da
culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista3.”
O princípio da legalidade penal é imprescindível ao Estado Democrático de Direito,
consistindo num dos principais instrumentos em defesa da liberdade individual no sentido de
restringir a intervenção do Estado. O Estado é o único detentor do jus puniendi, porém não poderá
atuar de forma absoluta e arbitrária, prevalecendo a legalidade que surge como um obstáculo a este
poder, regulando as situações em que a ação repressiva será legítima. Nesse sentido assim manifesta
Mauricio Lopes:
“As ações humanas passíveis de reprovação penal que sujeitem o indivíduo a
restrições à liberdade ou outras medidas de caráter repressivo devem estar previstas
expressamente em lei vigente à época do fato e de cujo conteúdo tenha sido dado
conhecimento público a todos quantos se achem sob jurisdição do Estado4”.
Nesse sentido, Mirabete leciona que:
“Por si só esse mandamento não se basta, ao contrário, é fundamental a existência de
um manancial de corolários que sejam utilizados como alicerces e substrato. Ao
trazer para a esfera penal, fica ainda mais nítido sua necessidade, vez que tãosomente por suas disposições, torna-se plausível evitar a punição, fundada no mero
desejo dos governantes, daqueles que atentem contra a sociedade por meio da
perpetração de condutas criminosas. Isto é, para punir, é primordial que exista uma
norma anterior que preveja, de maneira abstrata, a conduta e apresente em seu
âmago a punição cominada. É a chamada função de garantia penal 5.”
1.4 Princípio da Extra-Atividade da lei penal
Conforme leciona Fernando Capez, o conflito de normas é apenas aparente, inferindo
que ao final será aplicada apenas uma delas:
“O conflito de normas que se estabelece entre as normas é apenas aparente, porque,
na realidade, somente uma delas acaba regulamentando o fato, ficando afastadas as
demais. A solução dá-se pela aplicação de princípios, os quais, ao mesmo tempo em
3
BITENCOURT, Cézar Roberto. Manual de Direito Penal. Parte Geral. vol. 1. 7ª ed. São PAULO:
Saraiva, 2002, pág. 09.
4
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípio da Legalidade Penal – Projeções contemporâneas:
princípios fundamentais do Direito Penal Moderno. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994,
pág. 34.
5
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2002,
pág. 38.
21
que afastam as normas não incidentes, apontam aquela que realmente regulamenta o
caso concreto6.”
Conforme leciona Rogério Greco, a Extra-atividade é a possibilidade que é dada à lei
penal para se movimentar no tempo:
“A lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar a regular fatos ocorrido
durante sua vigência ou retroagir para alcançar àqueles que aconteceram
anteriormente à sua entrada em vigor. Essa possibilidade que é dada à lei penal para
se movimentar no tempo chama-se extra-atividade7.”
No Ordenamento jurídico brasileiro, em geral, a lei rege os fatos praticados durante
sua vigência, não podendo alcançar fatos ocorridos posteriormente ao início desta e nem ser
aplicada àqueles ocorridos após sua revogação, tendo em vista o princípio tempus regit actum.
O próprio texto constitucional traz como regra geral, a irretroatividade in pejus, que
se traduz na absoluta impossibilidade de a lei penal retroagir em prejuízo do agente infrator,
porém há a exceção, conforme se extrai da Carta Magna, inciso XL, art. 5º: “A lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”
Tal regra, segundo Roxin, visa evitar que, diante de ocorrência de fatos que excitam
o clamor da sociedade, novas normas sejam editadas como respostas à mídia, senão vejamos:
“Todo legislador pode cair em tentação de introduzir ou agravar a posteriori as
previsões de pena sob a pressão de fatos especialmente escandalosos, para aplacar
estados de alarme e excitação politicamente indesejáveis. Pois bem, impedir que se
produzam tais leis ad hoc, feitas na medida do caso concreto e que em sua maioria
são também inadequadas em seu conteúdo como conseqüência das emoções do
momento, é uma exigência irrenunciável do Estado de Direito 8”.
1.4.1 Tempo do Crime
Ocorrerá a extra-atividade nas hipóteses de sucessão de leis no tempo, ou seja,
quando houver o confronto de leis que se sucederam no tempo para dar tratamento a
determinado fato, seja no sentido da retroatividade ou da ultra-atividade. Guilherme de Souza
Nucci diz que em síntese:
6
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 68.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. I. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág.
107.
8
ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General, tt. Pág. 161, apud GRECO, Rogério. Curso de
Direito Penal, Parte Geral. vol. I. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág. 107.
7
22
“A retroatividade volta-se ao passado, enquanto que a ultra-atividade projeta-se ao
futuro O surgimento de uma lei benéfica ao réu denomina-se novatio legis in
mellius; o aparecimento de uma lei prejudicial chama-se novatio legis in pejus9”.
Assim, por disposição expressa do Código Penal Brasileiro, a retroatividade e da
ultra-atividade da lei penal é possível. Entende-se por retroatividade o fenômeno jurídico pelo
qual se aplica uma norma a fato ocorrido antes de sua vigência e por ultra-atividade, o
fenômeno jurídico pelo qual há a aplicação da norma após a sua revogação. Conclui-se,
portanto que a retroatividade e a ultra-atividade são fenômenos que excepcionam o princípio
da irretroatividade. Magalhães Noronha explica que é o próprio Diploma Penal que estabelece
a exceção: “a lei penal que beneficiar o acusado (lex mitior) retroage”.
Neste mesmo sentido, a jurisprudência do TJMG ratifica o entendimento:
“AGRAVO DE EXECUÇÃO - PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIME
HEDIONDO - ÓBICE OBJETIVO CRIADO PELA EXIGÊNCIA DE
CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DA LEI FEDERAL 11.464/07 APLICAÇÃO DO ART. 112 DA LEP, EM FACE DO PRINCÍPIO DA
IRRETROATIVIDADE DA LEI MALÉFICA E DA ULTRA-ATIVIDADE DA
LEI ANTERIOR - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DO
CÓDIGO PENAL. Os precedentes jurisdicionais a respeito da inconstitucionalidade
de determinada norma jurídica não produzem efeitos derrogatórios ou eficácia 'erga
omnes', mesmo que reiterados, de modo que a declaração de inconstitucionalidade,
pelo controle difuso, a respeito do art. 2º, § 1º, da Lei Federal 8.072/90, não tem o
condão de afastar a eficácia da própria disposição, muito menos autoriza a conclusão
de que a pretensão de progressão do regime penitenciário deva ser realizada,
indistintamente, com base na regra geral do art. 112 da Lei de Execuções Penais,
mas, tão-somente, cria uma justificada aplicação excepcional e temporária da regra
geral, por afastamento da especial, durante o período da excepcionalidade que
mediou entre 01.09.2006 a 29.03.2007, sendo aplicável a regra geral àqueles que,
neste período temporal, reuniam o requisito temporal objetivo de cumprimento de
pelo menos 1/6 da pena como condição para justificar a análise das demais
condições subjetivas de progressão do regime, por força do art. 3º do Código Penal,
mas, se o requisito só foi atingido após a vigência da Lei Federal 11.464/07,
aplicável o cumprimento de pelo menos 2/5 ou 3/5 da pena, como condição para a
análise, por ser tal legislação mais benéfica do que a anterior. Recurso provido.”
TJMG: 100000950596710011 MG 1.0000.09.505967-1/001(1). Relator(a):
JUDIMAR BIBER. Julgamento: 26/01/2010. Publicação: 30/03/2010.
Segundo Rogério Greco, várias teorias disputam o tratamento do tema relativo ao
tempo do crime, se classificando como teoria da atividade; teoria do resultado; e teoria mista
ou da ubiqüidade.
a) Teoria da Atividade - considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que seja outro o momento do resultado;
b) teoria do resultado - considera o tempus delicti o momento da produção do
resultado;
9
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
pág. 61.
23
c) teoria mista (ubiqüidade) pela qual o tempus delicti é, indiferente ao momento da
ação ou do resultado.
O tempo do crime, pela teoria da atividade, será o tempo da ação ou da omissão,
ainda que o resultado ocorra em outro momento. O que tem relevância para essa teoria é o
momento em que ocorre a conduta comissiva ou omissiva, ainda que o resultado leve tempo
para acontecer.
Para a teoria do resultado, o tempo do crime, é o momento em que ocorre o
resultado, portanto a importância está no momento em que ocorre o resultado.
Quanto à teoria mista ou da ubiqüidade, esta concede igualdade às teorias da
atividade e do resultado, asseverando que o tempo do crime será o momento da ação ou da
omissão, assim como o momento do resultado.
O nosso ordenamento jurídico adotou a teoria da atividade, conforme consta do
artigo 4º do Código Penal Brasileiro, in verbis: “Art. 4º. Considera-se praticado o crime no
momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”
Todo tipo de raciocínio que se queira fazer em sede de extra-atividade da lei penal e
das situações onde não haja sucessões de leis no tempo deve-se partir do momento da conduta
comissiva ou omissiva.
Para a aplicação ou não das leis penal ou a opção da lei mais benigna dentre àquelas
que se sucederam no tempo, a escolha da teoria é determinante.
Cabe ressaltar que, se no momento da prática da conduta, comissiva ou omissiva, o
agente infrator é tido como incapaz (menor), ficará afastada a aplicação da lei penal, ainda
que o resultado ocorra em momento posterior, quando este já tenha completado a maioridade,
isso porque ao tempo do crime, o agente era tido como inimputável.
Conforme leciona Rogério Greco:
“Pode acontecer ainda que, ocorrendo a sucessão de leis no tempo, seja preciso
confrontar a lei do momento da ação ou omissão com aquela que a sucedeu, a fim de
ser apurada e aplicada aquela que melhor atenda aos interesses do agente, ou seja, a
chamada Lex mitior ou novatio legis in mellius.10”.
10
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. I, 10ª edição. Rio de Janeiro: Impetus,
2008, pág. 108/109.
24
1.4.2 Espécies da Extra-Atividade
Como já mencionado, a extra-atividade é a capacidade atribuída á lei penal, de se
movimentar no tempo para regular os fatos ocorridos no período de sua vigência, ainda que
depois de revogada, ou de retroagir no tempo com vistas à regulação de situações ocorridas
anteriormente à sua vigência, quando benéficas ao agente infrator. Dessa forma, temos que a
ultra-atividade (movimento da lei penal após sua revogação) e a retroatividade (movimento da
lei penal para atingir fatos ocorridos antes de sua vigência) são espécies e ultra-atividade é
gênero.
1.4.2.1 Novatio Legis in Mellius
A lei nova posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória já transitada em julgado.
Pode ocorrer com a edição de uma lei nova, que ela seja prejudicial ou benéfica ao
agente infrator, neste sentido temos que a “novatio legis in mellius” significa que a aplicação
da lei penal será sempre retroativa aos fatos praticados anteriormente à sua vigência, em
benefício do réu, como por exemplo: estabelecer causas de diminuição de pena, reduzir os
prazos prescricionais, condicionar as ações penais à representação do ofendido, etc.
De acordo com o que estabelece a Súmula 611 do STF e o artigo 66, I da Lei de
Execução Penal, a competência para aplicação da lei penal mais benéfica é do Juiz de
Execuções Penais.
25
1.4.2.2 Novatio Legis in Pejus
A novatio legis in pejus refere-se à lei nova mais severa do que a anterior. Tendo em
vista o princípio da retroatividade da lei penal benigna, a novatio legis in pejus não tem
aplicação na esfera penal brasileira.
Conforme ensina, mais uma vez, Mirabete:
“Nessa situação (novatio legis in pejus) estão as leis posteriores em que se comina
pena mais grave em qualidade (reclusão em vez de detenção, por exemplo) ou
quantidade (de 02 a 08 anos, em vez de 01 a 04, por exemplo); se acrescentam
circunstâncias qualificadoras ou agravantes não previstas anteriormente; se
eliminam atenuantes ou causas de extinção da punibilidade; se exigem mais
requisitos para a concessão de benefícios, etc11.”
Cabe observar que leis novas que majorem ou agravem as Medidas de Segurança,
também não podem retroagir para alcançar fatos pretéritos.
1.4.2.2.1 Aplicação da Novation Legis in Pejus nos Crimes Permanentes
e Continuados
Quando a execução de um crime se prolonga no tempo, diz-se crime permanente, o
artigo 71 do Código Penal define que quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro.
Na hipótese de ocorrer que, durante um crime de extorsão mediante seqüestro
(art.159 do CP), o agente tenha privado a vítima de sua liberdade enquanto estava em vigor
uma determinada lei, e, mesmo com a edição de uma nova lei, que agrave o crime, no
momento em que o crime ainda esteja em processo de execução (vítima ainda em poder do
sequestrador), aplica-se a lei vigente no momento em que fora praticado os primeiros atos da
execução.
11
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2002,
pág. 47.
26
“Súmula 711. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.”
1.4.2.3 Abolitio Criminis
A Abolitio Criminis ocorre quando, tendo em vistas às mutações sociais, o legislador
resolve retirar do ordenamento jurídico-penal a incriminalização de determinada conduta, ou
seja, descriminaliza a conduta tida como crime por entender não ser mais necessária a
proteção do Direito Penal àquele bem específico.
Conforme preconiza o artigo 2º do Código Penal, “Ninguém pode ser punido por fato
que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória”. Nesse sentido Guilherme de Souzaq Nucci complementa,
para melhor entendimento que:
“Quando acontece a hipótese de abolitio criminis , segundo o disposto no art. 107,
III, do Código Penal, extingue-se a punibilidade do agente. Em qualquer fase do
processo ou mesmo da execução da pena, deve ser imediatamente aplicada a
retroatividade da norma que retira do a tipicidade de qualquer fato 12.”
Em decorrência da descriminalização de determinada conduta, pelo Direito Penal, o
Estado abre mão do seu ius puniendi, sendo então declarada a extinção da punibilidade, assim
se conclui da leitura do artigo 107, inciso III – “Extingue-se a punibilidade, ...pela
retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso...”.
Quanto à competência para declarar a impunidade, essa é definida de acordo com a
fase do processo, mo âmbito judicial ou policial, sendo assim, se o inquérito está em
andamento, deverá a autoridade policial remetê-lo à justiça, por sua vez o Ministério Público
solicitará o seu arquivamento. No caso em que a denúncia já tenha sido recebida pelo juiz,
este, com fundamento no artigo 61 do Código de Processo Penal, deverá declará-la de ofício.
Se o processo encontrar-se em fase de recurso, a competência para reconhecer a
impunibilidade competirá ao Tribunal; e por último, após o trânsito em Julgado da sentença,
conforme estabelece o artigo 66, inciso I da lei de Execução Penal, a competência será do
juízo das execuções.
12
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008, pág. 61.
27
1.4.2.3.1 Efeitos da Abolítio Criminis
Em conseqüência da abolitio criminis, ocorre a eliminação de todos os efeitos penais
da prática do delito, entretanto, os efeitos civis subsistirão. A maioria da doutrina entende que
os efeitos políticos também desaparecem. Dessa forma, sentença penal condenatória
transitada em julgado atingida por lei abolicionista pode ser executada no cível.
A abolitio criminis se reserva ao plano da eficácia dos efeitos penais da sentença
condenatória, desfazendo-os, não havendo que se falar em desfazimento dos efeitos civis,
considerando o que é atingido pela abolitio criminis é a tipicidade de determinada conduta e
não sua caracterização como ilícito civil.
Conforme leciona Rogério Greco:
”Com a sentença penal condenatória transitada em julgado forma-se, para a vítima
da infração penal, um título executivo de natureza judicial, nos termos do inciso II
do art. 475-N do Código de Processo Civil. Se houver o transito em julgado da
condenação penal do agente, a vítima não necessita ingressar em juízo com uma
ação de conhecimento visando à reparação dos prejuízos por ela experimentados.
Não precisará discutir o chamado na debeatur (se deve?), mas, agora, após o transito
em julgado da sentença penal condenatória, somente procurará apurar o quantum
debeatur (quanto deve?). Este título executivo judicial que é dado à vítima, sendo
um efeito civil da sentença penal condenatória, será mantido mesmo que ocorra a
abolitio criminis13.”
Na lição de Damásio de Jesus:
“Os efeitos das causas extintivas de punibilidade operam ex tunc ou ex nunc. No
primeiro caso, as causas extintivas têm efeito retroativo; no segundo, efeito para o
futuro, i. e., produzem efeito a partir do momento de sua ocorrência. Possuem efeito
ex tunc a anistia e a lei nova supressiva de incriminação; as outras causas têm efeito
ex nunc, não retroagindo para excluir consequências já ocorridas14.”
Em caso de concurso de agentes, a abolitio criminis é comunicável, atingindo a todos
os agentes do crime, é o que se tira da lição de Damásio E.de Jesus:
“Estendem-se a todos os participantes: a abolitio criminis, a decadência, a
perempção, a renúncia do direito de queixa, o perdão em relação aos acusados que o
aceitaram, a retratação no caso do art. 342, § 3º (para os que admitem o concurso de
agentes no falso testemunho)15.”
Cabe ressaltar que nem sempre a revogação formal de um crime precedente significa
abolitio criminis, pois pode ser que a lei nova revogadora preveja as mesmas condutas
13
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetrus, 2008, pág.
112.
14
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 682.
15
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 682.
28
anteriormente tipificadas. Pode acontecer de o crime ser revogado formalmente, porém não
ser revogado materialmente e, nesse caso, o que era proibido continua sendo. Um exemplo
que pode ser citado nesse sentindo seria o art. 219, CP (rapto violento), abolido apenas
formalmente. O rapto violento deixou de ser delito autônomo e se tornou qualificadora do
crime de seqüestro ou cárcere privado (art. 148, §1º, V, CP).
1.4.2.4 Abolitio Criminis Temporalis
A situação em que a aplicação de um determinado tipo penal encontre-se,
temporariamente suspensa, portanto não admitindo punição do agente infrator que tenha
praticado a conduta tipificada, durante o prazo da suspensão, entende-se por abolitio criminis
temporalis ou suspensão da tipicidade.
Neste sentido, alguns julgados de nossos tribunais:
“STJ - RECURSO ESPECIAL. PENAL. POSSE DE ARMA DE FOGO.
ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. PREVISÃO NOS ARTS. 30, 31 E 32 DA
LEI N.º 10.826/03. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS
BENÉFICA. APLICAÇÃO AO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA
COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.437/97.
1. Diante da literalidade dos artigos relativos ao prazo legal para regularização do
registro ou entrega da arma de fogo à Polícia Federal, nos termos do arts. 30, 31 e 32
da Lei 10.826/03, houve uma abolitio criminis temporária, no tocante às condutas
delituosas relacionadas à posse de arma de fogo.
2. Com base no art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal e no art. 2.º, do Código
Penal, esta abolitio criminis temporária deve retroagir para beneficiar os Réus
apenados pelo crime de posse de arma de fogo perpetrado na vigência da Lei n.º
9.437/97.
Precedentes.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(REsp 895.093/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
26.06.2007, DJ 06.08.2007 p. 679)”
“STJ - Penal. Posse ilegal de arma de fogo. Abolitio criminis. Recurso Especial. Art.
1º, caput, da Lei n. 9.437/97. Arts. 30, 31 e 32, do Estatuto do desarmamento. Posse
ilegal de arma de fogo. Fato anterior ao início do prazo para regularização da arma –
“A Lei n. 10.826/03, em seus arts. 30 a 32, estipulou um prazo para que os
possuidores de arma de fogo regularizassem sua situação ou entregassem a arma
para a Polícia Federal. Dessa maneira, até que findasse tal prazo, que se iniciou em
23.12.2003 e que teve seu termo final prorrogado até 23.10.2005 (cf. Lei
11.191/2005), ninguém poderia ser processado por possuir arma de fogo. A nova lei,
ao menos no que tange aos prazos dos artigos 30 a 32, que a doutrina chama de
abolitio criminis temporária ou de vacatio legis indireta ou até mesmo de anistia,
29
deve retroagir, uma vez que mais benéfica para o réu (APn nº 394/RN, Corte
Especial, Rel. p/ Acórdão Min. José Delgado, j. 15/03/2006). O período de
indiferença penal (lex mitior), desvinculado para os casos ali ocorridos, dado o texto
legal, alcança situações anteriores idênticas. A permissão ou oportunização da
regularização funcionaria como incentivo e não como uma obrigação ou
determinação vinculada. A incriminação (já, agora, com a novatio legis in peius) só
vale para os fatos posteriores ao período da „suspensão‟” (STJ – 5ª T. – RHC
21.271/DF – rel. Felix Fischer – j. 28.06.2007 – DJU 10.09.2007, p. 245).”
Neste mesmo sentido há entendimento contrário, ainda que minoritários:
“EMENTA Habeas Corpus. Posse ilegal de arma de fogo de uso restrito cometida na
vigência da Lei nº 9.437/97. Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento). Vacatio
legis especial. Atipicidade temporária. Abolitio criminis.
1. A vacatio legis especial prevista nos artigos 30 a 32 da Lei nº 10.826/03,
conquanto tenha tornado atípica a posse ilegal de arma de fogo havida no curso do
prazo assinalado, não subtraiu a ilicitude penal da conduta que já era prevista no
artigo 10, § 2º, da Lei nº 9.437/97 e continuou incriminada, até com maior rigor, no
artigo 16 da Lei nº 10.826/03. Ausente, portanto, o pressuposto fundamental para
que se tenha por caracterizada a abolitio criminis.
2. Além disso, o prazo estabelecido nos referidos dispositivos expressa, por si
próprio, o caráter transitório da atipicidade por ele criada indiretamente. Trata-se de
norma que, por não ter ânimo definitivo, não tem, igualmente, força retroativa. Não
pode, por isso, configurar abolitio criminis em relação aos ilícitos cometidos em data
anterior. Inteligência do artigo 3º do Código Penal.
3. Habeas corpus denegado.”
1.5 Sucessão de Leis no Tempo
As leis se sucedem no tempo, uma vez que o direito acompanha a evolução da
sociedade, assim, entre a data do fato praticado e o término do cumprimento da pena, podem
surgir várias leis, a esse fenômeno chamamos de sucessão de leis no tempo.
A comparação das leis, à medida que essas vão surgindo no ordenamento jurídico
penal, será feita no sentido de aplicar aquela que melhor atenda aos interesses do agente, até
que este, efetivamente, cumpra a pena que lhe fora aplicada.
Da leitura de Rogério Greco16 deduz-se que, com referência à lei intermediária, uma
vez que são absolutas as regras da ultra-atividade e da retroatividade o sentido de ser sempre
aplicada a lei, levando se em consideração o maior benefício do réu, não importando o
momento de sua entrada em vigor, sendo assim, pode ocorrer que a lei a ser aplicada não seja
16
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetrus, 2008.
30
nem aquela da época da ocorrência do fato e nem aquela em vigor no momento da prolação da
sentença.
O Código Penal prevê também as leis temporárias ou excepcionais, conforme artigo
3º, in verbis:
“Art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessada as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante a sua vigência.”
Conforme leciona Rogério Greco:
“Considera-se temporária a lei quando esta traz expressamente em seu texto o dia do
início, bem como o do término de sua vigência. Excepcional é aquela editada em
virtude de situações também excepcionais (anormais), cuja vigência é limitada pela
própria duração da aludida situação que levou à edição do diploma legal 17.”
Nesse sentido, podem ser citadas como exemplo de leis excepcionais, aquelas
editadas por ocasião de períodos de guerra, calamidade pública (surtos de doenças
epidêmicas, ou catástrofes da natureza de dimensão nacional). Quando cessadas as razões que
motivaram à edição de uma lei excepcional, ou encerrado o período de vigência de uma lei
temporária, tem-se por revogada referida lei.
Quanto aos objetivos da ultra-atividade das leis excepcionais e temporárias, o
entendimento de Alberto Silva Franco, é no sentido de que:
“A ultra-atividade dessas leis visa a frustrar o emprego de expedientes tendentes a
impedir a imposição de suas sanções a fatos praticados nas proximidades de seu
termo final de vigência ou da cessação das circunstâncias excepcionais que a
justificaram18”.
Com relação à mudança ou não da concepção jurídica do fato, com a retomada da lei
anterior à vigência de lei excepcional ou temporária, o posicionamento de Damásio de Jesus,
é no sentido de que:
“Quando a lei ordinária retoma o seu vigor após a extinção da vigência da lei
excepcional ou temporária, não é mudada a concepção jurídica do fato. Este passa a
ser lícito porque não mais estão presentes as condições temporais ou de fato exigidas
por aquelas. Não se pode falar em exclusão da reação penal, mas sim ausência de
elementos do tipo. O mesmo se pode dizer quando a lei excepcional ou temporária
impõe pena mais severa. Terminado o prazo de sua vigência e em vigor a lei
ordinária menos severa, não há alteração do estado jurídico do fato, no sentido de
tornar mais benigna a repressão penal, mas ausência das situações que justificam a
maior punibilidade19.”
17
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág.
114.
18
SILVA FRANCO, Aberto. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial – Parte Geral. pág. 93.
Apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008,
pág. 114.
19
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 99.
31
Nesse mesmo sentido Frederico Marquez, também defende a extra-atividade,
inferindo que:
“A ultra-atividade da lei temporária ou excepcional não atinge os princípios
constitucionais de nosso Direito penal intertemporal porque a Lex mitior que for
promulgada ulteriormente para um crime que a lei temporária pune mais
severamente não retroagirá porque as situações tipificadas são diferentes. [...] Nas
leis temporárias e excepcionais, antes que sua eficácia no tempo como lei penal, o
que temos de apreciar, como preponderante, é a contribuição do tempus como
elemento de punibilidade na estrutura da norma. A eficácia temporal vem ínsita no
preceito e decorrido o prazo de vigência desaparece o império da lei. Mas por ter
sido elaborada em função de acontecimentos anormais, ou em razão de uma eficácia
previamente limitada no tempo, não se pode esquecer de que a própria tipicidade dos
fatos cometidos sob seu império inclui o fator temporal como pressuposto da
ilicitude punível ou da agravação da sanção20.”
Merece destaque o posicionamento contrário de Nilo Batista, Zaffaroni, Alagia e
Slokar ao afirmarem que:
“A fórmula imperativa e incondicional mediante a qual a Constituição consagrou o
princípio (art. 5º, inc. XL. CR) questiona durante a exceção aberta pela lei (art. 3º), e
a doutrina brasileira começou após 1988 – houve quem o fizesse ainda na regência
da Constituição de 1956 – a caminhar na direção de compreender que também
as leis penais temporárias e excepcionais não dispõem de ultra-atividade em
desfavor do réu. Corresponderá ao legislador, perante situações calamitosas
que requeiram drástica tutela penal de bens jurídicos, prover para que os
procedimentos constitucionalmente devidos possam exaurir-se durante a
vigência da lei: o que ele não pode fazer é abrir uma exceção em matéria que o
constituinte erigiu como garantia individual. Cabe, pois, entender que o artigo 3º
do Código Penal não foi recebido pela Constituição da República 21.” (grifo nosso)
Nesse mesmo diapasão, corrobora Rogério Greco:
“Entendemos que a razão se encontra com a última posição, uma vez que, não tendo
a Constituição Federal ressalvado a possibilidade de ultra-atividade in pejus das leis
temporais e excepcionais, não será possível tal interpretação, devendo prevalecer o
entendimento no sentido de que o art. 3º do Código Penal, em tema de sucessão de
leis no tempo, não foi recepcionado pela atual Carta Constitucional, para fins de
aplicação da lei anterior em prejuízo do agente. Assim, portanto, havendo sucessão
de leis temporárias ou excepcionais, prevalecerá a regra constitucional da extraatividade in mellius, ou seja, sempre que a lei anterior for benéfica, deverá gozar dos
efeitos da ultra-atividade; ao contrário, sempre que a posterior beneficiar o agente,
deverá retroagir, não se podendo, outrossim, excepcionar a regra constitucional22.”
Segundo a doutrina, a combinação de leis, atendendo aos princípios constitucionais
da ultra-atividade e da retroatividade benéfica pode ocorrer, quando uma conduta delituosa se
perpetra sob a égide de determinada lei penal que venha a ser revogada por outra, mais
benéfica ao agente, em alguns aspectos e mais gravosa em outros.
20
Apud GRECO, Rogério. Curso de Direito – Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág.
115.
21
Apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008,
pág. 115/116.
22
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág.
115/116.
32
Com relação à possibilidade de ser usada ao mesmo tempo a disposição benéfica de
duas leis, anterior e posterior em benefício do agente, o entendimento de Guilherme de Souza
Nucci, é no sentido de que:
“O julgador não poderá aplicar parte de uma lei e parte de outra, pois, do contrário,
estaria legislando, ofendendo o princípio da tripartição dos poderes. Deverá ser
aplicada a lei penal mais benéfica sempre, mas por inteiro, a lei toda23.”
Fernando Galvão, sobre a combinação das leis penais, assim discorre:
“Ocorre combinação de leis quando, diante da sucessão de leis no tempo, o julgador
utiliza dispositivos de duas ou mais leis para definir situação mais benéfica ao
acusado. O Código Penal não menciona a possibilidade de combinação das leis, o
que equivaleria a construir uma lei distinta das demais. Não cabe ao julgado a tarefa
de criar leis, e sempre houve discordância na doutrina sobre a possibilidade da
combinação. Entre os clássicos, Hungria e Aníbal Bruno repudiaram a possibilidade
da combinação das leis. Já Frederico Marques e Basileu Garcia defendiam a
possibilidade da combinação com base no princípio da equidade 24.”
Cabe ressaltar que não há previsão legal que discipline a aplicação da combinação
das leis penais, entretanto se fosse da vontade do constituinte originário, ao elaborar a redação
do art.5º, XL, da Constituição Federal, teria feito ressalva à combinação de leis penais mais
benéficas.
Segundo parte da doutrina, utilizando-se da combinação das leis, o julgador estaria
criando um terceiro gênero de lei, Rogério Greco, sobre a combinação das leis, entende que:
“A combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um
terceiro gênero, atende aos princípios constitucionais da ultra-atividade e
retroatividade benéficas. Se a lei anterior, já revogada, possui pontos que, de
qualquer modo, beneficiam o agente, deverá ser ultra-ativa; se na lei posterior que
revogou o diploma anterior também existem aspectos que beneficiam, por respeito
aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados, a exemplo do que ocorreu
com as leis nº 6.368/76 e 11.343/2006, onde a pena mínima cominada ao delito de
tráfico de drogas era de 3 (três) anos (revogado art. 12), sendo que a novatio legis a
aumentou para 5 (cinco) anos (atual art.33). No entanto, a nova Lei previu, em seu
art. 33, § 4º, uma causa especial de redução de pena que não constava da lei
anterior, dizendo que, verbis, nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a
conversão em penas restritivas de direito, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se delique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.
Assim, deverá o julgador, na hipótese de crime de tráfico ocorrido na vigência da
Lei nº 6.368/76, alem de partir, obrigatoriamente, da pena mínima de 3 (três) anos,
aplicar, se o caso concreto permitir, a causa de redução prevista na Lei 11.343/2006,
conjugando, assim em benefício do agente, os dois diplomas legais, em estrita
obediência ao disposto no inciso XL, do art. 5º da Constituição Federal, que,
23
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
pág. 77.
24
GALVÃO, Fernando. Direito Penal – Parte Geral. 2ª ed. Editora Del Rey, 2007, pág. 95.
33
prevendo os princípios da ultra e da retroatividade benéficas , determina que a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.25”.
Entretanto, em sentido contrário, o Supremo Tribunal Federal, já decidiu:
“Habeas corpus. Lex mitior. Execução da sentença. Livramento condicional.
Combinação de normas que conflitam no tempo. Princípio da isonomia. O princípio
da retroatividade da Lex mitior, que alberga o princípio da irretroatividade da lei
mais grave, aplica-se no processo de execução penal e, por conseqüência, ao
livramento condicional – art. 5º, XL, da Constituição Federal e parágrafo único do
art. 2º do Código Penal (Lei nº 7.210/84). Os princípios da ultra e da retroatividade
da Lex mitior não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no
tempo para extrair uma terceira que mais beneficie o réu (HC 68416/DF – 2ª Turma
– Rel. Min. Paulo Brossard, publicado no DJ em 30/10/1992, p.19.515).”
O entendimento, mais recente, do Supremo Tribunal Federal, corrobora com o
entendimento de Rogério Greco, a cerca do tema, a segunda Turma daquela corte assim se
manifestou:
“Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras - 2
A Turma, em conclusão de julgamento, deferiu, por maioria, habeas corpus
impetrado em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76,
art. 12, c/c art. 29 do CP) para que se aplique, em seu benefício, a causa de
diminuição trazida pela Lei 11.343/2006 - v. Informativo 523. Centrava-se a questão
em apurar o alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, em
face da nova Lei de Tóxicos, que introduziu causa de diminuição da pena para o
delito de tráfico de entorpecentes, mas aumentou-lhe a pena mínima. Inicialmente,
salientou-se a necessidade de se perquirir se seria lícita a incidência isolada da causa
de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a égide da lei anterior, tendo por
base as penas então cominadas. Entendeu-se que aplicar a causa de diminuição não
significa baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não
cria lei nova, mas apenas se movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de
integração perfeitamente possível. Ademais, aduziu-se que se deveria observar a
finalidade e a ratio do princípio, para dar correta resposta à questão, não havendo
como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores.
Nesse diapasão, enfatizou-se, também, que a vedação de junção de dispositivos de
leis diversas é apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem
apoio direto em texto constitucional. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que
indeferia o writ por considerar que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de
um diploma legal, e outro preceito de diverso diploma, implicaria alterar por
completo o seu espírito normativo, gerando um conteúdo distinto do previamente
estabelecido pelo legislador, e instituindo uma terceira regra relativamente à situação
individual do paciente. Precedente citado: HC 68416/DF (DJU de 30.10.92).HC
95435/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso,
21.10.2008. (HC-95435)” informativo de jurisprudência n. 525.”
25
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág.
116/117.
34
1.6 Competência para a Aplicação da Lex Mitior
O surgimento de uma lei mais benéfica ao agente pode ocorrer mesmo na fase, ainda
investigatória. Assim, o Ministério Público, já deverá tomar por base o estabelecido na nova
lei para oferecer a denúncia.
Conforme determina o art. 66, I da Lei de Execução Penal, em regra, transitada em
julgado a sentença penal condenatória, a competência para aplicação da Lex mitior (lei mais
benéfica) é do juízo das execuções. Este já era o entendimento do STF, antes da vigência da
Lei nº 7.210/84, por meio da Súmula nº 611.
Conforme leciona Rogério Greco, merece ser destacado que:
“Competirá ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benéfica sempre que tal
aplicação importar num cálculo meamente matemático. Caso contrário, não. Ou seja,
toda vez que o juiz da Vara de Execuções, a fim de aplicar a lei mitior, tiver de,
obrigatoriamente, adentrar no mérito da ação penal de conhecimento, já não possuirá
competência para tanto.” Suponhamos que a nova lei penal tenha criado uma causa
geral de diminuição de pena por considerar a idade do agente ao tempo da ação ou
omissão. O juiz , para aplicar a referida redução, bastará conferir o documento de
identidade existente nos autos. Se o agente se adequar às novas disposições, fará jus
à redução. O cálculo, neste caso, é meramente matemático, objetivo. Agora,
tomando de empréstimo o exemplo de Alberto Silva Franco, se o juiz tiver de
avaliar a participação do agente para poder chegar à conclusão de que fora de menor
importância, deverá, obrigatoriamente , reavaliar o mérito da ação penal. Em casos
como esses, a competência não mais será do juiz das execuções, mas a aplicação da
lei benéfica ficará a cargo do Tribunal competente para apreciação do recurso, via
ação de revisão criminal, pois que „entendimento contrário conduziria a transformar
o juiz da execução penal num „superjuiz‟ com competência até para invadir a área
privativa da Segunda Instância, alterando qualificações jurídicas definitivamente
estatuídas‟”26.
1.6.1 Apuração da maior benignidade da lei
Diante da possibilidade que o julgador, no momento da apuração da lex mitior, não
consiga identificar qual a lei, efetivamente, possa ser considerada mais benéfica ao agente,
segundo Nelson Hungria, em caso de dúvida deverá ser ouvido o réu, por intermédio de seu
advogado, inferindo ser essa posição:
26
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus,2008, pág.
118.
35
“Mais racional, pois ninguém melhor do que o réu para conhecer as disposições que
lhe são mais benéficas27”.
No caso concreto, quando ocorrer restrição juspuniendi, resultando em ampliação
dos direitos de liberdade do indivíduo, tem-se que a lei é mais favorável. Entretanto, em caso
de dúvida quanto à melhor aplicação da lei, Fernando Capez nos ensina que:
“Quando entrou em vigor a nova Parte Geral do Código Penal (Lei nº 7.209/84),
havia dúvida quanto ao fato de ser mais vantajosa ao réu a imposição de sursis sem
condições, permitida pela legislação anterior, ou a pena de multa. Em casos assim, a
melhor solução é mesmo ouvir o próprio interessado, devidamente assistido por seu
defensor28”
1.6.2 Irretroatividade da Lex Gravior e medida de segurança
Tendo em vista os preceitos constitucionais com relação à irretroatividade in pejus,
temos que a lei posterior, que de qualquer forma vier a ser prejudicial ao agente, não será
aplicada retroativamente, sendo assim não poderá alcançar fatos ocorridos antes de sua
vigência.
Rogério Greco infere que tal regra não é absoluta, pois não se aplica o princípio da
irretroatividade in pejus às medidas de segurança, uma vez que essas possuem caráter
curativo, diferentemente da pena. Nesse sentido observa os ensinamentos de Assis Toledo, ao
afirmar que:
“Em relação às medidas de caráter puramente assistencial ou curativo, estabelecidas
em lei para os inimputáveis, parece-nos evidentemente correta a afirmação de sua
aplicabilidade imediata, quando presente o estado de perigosidade, ainda que
possam apresentar-se mais gravosas, pois os remédios reputados mais eficientes não
podem deixar de serem ministrados aos pacientes deles carecedores só pelo fato de
serem mais amargos ou mais dolorosos. Aqui, sim, se poderia falar em diferença
substancial entre pena e a medida, para admitir-se a exclusão da última das
restrições impostas à primeira pelo art. 5º, XXXIX, da Constituição 29.”
27
Apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008,
pág. 118.
28
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 68
29
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág.
119.
36
1.6.3 Aplicação da Lex Mitior durante o período de vacatio legis
Quanto ao dever de obediência tem-se que a vigência da lei penal é seu marco inicial.
Entretanto tal regra não é absoluta, pois referida regra só diz respeito às leis que apresentam
novas figuras típicas, agravem a aplicação da lei ou que de alguma maneira prejudiquem o
agente.
Pode ocorrer que com a edição de uma nova lei, esse apresente dispositivo mais
benéfico e sendo assim teria que ser aguardado o início de sua vigência, para aplicação da
novatio in mellius. Nesse sentido o posicionamento de Rogério Greco é de que:
“Embora tal posicionamento não seja unânime, a maior parte de nossos
doutrinadores, a exemplo do Ministro Vicente Cernicchiaro, entende ser possível a
aplicação da Lex mitior mesmo durante o éríodo de vocatio leges, muito embora
tenham existido em nossa história leis penais que permaneceram em vocatio legis
durante um logo espaço de tempo e vieram a ser revogadas se sequer terem entrado
em vigor, como foi o caso do Código Penal de 196930.”
Há que se mencionar que vacatio legis tida pela doutrina jurídica como indireta,
descriminalização temporária, ou ainda, abolitio criminis temporária. Conforme ensina
Rogério Greco:
“Tem-se entendido como vacatio legis indireta a hipótese em que a lei, além do seu
normal período de vacatio legis, em seu próprio corpo, prevê um outro prazo para
que determinados dispositivos possam ter aplicação a exemplo do que ocorreu com
os arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 31”.
Nesse sentido, transcrevo jurisprudências de nossos Tribunais após a edição da Lei nº
10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), nos quais foram reconhecidas a atipicidade da
conduta:
“HABEAS CORPUS - Posse de arma de fogo - Estatuto do Desarmamento Prorrogação do prazo - Possibilidade de regularização da posse ou de entrega da
arma - Vacatio legis indireta e abolitio criminis temporária Atipicidade da
conduta - Trancamento da ação penal - Devolução apenas das armas passíveis de
regularização - Concessão parcial da ordem.
TJSP - 30 de Outubro de 2008”
“Apelacao Criminal ACR 6453 RN 2008.000645-3 (TJRN)
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO MINISTERIAL.
DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15 DA LEI 10.826/03).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE
USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03). VACATIO LEGIS INDIRETA.
30
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pág.
119.
31
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. vol. 1. Rio deJaneiro: Impetus, 2008, pág.
120.
37
ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. ATIPICIDADE. ART. 386, III, DO
CPP. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
TJRN - 25 de Julho de 2008”
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RECSENSES 379 RJ 2007.051.00379
(TJRJ)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
IMPUTAÇÃO DE GUARDA DE ARMA DE FOGO NO INTERIOR DE
RESIDÊNCIA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR ATIPICIDADE. RECURSO
PLEITEANDO O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, SOB O FUNDAMENTO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA 174/2004, QUE
NÃO PODERIA DISPOR SOBRE DIREITO PENAL OU PROCESSUAL PENAL.
VACATIO LEGIS INDIRETA E ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA.
ORDEM DENEGADA.
TJRJ - 19 de Dezembro de 2007”
Entretanto existe também jurisprudência, em sentido contrário:
“HABEAS CORPUS HC 38504 MG 2004/0135846-8 (STJ)
HABEAS CORPUS. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO -LEI
10.826/03. PERÍODO DE VACATIO LEGIS. SUBSISTÊNCIA DA
CONTRAVENÇÃO PENAL ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI
ESPECÍFICA. PRECEDENTES DO STJ. O fato de uma lei nova possuir um
período de vacatio legis não tem o condão de descriminalizar uma conduta
perpetrada sob a égide de uma lei anterior. A conduta praticada não deixa de ser
crime em razão de lei posterior ter fixado um período de vacatio legis. Ordem
denegada.
STJ - 02 de Dezembro de 2004”
1.7 A retroatividade da jurisprudência
Segundo Constituição Federal, a lei penal não retroagirá salvo em benefício do réu,
nesse sentido, o professor Luiz Flávio Gomes, ensina que “isolada e momentânea alteração
jurisprudencial não autoriza sua aplicação retroativa em favor do agente do fato. É frequente
ocorrer mutações jurisprudenciais. Porém, muitas sequer chegam a se consolidar. Por outro
lado, distinta é a situação quando a mudança jurisprudencial é definitiva. Assim, se a lei nova
favorável é retroativa, por analogia in bonam partem a jurisprudência nova (consolidada)
também o é32.”
32
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal e Processo Penal: coleção jurisprudencial comentada. Vol. 1.
São Paulo: Premier Máxima, 2008, pág. 81.
38
“RECURSO DE AGRAVO. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º DA LEI N.
11.343/2006. APLICAÇÃO AOS CRIMES PRATICADOS NA ÉGIDE DA LEI N.
6.368/76. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
I - Tratando-se de lei penal de caráter permanente editada posteriormente ao fato sob
análise, quando impregnada de carga normativa benéfica ao réu, deve alcançar a
conduta do agravante, ainda que esta tenha se operado previamente à sua vigência,
em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, conforme
disposto na CF/88 em seu art. 5º, XL que determina que "a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu" e na regra intertemporal preconizada pelo art. 2º,
parágrafo único, do Código Penal, que assim dispõe: "a lei posterior, que de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado." II ¿ Desse modo,
consoante reiterada jurisprudência desta corte de justiça, é possível aplicar-se a
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da nova Lei de Drogas aos
crimes praticados na vigência da Lei n. 6.368/76.”
1.8 Princípio da continuidade normativa
Nem sempre a revogação formal de determinado crime irá caracterizar o abolitio
criminis, ou seja, além da revogação formal do crime, é necessário que o conteúdo normativo
revogado não tenha sido recepcionado pelo novo dispositivo legal, pois, ao contrário, ter-se-á
caracterizado o fenômeno da continuidade normativa – típica.
Portanto, nos casos em que a nova lei revogadora prevê as mesmas condutas antes
tipificadas, a essência do tipo penal permanece inalterada, então, o que antes era proibido
continua sendo.
1.9 Concurso de Crimes
Diz-se do concurso de crimes ou de penas quando mais de um crime é praticado,
mediante unidade ou pluralidade de ações. Não se confunde com o concurso aparente de
normas33, solucionado pelos princípios da especialidade, subsidiariedade e consumação.
33
“A ordem jurídica, constituída de distintas disposições, é ordenada e harmônica. Algumas leis são
independentes entre si, outras se coordenam, de forma que se integram ou se excluem
reciprocamente. Não raro, precisa o intérprete resolver qual das normas do ordenamento jurídico é a
aplicável ao caso. Ðiz-se aparente porque só seria real se a ordem jurídica não resolvesse a questão.
Os princípios da especialidade, subsidiariedade e consumação são aplicáveis na resolução dos
39
Neste sentido, é razoável afirmar que há concorrência de normas quando ocorre
unidade de fato e pluralidade de leis definidoras do mesmo fato criminoso. Quando existe
pluralidade de ações há concurso de crimes.
O concurso de crimes ou de penas pode ser material, formal ou continuado. Podendo
ocorrer entre crime culposo ou doloso, consumado ou tentado, comissivo ou omissivo.
Em breves palavras, diz-se do concurso material ou formal (art. 69, CP) quando o
agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
Em tal hipótese, aplicam-se cumulativamente as penas em que haja incorrido. Neste caso, as
penas são aplicadas cumulativamente, mas a duração do cumprimento das penas somadas não
pode exceder de 30 anos (artigo 75, CP).
No concurso formal ou ideal (art. 70, CP) o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. O concurso formal pode ser
homogêneo, crimes descritos no mesmo tipo penal, e heterogêneo, quando os crimes
estiverem descritos em tipos penais diversos. Quanto à aplicação da pena, se as penas são
idênticas aplica-se uma só, aumentada de um sexto até metade; se as penas não são idênticas
aplica-se a mais grave delas, aumentada de um sexto até a metade.
No denominado crime continuado ou continuidade delitiva (art. 71, CP) o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e,
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os
subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. Se as penas são idênticas, aplica-se
uma só, com o aumento de um sexto a dois terços. Se as penas são diversas, aplica-se a mais
grave, aumentada de um sexto a dois terços. Aqui, usualmente, o critério de aumento irá
considerar o número de infrações, podendo o Juiz, na forma do Parágrafo único, do artigo 71
do CP, aumentar a pena de um sexto até o triplo.
conflitos”. (JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 23. ed. ver. e atual. São Paulo:
Saraiva, 1999, pág. 107, 108 e 109).
40
1.10 Unificação das Penas
O Código Penal Brasileiro estabelece, em seu artigo 75, que o tempo máximo de
cumprimento da pena privativa de liberdade é de 30 (trinta) anos. Assim, quando o agente for
condenado a penas privativas de liberdade, cuja soma for superior a 30 anos, as penas devem
ser unificadas para atender ao limite máximo legal. Sobrevindo condenação por fato posterior
à unificação, far-se-á nova unificação, desprezando o tempo de pena já cumprido.
A pena máxima de trinta anos prevista pelo Código Penal foi fixada considerando-se
a vedação constitucional de prisão perpétua no Brasil. Neste rumo, Damásio de Jesus
assevera:
“Note-se que o Código não diz que „ as penas privativas de liberdade não podem ser
superiores a trinta anos‟,mas sim que seu cumprimento não pode exceder ao limite
legal. Assim, nada obsta a que o agente, num ou em vários processos, seja
condenado a tempo superior: a duração da execução da pena é que não pode ser
superior a trinta anos34”.
A aplicação da unificação das penas, portanto, só será possível nos casos em que se
tenha verificado o concurso formal perfeito (art. 70, 1ª parte do CP) ou o crime continuado
(art. 71, CP) em que os delitos cometidos por um mesmo réu tenham sido reconhecidos por
sentenças distintas, quando, em virtude da conexão ou continência35, deveriam ter sido
julgados em uma mesma ação penal.
A pena máxima de trinta anos prevista pelo Código Penal foi fixada considerando-se
a vedação constitucional de prisão perpétua no Brasil. Neste rumo, Damásio de Jesus
assevera:
Em regra, a aplicação da unificação de penas reduz a duração das penas fixadas.
Todavia, a unificação de penas não poderá ser considerada para fins de concessão de
benefícios da execução penal, como a progressão de regime ou o livramento condicional, é o
que estabelece a Súmula 715 do Supremo Tribunal Federal – STF, in verbis:
34
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 23. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora
Saraiva, 1999, pág. 611.
35
Segundo o mestre Vicente Greco Filho, “a conexão e a continência são fatos, resultantes de
vínculos entre infrações penais ou seus agentes, que alteram o caminho ordinário de determinação
da competência, impondo a reunião, num mesmo processo, de mais de uma infração ou mais de um
agente. A conexão e a continência tem um fundamento funcional, ou seja, o julgamento conjunto
facilita a apuração e assegura a coerência de decisões”. (in, Manual de Processo Penal. São Paulo:
Saraiva, 1997, pág.307.
41
“A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de
outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de
execução”.
Destarte, nos casos diversos do concurso formal ou crime continuado, aplica-se a
soma de penas, que se dá pela mera soma aritmética das penas aplicadas.
42
Capítulo 2
DAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES INSERIDAS PELA LEI Nº
12.015/2009
A norma evolui na medida em que os acontecimentos sociais assim exigem. Neste
contexto a lição de Damásio E. de Jesus, nos ensina que:
“O fato social é sempre o ponto de partida na formação da noção do Direito. O
Direito surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que são
reguladas por ele como condição essencial à sua própria sobrevivência. É no Direito
que encontramos a segurança das condições inerentes à vida humana, determinada
pelas normas que formam a ordem jurídica36.”
2.1 Do Título VI do Código Penal Brasileiro
A Parte Especial do Código Penal Brasileiro é composta de 11 (onze) títulos, sendo
que cada título trata da proteção de um determinado bem jurídico, com as alterações ocorridas
com a edição da Lei nº 12.015, publicada em 07 de agosto de 2009, o Título VI, do Código
Penal Brasileiro, mudou significativamente quanto ao bem ali tutelado, uma vez que na
redação anterior tinha-se que o bem protegido era os costumes, de acordo com o padrão de
comportamento da sociedade. Com alteração do título para dos crimes contra a dignidade,
tem-se que o novo título se adéqua melhor ao texto constitucional.
2.1.1 Do bem juridicamente tutelado
O Título VI do Código Penal Brasileiro tinha na sua denominação crimes contra os
costumes, porque o bem ali tutelado era os costumes, aquilo que era moralmente aceito pela
sociedade.
36
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. vol. 1. pág. 3.
43
Como já mencionado, o objetivo do Título VI do Código Penal, anteriormente, "Dos
Crimes Contra os Costumes", era tutelar a moralidade, a ética em relação ao comportamento
sexual, segundo Hungria:
"O que a lei penal se propõe a tutelar, in subjecta materia, é o interesse jurídico
concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em
torno dos fatos sexuais".1 Em 1940, quando foi promulgado o Código Penal, essa
afirmação traduzia o pensamento da época37.”
Os crimes contra os costumes, elencados no Título VI do Código Penal, atendendo à
evolução dos direitos da pessoa humana e tendo em vista a liberdade sexual reinante, hoje no
Brasil, não fazia mais sentido, uma vez que os costumes estão ultrapassados, sobrepondo-se a
estes, a liberdade de cada um, seja homem ou mulher, de dispor do seu próprio corpo de
acordo com a sua vontade, valorando assim, não os costumes ou a moral definida, mas sim a
dignidade da pessoa. Segundo Kant:
“Vontade é uma espécie de causalidade dos seres vivos, enquanto racionais, e
liberdade seria a propriedade desta causalidade, pela qual pode ser eficiente,
independentemente de causas estranhas que a determinem38”.
Com a evolução dos direitos, os bens jurídicos tutelados pelo Estado tendem a
acompanhar essa evolução. Nesse rumo, Guilherme de Souza Nucci diz que:
“A sociedade evoluiu e houve autêntica liberação dos apregoados costumes, de
modo que o Código Penal está a merecer uma reforma há muito tempo, inclusive no
tocante à vetusta denominação crimes contra os costumes. O legislador deve
policiar, a luz da Constituição Federal de 1988, é a dignidade da pessoa humana, e
não os hábitos sexuais que porventura os membros da sociedade resolvam adotar,
livremente, sem qualquer constrangimento e sem ofender direito alheio, ainda que,
para alguns, sejam imorais ou inadequados39”.
Ainda nesse sentido, Emiliano Borja Jiménez diz que:
“A autodeterminação no marco das relações sexuais de uma pessoa, como uma
faceta a mais da capacidade de atuar. Liberdade sexual significa que o titular da
mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios
no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou
com quem mantém relações sexuais40.”
37
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. vol. 1. 4ª ed. São Paulo: Forense. Pág. 114.
KANT. Fundamento da metafísica dos costumes. trad. 1997, pág. 101.
39
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 3. Ed, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003.
40
JIMÉNEZ, Emiliano Borja. Curso de Política Criminal, pág. 156.
38
44
2.2 Das alterações dos artigos
Para avaliar a modificação legislativa há que se proceder ao estudo da natureza e
finalidade dos tipos penais incriminadores. Sendo assim, entende-se que o tipo penal é
elemento constitutivo de proibições penais, sendo este fixado mediante uma conduta
penalmente reprovável e suas respectivas conseqüências quando violada da norma. Neste
sentido Francisco Assis Toledo, ensina que:
“O tipo penal é um modelo abstrato de comportamento proibido (...) descrição
esquemática de uma classe de condutas que possuam características danosas ou
ético-socialmente reprovadas”41.
Com relação às alterações inseridas pela Lei 12.015/2009, temos que as alterações
mais relevantes, além da mudança ocorrida no Título VI, modificando a interpretação quanto
ao bem jurídico tutelado, são as dos artigos 213, 215, 217-A, 225, bem como a revogação dos
artigo 214 e 224.
2.2.1 Artigos 213 e 214
Na sequência de alterações da Lei 12.015/2009, os artigos 213, tipificado como
estupro e 214, tipificado como atentado violento ao pudor se juntam num mesmo tipo e o
que era: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça” passa
a ter a seguinte a seguinte redação:
Estupro
“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor
de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
41
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2002.
45
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR) Código Penal Brasileiro,
Wade Mecum. Editora Saraiva. 9ª edição. 2010
Sendo assim, o artigo 214, ententende-se, que foi revogado, entretanto o crime de
“atentado violento ao pudor” passou a constituir o tipo do artigo 213 e o “constranger” se
estendeu às outras praticas libidinosas ao ser acrescentado no “Caput” do referido artigo o
texto, “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
Segundo Rogério Greco, a unificação do dois tipos visa dar mais segurança ás
decisões dos Tribunais. Senão vejamos:
“A Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, caminhando de acordo com as
reivindicações doutrinárias, unificou, no art. 213 do Código Penal, as figuras do
estupro e do atentado violento ao pudor, evitando-se, dessa forma, inúmeras
controvérsias relativas à esses tipos penais, a exemplo do que ocorria com relação à
possibilidade de continuidade delitiva, uma vez que a jurisprudência de nossos
Tribunais, principalmente os Superiores, não era segura 42.”
2.2.1.1 Sujeito ativo e sujeito passivo
Segundo Mirabete: “Sujeito ativo é aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou
seja, o fato típico43."
Nesse sentido, após a edição da Lei 12.015/2009, não cabe mais a afirmação de
Nelson Hungria, de que: “Em matéria de estupro, somente o homem pode ser executor, do
mesmo modo que só a mulher pode ser paciente44.”
Alguns doutrinadores entendem que com a alteração ocorrida, o homem, que só
podia ser agente ativo do crime de estupro, passou a ser também agente passivo e mulher que
era sempre a vítima do referido crime, com a nova lei poderá figurar como agente ativo.
Quanto às alterações que estende a possibilidade de ser vítima de estupro, também ao
homem, Rogério Greco assim discorre:
“Ao que parece, o legislador se rendeu ao fato de que a mídia, bem como a
população em geral, usualmente denominava de “estupro” o que, na vigência da
legislação anterior, seria concebido por atentado violento ao pudor, a exemplo do
fato de um homem ser violentado sexualmente 45.”
42
GRECO, Rogério. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 580.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.
44
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. vol. 1. 4ª ed. São Paulo: Forense, pág. 124.
45
GRECO, Rogério. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 580.
43
46
Entretanto, o mesmo Rogério Greco, no que se refere aos sujeitos ativo e passivo
explica que:
“A expressão conjunção carnal tem o significado de união, de encontro do pênis do
homem com a vagina da mulher, ou vice e versa. Assim, sujeito ativo do estupro,
quando a finalidade for a conjunção carnal, poderá ser tanto o homem quanto a
mulher. No entanto, nesse caso, o sujeito passivo, obrigatóriamente, deverá ser do
sexo oposto, pressupondo uma relação heterossexual.
No que diz respeitoà prática de outro ato lidibinoso, qualquer pessoa poderá ser
sujeito ativo, bem como sujeito passivo, tratando-se, nesta hipótese, de um delito
comum46.”
Tem-se que o tratamento igualitário entre homens e mulheres é uma forma de
homenagear o texto constitucional no sentido de diminuir as diferenças, e inibir preconceitos
de qualquer tipo, sobrepondo-se a estes, a dignidade da pessoa, enaltecendo o seu direito de
dispor do seu corpo segundo a sua própria vontade, seja essa pessoa homem ou mulher.
2.2.1.2 Consumação e tentativa
Quanto à consumação, Rogério Greco divide a explicação em primeira parte e
segunda parte, ensinando que:
“Quando a conduta do agente for dirigida finalisticamente a ter conjunção carnal
com a vítima, o delito de estupro se consuma com a efetiva penetração do pênis do
homem na vagina da mulher.
Quanto à segunda parte do art. 213 do estatuto repressivo, consuma-se o estupro no
momento em que o agente, depois da prática do constrangimento levado a efeito
mediante violência ou grave ameaça, obriga a vítima a praticar ou permitir que com
ela se pratique outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal 47.”
Dos ensinamentos de Rogério Greco, inferi-se que a intenção do agente determinará
o enquadramento penal, quando ensina que: “tratando-se de crime plurissubsistente, torna-se
perfeitamente possível o raciocínio correspondente à tentativa48.”
46
GRECO, Rogério. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 580.
GRECO, Rogério. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 583.
48
GRECO, Rogério. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 583
47
47
2.2.1.3 Elemento subjetivo
O elemento subjetivo para que seja reconhecido o delito de estupro é o dolo. Não
existindo a forma culposa. Segundo Guilherme de Souza Nucci:
“Há também, a presença o elemento subjetivo do tipo específico, consistente na
finalidade de obter a conjunção carnal, satisfazendo a lascívia. Aliás, tal objetivo é
que diferencia o estupro do constrangimento ilegal 49.”
Sobre o elemento subjetivo, Rogério Greco infere que para o reconhecimento do
estupro se faz necessária a presença do dolo:
“O dolo é o elemento subjetivo necessário ao reconhecimento do delito de estupro.
Não é admissível a modalidade culposa, por ausência de disposição legal expressa
nesse sentido. Assim, por exemplo, se o agente, de forma imprudente, correndo pela
praia, perder o equilíbrio e cair com o rosto nas nádegas da vítima, que ali se
encotrava deitada, tomando banho de sol, não poderá ser responsabilizado pelo
delito em estudo, pois não se admite o estupro culposo 50.”
2.2.1.4 Objeto material e jurídico
Dos ensinamentos de Nucci, tem-se que o objeto material é a pessoa que sofre o
constrangimento. O bem jurídico é a liberdade sexual da pessoa51.
Rogério Greco, visualizando o desenvolvimento sexual como um outro bem a ser
protegido pelo tipo penal, assim resume o objeto material e jurídico:
“Assim, resumindo, poderíamos apontar como bens juridicamente protegidos: a
dignidade, a liberdade e o desenvolvimento sexual.
O objeto material do delito pode ser tanto a mulher quanto o homem, ou seja, a
pessoa contra a qual é dirigida a conduta praticada pelo agente 52.”
49
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais,
2008, pág. 875.
50
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro.Impetus, 2010, pág. 454.
51
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais,
2008, pág. 883.
52
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro.Impetus, 2010, pág. 583.
48
2.2.2 Artigo 215
A redação do artigo 215, antes da Lei 12.015/2009, era a seguinte:
“Posse sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude:
Pena – reclusão, de um a três anos.
Parágrafo Único – Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18
(dezoito) e maior de 14 anos.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos.”
Com a edição da Lei 12.015/2009, a redação do referido artigo, hoje é:
“Violação sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de
vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica,
aplica-se também multa.”
Conforme leciona Nelson Hungria:
“Fraude é a maliciosa provocação ou aproveitamento do erro ou engano de outrem,
para consecução de um fim ilícito. Nem toda fraude, porém, constitui material da
entidade criminal em questão. Não bastam, assim, as meras sugestões verbais: é
preciso o emprego de artifícios, de estratagemas (mise em aeuvre de coisas ou
pessoas) que torne insuperável o erro. Não é de confundir-se o engano obtido pela
sedução com o engano a que, na espécie, é induzida a vítima. A blanda verba os
allectamenta, as dolosae promissiones na têm a ver com a fraus necessária à
configuração do crime que ora se trata, pois não ofendem, sequer indiretamente, a
liberdade sexual53”
2.2.2.1 Sujeito ativo e sujeito passivo
Rogério Greco infere que, com a nova redação do texto do artigo 215 do Código de
Penal, os sujeitos, ativo e passivo, tanto pode ser homem quanto mulher, porém, diferencia
quando a conduta é dirigida à conjunção canal, das demais condutas, nestes termos:
53
Apud, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010,
pág. 492.
49
“Tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativos do delito de violação
sexual mediante fraude quando a conduta for dirigida a ter conjunção carnal. No
entanto, tal situação pressupõe, obrigatoriamente, uma relação heterossexual, ou
seja, se a mulher, objetivando a conjunção carnal, for o sujeito ativo,o homem
deverá ser o sujeito passivo e vice versa.
No que diz respeito à prática de outros atos libidinosos, tanto o homem quanto a
mulher podem ser sujeitos ativo e passivo, não pressupondo, aqui, a anteriormente
mencionada relação heterossexual, podendo o crime ocorrer mesmo entre pessoas do
mesmo sexo, ou de sexos diversos54.”
Tem-se que o legislador foi muito feliz, em relação a este dispositivo quando, além
de estender a qualquer pessoa “alguém” os agentes passivo e ativo do crime, deixa de
prestigiar a condição de mulher “virgem” para prestigiar a manifestação de vontade desse
alguém, sem qualquer discriminação, bem como quando acrescenta a pena de multa se o
objetivo do crime é a vantagem econômica.
2.2.2.1 Consumação e tentativa
O crime de estupro se configura com a efetiva violação sexual que resulta da
conjunça carnal, isso na primeira parte tipicifada no artigo 215, pois segundo Rogerio Greco:
“O delito de violação sexual mediante fraude se consuma, na primeira parte, com a
efetiva penetração do pênis do homem na vagina da mulher, não importando que
essa penetração seja total ou parcial, não havendo, inclusive, necessidade de
ejaculação.
No que diz respeito à segunda parte, o delito se aperfeiçoa quando o sujeito ativo
(homem ou mulher) pratica qualquer ato libidinoso com o sujeito passivo (que pode
ser também um homem ou uma mulher)55.”
Quanto à tentativa, Rogério Greco, entende ser essa possível, observando tratar-se de
crime plurissubsistente conforme transcrito abaixo:
“Tratando-se de crime plurissubsistente, torna-se perfeitamente possível, o
raciocínio correspondente à tentativa. Dessa forma, imagine-se a hipótese daquele
que, fazendo-se passar por irmão gêmeo, após despir a vítima, mas antes da
efetivação da conjunção carnal, é por ela reconhecido em virtude da descoberta de
uma tatuagem não existente no corpo de seu real companheiro. Nesse caso, podemos
raciocinar no sentido de que o agente havia iniciado os atos de execução do delito
em estudo, que somente não se consumou, com a prática da conjunção carnal, por
circunstâncias alheias à sua vontade56.”
54
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro.Impetus, 2010, pág. 494.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro.Impetus, 2010, pág. 494.
56
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal .Parte Especial. Rio de Janeiro.Impetus, 2010, pág. 495.
55
50
2.2.2.3 Elemento subjetivo do tipo
O elemento subjetivo é o dolo. Não existe a forma culposa. Há elemento específico,
consistente em satisfazer a lascívia através da conjunção carnal57.
Quanto ao elmento subjetivo, Rogério Greco, explica que:
“O delito de violação sexual mediante fraude somente pode ser praticado
dolosamente, não havendo previsão para a modalidade de natureza culposa.
Assim, a conduta do agente deve ser dirigida finalisticamente a ter conjunção carnal
ou a praticar outro ato lidibinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que
impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima 58.”
2.2.2.4 Objeto material e jurídico
O objeto material do crime é “alguém”, ou seja, a pessoa (homem ou mulher), o
objeto juridicamente protegido é a liberdade sexual da pessoa. Nesse sentido Rogério Greco
leciona que:
“A liberdade sexual, seja da mulher ou do homem, é o bem juridicamente protegido
pelo tipo penal que prevê o delito de violação sexual mediante fraude e, de forma
mais ampla, a dignidade sexual, conforme dispõe o Título VI do Código Penal59.”
2.2.3 Artigo 216-A
Com a nova redação dada pela Lei 12.015/2009, o artigo 216 foi revogado, tendo
sido editado o artigo 216-A, que incrimina a conduta de constranger alguém com o objetivo
de levar vantagem, usando do poder hierárquico:
Assédio Sexual
57
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo, Revista dos Tribunais, pág.
885.
58
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro. Impetus, 2010, pág. 495.
59
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro. Impetus, 2010, pág. 495.
51
“Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou
ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. (VETADO)
§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.
2.2.3.1 Sujeito ativo e sujeito passivo
Nas palavras de Damásio de Jesus, qualquer pessoa pode ser sujeitos do crime, tanto
ativo quanto passivo, senão vejamos:
“Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo do crime de assédio
sexual, o mesmo ocorrendo em relação ao sujeito passivo. Assim, o fato pode ser
praticado entre dois homens, duas mulheres ou um homem e uma mulher. A lei
exige, entretanto, uma condição especial dos sujeitos do crime (crime próprio). No
caso do autor, deve estar em condição de superioridade hierárquica ou de
ascendência em relação à vítima, decorrente do exercício de cargo, emprego ou
função (plano vertical, de cima para baixo). A vítima deve encontrar-se em situação
de subalternidade em relação ao autor60.”
2.2.3.2 Consumação e Tentativa
O assédio sexual (constrangimento com o objetivo de obter vantagem sexual,
fazendo prevalecer, o agente, a condição de superior hierárquico inerentes ao exercício de
emprego ou função, segundo, ainda, Damásio de Jesus, “Consuma-se o assédio sexual com a
conduta de constranger (delito formal), independentemente de obter ou não o autor os favores
sexuais pretendidos“. Quanto à tentativa, exemplifica a hipótese:
“A tentativa é admissível. É o que se dá, por exemplo, no caso em que o assédio
tenha sido tentado por meio escrito, chegando, a correspondência, em face de
extravio, nas mãos de terceira pessoa. Quando empregado meio verbal ou gestos, a
tentativa é inadimissível61”.
60
61
JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 760.
JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 765.
52
2.2.3.3 Elemento Subjetivo do Tipo
O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Conforme leciona Guilherme de Souza Nucci:
“Exige-se elemento subjetivo específico, consistente no “intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual”. Não há forma culposa62.”
2.2.3.4 Objeto Material e Jurídico
O objeto material do crime é a pessoa, o objeto juridicamente protegido é a liberdade
sexual.
2.2.4 Artigo 217-A
Tendo sido “o art. 217 do Código Penal revogado pelo art. 5º da Lei n. 11.106, de 28
de março de 2005. Em face disso, já não existe o crime de sedução em nossa legislação
penal63.”
Com o advento da 12.015/2009, foi acrescentado ao Código Penal o artigo 217-A,
tipificado como “corrupção de Menores”, in verbis:
Estupro de vulnerável
“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos:- reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
62
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008, pág. 889.
63
JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 770.
53
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
Tem-se que este artigo é um dos mais polêmicos no que diz respeito às alterações
trazidas pela nova lei, na disposição anterior, a julgar por algumas decisões de nossos
Tribunais, cabia o entendimento da relatividade da presunção de violência, com o atual
dispositivo, o que determina se ouve ou não violência é tão somente a vulnerabilidade da
vítima. Nesse sentido, é colecionado abaixo uma dessas decisões:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - VIOLÊNCIA FICTA OU
PRESUMIDA. Vítima que possui compleição robusta, aparentando ser mulher
formada. Restou provado que o apelado foi por várias vezes procurado pela vítima,
para com ele manter relações sexuais. O apelante é pessoa humilde que laborou em
erro quanto a idade da moça que o procurava insistentemente para com ele manter
congresso carnal. E da jurisprudência não configurar estupro, por violência
presumida, quando a vitima, apesar da tenra idade, além de tomar a iniciativa para o
ato sexual, apresentava ser mulher formada. Apelo improvido, a unanimidade.- (TJES, Apelação Criminal nº 008920004580, Relator: Desembargador Adalto Dias
Tristão, D.J.U. 23.11.94).”
Segundo Rogério Greco, a doutrina e a jurisprudência de nossos tribunais, já vinham
se desentendendo quanto à natureza da presunção de violência, senão vejamos:
“A partir da década de 80 do século passado, nossos Tribunais, principalmente os
Superiores, começaram a questionar a presunção de violência constante do revogado
art. 224, “a”, do Código Penal, passando a entendê-la, em muitos casos, como
relativa, ao argumento de que a sociedade do final do século XX e início do século
XXI havia se modificado significativamente, e que os menores de 14 anos não
exigiam a mesma proteção que aqueles que viveram quando da edição do Código
Penal, em 1940.
No entanto, a doutrina e jurisprudência se desentendiam quanto a esse ponto,
discutindo se a aludida presunção era de natureza relativa (iuris tantum), que cederia
diante da situação apresentada no caso concreto, ou de natureza absoluta (iuris et
de iure), não podendo ser questionada. Sempre defendemos que era a absoluta,
pois, para nós, não existe dado mais objetivo do que a idade64.”
Com relação à relativização da presunção de violência, levando-se se em conta o
consentimento da vítima, Guilherme de Souza Nucci assim discorre:
„Uma menor de 14 anos prostituída, que já tenha tido inúmeros contatos sexuais,
com a ciência geral da comunidade, inclusive de sues pais, não poderia ser
considerada incapaz de dar o seu consentimento. Não seria razoável – e o direito, em
última análise, busca a justiça – punir o agente por estupro, caso mantenha com a
jovem conjunção carnal65.‟
64
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro. Impetus, 2010, pág. 511.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, pág.
839.
65
54
Com relação ao artigo 217-A, Delmanto infere ser o estupro de vulnerável um tipo
especial com a finalidade de ar uma maior proteção ao menor de 14 anos, nesse sentido diz
que:
“Trata-se o este art. 217-A de um tipo especial de estupro, voltado à proteção do
menor de 14 anos. Com a revogação do antigo art. 224 do CP, que previ para essa
hipótese a chamada presunção de violência, objeto de inúmeras discussões
(principalmente se ela era relativa ou absoluta), basta, agora, para a configuração
desse grave crime que a vítima tenha menos de 14 anos e o agente saiba dessa
circunstância. Observe-se que, ao contrário do art. 213, neste art. 217-A não é
necessário que haja constrangimento da vítima mediante violência ou grave ameaça,
mesmo porque o seu eventual consentimento, para fins penais , não é válido. A
idade de 14 anos foi uma opção do legislador, a nosso ver acertada, não sendo
admitida relativização com fundamento no ECA, que dispõe ser criança que tiver até
12 anos e, adolescente até 18 anos (art. 2º da Lei nº 8.069/90). Com efeito, o tipo
penal não emprega a expressão criança, mas menor de 14 anos66.”
2.2.4.1 Sujeito ativo e sujeito passivo
Da leitura do próprio texto do artigo deduz-se que, o sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. O sujeito passivo, necessariamente, haverá de ser menor de 14 anos, conforme leciona
Rogério Greco:
“Tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do delito de
estupro de vulnerável, com a ressalva de que,quando se tratar de conjunção carnal, a
relação deverá, obrigatoriamente, ser heterossexual; nas demais hipóteses, ou seja,
quando o comportamento for dirigido a praticar outro ato libidinoso, qualquer
pessoa poderá figurar nesta condição.
Sujeito passivo será menor de 14 (catorze) anos, ou acometida de enfermidade ou
deficiência mental, que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato,
ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência 67.”
2.2.4.2 Consumação e Tentativa
Com relação à primeira disposição do artigo, que envolve a conjunção carnal, a
consumação se dá, nos mesmos moldes da que ocorre no artigo 213, quanto à segunda parte,
bem como a tentativa, Rogério Greco, assim leciona:
66
67
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 705.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 519.
55
“Consuma-se o estupro de vulnerável no momento em que o agente pratica qualquer
outro ato libidinoso com a vítima.
Vale ressaltar que, em qualquer caso, a vítima deve se amoldar às características
previstas tanto no caput, como no § 1º do art. 217-A do Código Penal, não
importando se tenha ou não consentido para o ato sexual.
Em se tratando de um crime plurissubsistente, torna-se perfeitamente admissível a
tentativa68.”
2.2.4.3 Elemento Subjetivo do Tipo
De acordo com Delmanto69, o elemento subjetivo é “o dolo, consistente na vontade
livre e consciente de praticar as condutas incriminadas, sabendo o agente que a vítima é
menor de 14 anos. Para a doutrina tradicional o “dolo genérico”. Não há forma culposa.”
2.2.4.4 Objeto Material e Jurídico
Sobre os objetos, material e jurídico, Rogério Greco assim discorre:
“Em virtude da nova redação constante do Título VI do Código Penal, podemos
apontar como bens juridicamente protegidos pelo art. 217-A tanto a liberdade quanto
a dignidade sexual. Da mesma forma, como constava originalmente no projeto que,
após algumas modificações, se converteu na Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009,
podemos apontar o desenvolvimento sexual também como bem juridicamente
tutelado pelo artigo penal em estudo. A lei, portanto, tutela o direito de liberdade
que qualquer pessoa tem de dispor sobre seu próprio corpo no que diz respeito aos
atos sexuais. O estupro de vulnerável, atingindo a liberdade sexual, agride,
simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir
para o ato, como também seu desenvolvimento sexual 70.” (GRECO, Rogério. Curso
de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro. Impetus, 2010, pág. 518/519)”
68
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág.
519/520.
69
Delmanto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 705.
70
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág.
518/519.
56
2.2.5 Artigo 218
O artigo 218, antes da legislação em comento, trazia a seguinte redação:
“Corrupção de menores
Art. 218. Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e
menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticar ato de libertinagem, ou induzindo-a a
praticá-lo ou presenciá-lo;
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”
Com as alterações inseridas pela lei 12.015/2009, a redação passou a ser a seguinte:
“Corrupção de menores
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de
outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente.
Rogério Greco infere “entende tratar-se de lenocínio, o código Penal denominou
como corrupção de menores e para melhor entendimento cita Nelson Hungria, que afirma:
“a nota diferencial, característica do lenocínio (em cotejo com os demais crimes
sexuais), está em que, ao invés de servir `concupiscência de seus próprios agentes,
opera em torno da lascívia alheia, a prática sexual inter alios. E esta é uma nota
comum entre proxenetas, rufiões e traficantes de mulheres: todos corvejam em torno
da libidinagem de outrem, ora como mediadores, fomentadores ou auxiliares, ora
como especuladores parasitários. São moscas da mesma cloaca, vermes da mesma
podridão. No extremo ponto da escala de indignidade, porém, estão, por certo, os
que agem lucri faciendi causa: o proxeneta de ofício, o rufião habitual, o
„marchante‟ de mulheres para as feiras de Vênus Libertina. De tais indivíduos se
pode dizer que são espécimes mais abjetos do gênero humano. São tênias da
prostituição, os parasitas do vil mercado dos prazeres sexuais. Figuras típicas da
malavita. Constituem, como diz Viazzi, um peso morto na luta solidária para a
consecução dos fins coletivos. As meretrizes (segundo o tropo do Padre Vieira)
„comem do próprio corpo‟, e essa ignóbil caterva de profiteurs disputa bocados e
nacos no prato da tal infâmia71”
2.2.5.1 Sujeito ativo e sujeito passivo
De acordo com os ensinamentos de Rogério Greco:
71
Apud, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010,
pág. 527/528.
57
“Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito de corrupção de menores, não
havendo nenhuma qualidade ou condição especial exigida pelo tipo, sendo, portanto,
um delito de natureza comum.
No que diz respeito ao objeto passivo, somente alguém menor de 14 (catorze) anos
pode figurar nessa condição, seja do sexo masculino ou feminino” 72.
2.2.5.2 Consumação e Tentativa
Quanto à consumação e tentativa, Rogério Greco exemplifica:
“Embora o núcleo induzir nos dê a impressão de que a consumação ocorreria no
momento em que a vítima, menor de 14 (catorze) anos, fosse convencida pelo
agente a satisfazer a lascívia de outrem, somos partidários da corrente que entende
seja necessária a realização por parte da vítima, de pelo menos algum ato tendente à
satisfação da lascívia de outrem, cuidando-se, pois, de delito de natureza material.
Tratando-se de um crime plurissubsistente, no qual permite o fracionamento do iter
criminis, torna-se perfeitamente admissível a tentativa. Assim, imagine-se a hipótese
de uma vítima, menor de 14 (catorze) anos, depois de ser induzida pelo agente à
satisfação de lascívia de outrem, é impedida, por circunstâncias alheias à vontade do
agente, momento antes de realizar o comportamento que se adequaria ao tipo penal
em estudo, quando, por exemplo, são descobertos em determinado cômodo de uma
residência, por seu proprietário, que os expulsa daquele lugar, evitando, assim, a
consumação do delito73.”
2.2.5.3 Elemento Subjetivo do Tipo
Nas palavras de Delmanto, o elemento Subjetivo do tipo é o dolo, senão vejamos:
“O dolo é o elemento subjetivo do tipo constituído pelo especial fim de satisfazer a
luxúria alheia, sabendo o agente que a vítima é menor de 14 (catorze) anos. Para os
tradicionais, é o “dolo específico”. Inexiste a modalidade culposa 74.”
72
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 530.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 530.
74
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 706.
73
58
2.2.5.4 Objeto Material e Jurídico
Os bens tutelados pelo artigo 218 do Código Penal, conforme leciona Rogério Greco:
“O bem juridicamente protegido pelo art. 218 do Código Penal é a dignidade do
menor de 14 (catorze) anos, bem como o direito a um desenvolvimento sexual
condizente com a sua idade.
O objeto material é a pessoa contra a qual recai a conduta praticada pelo agente, vale
dizer, aquela, menor de 14 (catorze) anos que foi induzida a satisfazer a lascívia de
outrem75.”
2.2.6 Artigo 218-A
A nova lei criminalizou outras condutas, conforme artigos 218-A e 218-B, transcritos
logo a seguir:
O art. 218-A passou a vigorar com o seguinte texto:
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a
presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia
própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.”
De acordo com os ensinamentos de Rogério Greco, o delito previsto no artigo 218,
anterior à lei 12.015/2009 somente tipificava a conduta daquele que corrompia ou facilitava a
corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) anos e menor de 18 (dezoito) anos, a isto não se
limitou o novo diploma legal, na medida em buscou enquadrar novas condutas, criando novas
figuras penais. Nesse sentido a lição do referido mestre é que:
“Agora, de acordo com o novo art. 218-A, podemos apontar os seguintes elementos
que formam a figura típica: a) a conduta de praticar conjunção carnal ou outro ato
libidinoso; b) na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos; c) ou induzi-lo a
presenciar a prática desses atos; d) com a finalidade de satisfazer a lascívia própria
ou de outrem76.”
75
76
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 530.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 538.
59
2.2.6.1 Sujeito ativo e sujeito passivo
Para Delmanto, o sujeito ativo é qualquer pessoa e que o sujeito passivo é:
“Apenas o menor de 14 (catorze) anos, não importando se do sexo masculino ou
feminino, e já ser ele, ou não, sexualmente experiente, corrompido ou mesmo
prostituído77.”
Rogério Greco explica que o sujeito ativo:
“Pode ser considerado tanto o agente que pratica os atos sexuais presenciado pelo
menor de 14 (catorze) anos; como um terceiro, que satisfaz a sua lascívia sabendo da
presença do menor naquele local.
Sujeito passivo é o menor de 14 (catorze) anos, que presencia a conjunção carnal ou
a prática de outro ato libidinoso78.”
2.2.6.2 Consumação e Tentativa
Dos ensinamentos de Rogério Greco, tem-se que o delito tipificado no art. 218-A se
consuma:
“Quando o menor o menor de 14 (catorze) anos, efetivamente, presencia a prática da
conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, satisfazendo, assim, a lascívia do agente
que pratica os atos sexuais, ou mesmo de terceiro.
Tratando-se de um crime plurissubsistente, no qual permite o fracionamento do iter
criminis, torna-se perfeitamente admissível a tentativa. Assim, imagine-se a hipótese
de uma vítima, menor de 14 (catorze) anos, seja induzida a presenciar a prática da
conjunção carnal e, antes que os envolvidos no ato sexual tirassem as roupas, são
surpreendidos pelo pai do referido menor, que impede a consumação do delito.
Neste caso, poderíamos raciocinar com a hipótese de tentativa 79.”
2.2.6.3 Elemento Subjetivo do Tipo
Da leitura de Delmanto, tem-se que o elemento subjetivo do delito é o dolo, senão
vejamos:
77
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 706.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 539.
79
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 539.
78
60
“O dolo, acrescido do especial fim de agir: satisfazer lascívia (luxúria,
concupiscência, libidinagem) própria ou de outrem, sabendo que o menor que
presencia o ato tem menos de 14 anos. Para a doutrina tradicional, é o “dolo
específico”. Não há modalidade culposa80.”
2.2.6.4 Objeto Material e Jurídico:
Segundo Delmanto81, tem-se que o objeto jurídico é a “proteção sexual da criança e
do adolescente, já Rogério Greco leciona que:
“Os bens juridicamente protegidos pelo art. 218-A do Código Penal são o
desenvolvimento e a dignidade sexual do menor de 14 (catorze) anos.
O objeto material é o menor de 14 (catorze) anos que presencia a prática da
conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a lascívia do agente que
pratica os atos sexuais ou mesmo de outrem82.”
2.2.7 Artigo 218-B
Eis o artigo 218-B:
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração
sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir
ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa.
§ 2o Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as
práticas referidas no caput deste artigo.
80
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 707.
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 706.
82
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág.
539.
81
61
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a
cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
Tem-se que o art. 218-A, inserido pela Lei 12.015/2009, tem como objetivo proteger
vítima “vulnerável” contra a exploração sexual. Para Rogério Grego:
“O Art. 218-B foi inserido no Código Penal pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de
2009, criando uma modalidade especial de delito de favorecimento da prostituição
ou outra forma de exploração sexual, com a diferença de, in casu, a vítima é alguém
considerada vulnerável. Na verdade, não existe uma definição clara do conceito de
vulnerabilidade. Quando cuidou do crime de estupro (art. 217-A do CP), o novo
diploma legal entendeu como vulnerável o menor de 14 (catorze) anos, bem como
aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivesse o necessário
discernimento para a prática do ato sexual, ou que, por qualquer outra causa, não
pudesse oferecer resistência83.”
2.2.6.1 Sujeito ativo e sujeito passivo
Quanto à consumação do crime tipificado no art. 218-B, Rogério Greco ensina que:
“O menor de 18 (dezoito) anos ou quem, ainda que maior dessa idade, por
enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para optar
pela prostituição. Estas duas últimas circunstâncias deverão ser comprovadas por
perícia médica, e a primeira por documento oficial que comprove a idade da
vítima84.”
2.2.6.2 Consumação e Tentativa
Dos ensinamentos de Rogério Greco, tem-se que o delito tipificado no art. 218-A se
consuma:
“Por meio das condutas de subjugar, induzir ou atrair, quando a vítima, efetivamente
, dá início ao comércio carnal, ou seja, às atividades características da prostituição,
com a colocação de seu corpo à venda, mesmo que não tenha, ainda, praticado
qualquer ato sexual com algum “cliente”; ou, ainda, de acordo com a redação típica,
levada a efeito pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, quando a vítima é,
efetivamente explorada sexualmente, mesmo sem praticar o comércio carnal. Dessa
forma, o fato de já estar em um bordel ou, nos dias de hoje, nas chamadas casa de
massagem, com a finalidade de vender o corpo, ou em boites de streaptease já seria
suficiente para os efeitos de caracterização do delito, pois a vítima já fora,
efetivamente, subjugada, induzida ou atraída a prostituir-se. Além disso, agora,
83
84
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 544.
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 707.
62
também restará configurado o delito se a vítima já estiver à disposição de alguém,
que irá explorá-la sexualmente.
No que diz respeito à facilitação, entende-se por consumado o delito com a pratica,
pelo agente, do comportamento que, de alguma forma, facilitou, concorreu para que
a vítima praticasse a prostituição ou fosse, de qualquer outra forma, explorada
sexualmente.
Consuma-se também a figura típica mediante impedimento ao abandono da
prostituição, quando a vítima, já decidida a deixar o meretrício, de alguma forma é
impedida pelo agente, permanecendo no comércio carnal. Da mesma forma aquela
que quer se livrar da exploração sexual a que vem sendo submetida e é impedida
pelo agente.
O delito também restará consumado quando ficar provado que o agente, de alguma
forma, dificultou, criando problemas para que a vítima abandonasse a prostituição
ou a exploração sexual a que estava sujeita.
Tratando-se de um crime plurissubsistente, no qual permite o fracionamento do iter
criminis, será admissível o raciocínio relativo à tentativa 85.”
Segundo Delmanto, tem-se o crime tipificado no art. 218-B como consumado:
“Com a submissão, indução ou atração do sujeito passivo à prostituição ou
exploração sexual, sabendo o agente que a vítima é menor de 18 anos ou não tem o
necessário discernimento, por enfermidade ou doença mental.
A tentativa é possível nas modalidades de induzir ou atrair, embora de difícil
comprovação86.”
Entretanto, quanto à tentativa, Nucci ensina diferente:
“Não admite tentativa nas formas submeter, induzir, atrair e facilitar, por se tratar de
crime condicionado. A prostituição e a exploração são elementos normativos do
tipo, implicando em exercício do comércio do sexo ou sexo obtido mediante engodo.
Exemplificando, no caso da prostituição, não se pode considerar uma mulher como
prostituta se uma única vez teve relação sexual por dinheiro ou qualquer outro ganho
material (jantar, jóia, carro, etc).. Torna-se fundamental e essencial que faça isso
com habitualidade. O sexo, na sua vida, é profissão e não simplesmente prazer. Tal
medida não é detectável em pouco tempo, demandando prova da habitualidade. Por
isso, ilustrando, atrair alguém à prostituição exige prova de que o comércio sexual
instalou-se, ainda que por breve tempo, na vida da vítima. As formas impedir e
dificultar admitem tentativa87.”
2.2.6.3 Elemento Subjetivo do Tipo
Da leitura de Delmanto, tem-se que o elemento subjetivo do delito tipificado no art.
218-B é o dolo:
85
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág.
548/549.
86
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 708.
87
Apud, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010,
pág. 549.
63
“É o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar as condutas incriminadas,
sabendo o agente que a vítima é menor de 18 ou não tem o necessário
discernimento, por enfermidade ou doença mental. Para os tradicionais é o “dolo
genérico”. Não há modalidade culposa88.”
2.2.6.4 Objeto Material e Jurídico:
Ainda, segundo, Delmanto89, tem-se que o objeto jurídico é “a proteção sexual do
vulnerável menor de 14 anos.”
Nesse sentido, Rogério Greco acrescenta que:
“O bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de favorecimento
da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável é tanto a
moralidade como o seu desenvolvimento sexual e, num sentido mais amplo, a
dignidade sexual.
Pode ocorrer tanto a prostituição como a exploração masculina ou feminina, razão
pela qual tanto o homem quanto a mulher podem ser considerados objeto material
do delito em estudo, desde que atendam às características exigidas pelo tipo do art.
218-B do Código Penal90.”
Os artigos 219, 220, 221, 222, já haviam sido revogados pela Lei 11.106/2005,
igualmente foram revogados, dessa vez, pela Lei 12.015/2009, os artigos 223, 224 e 32.
2.2.7 Artigo 225
O artigo 225, que trata da competência da ação penal, ganhou a seguinte redação:
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se
mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Nas hipóteses previstas no caput do artigo supra a propositura da ação passou a ser
pública condicionada à representação da vítima ou de terceiros interessados, ou seja, basta a
88
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 708.
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 706.
90
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 548.
89
64
declaração oral (reduzida a termo) ou escrita para que o Ministério Público possa dar início a
ação penal. Em seu estudo, o professor Delmanto faz o seguinte comentário:
“De acordo com o caput deste art. 225, nos crimes previstos no Capítulo I (arts. 213,
215, 216-A) e no Capítulo II (arts. 217-A, 218, 218-A e 218-B) do título VI do CP, a
ação penal não é mais privada, ainda que a vítima ou seus pais possam prover as
despesas do processo, mas, sim pública condicionada à representação (do ofendido
ou de seu representante legal)91”.
Já para nos crimes em que a vítima for menor de 18 anos, tratado pelo parágrafo
único do artigo 225, não mais dependem do oferecimento de queixa crime pelo ofendido. A
propositura da ação penal passou a ser de competência exclusiva do Ministério Público e, por
isso, a ação é pública incondicionada. Ocorreu, aqui, o que a doutrina denomina de mutação
de titularidade do pólo ativo. Neste viés, continuamos com os valorosos ensinamentos de
Delmanto:
“Dispõe o parágrafo único deste art. 225 que a ação penal será pública
incondicionada, em duas hipóteses: a. vítima menor de 18 anos. b. vítima pessoa
vulnerável. A noção de vulnerabilidade do ofendido foi criada pela Lei n.
12.015/2009, sendo consideradas pessoas vulneráveis, além dos menores de 18 anos,
expressamente referidos na primeira parte deste parágrafo único, aqueles que,
mesmo sendo maiores de 18, por enfermidade ou deficiência mental, não tenham o
necessário discernimento para a prática de atos sexuais, ou, ainda, que por qualquer
outra causa não possam oferecer resistência (...), como nos casos de o autor do crime
sexual ser padrasto, tutor ou curador da vítima, ou exercer o pátrio poder sobre ela, o
que a deixa em situação vulnerável. Com a revogação do antigo art. 224, que previa
a presunção da violência para hipóteses semelhantes e que, no caso específico dos
menores de 14 anos, gerou infindáveis polêmicas e muitas injustiças, e com a nova
redação dada a este art. 225, a Lei n. 12.015/2009 visou dar maior proteção aos
menores de 18 anos. Com efeito, não mais importa, agora, se o ofendido é
sexualmente experiente, corrompido ou mesmo prostituído, não tendo validade, para
efeitos penais, seu eventual consentimento. Sendo ele menor de 18 anos, a lei penal
lhe dá especial proteção, a qual torna-se ainda maior se a vítima for menor de 14
anos (cf. arts. 217-A, caput, 218 e 218-A do CP), e a ação penal será sempre
pública incondicionada. Espera-se, com isso, um combate mais efetivo e de melhor
resultado à propositura infantil e juvenil que existe em nosso país e tanto nos
envergonha92”.
A Súmula 608 do STF já asseverava ser do Ministério Público a competência relativa
à denúncia nos crimes de estupro praticados mediante violência real, conforme texto, in
verbis:
“Súmula 608. No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é
publica incondicionada.”
91
92
DELMANTO. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 709.
DELMANTO. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 709.
65
2.2.8 As relevantes alterações dos artigos 228, 229 e 230
Com relação aos artigos seguintes (arts. 228, 229, 230 e 231), todos eles sofreram
alguma alteração, que será pontuada de acordo com a sua relevância para este trabalho.
Assim, temos o artigo 228, in verbis:
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração
sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu,
por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
§ 2º - Se o crime, é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.
O referido artigo trata do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração
sexual. O legislador manteve, na estrutura desse tipo penal, a lógica segundo a qual a
prostituição, em si, não é ilícita. O momento do crime se dará quando outrem promover, de
qualquer forma, situação em que a pessoa venha a se prostituir ou se mantenha nessa
condição. O art. 228 não se aplica aos vulneráveis, nestes casos, aplica-se a pena do art. 218B.
Ao tratar das chamadas “casas de prostituição”, a nova redação dada pela Lei n.
12.015/2009 passou a se referir, de forma genérica, aos estabelecimentos em que ocorra
exploração sexual, conforme disciplina o art. 229:
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra
exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário
ou gerente:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Assim, ao enveredar da espécie “prostituição” para o gênero “exploração sexual”, o
legislador ampliou o alcance da aplicação da lei, mantendo-se, entretanto, os elementos
constantes do tipo penal da redação anterior.
O rufianismo, ativo e passivo, está previsto no art. 230 do Código Penal. (GRECO,
Rogério. Curso de direito penal. Parte especial. 7 ed. vol. III. Rio de Janeiro: Impetus, 2010,
66
pág. 591). A Lei n. 12.015/2009 conservou o caput do artigo em comento, mas apresentou
nova redação em seus parágrafos 1˚ e 2˚, note-se:
Rufianismo
Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus
lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime
é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem
assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio
que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à
violência.
O ilustre doutrinador Rogério Greco comenta a inovação da lei nos termos que se
seguem:
“A Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, deu nova redação ao §§ 1˚ e 2˚ do art. 230
do Código Penal, criando outras modalidade qualificadas de rufianismo.
[...]
A modificação legal teve por finalidade inserir no tipo penal do art. 230 do diploma
repressivo situações que, anteriormente, não tinham sido previstas de modo a
qualificar o rufianismo, mantendo aquelas que, devido ao fato de ensejarem um
maior juízo de censura sobre o comportamento praticado, deveriam fazer com que o
delito fosse considerado qualificado, impondo-se, consequentemente, uma pena
maior do que aquela prevista na sua modalidade fundamental, constante do caput do
mencionado artigo93”.
O artigo que se segue (art. 231), com o advento da nova lei, passou a vigorar com a
rubrica “tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual”. As modificações
trazidas pela nova lei refletiram em seu caput e em seus parágrafos seguintes, além da
inclusão dos incisos I, II, III e IV ao parágrafo segundo e a inclusão do parágrafo terceiro ao
preceito correspondente, como se vê:
Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele
venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de
alguém que vá exercê-la no estrangeiro.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
93
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág.
594/595.
67
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa
traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferila ou alojá-la.
§ 2o A pena é aumentada da metade se:
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato;
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu,
por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa.
O artigo 231-A foi incluído ao Código Penal pela Lei n. 11.106/2005, cuja rubrica
importava em “tráfico interno de pessoas”, com o texto da nova Lei, passou a denominar-se
“tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual”, tendo sua redação totalmente
modificada pela Lei nº 12.015/2009:
Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território
nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a
pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la,
ransferi-la ou alojá-la.
§ 2o A pena é aumentada da metade se:
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato;
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu,
por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa.
Em que pese toda a reformulação trazida pela nova Lei, assevera Rogério Greco que
“o art. 231-A do Código Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.015/2009,
de 7 de agosto de 2009, manteve, contudo, os mesmos núcleos, vale dizer, as condutas de
68
„promover e facilitar‟, que devem ser dirigidas ao deslocamento de alguém dentro do
território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual94”.
94
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 608.
69
Capítulo 3
DA EFICÁCIA DA LEI Nº 12.015/2009
3.1 Retroatividade da Lei motivada pela revogação do Art. 214
A Lei 12.015, que entrou em vigor em 7 de agosto de 2009, revogou, expressamente,
o artigo 214 do Código Penal, incorporando a tipificação desse artigo (atentado violento ao
pudor) ao artigo 213 (estupro) e nesse viés o verbo “constranger” não se limitou apenas à
conjunção carnal, mas se estendeu à “outro ato libidinoso”.
Assim, a questão que se coloca em discussão é, se o delito, na forma estabelecida
pela nova lei admite possibilidade de concurso de crimes ou de crime continuado.
Nesse sentido tem-se que a tipificação contida no artigo 213, permite que mesmo a
conduta do agente podendo se efetivar por várias ações, este responda por apenas uma dessas
ações, assim, aqueles que foram condenados, anteriormente, pelos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor, que antes responderiam pelos dois crimes, em concurso material,
deverão sofrer imediata revisão da pena. Nesse caso, conclui-se pela continuidade delitiva.
Sendo, assim os apenados pelos dois crimes terão o benefício da retroatividade da lei (novatio
legis in mellius).
Parte da doutrina defende que, a unificação das condutas anteriormente disciplinadas
no artigo 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor) em uma única figura típica coloca
um ponto final nas discussões sobre o concurso de crimes. Neste sentido quando o agente
pratica mais de uma conduta, aplica-se a regra do artigo 71, in verbis:
“Art. 71.Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversa, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e
70
as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais
grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e
do art. 75 deste Código.”
Todavia, desde 7 de agosto de 2009, com a edição da Lei 12.015/09, alguns autores
entendem que, se o agente, dentro de um único contexto, praticar tanto a conjunção carnal
quanto o ato libidinoso diverso (não sendo caracterizado como ações preliminares ao coito),
responderá por tão somente um crime, sem qualquer qualificadora ou causa de aumento de
pena, sendo aplicada apenas a majorante referente à reprovabilidade de sua conduta nos
termos do art. 59. Nesse caso, parte da doutrina entende que a reforma, tentativa estatal no
sentido de reprimir mais severamente os crimes dessa natureza, acabou criando uma situação
mais favorável ao autor do delito.
Segundo a doutrina, o reconhecimento da retroatividade de crime único ou
continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, era resistido em nossos
Tribunais, com a justificativa de que ainda que fossem do mesmo gênero, eram de espécies
diferentes. Nesse sentido, Rogério Greco leciona que:
“Nossos Tribunais Superiores tinham resistência em reconhecer a continuidade
delitiva entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, ao argumento de
que, embora do mesmo gênero, eram de espécies diferentes, não preenchendo, dessa
forma, um dos requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Pena.
Agora, uma vez que os delitos acima mencionados foram fundidos em uma única
figura típica, poderíamos aplicar retroativamente, o art 213 do Código Penal, com a
nova redação dada pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, a fim de beneficiar os
agentes que, anteriormente, foram condenados por essas infrações penais, em
concurso material?
Entendemos que a resposta só pode ser positiva, pois que, devido à nova redação
legal, não mais se discute a sua natureza jurídica, pois que os comportamentos
encontram-se previstos no mesmo tipo penal, devendo, portanto, nos termos do
parágrafo único do art.2º do Código Penal, que diz:
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado95”.
Antes da edição da Lei 12.015/2009, o entendimento pacificado nos Tribunais, era no
sentido do não reconhecimento da continudade delitiva e sim concurso de crimes, conforme
Ementa colacionada abaixo:
“PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE
NULIDADE. ESTRUPO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME
CONTINUADO. IMPOSSÍVEL. CRIMES QUE NÃO SÃO DA MESMA
ESPÉCIE. NÃO SE CONFIGURANDO APENAS COMO PRELÚDIO DA
CONJUÇÃO CARNAL, RECONHECE-SE O CONCURSO MATERIAL.
95
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 603.
71
SEGUNDO ENTENDIMENTO QUE PREVALECE NESTE EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL, BEM ASSIM NO ÂMBITO
DOS TRIBUNAIS SUPERIORES, NÃO EXISTE CONTINUIDADE ENTRE
CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, PORQUANTO
NÃO SÃO CRIMES DA MESMA ESPÉCIE, EMBORA POSSAM SER
INSERIDOS NUMA MESMA CLASSIFICAÇÃO DE GÊNERO. HÁ, NA
VERDADE, CONCURSO MATERIAL, COM O CONSEQÜENTE SOMATÓRIO
DAS PENAS. (TJDFT. EIR - 0004386-63.1998.807.0005. Relator: ALMIR
ANDRADE DE FREITAS. Câmara Criminal. DJ-e em 04/06/2009 Pág.: 99).”
Com relação à possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva, no que diz
respeito ao antigo atentado violento ao pudor e estupro, após a edição da Lei 12.015/2009,
Matheus Silveira Pupo, assim discorre:
“Aglutinando aqueles dois crimes em um único dispositivo, certamente se terá como
repercussão prática a mudança no entendimento quase pacífico no âmbito dos
Tribunais Superiores, não reconhecendo a existência de crime continuado entre o
antigo estupro e o atentado violento ao pudor, afora as hipóteses de praeludia coiti,
sob o argumento de que não seriam crimes da mesma espécie, ainda que praticados
nas mesmas de tempo, lugar e maneira de execução.
Afinal, doravante, o óbice intransponível apontado por essa corrente – tratar-se de
crimes antevistos em tipos diferentes – deixou de existir, pois as duas condutas,
antes autônomas, estão agora tratadas na mesma figura penal.
Por ser assim, quando perpetrados nas mesmas condições de locus, tempus e modus
operandi, nos termos do artigo 71 do Código Penal, deverá ser reconhecida a
existência de crime continuado, quanto às condutas que antes recebiam o nomen
iuris de estupro e atentado violento ao pudor, hoje contempladas no artigo 213,
caput, da lei penal”(Matheus Silveira Pupo,)
Os julgados, abaixo relacionados, deixam claro o posicionamento de nossos
Tribunais, após a edição da Lei 12.015/2009:
“APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
- PALAVRA DA VÍTIMA - VALOR PROBATÓRIO - MANTIDA A
CONDENAÇÃO - ABSORÇÃO DO ATENTADO PELO ESTUPRO - REFORMA
DO CP PELA LEI 12.015/2009 - RETROAÇÃO BENÉFICA - ADMITIDA.
[...]
II. O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR FOI ABSORVIDO PELA NOVA
REDAÇÃO DO ART. 231 DO CP, INSTITUÍDO PELA LEI 12.015/2009. COMO
A NOVEL LEGISLAÇÃO É BENÉFICA, DEVE RETROAGIR.
III. APELO PROVIDO PARCIALMENTE, APENAS PARA RECONHECER O
CRIME ÚNICO ENTRE O ATENTADO E O ESTUPRO.(TJDFT. APR - 000071845.2002.807.0005. Relatora SANDRA DE SANTIS. Primeira Turma Criminal. DJ-e
em 01/03/2010.”
Com relação à decisão, abaixo colacionada, cabe observar que o réu chegou a ter
reconhecida a continuidade delitiva dos dois crimes pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
Tendo sido condenado por apenas um dos crimes, tendo sido a pena fixada em 7 (sete) anos
de reclusão em regime inicialmente fechado. Sentença reformada pelo Superior Tribunal de
Justiça pedido do Ministério Público.
72
Com a edição da Lei 12.015/2009, e a possibilidade de aplicação da lei mais benéfica
(novatio in mellius) a sentença foi mais uma vez reformada, uma vez que os crimes do artigo
213 (estupro) e do art. 214 (atentado violento ao pudor) se juntaram para compor um novo
tipo, o Ministro Cezar Peluso, aplicou a lei penal mais benéfica.
“EMENTA: AÇÃO PENAL. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
Mesmas circunstâncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espécie.
Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidade Superveniência da Lei nº
12.015/09. Retroatividade da lei penal mais benéfica. Art. 5º, XL, da Constituição
Federal. HC concedido. Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de
regime. A edição da Lei 12.015/09 torna possível o reconhecimento da continuidade
delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando
praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma
vítima.HABEAS CORPUS 86110/SP. Relator Ministro Cézar Peluso. Segunda
Turma. Em 02/03/2010.”
Rogério Sanches Cunha leciona que:
“Com a Lei nº 12.015/2009,o crime de estupro passou a ser conduta múltipla ou de
conteúdo variado. Praticando o agente mais de um núcleo, dentro do mesmo
contexto fático, não desnatura a unidade do crime (dinâmica que, no entanto, não
pode passar imune na oportunidade da análise do art. 59 do CP). A mudança é
benéfica para o acusado., devendo retroagir para alcançar os fatos pretéritos (art. 2º,
parágrafo único, do CP). Em todos os casos concretos em que o juiz (ou tribunal)
reconheceu qualquer tipo de concurso de crimes (formal, material ou crime
continuado) cabe agora a revisão judicial para adequar as penas, visto que doravante
já não existe distinção tipológica entre o estupro e o atentado violento ao pudor.
Cuida-se doravante de crime único(cabendo ao juiz, no caso de multiplicidade de
atos, fazer a adequada dosagem da penal96.”
Com relação á revogação do art. 214 pela Lei 12.015/2009, o que se questiona é se
houve a abolição do crime ali tipificado, ou seja, do atentado violento ao pudor. Nesse sentido
Rogério Greco assevera que não, conforme texto abaixo:
“Embora, à primeira vista, pareça ter ocorrido a chamada abolitio criminis quanto ao
crime de atentado violento ao pudor, expressamente revogado pela Lei 12.015, de 7
de agosto de 2009, na verdade, não podemos cogitar desse instituto pelo fato de que
todos os elementos que integravam a figura típica do revogado art. 214 do Código
Penal passaram a fazer parte da nova redação do art. 213 do mesmo diploma
repressivo.
Assim, não houve descriminização do comportamento até então tipificado
especificamente como atentado violento ao pudor. Na verdade, somente houve uma
modificação do nomem júris da aludida infração penal, passando, como dissemos, a
chamar estupro o constrangimento levado a efeito pelo agente, a fim de ter
conjunção carnal, ou, também, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro
ato libidinoso.
Aplica-se, na hipótese, o chamado princípio da continuidade normativo-típica,
havendo, tão somente, uma migração dos elementos anteriormente constantes da
96
CUNHA, Rogério Sanches. Comentários à Reforma Criminal de 2009 e a Convenção de Viena sobre o direito
dos Tratados, p. 36/37.
73
revogada figura prevista no art. 214 do Código Penal para o art. 213 do mesmo
97
diploma repressivo” .
3.2 Retroatividade da Lei motivada pela revogação do Art. 224
Segundo alguns doutrinadores, à revogação do art. 224, que tratava da presunção de
violência, poderá resultar em benefício do agente.
Tem-se que este é um dos pontos, também, polêmico da lei, quando num delito
incurso nos artigos 214 combinado com o 224, “a” (revogado), ao seja atentado violento ao
pudor contra menor de 14 (catorze) anos, cometidos antes da edição da Lei 12.015/2009, terá
que ser aplicado os art. 213 e o art. 217-A (estupro contra vulnerável), ambos em benefício do
agente.
Isso porque, segundo a doutrina, o art. 217-A não pode ser aplicado diretamente aos
casos anteriores à nova lei, por ser mais desfavorável ao réu do que a situação anterior,
conforme a Constituição Federal que em seu art. 5º, alínea, preceitua que: “a lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”
Nesse sentido, infere-se que, a possibilidade, antes admitida pelo próprio Supremo
Tribunal Federal (RTJ 157/181-2, 122/290, RT 636/363), de concurso material entre os
crimes dos antigos artigos 213 e 214 do Código Penal, nem se discute, não mais subsiste, uma
vez que as figuras típicas, antes definidas nos mencionados artigos, com a edição da Lei
12.015/2009, compõem um único tipo penal (artigo 213).
Com relação, ainda à revogação do art. 224 e consequentemente a abolição da
presunção de violência que conduzia ao aumento e a aplicação ou não da Lei 8.072/90,
Rogério Greco tem o seguinte entendimento:
“O ocorreu, in casu, foi a abolição da presunção de violência que conduzia ao
aumento de pena. Dessa forma, uma vez revogado expressamente o art. 224 do
Código Penal, deixando de existir, portanto, o artigo a que remetia o art. 9ª da Lei nº
8.072/90, aqueles que foram condenados, e que ainda não cumpriram suas penas,
terão direito à revisão criminal, decotando-se o aumento de metade que lhe fora
aplicado pelo decreto condenatório98.”
97
98
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, pág. 600.
74
Abrão Amisy Neto, não comunga com esse entendimento, embora entenda pela
impossibilidade de aplicação do art. 9º da Lei 8.072/90 aos fatos praticados após a entrada da
Lei nº 12.015/2009 em vigor.
“Quanto à revogação do art. 224 CP, apreende-se que o art. 9º da Lei dos Crimes
Hediondos (LHC) estabelece que, "as penas fixadas no art. 6º para os crimes
capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput
e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação
com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de
metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em
qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal". Assim, o
agente que praticasse o crime de extorsão mediante sequestro contra uma
adolescente de 13 anos (uma das hipóteses do art. 224 CP) responderia pela extorsão
mediante sequestro com aumento de pena de metade em razão do artigo em
comento. Agora, entretanto, não há mais como referir-se às hipóteses do art. 224,
pois revogado, razão pela qual o art. 9º da LCH não tem mais aplicação. Ressalta-se
que, as condições de vulnerabilidade ou de hipossuficiência, então constantes do art.
224, foram ratificadas pelo legislador no tipo penal "estupro de vulnerável". Logo, é
possível alegar que a revogação do art. 224 CP não se opera retroativamente.
Resulta, por conseguinte, inaplicável doravante, sem possibilidade de retroagir99.”
99
AMISY NETO, Abrão. Estupro, estupro de vulnerável e ação penal. Observações sobre a Lei nº
12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2248, 27 ago. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13404>. Acesso em: 18 maio 2010.
75
CONCLUSÃO
A Lei nº 12.015/2009 inseriu relevantes alterações no Código Penal, uma delas se
refere à redação da rubrica do titulo VI do Código Penal, antes “dos crimes contra os
costumes“ e agora “dos crimes contra a dignidade sexual”, deixando evidenciado que o bem
jurídico tutelado não é o modo de se comportar socialmente, mas a liberdade sexual como
reflexo do significativo direito da personalidade.
A nova lei revogou o artigo 214, entretanto, segundo a maioria da doutrina, não
houve a abolitio criminis, uma vez que o atentado violento ao pudor, figura típica do
revogado artigo 214 do código penal, passou a constituir o tipo do artigo 213 (estupro) e
sendo assim, tanto o homem quanto a mulher podem ser agentes, ativo e passivo do crime de
estupro.
Tem-se que a revogação do artigo 214 constitui-se numa das alterações que tem
causado muita discussão no meio jurídico e doutrinário, uma vez que seus efeitos, segundo a
maioria da doutrina e da jurisprudência, resultam em benefício do agente. Isso porque os
Tribunais têm reconhecido a continuidade delitiva em relação aos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor, dos crimes ocorridos antes da edição da Lei 12.015/2009, que
tenham sido praticados em um mesmo contexto de tempo, lugar e maneira de execução.
O mesmo ocorre com a revogação do artigo 224 do Código Penal, que dispunha
sobre a presunção de violência da pessoa menor de 14 (catorze) anos; da pessoa alienada ou
débil mental (sendo o agente conhecedor da deficiência); e ainda da pessoa, que não pode, por
qualquer outra causa oferecer resistência. Tendo sido, o esse artigo, revogado, entende-se que
o agente que tenha cometido, antes da edição da Lei 12.015/2009, a conduta tipificada no
artigo 214 (atentado violento ao pudor) combinado com o artigo 224, “a” (contra menor de 14
anos), será beneficiado pela nova lei.
Enfim, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, na sua maioria, entendem que a
questão do concurso de crimes em relação ao estupro e o atentado violento ao pudor, não há
mais que ser discutida, sendo predominante o reconhecimento da continuidade delitiva e que a
lei mais benéfica (novatio legis in mellius) deve retroagir em benefício do réu.
Vale ressaltar que, num primeiro momento, pode parecer que a lei não esteja
cumprindo a finalidade para a qual foi pensada, ou seja, punir mais rigorosamente os crimes
76
cometidos contra crianças e adolescentes, entretanto, a finalidade da lei não é apenas punir,
reprimir o crime, mas também prevenir, evitar o crime.
Assim, à curto prazo, tendo em vista o reconhecimento da retroatividade da Lex
mitior em benefício do agente, pela maioria da jurisprudência (nos casos de determinados
crimes, cometidos antes da edição da Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, é possível que gere,
na sociedade, um sentimento de impunidade, porém a lei punirá com mais rigor os crimes
cometidos à partir da edição da nova lei, sendo Assim, à longo prazo, a lei poderá cumprir o
papel que a sociedade espera, ou seja, reduzir, ao máximo possível, o abuso sexual, em
especial, aqueles cometidos contra crianças e adolescentes.
77
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edição. Brasília. Jurídica, 2005.
79
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
LEI Nº 12.015/2009 – EFICÁCIA NOS CRIMES CONTRA OS
COSTUMES
Autora: Maria Antônia da Silva Soares
Orientador: Professor Hailton da Cunha Silva
Brasília - DF
2010