UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
BEATRIZ FALCONI MUNIZ
EXTINÇÃO DE USUFRUTO E ITCMD:
Caso de isenção em conseqüência da morte do usufrutuário.
São José
2011
BEATRIZ FALCONI MUNIZ
EXTINÇÃO DE USUFRUTO E ITCMD:
Caso de isenção em conseqüência da morte do usufrutuário.
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Esp. Zuleika Kalinka
Schlemmer
São José
2011
BEATRIZ FALCONI MUNIZ
EXTINÇÃO DE USUFRUTO E ITCMD:
Caso de isenção em conseqüência da morte do usufrutuário.
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração:
Direito Tributário
São José, 24 de Novembro 2011.
Prof. MSc. Zuleika Kalinka Schlemmer
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Fabiano Pires Castagna
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Prof. MSc. Luiza Cristina Valente Almeida
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Dedico este trabalho a Kátia Rosana Campos.
Por sua força, altruísmo, fé e amor constantes.
Por incentivar, compreender, ensinar e possibilitar.
AGRADECIMENTOS
Deus e aos meus pais pela dádiva de estar viva, tudo que de belo existe e
pude vivenciar; por todos que encontrei no caminho e pelas experiências que
compartilhamos.
Aos amigos Augusto, Caroline, Camila, Charlles, Djonathan, Gabriela e
Viviane pelo apoio e carinho que sempre tiveram e pude contar.
Agradeço Maria Vilma, Kátia Rosana, Thaís Helena, Silvia Cristina e Marcelo,
que com tanto carinho mostraram a vida em sua forma mais bela: a família. Vocês
modificaram minha vida, compartilhando, ajudando, proporcionando experiências e
conhecimentos que jamais pensaria em poder ter, desmistificando medos,
mostrando verdades, mas acima de tudo sendo vocês mesmos. Poderia usar a
empatia, a união, a compreensão, a pureza, o apoio, o respeito ou a força como
palavra para descrevê-los, mas existe o amor, que diz tudo o que realmente penso e
sinto por vocês.
Por fim, também agradeço Zuleika Schlemmer, que prontamente recebeu a
designação e tão sabia e pacientemente me orientou. Ao Fernando da Silva que
tanto me auxiliou na vida acadêmica e cordialmente sempre solucionou os
problemas que apareceram; ao professor e amigo Márcio Roberto Harger que
sempre esteve disposto a ensinar e nunca se limitando ao ambiente acadêmico para
isso; agradeço também ao Coordenador Alceu Pinto Júnior que enriqueceu minha
vivência acadêmica trazendo uma aproximação mais humana entre a aprendizagem
jurídica e vida real.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 24 novembro de 2011.
Beatriz Falconi Muniz
RESUMO
Esta pesquisa foi direcionada para a compreensão da incidência do ITCMD na
ocorrência da extinção de usufruto especificadamente pela morte do usufrutuário,
atrelando-se conceitos do direito civil ao direito tributário com o intuito de elucidar o
conflito entre os temas e esclarecer a necessidade de uma isenção.
Usando-se da conexão existente entre as seções do direito, sabe-se que qualquer
ato praticado em um ramo afetará inevitavelmente outro, logo, o recolhimento de um
imposto pode afetar o custeamento de uma sociedade livre, justa e solidária.
Em busca desta justiça é feita a proposta deste estudo, que seria, de forma pontual,
demonstrar a isenção sobre a cobrança do citado imposto já que segundo as
definições da Lei 13.136 de 25 de novembro de 2004 não há a previsão desta
dispensa importante, uma vez que o direito de usufruto só reserva ao seu
beneficiado utilização de bem alheio, não permitindo acréscimo a seu patrimônio, tal
limitação de uso e fruição gera um conflito que cria a impossibilidade de cobrança de
ITCMD, já que este incide, dentro do que há legalmente previsto no Estado de Santa
Catarina, quando há uma doação ou transmissão por herança ou legado.
Palavras - chave: Justiça, ITCMD, usufruto, extinção.
ABSTRACT
This research was directed to the comprehension of ITCMD‟s incidence on the
occurrence of usufruct extinction specifically by the usufructuary ‟s death, tying
concepts of civil law to tax law with aim to elucidate the clash between the themes
and clarify the need of an exemption.
Using the connection between the law sections, it is known that any act
practiced in one branch it will affect inevitably another one, then, the tax gathering
may affect the costing of a free, fair and solidarity society.
Looking for justice is the proposal of this study, which would be, in a punctual
way, showing the exemption about the collection of the already cited tax, that by the
definitions on the Legislation number 13.136 of November 25 of 2004 there is not a
forecast to this important exemption, once that de usufruct right just reserve to the
benefited the use of someone else‟s property, it does not allows the increase of
patrimony, such limitation of use and fruition generates a conflict that creates the
impossibility to collect the ITCMD, once that it focuses, inside of what legally is
provided on the Santa Catarina State, when there is a donation or a transmission by
heritage or legacy.
Keywords: Justice, ITCMD, usufruct, extinction.
SUMÁRIO
RESUMO...................................................................................................................VII
ABSTRACT..............................................................................................................VIII
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1
1 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ....................................................... 3
1.1CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO ......................................... 3
1.1.1 Fontes do Direito Tributário ................................................................... 6
1.2 DA RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA ........................................................... 9
1.2.1 Hipótese de incidência .......................................................................... 10
1.2.2 Obrigação tributária .............................................................................. 11
1.2.3 Fato gerador........................................................................................... 12
1.2.4 Sujeitos da relação ................................................................................ 14
1.3 CONCEITO E PRINCÍPIOS DO TRIBUTO ...................................................... 16
1.3.1 Tipos de tributos ................................................................................... 22
1.3.2 Taxas ...................................................................................................... 23
1.3.3 Contribuição de melhoria ..................................................................... 24
1.3.4 Empréstimos Compulsórios ................................................................. 25
1.3.5 Contribuições especiais ....................................................................... 26
1.3.6 Impostos ................................................................................................ 27
1.4 ITCMD .............................................................................................................. 29
1.4.1 Conceito, Competência e Características ........................................... 29
1.4.2 Fato gerador e Lançamento.................................................................. 31
1.4.3 Alíquota .................................................................................................. 32
1.4.4 Base de cálculo ..................................................................................... 33
2 DO DIREITO DAS COISAS ................................................................................... 36
2.1 DIREITOS PESSOAIS E DIREITOS REAIS .................................................... 36
2.2 CONCEITOS E GENERALIDADES DA POSSE .............................................. 43
2.3 DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS ................................................ 47
2.3.1 Direitos reais de garantia ...................................................................... 48
2.3.2 Direitos reais de aquisição ................................................................... 52
2.3.3 Direitos reais de uso e fruição ............................................................. 53
2.4 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO USUFRUTO ..................................... 57
2.4.1 Sujeitos da relação, direitos e obrigações .......................................... 61
2.4.2 Formas de extinção do usufruto .......................................................... 66
3 FATO GERADOR DE ITCMD E EXTINÇÃO DE USUFRUTO “CAUSA MORTIS”
3.1 O ITCMD NA LEGISLAÇÃO DE SANTA CATARINA ...................................... 69
3.2 DOS ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM CONFRONTO ............................... 71
3.2.1 Da incidência de ITCMD na extinção de usufruto ............................... 71
3.2.2 Previsibilidade da extinção do usufruto e sua brevidade .................. 76
3.2.3 O usufruto como bem não patrimonial ................................................ 79
3.2.4 Da não previsão de isenção ................................................................. 83
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 90
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 92
ANEXOS ................................................................................................................... 96
1
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objetivo estudar a incidência do Imposto
de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD na situação específica da extinção
do direito de usufruto pela morte do usufrutuário, através das devidas
fundamentações legais e doutrinárias acerca desses dois ramos do direito.
Pretende-se analisar a natureza jurídica da extinção do usufruto, apontadose que no caso da morte do usufrutuário não ocorre o fato gerador do tributo, uma
vez que não se configuraria uma transmissão de direito, posto que o usufruto é um
direito intransmissível pelo usufrutuário. Desta maneira se procurará demonstrar a
necessidade de uma previsão legal de isenção sobre o recolhimento do referido
imposto, uma vez que a legislação silencia, ou, no mínimo, não é expressa sobre o
caso em tela.
Esta pesquisa possui como objetivo institucional o de produzir monografia
para obtenção de grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –
Univali.
Tem como objetivo geral a demonstração de uma conexão entre os temas
utilizados e seus respectivos conceitos jurídicos como ferramentas para evidenciar a
interdisciplinaridade dos ramos do direito e a necessidade das devidas previsões
legais para que este seja concretamente aplicável de forma certa e justa, como
conseqüência então, respeitando os princípios constitucionais que buscam ter uma
sociedade justa, próspera, digna e solidária.
Já como objetivo específico, apresenta o intuito de analisar o regimento
Estadual referente ao ITCMD segundo a Lei nº 13.136/04 do Estado de Santa
Catarina e identificar a natureza jurídica do direito real de usufruto, contrapondo
suas definições para alcançar o conflito apontado.
Quanto à metodologia empregada para a formulação desta monografia
usou-se o indutivo, através de pesquisa indireta por meio de levantamento
bibliográfico e documental. A pesquisa foi notadamente baseada em leis, acórdãos,
bem como artigos e sites da internet, para que fossem devidamente descritas cada
componente da problemática com o intuito de correlacioná-los obtendo uma só
percepção final.
2
Partindo da realidade legislativa onde se encontram diferenciadas regras e
limitações, sabe-se então que conflitos entre normas e lacunas normativas são
comuns, porém é sempre em busca de eliminá-los que se direciona o foco das
intervenções e reformulações legais. Dentro deste contexto o presente estudo
identifica um embate entre definições do direito de usufruto e definições de
incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação que por sua vez
acarreta em uma lacuna legal que seria a não existência de isenção para o caso
específico de extinção daquele direito pela morte de seu beneficiado; caso concreto
que impossibilita a ocorrência do fato gerador do citado imposto, como se
demonstrará no decorrer do trabalho.
Desta maneira resta delineado o objetivo desta monografia, que é o de
apresentar um estudo onde será demonstrada a necessidade de uma revisão legal a
fim de ensejar uma adequação legal para que não mais exista cobrança indevida de
imposto e lacuna na legislação estadual especificamente na Lei 13.136/94, que trata
do tema em si.
Este estudo encontra-se dividido em três capítulos, sendo que o primeiro
apresenta uma linha de pensamento iniciada no conceito do que é o direito tributário
e suas funções, elencando suas fontes e componentes, descrevendo a relação entre
Estado e contribuinte e as formas de percepção de receitas para o Estado, de
acordo com o sistema tributário nacional e finalizado o capítulo com o
aprofundamento do tema e devidas explanações específicas sobre o ITCMD.
No seguinte capítulo demonstra-se o tema referente ao direito civil
especificadamente sobre o direito das coisas, que direcionado dentro de suas
definições e subitens chega-se ao estudo acerca do direito de usufruto, mostrando
seu fundamento, função, definição e formas de extinção.
Por último, o terceiro capítulo demonstrará um paralelo entre os dois
primeiros temas para que seja evidenciada a lacuna e incorreta arrecadação do
imposto previsto na Lei Estadual 13.136/94 e assim devidamente fundamentado e
esclarecido o apontamento acerca da necessidade de isenção.
O estudo encerrar-se-á com as considerações finais, onde se demonstrará
os pontos conclusivos, proporcionando uma breve síntese de cada capítulo e
verificando se o embate proposto entre eles restou ou não confirmado.
3
1 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO
Como ponto de partida define-se o que se chama direito, como introdução
aos elementos que envolvem a matéria do presente estudo. Assim, se traz a
definição1:
O Direito, objetivamente considerado, é o conjunto de regras de
conduta coativamente impostas pelo Estado [...] é o complexo das
condições existenciais da sociedade, asseguradas pelo Poder
Público. Em última análise, o Direito se traduz em princípios de
conduta social, tendentes a realizar Justiça.
De forma elementar, antes de qualquer assunto que especifique e explane os
temas de direito tributário, é de extrema importância correlacioná-lo à obtenção de
recursos financeiros pelo Estado, voltada à sustentabilidade da sociedade, visando o
bem estar e desenvolvimento igualitário de seus componentes.
O art. 3º da Constituição Federal estabelece os objetivos fundamentais da
República:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.2
Percebe-se que é claro o enfoque no bem comum e na assistência
satisfatória às necessidades públicas. Assim, fala-se aqui de um direito público, cujo
intuito é o de manter a máquina social ativa e saudável, por meio da aplicação efetiva
1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.
35.
2
BRASIL. Constituição Federal. Disponível em :
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 29 out.
2011.
4
dos direitos garantidos e defendidos ao longo da Constituição Federal e pelo sistema
normativo em geral, requerendo, conseqüentemente, uma dedicação redobrada do
Poder Público para efetivá-los, como bem explana Amaro3:
A preponderância do interesse coletivo no direito dos tributos é
evidente, daí derivando o caráter cogente de suas normas,
inderrogáveis pela vontade dos sujeitos da relação jurídico-tributária.
[...] Já no direito público prepondera o interesse da coletividade.
A tarefa de nutrir o sistema social é tão árdua quanto a de concebê-lo, por
isso, criaram-se regras para que a sociedade possa ser mantida de forma autosustentável.
Um dos filamentos dessas junções de regras e fundamentos é conhecido
como direito financeiro, que segundo Fernandes e Silva 4, “regula a atividade
financeira do Estado, na qual a atividade tributária aparece como simples tópico”,
sendo visto de forma mais ampla por ter função de regulamentar todo um universo
de normas e procedimentos. Como qualquer área cujo tema seja extenso, esta
sofreu uma evolução natural criando um ramo e acarretando no que hoje é
conhecido como direito tributário.
Além da explanada evolução do termo, doutrinariamente afirma-se o seguinte
sobre o surgimento e razão de utilização do mesmo através de Amaro 5:
No plano do direito positivo brasileiro, a expressão direito tributário
firmou-se com a Emenda nº 18 de 1965, que estruturou o “Sistema
Tributário Nacional”, seguida, em 1966, pela Lei n. 5.172,
posteriormente denominada Código Tributário Nacional pelo Ato
Complementar n. 36/37. A partir daí, a denominação direito tributário
cristalizou-se também no plano da doutrina e da jurisprudência.(grifos
no original)
De forma sucinta diz-se que o direito tributário é responsável por moderar a
arrecadação, pagamento e fiscalização daquilo que se encontra na relação jurídica
3
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.5
FERNANDES, Marcos Antônio Oliveira; SILVA, Mauro José. Direito tributário. São Paulo: Barros,
Fischer & Associados, 2005. (Para aprender Direito; 7). p.8.
5
AMARO, Luciano. Op. Cit. p.5
4
5
entre o fisco e o contribuinte, cujas classificações serão devidamente explanadas
nos itens seguintes.
Tendo aqui outro conceito sobre direito tributário6:
Pode ser conceituado como ramo do Direito Público que tem como
objeto o estudo do tributo, cobrados dos particulares em decorrência
da relação jurídica que se estabelece entre aqueles e o Estado, este
no exercício de sua soberania fiscal, no tocante à tributação,
fiscalização e arrecadação desse elemento como receita pública e
derivada.
Neste ponto observa-se que o autor, além da definição aberta, refere-se ao
direito tributário como ramo autônomo do direito
Com tantas responsabilidades e pormenores, o direito tributário é um ramo do
direito que pode ser acatado como autônomo, porém, a mesma riqueza que o faz
ser tão destacado acaba por estabelecer vínculos com os demais ramos do direito.
Corroborando para esta definição de direito tributário, mais uma vez as palavras de
Amaro7:
Portanto, se se quiser dizer que o direito tributário goza de
autonomia legislativa (por ser objeto de conjuntos de normas
dirigidas especificamente à disciplina dos tributos), ou que possui
autonomia científica (por abrigar princípios e institutos não comuns a
outros ramos do direito) e que desfruta, ademais, de autonomia
didática (por ser ensinado em cadeiras autônomas nos cursos
jurídicos), é preciso sublinhar que, em todos esses aspectos, a
autonomia é sempre relativa. Não se legisla, nem se teoriza, nem se
ensina matéria tributária sem que se tenham presentes conceitos
estruturados noutros ramos da ciência jurídica. Não se pode, por
exemplo, falar do imposto de renda sem o conhecimento de um
sem-número de conceitos que se encontram definidos não nas leis
ou nos códigos tributários, mas na lei civil, comercial, trabalhista,
etc.
6
OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito tributário: sistema tributário nacional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2000. p. 86.
7
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p 9.
6
Ainda no mesmo sentido da explicação sobre a autonomia e afirmando a
complexidade interna do direito tributário, transcreve-se o seguinte de Tavares8:
Ramo didaticamente autônomo do Direito, que abriga um complexo
de normas, valores e princípios que lhes são inerentes,
disciplinadores do nascimento, fiscalização, exigibilidade e extinção
do tributo, fruto de uma relação jurídica de Direito Público, instaurada
entre Fisco e o contribuinte.
Frente ao exposto com base nas citações dos doutrinadores, percebe-se o
direito tributário como o conjunto de regras que visam um procedimento padrão para
obtenção de dinheiro com o fito de abastecer os cofres públicos e assim manter a
sociedade, em conformidade com o que estabelece a Constituição Federal e sendo
classificado didaticamente como um ramo autônomo da ciência jurídica.
1.1.2 Fontes do Direito Tributário
Em todo conjunto de regras, existe uma origem, uma procedência do que hoje
é aplicado e de como hoje é organizado. Todas as informações que colaborem para
a construção de algo são consideradas fontes. Entende-se por fontes também os
sinônimos, as intenções, a introdução, a origem daquilo que se comenta. Acerca das
fontes de direito tributário, profere-se o seguinte9:
Fontes são os modos de expressão do direito. Nos sistemas de
direito escrito, como o nosso, a fonte básica do direito é a lei, em
sentido lato [...]. A doutrina e a jurisprudência exercem, também no
campo tributário, o trabalho construtivo do direito que lhes cabe
noutros setores da ciência jurídica [...] os costumes, que, como
“práticas
reiteradamente
observados
pelas
autoridades
administrativas”, compõem as “normas complementares” das leis
tributárias [...]
8
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 3.
9
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 165
7
Para o presente trabalho usar-se-á a divisão exemplificativa de Sabbag10 para
as fontes do direito tributário, que as classifica de duas maneiras: fontes formais e
fontes reais. Segundo o autor, tal organização se dá porque, grosseiramente, o
direito tributário existe, se manifesta, através de leis e fatos.
As fontes formais são aquelas vinculadas aos protocolos, às regras, isto é são
as leis e a legislação tributárias. Segundo Bastos11 "são elas que exprimem esse
Direito, e nada mais são do que o conjunto das normas que compõem esse ramo
das ciências jurídicas", o que confirma o teor do artigo 96 do Código Tributário
Nacional12:
Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os
tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas
complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e
relações jurídicas a eles pertinentes.
Como explicado anteriormente, conforme a amplitude de um estudo, dele
derivam ramos, logo, as fontes formais sofrem uma subdivisão: fontes formais
primárias, também chamadas de principais ou imediatas, e fontes formais
secundárias, conhecidas igualmente por complementares. Também classificadas
com outra nomenclatura, em fontes reais e fontes formais, como utiliza Nogueira 13:
As fontes reais se constituem dos suportes fáticos das imposições
tributárias, sendo a subjacência sobre que incide a tributação, afinal,
a própria riqueza ou complexo dos bens enquanto relacionados com
as pessoas, que, depois de serem discriminadas na lei tributária
(patrimônio, renda, transferência), passam a constituir os “fatos
geradores dos tributos”. As fontes reais ou materiais são também
denominadas em doutrina “pressupostos de fato da incidência”,
fatos imponíveis, ou melhor, tributáveis”. Já as fontes formais,
prossegue o preclaro doutrinador, “são também chamadas de
formas de expressão do direito, sendo os modos de exteriorização
do direito, os atos normativos pelos quais o Direito cria corpo e
nasce para o mundo jurídico” (grifos nossos)
10
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 509
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tributário. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 163
12
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set. 2011.
13
NOGUEIRA, Ruy Barbosa apud SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 509
11
8
As fontes formais principais, resumidamente, seriam: Constituição Federal,
Emendas à Constituição Federal (artigo 59, I, Constituição Federal), Leis
Complementares (artigo 59, II, Constituição Federal), Leis Ordinárias (artigo 59, III,
Constituição Federal), Decretos, Leis Delegadas (artigo 59, IV, Constituição
Federal), Medidas Provisórias (artigo 59, V, Constituição Federal), Decretos
Legislativos (artigo 59, VI, Constituição Federal), Resoluções (artigo 59, VII
Constituição Federal), Tratados e Convenções Internacionais,que entram no
ordenamento jurídico brasileiro com força de lei.
Neste sentido Amaro14 afirma que “no direito tributário, centrado no princípio
da legalidade, a lei exerce o papel de maior importância”, daí a preferência por
estas, contudo, sem desmerecer a doutrina e a jurisprudência, que apesar de não
entrarem nas classificações das fontes primárias, são importantes personagens
construtivos para o ramo, conforme Amaro15:
A doutrina e a jurisprudência exercem, também no campo tributário,
o trabalho construtivo do direito que lhes cabe noutros setores da
ciência jurídica, embora com limites menos largos de atuação, em
virtude precisamente do princípio da estrita legalidade dos tributos.
E confirmando a importância destas duas fontes, tem-se Sabbag16 ao relatar:
[...] a doutrina [...] é o produto da interpretação da lei e o resultado da
pesquisa científica. Por sua vez, a jurisprudência designa o conjunto
das soluções dadas pelo Poder Judiciário a questões de Direito, de
forma reiterada e harmônica (no mesmo sentido).
Não menos importantes, as fontes formais secundárias podem ser apontadas
com mais exatidão graças ao artigo 100 do Código Tributário Nacional:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das
convenções internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição
administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades
administrativas;
14
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p.165
Ibidem. p. 165
16
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 510
15
9
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo
exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a
atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.17
Vê-se que se confere uma função de apoio, um complemento àquilo que
primeiro foi estabelecido como fonte. Amaro18 observa que “o art. 100 do Código
Tributário Nacional dá o nome de „normas complementares‟ a certos atos menores
que cuidam de explicitar (não de inovar) o direito tributário.” Percebe-se o
reconhecimento notório e justificado das fontes formais secundárias nas palavras de
Sabbag19:
Diz-se que fontes formais secundárias materializam-se em
instrumentos normativos menores, de menor porte, de cunho
instrumental e operacional, que cuidam de explicitar (não de “inovar”)
o Direito Tributário. Tendem a suprir, normativamente, as fontes
formais principais, a estas se mantendo subordinadas.
Voltando à classificação trina das fontes do direito tributário, passa-se a
explicação das fontes reais (ou materiais), observando-se que o significado dessas
fontes é justamente aquilo que a própria expressão transparece: trata-se daquilo que
acontece no mundo real e tenha caso com o assunto tributário. Por exemplo, fatos
sociais, operações financeiras, costumes, o patrimônio, produtos industrializados,
são o que, nas palavras de Nogueira20, chamam-se de “pressupostos de fato da
incidência ou fatos imponíveis”. Assim, são fontes materiais tudo que for
considerado fato gerador de obrigação tributária.
1.2 DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA
Visto o nascedouro, adentra-se no ramo tributário a fim de se comentar os
detalhes relevantes e chegar ao cerne do estudo proposto.
17
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set . 2011.
18
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 191.
19
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 559
20
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p.47.
10
Empregando pontuais justificativas, tem-se esta relação jurídico tributária
assim como as demais, logo, é composta por pólos, direitos, deveres e vínculos,
também nomeada como obrigação tributária, descreve-se esta relação através de
Amaro21 da seguinte forma:
No direito das obrigações, costuma-se empregar o vocábulo para
designar, numa relação jurídica, o atributo de um dos pólos dessa
relação, qual seja, o dever (do devedor), que se contrapõe ao direito
(do credor); nesse sentido, o brocardo jus et obligatio sunt correlata.
Diz-se que o devedor tem obrigação (dever) a cumprir perante o
credor, enquanto o credor possui direito exercitável perante o
devedor. A obrigação, nessa ótica, corresponde a um
comportamento (ação ou omissão) que o credor pode exigir do
devedor, e que é traduzível em prestação de dar, fazer ou não fazer.
Fica, dessa forma, o devedor adstrito ao adimplemento de uma
prestação em proveito do credor. O devedor tem dívida ou débito,
em contraposição ao crédito do credor.
Portanto, passa-se a analisar os elementos desta relação jurídica tributária.
1.2.1 Hipótese de incidência
Como toda relação, avalia-se inicialmente o motivo de sua existência, de seu
surgimento dentro do âmbito tributário. O surgimento da relação tributária decorre da
ocorrência do motivo, configurando a hipótese de incidência. Como a própria palavra
hipótese sugere, trata-se de uma situação abstrata, descrita em lei, para que sua
aplicabilidade e cobrança sejam possíveis caso ocorra.
Segundo Carvalho22, hipótese de incidência é uma “situação de fato, que uma
vez ocorrendo, forma a relação jurídica tributária.”
Complementando essa idéia, Machado23 define que a hipótese de incidência
“designa com maior propriedade a descrição, contida na lei, da situação necessária
e suficiente ao nascimento da obrigação tributária.”
Assim, conforme os autores, pode-se dizer que hipótese de incidência é a
previsão legal de um possível acontecimento, de cuja ocorrência brotará a relação
tributária.
21
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 613
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 55
23
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 147.
22
11
1.2.2 Obrigação tributária
Além de termos próprios fazerem parte da formação do direito tributário, este
é composto por termos usados nos demais ramos também. Exemplo disso seria a
obrigação tributária, o primeiro termo já pertence ao vocabulário do ramo civil sendo
acrescido do segundo para criar o contexto correto para seu uso.
Conforme Harada24, trata-se de uma conexão entre as partes da relação e
aquilo que cobra a lei:
Pode-se definir a obrigação tributária como uma relação jurídica que
decorre da lei descritiva do fato pela qual o sujeito ativo (União,
Estados, DF ou Municípios) impõe ao sujeito passivo (contribuinte ou
responsável tributário) uma prestação consistente em pagamento de
tributo ou penalidade pecuniária (art. 113, §1º do CTN), ou prática ou
abstenção de ato no interesse da arrecadação ou da fiscalização
tributária (art. 113, §2º do CTN).
Vê-se que a obrigação tributária é sempre decorrente de lei, apesar de saberse que qualquer obrigação tem cunho legal, uma vez que só se pode exigir algo
quando haja uma justificativa legalizada anteriormente.
Contudo, a diferença da obrigação do direito civil e da obrigação tributária é a
desconsideração da vontade do sujeito ativo para que ocorra tal obrigação, isto é, a
obrigação tributária existe legalmente e para isso basta a ocorrência da hipótese
previamente definida em lei, e é por isso diz-se que é um compromisso ex lege. Nas
palavras de Amaro25:
É óbvio que o efetivo cumprimento da obrigação tributária vai
depender de as partes tomarem conhecimento da existência do
vínculo. O que se quer sublinhar é que o nascimento da obrigação
não depende de nenhuma manifestação de vontade das partes que
passam a ocupar os pólos ativo e passivo do vínculo jurídico. Basta a
ocorrência do fato previamente descrito na lei para que surja a
obrigação.
24
25
HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.483.
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p.247.
12
Já sobre o nascimento do citado compromisso, diz-se que é no justo
momento da ocorrência do fato gerador e como ela é dividida em “principal” e
“acessória”, o fundamento mais claro está no seguinte artigo do Código Tributário
Nacional:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador,
tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e
extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por
objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no
interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade
pecuniária.26
Frente ao exposto, tem-se na obrigação principal a função de recolher o
tributo devido, isto é, há uma exigência em pagar algo. Já a obrigação acessória
pode ser algo a ser feito ou algo a não ser feito, não necessariamente um
pagamento, como na primeira, mas uma ação ou uma abstenção.
1.2.3 Fato gerador
A seguinte análise recai sobre o fato gerador, aqui distinguido da ocorrência
da hipótese de incidência, uma vez que o primeiro vem a concretizar o
acontecimento legalmente previsto, que seria o segundo. Logo, um conceito não
existe sem o outro e ambos têm funções diferenciadamente próximas.
Nesse sentido Sabbag27 expõe que o fato gerador “caracteriza-se pela
concretização do arquétipo legal (abstrato), compondo, dessa forma, o conceito de
fato. Assim, com a realização da hipótese de incidência, teremos o fato gerador ou
fato jurígeno.” No Código Tributário Nacional também se acha respaldo para esta
definição:
26
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set . 2011.
27
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 614.
13
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido
o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se
verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os
efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar
atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular
a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.28
Com Amaro29 há a corroboração para a diferenciação entre fato e hipótese
quando expõe o seguinte:
Dir-se-á que o fato sem a lei prévia nada gera. Mas isso se dá
porque o fato sem a lei não se qualifica como gerador. A obrigação
(em acaciana verdade) só pode ser gerada por fato a que
corresponda o atributo genético. A preexistência da lei atribui ao fato
nela descrito (nela “pré-visto”, pré-qualificado) a aptidão de gerar a
obrigação.
Sobre a relevância do fato gerador, é necessário saber que o Código
Tributário Nacional classifica os tributos em função da natureza do fato gerador,
enquadrando-os como taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios,
contribuições especiais ou impostos, sendo irrelevante o nome e a destinação do
tributo, mas sim o fato gerador da obrigação tributária:
Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo
fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para
qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.30
O citado Código, em mais dois de seus artigos, demonstra a divisão do fato
gerador em duas situações, quando existe uma obrigação principal e uma obrigação
28
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set . 2011.
29
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 261.
30
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set . 2011.
14
acessória, da mesma forma que divide a obrigação tributária, como já demonstrado.
A respeito da divisão, os seguintes dispositivos legais:
Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida
em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação
que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a
abstenção de ato que não configure obrigação principal.31
Tendo como base o Código Tributário Nacional e as referências dos autores,
resume-se e define-se então que o fato gerador é o acontecimento da hipótese de
incidência na prática material gerando obrigação tributária principal ou acessória.
1.2.4 Sujeitos da relação
Este tópico é voltado aos sujeitos da relação. Contudo, para adentrar nesse
assunto, necessária a diferenciação entre competência tributária e capacidade ativa
tributária. Para tal distinção têm-se Tavares32 explicando:
A competência tributária, como visto alhures, é instituto
absolutamente distinto da capacidade tributária ativa. Dizer que uma
pessoa possui competência tributária é afirmar que a mesma possui
aptidão (facultas agendi) para editar lei, in abstracto, que criem
tributos.
E Rosa Júnior33 explica que a capacidade ativa tributária “prende-se à
legitimidade para exigir o cumprimento da obrigação tributária principal, ou seja,
cobrar tributos e penalidades.”
Utilizando-se das citações passa-se ao conceito de sujeito ativo e sujeito
passivo da relação jurídico tributária, sendo que o primeiro detém a competência e o
segundo a capacidade.
31
Ibidem.
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 127
33
ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro e direito tributário, 19 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 418.
32
15
Conforme o Código Tributário Nacional:
Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das
funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis,
serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária,
conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos
termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. 34
Pode-se observar que dentro desta relação jurídico tributária existe em um
dos pólos, aqui chamado de sujeito ativo, um ente de direito público, que é o
recebedor da obrigação. Este é especificadamente definido no artigo 119 do mesmo
Código como sendo “a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para
exigir o seu cumprimento”.
Assim constata-se que o sujeito ativo da obrigação tributária pode ser,
diretamente, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Frisa-se que
coloca-se de forma “direta” porque tais sujeitos podem ser representados
indiretamente através de entes parafiscais, que são detentores de capacidade
tributária tal como os primeiros citados, como exemplifica Sabbag35:
Sujeito ativo indireto: são os entes parafiscais – CREA, CRM,
CRC, entre outros – detentores de capacidade tributária ativa, ou
seja, do poder de arrecadação e fiscalização de tributo. (grifo
original)
Finalizando sobre a definição do sujeito ativo, usa-se Fernandes e Silva36:
A leitura desse artigo pode levar a uma confusão entre titular da
competência tributária e sujeito ativo, mas, como visto quando se
analisou a parafiscalidade, tais conceitos não se confundem.
Na verdade, o sujeito ativo é o titular do direito subjetivo de exigir a
prestação pecuniária, podendo ser pessoa jurídica pública ou privada
no Direito brasileiro. Quando a lei não tratar explicitamente quem
será o sujeito ativo da relação jurídica tributária, presume-se que
será a própria pessoa de direito público instituidora da exação
tributária.
34
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set. 2011.
35
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p 620
36
FERNANDES, Marcos Antônio Oliveira; SILVA, Mauro José. Direito tributário. São Paulo: Barros,
Fischer & Associados, 2005. (Para aprender Direito; 7). p.67
16
Já acerca do sujeito passivo, o Código Tributário Nacional define:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada
ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a
situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte,
sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.37
Vê-se que a definição do sujeito passivo não diferencia se de direito público
ou privado. Isso acarreta na acepção de um sujeito, como já visto, que se enquadra
na lei correspondente à exigência tributária. Logo, basta estar situado em uma
previsão legal como contribuinte ou responsável para ter obrigação a cumprir com o
Fisco, sem maiores restrições. Para melhor explanar sobre o sujeito passivo, tem-se
a linha divisória entre responsável tributário e contribuinte esclarecida ao
transcrever-se Sabbag38:
a) Contribuinte: é a pessoa, física ou jurídica, que tenha relação de
natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua
o respectivo fato gerador. (art. 121, parágrafo único, I, Do CTN). [...]
Assim, normalmente a lei confere a obrigação de pagar o tributo à
pessoa que tenha estado em relação econômica com a situação que
constitua o fato respectivo, ou seja, à pessoa que dela auferiu uma
vantagem patrimonial, isto é, o contribuinte.
b) Responsável: é a pessoa que, sem revestir a condição de
contribuinte, tem sua obrigação decorrente de disposição expressa
de lei. Assim, não tendo relação de natureza econômica, pessoal e
direta com a situação que constitua o fato gerador, o responsável é
o sujeito passivo indireto, sendo sua responsabilidade derivada, por
decorrer da lei, e não da referida relação (art. 121, parágrafo único,
II, do CTN). (grifo original)
1.3 CONCEITO E PRINCÍPIOS DO TRIBUTO
37
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set . 2011.
38
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 637
17
Fala-se em princípios quando se referem às regras que são utilizadas para se
interpretar as normas jurídicas, delimitando o caminho a ser seguido por aqueles
que aplicam a lei; como visto, para manter os serviços e garantias sociais no país, é
preciso que haja um sufrágio financeiro, e este é proveniente das atividades
financeiras ocorrentes no território nacional, em consonância com o afirmado por
Melo39:
O país necessita de recursos para poder atingir seus objetivos
fundamentais, consistentes na construção de uma sociedade livre,
justa e solidária, no desenvolvimento nacional, na erradicação da
pobreza e marginalização, na redução das desigualdades sociais e
regionais, bem como a promoção do bem estar da coletividade.
Segundo a Lei 4.320 de 1963, que normaliza o direito financeiro e os
orçamentos da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, tal
atividade, é objetivamente separada em três maneiras: Receita, Gestão e Despesa;
e com os autores Fernandes e Silva40 têm-se resumidamente a explicação para
cada um desses itens:
1. Receita – Refere-se à entrada definitiva por meio dos recursos
patrimoniais. Pode ser de dois tipos (Lei 4.320):
a) Originária – Aquela auferida por meio da exploração dos bens e
serviços públicos (ex.: doações, uso de bens públicos, bens
vacantes, preço ou tarifa).
b) Derivada – Aquela auferida por meio do poder de “império” ou
poder coercitivo (ex.: tributos, penalidades e pena de perdimento).
2. Gestão – Corresponde à administração e conservação do
patrimônio público.
3. Despesa – Consiste no emprego dos recursos patrimoniais para a
realização dos fins visados pelo Estado. (sem grifos no original)
Tendo em vista o exposto acima, percebe-se que os tributos são uma das
fontes principais de renda para União, configurando assim uma relevante
importância para o cenário econômico nacional. A definição base do que são tributos
está no Código Tributário Nacional, no seguinte artigo:
39
MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. 6 ed. São Paulo: Dialética, 2005. p.
11.
40
FERNANDES, Marcos Antônio Oliveira; SILVA, Mauro José. Direito tributário. São Paulo: Barros,
Fischer & Associados, 2005. (Para aprender Direito; 7). p.7
18
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda
ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de
ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada.41
A seguir extraem-se todos os elementos constituintes dos tributos, conforme o
CTN, destrinchando-os conforme Fabretti42:
Prestação pecuniária compulsória: o tributo deve ser pago em
moeda corrente nacional (atualmente, em reais), independentemente
da vontade do contribuinte, devendo ser satisfeita a obrigação
mesmo contra a vontade do sujeito passivo. Somente em situações
especiais, autorizados por lei, o pagamento dos tributos poderá ser
feito em outras espécies, que não em moeda corrente nacional.
Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: a expressão “ou
cujo valor nela se possa exprimir” significa, para alguns autores, a
autorização para a utilização de indexadores para expressar valores
de tributos (exemplos: ORTN, OTN, BTN, UFIR).
Que não constitua sanção de ato ilícito: as penalidades
pecuniárias ou multas não se incluem no conceito de tributo. Significa
dizer que o pagamento do tributo não decorre da infração de
determinada lei. Tributo sempre nasce da prática de ato lícito. No
caso da prática de infração fiscal, a pena aplicada será a multa, que
é sanção por ato ilícito e não é tributo.
Instituída em lei: ou seja, os tributos só podem ser instituídos ou
aumentados por meio da lei válida e eficaz. Nos termos do disposto
no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
da lei. Especializando a disposição genérica temos o princípio da
legalidade dos tributos, que está contido no artigo 150, inciso I, da
mesma Constituição Federal, prevendo que sem prejuízo de outras
garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar
tributo sem lei que o estabeleça.
Cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada: a administração pública, para efetuar a cobrança dos
valores dos tributos, tem que agir na forma fixada pela lei, pois nesse
tipo de atividade, a autoridade não goza de liberdade para apreciar a
conveniência ou oportunidade de agir, pois se agir assim haverá
abuso ou desvio de poder. (grifos do original)
41
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set . 2011.
42
FABRETTI, Láudio Camargo. Direito tributário para os cursos de administração e ciências
contáveis. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 50
19
Percebe-se a obrigatoriedade de cobrança do tributo frente aos sujeitos e o
poder do Estado em fazê-la, aproveitando-se aqui para ressaltar a diferenciação
entre ele e a multa, que apesar de ser uma obrigação legal, não é a mesma coisa já
que tributo não é uma penalidade e esta assim é considerada.
Como conexão com o acima afirmado, resumidamente, esclarece Amaro 43
que “tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de um ato ilícito, instituída
em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público”.
Oliveira44 complementa dizendo que “deve-se entender que a administração
tributária, ao efetuar o lançamento do tributo, fica atrelada ao que diz a lei, dela não
podendo se afastar”. Entende-se então que a cobrança de tributo é vinculada, não
podendo o Poder Público optar entre cobrar ou não o tributo, diante da ocorrência do
fato gerador.
A competência tributária encontra base nos artigos 153 a 156 da Constituição
Federal, que distribuem as tarefas de coordenação e instituição os impostos entre a
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, respectivamente.
Necessário também descrever a capacidade contributiva, respaldada no
artigo 145, §1º, da Constituição. Para contribuir com as cobranças do Estado, o
sujeito passivo deve ter capacidade econômica para tanto, fazendo assim que se
respeite o limite de colaboração conforme a possibilidade de cada um, ou como
afirma Amaro45:
Capacidade jurídica é a aptidão para assumir direitos e obrigações.
No plano civil, distingue-se da capacidade jurídica a capacidade de
fato, que corresponderia à aptidão para exercer pessoalmente os
atos da vida civil.
[...] A capacidade tributária passiva – consoante o art. 126 do
Código Tributário Nacional – independe: I – da capacidade civil das
pessoas naturais; II – de achar-se a pessoa natural sujeita a
medidas que importem privação ou limitação do exercício de
atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração
direta de seus bens ou negócios; III – de estar a pessoa jurídica
regularmente constituída, bastando que configure uma unidade
econômica ou profissional.
Essa disciplina legal refere-se à capacidade jurídico-tributária
passiva, vale dizer, à aptidão para ser sujeito passivo de obrigações
tributárias, principais ou acessórias.
43
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 25.
OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito Tributário: sistema tributário nacional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000.p. 96
45
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.p 329
44
20
No artigo 146, da citada Constituição, em seu inciso III, alínea “a”, encontra-se
a forma da criação do tributo, que deve ser através de Lei Complementar, como
elucida Amaro46 ao dizer que “a Lei n. 5172/76 (batizada de “Código Tributário
Nacional” pelo Ato Complementar n. 36/67), que com o advento da Constituição de
1967, assumiu a eficácia de lei complementar”.
Importante destacar que para que seja instituído, regulamentado e transferido,
o tributo é submetido ao poder do Estado e este poder não é incondicional, já que
existem limites a serem respeitados, conforme os limites para tributar definidos no
artigo 150 da Constituição Federal.
Uma das formas de limitar o poder de tributar seria a imposição de respeito
aos princípios constitucionais tributários. Como um exemplo inicial tem-se então na
Constituição Federal, no artigo 5, inciso II e no artigo 150, inciso I, o princípio da
legalidade, isto é, a afirmação de que para qualquer cobrança que seja feita é
necessária previsão em lei. Para ilustrar, a fundamentação do citado artigo:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
Adota-se a definição de Sabbag47 para o princípio da legalidade:
No plano axiológico, o princípio da legalidade tributária, abrindo-se
para a interpretação, apresenta-se carregado de carga valorativa,
sendo informado pelos ideais de segurança e justiça – vetores que
não podem ser solapados na seara da tributação.
Outro princípio seria o da anterioridade, com base no artigo 150, inciso III, nas
alíneas “b” e “c”, da já referida Constituição, sendo um princípio íntimo do princípio
da legalidade, já que enquanto o primeiro princípio rege a forma da exigência, este
segundo princípio vem determinar a necessidade de que uma lei prevendo o fato
gerador já tenha sido anteriormente publicada. Em brilhantes palavras, têm-se mais
uma vez Sabbag48 auxiliando na explicação, com o seguinte:
46
Ibidem.p.18
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p.24
48
Ibidem. p.52
47
21
Enquanto o estudo da legalidade tributária leva o aplicador da norma
a entender, na tributação, a extensão semântica do vocábulo “como”,
a análise da anterioridade tributária permitirá ao intérprete captar, em
idêntica seara, a dimensão vocabular do termo “quando”. Explicando:
a legalidade tributária está para a “causa”, enquanto a anterioridade
tributária se liga ao “efeito”; a primeira diz com a resposta à
indagação “o que me imporá o pagamento?”, enquanto a segunda
atrela-se à solução do questionamento “quanto pagarei?”
Adiante com as explanações sobre princípios, tem-se com Amaro49 o âmago
do que se trata o princípio da irretroatividade:
A lei não está proibida de reduzir ou dispensar o pagamento de
tributo, em relação a fatos do passado, subtraindo-os dos efeitos
oriundos da lei vigente à época, desde que faça de maneira
expressa; a cautela que se há de tomar, nessas hipóteses, diz
respeito ao princípio constitucional da igualdade, a que também deve
obediência o legislador. Já o aplicador da lei não pode dispensar o
tributo (nem reduzi-lo), em relação a fatos pretéritos, a pretexto de
que a lei nova extinguiu ou reduziu o gravame fiscal previsto na lei
anterior.
Sucintamente, além do autor, baseado também no artigo 150, inciso III, “a” na
Constituição Federal, constata-se que este princípio é o que rege a impossibilidade
de que um tributo seja ativo com uma data anterior ao aval dado para a aplicação ou
que seja ativo no mesmo exercício financeiro de quando fora publicada a lei. Como
visto, porém, como ocorre no âmbito do direito penal, caso seja benéfico àqueles
envolvidos na relação tributária, e não prejudicando demais, permite-se que a
aplicação possa retroagir.
Por fim, sobre o princípio da Igualdade tributária, também chamado de
isonomia, cujo conteúdo é retirado do artigo 150, caput e inciso II, da Constituição
Federal, traz um contexto base de tratamento social, isto é, um equilíbrio sobre o
que se deve e o que se pode dar. Ele disciplina o recolhimento dos tributos de forma
uniforme e proporcional conforme a geração pessoal de riqueza do sujeito passivo,
respeitando aqueles que não têm finanças suficientes e garantindo-lhes uma justa
49
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.119
22
isenção. Com isso traz um tratamento correto para cada um conforme suas
condições. Retira-se de Sabbag50 o foco deste princípio:
É óbvio que, no Estado de Direito, a igualdade jurídica não pode se
restringir a uma igualdade meramente formal, vocacionada ao vago
plano da abstração, sem interagir com as circunstâncias concretas
da realidade social, que lhe permitem, de fato, voltar-se para a
efetiva correção das desigualdades, que subjazem ao plano
fenomênico do contexto social em que estamos inseridos.
[...] evitando que incida a mesma carga tributária sobre aqueles
economicamente diferenciados, sob pena de sacrificar as camadas
pobres e médias, que passam a contribuir para além do que podem,
enquanto os ocupantes das classes abastadas são chamados a
suportar carga tributária aquém do que devem.
Vê-se que a importância da limitação de tributar e os princípios que
corroboram para tal, são de suma importância para a prática tributária, tanto como
formalização de procedimentos quando como fontes de resoluções para conflitos em
casos reais.
1.3.1 Tipos de tributo
Partindo do pressuposto que o tributo não é definido pelo seu nome e sim por
seu fato gerador e sua base de cálculo, usar-se-á a divisão dos tributos em cinco
categorias, como as construções doutrinárias e jurisprudenciais aplicam - apesar de
não ser a mesma adotada pela Constituição Federal (artigo 145, incisos I, II e III) e o
Código Tributário Nacional (artigo 5º) como pontualmente é explicado por Sabbag51:
É importante frisar que o critério da pentapartição prestigia os tributos
finalísticos – os empréstimos compulsórios e as contribuições (art.
149, CF) - ,ou seja, exações em que a denominação e a destinação
são destacadas pelo próprio legislador constituinte, não tendo
relevância para a identificação do fato gerador do tributo, como
ocorre com os impostos, taxas e contribuição de melhoria.
50
51
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p.96 - 97
Ibidem.p.357
23
O que for explanado adiante tem como base o fato de que os tributos são
qualificados conforme a sua finalidade, estabelecida conforme a Constituição
Federal.
1.3.2 Taxas
Essas são o tipo de tributo chamado vinculado porque seu fato gerador é
atribuído a um serviço específico prestado ou posto a disposição pelo Estado, ou em
palavras de Sabbag52 “é um tipo de tributo imediatamente vinculado à ação estatal,
atrelando-se à atividade pública, e não à ação do particular”, com previsão no artigo
145, inciso II da Constituição Federal, e também no Código Tributário Nacional,
sendo que este define o fato gerador e a cobrança do tributo, dividindo a requisição
da taxa em duas situações: ou “taxa de polícia” ou “taxa de serviço”, como se tem no
texto original do seguinte artigo:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito
Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas
atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de
polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público
específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua
disposição. 53
Assim, tem-se como característica o fato de sua cobrança estar ligada à uma
atividade ou serviço feito pelo Estado em benefício do sujeito passivo, sendo
utilizado ou deixado a disposição deste, não o sendo obrigatório tanto em usar como
em pagá-lo, mas caso ocorra, recairá como uma contraprestação. Sobre as
maneiras que se apresentam tais benefícios, tem-se a resposta do artigo 79 do
mesmo Código:
Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideramse:
52
Ibidem. p. 368
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set . 2011.
53
24
I - utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam
postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo
funcionamento;
II - específicos, quando possam ser destacados em unidades
autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades
públicas;
III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por
parte de cada um dos seus usuários.54
Ressalta-se o artigo 145, § 2º da Constituição Federal, que excluí a
possibilidade da base de cálculo da taxa ser a mesma usada para os impostos.
Elucidando e detalhando mais sobre o acima tratado, cita-se Amaro55:
[...] é a conexão do interesse individual a determinada atuação
estatal, que se reflete, de modo divisível, sobre os vários indivíduos
que a) fruam do serviço; b) provoquem o exercício do poder de
polícia; c) trafeguem por uma via pública; d) tenham propriedade
valorizada por obra pública.
1.3.3 Contribuição de Melhoria
Com base no artigo 145, inciso III da Constituição Federal e também no artigo
81 do Código Tributário Nacional, tem-se um tributo indireto já que a hipótese de
incidência vem de uma prestação indireta ao sujeito passivo, com o intuito de
recuperar o que fora gasto com questões públicas, como explica o citado artigo:
Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de
suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de
obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como
limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo
de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.56
54
Ibidem.
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.83
56
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set . 2011.
55
25
Têm-se então um tributo ligado às obras públicas realizadas, beneficiando o
público de forma ampla e não somente um sujeito específico, com a cobrança
baseada na valorização do imóvel obtida ao fim da realização das mesmas.
Finalizando, Sabbag57 corrobora com a afirmação:
Em suma, evitando o enriquecimento ilícito do particular, a
contribuição de melhoria respalda-se no fundamento moral de que se
deve indenizar o Estado por essa vantagem econômica especial,
ainda que não tenha querido.
Assim sendo, toda vez que o poder público realizar uma obra pública
que trouxer benefícios traduzíveis em “valorização”, para os
proprietários de bens imóveis, poderá ser instituída a contribuição de
melhoria, desde que vinculada à exigência por lei.
1.3.4 Empréstimos Compulsórios
Como o próprio nome define, trata-se de um crédito cedido através do sujeito
passivo a fim de cessar alguma necessidade emergencial. Na Constituição Federal
em seu artigo 148, incisos I e II, existe a explicação acerca da competência e
motivação de existência para este tributo, como se demonstra:
Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir
empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de
calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante
interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Segundo Carvalho58:
Aliás sempre entendemos que empréstimo compulsório tinha a
natureza jurídica peculiar às entidades tributárias, não se justificando
aquelas elaborações que o colocavam debaixo de outras rubricas,
ainda que amparadas pela distinção que o próprio texto fazia entre
“casos excepcionais‟ e “casos especiais.
57
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p.403
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
26
58
26
Tem-se então um tributo com uma peculiaridade, ou seja, diferentemente dos
demais, este é retornado ao sujeito passivo, notoriamente este tributo não perde tal
característica por ser restituído, apenas detém um aspecto exclusivo sobre sua
natureza, sendo devidamente pago dentro do prazo estabelecido pela mesma lei
que o instituiu.
1.3.5 Contribuições Especiais
Também podem ser conhecidas como contribuições sociais, com os
fundamentos encontrados na Constituição Federal nos artigos 149 e 149–A,
mostrando que a especialidade deste item é justamente para o que se destina sua
arrecadação, neste caso para o beneficiando indiretamente terceiros. Sobre o
destino desta característica, detalha Melo59: “sua vinculação a fundos, entidades,
categorias profissionais, beneficiando indiretamente a terceiros, que não seus
contribuintes”.
Isto é motivo de discussão sobre a possível correta classificação dessas
contribuições ou como sendo taxas ou sendo impostos, porém, ressalta-se a
importância de sua existência para o financiamento da seguridade social e assim
mostrando que este tipo de tributo submetido às regras tributárias bem como os
demais, e como apresentada por Borba60:
Compõem-se o grupo maior e mais importante das contribuição
parafiscais, a ponto de
constituinte dedicar-lhes disposições
especiais da Constituição Federal em seu art. 195:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na
forma da lei, incidente sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício;
59
MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. 6 ed. São Paulo: Dialética, 2005. p.
87
60
BORBA, Cláudio. Direito tributário. Rio de Janeiro: Impetus, 2000. p 28.
27
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos.
1.3.6 Impostos
Detalhar-se-á este item um pouco mais que os demais, já que o presente
trabalho começará aqui seu detalhamento e direcionamento até o objetivo proposto.
Abordando através do Código Tributário Nacional, de forma geral, tem-se a
definição, tipos e competência nos seguintes artigos:
Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma
situação independente de qualquer atividade estatal específica,
relativa ao contribuinte.
Art. 17. Os impostos componentes do sistema tributário nacional são
exclusivamente os que constam deste Título, com as competências e
limitações nele previstas.
Art. 18. Compete:
I - à União, instituir, nos Territórios Federais, os impostos atribuídos
aos Estados e, se aqueles não forem divididos em Municípios,
cumulativamente, os atribuídos a estes;
II - ao Distrito Federal e aos Estados não divididos em Municípios,
instituir, cumulativamente, os impostos atribuídos aos Estados e aos
Municípios.61
Com uma análise mais gramatical, tem-se Silva62 comentando:
Do latim impositum, de impenore (impor, prescrever), é empregado
na linguagem jurídica, notadamente no Direito Tributário, na
equivalência de tributo, tributação ou contribuição. É, pois, uma
porção de dinheiro, com que, a título de encargo permanente e geral,
cada cidadão contribui para o erário público.
61
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 set . 2011.
62
SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico/ atualizadores. 26º Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense.
2005. p. 710
28
No tocante a característica, o imposto pode ser definido através das palavras
de Amaro63 ao relatar que o imposto recolhido não possui um direcionamento
específico:
O que queremos dizer é que os impostos não incorporam, no seu
conceito, a destinação a esta ou àquela atuação do Estado que, de
algum modo, possa ser referida ao contribuinte. E a inexistência
dessa característica integra o conjunto de notas distintivas dessa
espécie tributária.
Segundo o artigo 16 do Código Tributário Nacional, não são vinculados a uma
atividade ou prestação específica do Estado, tratando-se de uma contribuição
financeira para suas atividades gerais, como explica: Sabbag64:
Imposto é um tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma
situação independente de qualquer atividade estatal específica,
relativa à vida do contribuinte, à sua atividade ou a seu patrimônio.
Por utilizar sessenta artigos, do número 16 ao 76, para detalhar sobre os
impostos possíveis, conclui-se que o Código Tributário Nacional presta com clareza
sobre quaisquer possibilidades de cobrança os esclarecimentos, classificações e
fundamentos necessários relativos aos impostos. Sabbag65 (Anexo I) sabiamente
condensou as informações em um quadro referente a lista de impostos, aqui
resumido da seguinte forma: a) Impostos Federais são os de competência tributária
da União e seriam os relativos à importação, exportação, renda, sobre produtos
industrializados, operações financeiras, territorial rural, sobre grandes fortunas,
residual e extraordinário de guerra; b) Impostos Estaduais são os de competência
tributária dos Municípios e do Distrito Federal, recaem sobre transmissão causa
mortis e doação, operações relativas à circulação de mercadorias e propriedade de
veículos automotores; c) Impostos Municipais que são de competência tributária dos
Municípios e do Distrito Federal que incidem sobre a propriedade predial e territorial
urbana, sobre transferência de bens imóveis e sobre serviço.
63
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 82
SABBAG, Eduardo. Manual do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 358.
65
Ibidem. p.361.
64
29
Tendo respeito a tão citada Constituição, com crença nas suas inequívocas e
certeiras classificações, parte-se para o estreitamento de estudo agora sobre um de
seus impostos, como passa a expor o seguinte título.
1.4 ITCMD
1.4.1 Conceito, Competência e Características
Intitulado como Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de
Quaisquer Bens ou Direitos, este é um tipo de imposto cuja competência é dos
Estados e Distrito Federal, definidos como sujeitos ativos pela Constituição Federal,
que também definiu sua hipótese de incidência, como é observado no seu artigo
155:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou
direitos.66
No Código Tributário Nacional está previsto no seguinte artigo, que especifica
sobre o tema:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a
transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como
fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil
de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos
na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis,
exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos
incisos I e II.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos
fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.67
66
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 04 abril de
2011.
67
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
30
Sobre o sujeito passivo da relação, estes deverão ser estabelecidos conforme
a motivação da cobrança e a especificação da lei responsável quando houver uma
transferência de bem ou de direito, a qualquer título, como explana Sabbag68:
Ao legislador estadual é concedida a faculdade de eleger o
responsável tributário. Por exemplo: se, por ocasião da lavratura do
instrumento público, o tabelião não exigiu a prova de quitação do
imposto de transmissão (e é obrigado por lei a fazê-lo), ele ficará
responsável pelo pagamento do tributo (art. 134, inciso VI, do CTN).
No caso da doação, o doador pode ser escolhido para ocupar a
posição de responsável tributário, caso o donatário não recolha o
imposto.
O sujeito passivo seria identificado facilmente por ser o recebedor de tal
cessão, seja pela morte (o que abriria uma linha sucessória para herdeiros e/ou
aqueles aptos a receberem pelo testamento), porém, cabe ao Estado definir o
encarregado pelo tributo, como é definido no Código Tributário Nacional:
Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação
tributada, como dispuser a lei.
Explicando a transferência de titularidade causa mortis, Diniz69 define:
A morte natural é o cerne de todo o direito sucessório, pois só ela
determina a abertura da sucessão, uma vez que não se compreende
sucessão hereditária sem o óbito do de cujus, dado que não há
herança de pessoa viva (viventis nulla est hereditas). No momento do
falecimento do de cujus abre-se a sucessão, transmitindo-se, sem
solução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens do
defunto aos seus herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários,
que estejam vivos naquele momento, independentemente de
qualquer ato. Essa transmissão é, portanto automática, operando-se
ipso iure. A morte é o fato jurídico que transforma em direito aquilo
que era, para o herdeiro, mera expectativa; deveras, não há direito
adquirido a herança senão após o óbito do de cujus.
e Municípios. Disponível em < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 01 de set. de 2011.
68
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 970
69
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas, 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 22
31
. Dessa forma apresenta-se também a sua hipótese de incidência, sabendo
que a “transferência” aqui citada é no que tange a mudança de titularidade. Acerca
do conteúdo tratado, Oliveira70 resume da seguinte forma:
Identificado por várias siglas (ITD, no RJ, SE e BA; ICD, em PE; IHD,
em GO; ITCD, no DF, MS, MG, RS, PR, SC; ITCMD, em SP e PR), o
novo imposto estadual distingue-se por seu campo de incidência não
se restringir aos bens imóveis, antes abrangendo quaisquer bens ou
direitos havidos por sucessão causa mortis, e por nele inserir-se a
doação com o intuito evidente de dispensar-lhe tratamento tributário
semelhante, pois as transmissões dessa espécie de ato ensejam
aumento, não oneroso, do patrimônio dos beneficiários (herdeiros/
legatários e donatários)
Extrai-se então que é exclusivamente necessário seu recolhimento em
situações que existam transmissões, repassando a titularidade entre sujeitos, sejam
de bens ou de direitos, porque é desta forma que se identifica o fato gerador do
estudado imposto.
1.4.2 Fato gerador e Lançamento
O ITCMD tem seu fato gerador, bem como a base de cálculo e alíquota,
necessariamente fixados através de lei complementar estadual – já que é de sua
competência, como visto – justificando-se através da Constituição Federal no seu
respectivo artigo:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação
aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência
tributários;
Como já visto, a hipótese de incidência se dá com a transferência de
titularidade sobre algo, logo, seu fato gerador surge com: a) a morte, que abrirá
70
OLIVEIRA, José Jayme de Macêdo. Impostos estaduais: ICMS, ITCMD, IPVA. São Paulo:
Saraiva, 2009, p.327
32
sucessão para bens ou direitos deixados pelo falecido; b) com a formalidade
efetivada de uma doação, passagem de determinado objeto ou a transmissão de um
direito com caráter não oneroso referente a ele, como afirma Harada 71 ao dizer que
ITCMD incide sobre “a transmissão de qualquer bem ou direito havido, por
sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória e por doação.”
Sucintamente Sabbag72 corrobora afirmando que “a transmissão é a
passagem jurídica da propriedade ou de bens e direitos de uma pessoa para outra.
Ocorre em caráter não oneroso, seja pela ocorrência da morte (transmissão causa
mortis), ainda ou doação (ato de liberalidade).”
Acerca do valor recolhido, este deverá ser prestado ao Estado onde ocorram
tais fatos e registros, através do pagamento de uma guia de recolhimento gerada na
repartição pública competente, com prazos, juros e formas de pagamento regradas
pelo Estado em questão, como afirma o artigo 155, §1º, incisos II e III, da
Constituição Federal; neste ponto cabe a especificar sobre o lançamento tributário
deste imposto, que doutrinariamente diz-se ser por declaração, mas em alguns
casos a lei especifica determina que o sujeito passivo fique a espera do comunicado
oficial para cumpri-lo.
1.4.3 Alíquota
Em decorrência do artigo 155, § 1º, inciso IV da Constituição Federal, a alíquota terá
seu valor máximo conforme aprovação pelo Senado Federal, sendo que desde
1992, com a Resolução nº 09/92, está fixado no percentual de 8%.
73
Esta mesma resolução traz uma discussão acadêmica ressaltada em algumas
doutrinas, isso porque como não há previsão de progressividade constitucional para
o imposto, o artigo 2º daquela Resolução é descabido de aplicabilidade já que
permite uma progressividade não aceita pelo Supremo Tribunal Federal, que
71
HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.483
SABBAG, Eduardo. Manual do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p.971
73
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 04 abril de
2011.
72
33
defende a limitação de uma porcentagem máxima através do Senado e delegando
aos Estados as demais limitações. Defendendo este ponto, Oliveira 74 afirma:
[...] porquanto alíquota é matéria reservada ao legislador ordinário,
que, à sua discrição, pode adotar a progressividade para o ITCD,
mesmo porque não existe restrição quanto a isso na Constituição
vigente. De notar, porém, que essa conclusão não ecoa no STF, cuja
prevalecente diretriz aponta no sentido de que a progressividade em
matéria tributária supõe expressa autorização constitucional.
Por fim, também explanado sobre este item, o Código Tributário Nacional
corrobora com o acima demonstrado:
Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em
resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de
aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à
política nacional de habitação.75
1.4.4 Base de cálculo
Bem como tudo o que é jurídico, este item também respeita os princípios
legais, notoriamente o da irretroatividade é seu principal, isto porque o cálculo para a
tal base está ligado ao que rege a legislação da época em que houve a sucessão ou
transmissão do objeto do imposto.
A base de cálculo, sucintamente, pode ser definida como uma quantia em
dinheiro vinda da percentagem calculada sobre um valor específico, isto é, neste
caso, a porcentagem do valor comercial do objeto da transferência, como especifica
o Código Tributário Nacional76:
74
OLIVEIRA, José Jayme de Macêdo. Impostos estaduais: ICMS, ITCMD, IPVA. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 337
75
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em 1 de setembro de 2011
76
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em 1 de setembro de 2011
34
Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou
direitos transmitidos.
Ressalta-se que o valor não deve ultrapassar aquele que fora estabelecido
pela avaliação, que o prazo para efetivar o pagamento é de até em trinta dias a
contar da decisão homologatória de cálculos e em casos de sucessão por morte não
poderá ultrapassar cento e oitenta dias.
35
2 DO DIREITO DAS COISAS
Agora com o foco para o ramo do direito civil, sob este título têm-se relações
jurídicas compostas por indivíduos e objetos, que através de normas específicas são
regulamentadas para que as necessidades e direitos sejam atendidos. Dentro deste
contexto fala-se em uma subclassificação do direito das coisas entre direitos
pessoais e direitos reais, sendo que tais tópicos também aqui serão tratados na
medida de suas importâncias para o desenvolvimento do trabalho.
Com o conteúdo encontrado no Código Civil vê-se um direito voltado às
regras sobre a interação com os bens corpóreos onde estes são dados como um
bem jurídico e não uma prestação como em demais relações, que segundo
Rodrigues77 são “[...] coisas corpóreas, capazes de satisfazer às suas necessidades
e suscetíveis de apropriação”, sendo que esta relação também é composta por
sujeitos que se configuram como ativo, quando é titular do direito real, ou passivo
que se considera os demais sujeitos que devem respeitar a prerrogativa em questão,
como passa-se a expor e justificar.
2.1 DIREITOS PESSOAIS E DIREITOS REAIS.
Bem como as demais ramificações, o Direito Civil possui um papel de
rescindir conflitos, por ser um ramo amplo e denso apresenta divisões temáticas que
auxiliam no melhor andamento de tais soluções. Dentro de suas divisões existe
aquela que regra os conflitos relativos ao homem e as coisas existentes em sua vida
prática, partindo do pressuposto que é de sua natureza humana sempre buscar se
apossar daquilo que alcança, assim, o estudo sobre os direitos reais vem ponderar
tais atos usando-se de prévios conceitos e procedimentos como sucintamente
mostrar-se-ão.
77
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas, 24 ed., São Paulo: Saraiva, 1997.v.5, p. 3.
36
Ao falar-se dos direitos patrimoniais, encara-se a divisão entre direito das
obrigações (direitos pessoais) e direitos das coisas (direitos reais), que é dada
historicamente conforme explica Gianulo78:
Assenta-se no Direito Romano a primeira formulação evolutiva do
conceito de direito real, partindo da apreensão possível e exclusiva
pelo homem das coisas (res) que o cercam.
Subseqüentemente a partir do Direito Canônico advém a
diferenciação entre os elementos constitutivos do ius in persona
(obligatio), ius in rem (direito sobre a coisa) e ainda obrigações de
caráter especial promanadas do direito real (propter rem).
Têm-se também tal repartição demonstrada por Fiúza 79, ao afirmar que “a
diferença entre direito real e direito pessoal, é que os direitos reais são normatizados
pelo direito das coisas e os direitos pessoais pelo direito das obrigações”, desta
forma corrobora-se para o entendimento de que conceitua-se direito pessoal como
sendo a relação entre mais de um sujeito e um objeto, em outras palavras, é uma
troca restrita entre o sujeito ativo e o sujeito passivo tendo uma obrigação entre eles
que é passível de cobrança para que assim o primeiro sujeito possa gozar de seus
direitos, como ensina Menezes80:
O Direito das Obrigações, o Direito das Coisas e o Direito das
Sucessões integram a chamada autonomia privada, ou seja, é o
campo do Direito Civil onde os particulares se relacionam entre si,
com grande liberdade, na celebração de contratos e na apropriação
de bens que lhes interessam. [...]
A origem desta relação é um contrato estabelecido entre as partes sendo que
o número de participantes não é limitado, vê-se então que se rege através do
princípio da autonomia da vontade, logo, pode exigir-se algo restritamente aos que
desta relação participam no pólo passivo.
Sobre essa definição, diz-se que é um direito transitório já que se extingue tal
relação assim que a exigência for suprida. Doutrinariamente, encontra-se respaldo,
78
GIANULO, Wilson. Novo código civil e aplicado ao processo. São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2003, p. 1391.
79
FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p.1052.
80
MENEZES, Rafael de. Direito civil 2 – teoria geral das obrigações. Aula 1. Disponível em <
http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitoob/aula1.htm > Acesso em: 20 de agosto de 2011.
37
para o que fora afirmado, em Monteiro81, segundo o qual os direitos pessoais seriam
a “relação jurídica mercê da qual ao sujeito ativo assiste o poder de exigir do sujeito
passivo a determinada prestação, positiva ou negativa”.
Os direitos reais são denominados como o conjunto de normas que
administram as relações jurídicas entre o indivíduo e um bem em questão, sendo
tais relações reguladas de forma limitada e restrita a lei, já que suas possíveis
origens se encontram de maneira taxativa no Código Civil, apesar de que a
classificação atual é feita de maneira doutrinária, como será visto adiante.
Ascensão82 afirma que os “direitos reais são direitos absolutos, inerentes a
uma coisa e funcionalmente dirigidos à afetação desta aos interesses do sujeito”,
sendo que este sujeito possui o direito de opor contra quaisquer demais indivíduos a
prerrogativa de possuidor do objeto desta relação, logo, este tem efeito erga omnes.
Nesta relação existe somente um sujeito, o ativo, aquele que tem poderes em
relação ao objeto, sendo este regido pelo princípio da perpetuidade, isto é, não se
extingue o direito somente pelo fato de não usufruí-lo, mas somente através de
meios legais para tanto.
Expôs-se as formas de direito acima, para que se possa discorrer sobre as
teorias adotadas para as devidas classificações.
A primeira corrente a ser explicada é a unitária, que pode ser repartida em
personalista e em patrimonialista. Tal teoria afirma que há somente uma classe de
direitos. Sua divisão personalista crê que todos os direitos são ditos pessoais, uma
vez que a existência de relação jurídica se dá através da interação dos indivíduos
frente a possibilidade de exigência de um direito, tendo-se como base o pensamento
de Pereira83 que afirma:
"não obstante o desfavor que perante bons autores envolve a
doutrina personalista, ela continua, do ponto de vista filosófico, a
merecer aplausos. Sem dúvida que é muito mais simples e prático
dizer que o direito real arma-se entre o sujeito e a coisa, através do
assenhoreamento ou dominação”
81
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas, v.3, 34 ed., São
Paulo: Saraiva, 1998, p. 9
82
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 44.
83
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
v. 4, p 03-04
38
Já a divisão patrimonialista relata que indiferentemente dos direitos serem
reais ou pessoais, o foco seria o patrimônio em questão, cuja conceituação é melhor
ilustrada através de Monteiro84 ao afirmar o seguinte:
Tem como ponto de partida a ideia de que toda obrigação possui um
fundo patrimonial, um valor econômico, independente da pessoa do
devedor. Pretendem seus adeptos, objetivando a obrigação,
transformá-la num direito sobre a respectiva prestação, numa
espécie, portanto, de direito real, com abstração da pessoa do
devedor.
A outra corrente é a chamada realista que diferencia os direitos reais dos
direitos pessoais, e através de Venosa85 simplifica-se explanando que “a idéia
básica é que o direito pessoal une dois ou mais sujeitos, enquanto os direitos reais
traduzem relação jurídica entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais
sujeitos, pessoas naturais ou jurídicas". Essa diferenciação é vista por mais autores,
como Orlando Gomes86 que também corrobora para a citada divisão ao dizer que se
tem “o direito real como o poder imediato da pessoa sobre a coisa, que se exerce
erga omnes. O Direito pessoal, ao contrário, opõe-se, unicamente, a uma pessoa, de
quem se exige determinado comportamento”, logo, não há como enxergá-los de
maneira equivalente como pretendia a primeira corrente.
Frente ao exposto, mostra-se que esta última corrente é a adotada pelo
sistema civil, logo, se adotará tal divisão e falar-se-á dos direitos aqui relacionados
como reais, respeitando os devidos procedimentos inerentes à classificação.
Sobre a fundamentação dos direitos reais, esta se encontra através do
Código Civil, pois tudo o que e como se rege encontra-se no Livro III, intitulado
direito das coisas, da Parte Especial, onde, legalmente, encontra-se respaldo para
os direitos de gozo ou fruição bem como os direitos reais de garantia; fazendo
notório o respeito aos princípios da tipicidade e legalidade já que só por lei e
conforme o que está nela é que se constituem tais direitos.87
84
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas, v.3, 34 ed., São
Paulo: Saraiva, 1998. p. 10
85
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. 5. p. 20.
86
GOMES, Orlando. Direitos reais, 14 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.2
87
BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em: 31 de julho de
2011
39
Doutrinariamente, sobre o direito das coisas ou direitos reais, fala-se da parte
do direito civil que tem como objetivo regulamentar as ações imediatas do homem
em relação àquilo seja possível de se apoderar e se usar; tem-se uma relação do
homem e das coisas. Beviláqua88 condensa dizendo que “é o complexo de normas
reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação
do homem”, percebendo-se então o cuidado com a relação entre sujeito e objeto.
Porém nem tudo pode ser passível de tal relação ou ser classificado desta
forma, uma vez que os direitos reais regem sobre aquilo que possa tornar-se um
bem proveitoso para o homem, Rodrigues89 afirma que a relação citada é “só
quando tais coisas são úteis e raras, isto é, quando passam a constituir bens, é que
se tornam objeto de apropriação, estabelecendo-se entre elas e o homem um
vínculo jurídico, que é o domínio.”
Nesta relação haverá um indivíduo e um elemento, sempre existirá uma
pessoa física ou jurídica e o bem em questão, não necessitando de uma terceira
pessoa ou algum obstáculo nesta conexão, concordando com tal conceito, Pereira 90
diz que "o direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob
certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha".
Logo, tem-se um ramo da ciência jurídica que disciplina os direitos relativos à
propriedade, de bens móveis ou imóveis e direitos sobre coisas alheias, bem como
suas formas de validação feitas através de aquisição e/ou transmissão (artigos 1.226
e 1.227 do Código Civil).
Taxativamente, tem-se no artigo 1.225 do referido Código, a listagem do que
regulamente este ramo do direito civil, como mostra-se a seguir:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
88
BEVILÁQUA, Clóvis apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, 34 ed., São
Paulo: Saraiva, 1998, v.3, p. 1.
89
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas, 24 ed., São Paulo: Saraiva, 1997. v.5, p. 2
90
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 1 ed. atual. Campinas: Russel Editores,
2003.p 25
40
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII - a concessão de direito real de uso.
Tais direitos possuem características específicas, além dos já citados
princípios da taxatividade, tipicidade, perpetuidade, legalidade e oponibilidade erga
omnes, tem-se também averiguados mais alguns princípios relevantes frente a lista
de direitos previamente exposta.
Como já explicado, por ter uma relação restrita entre sujeito e objeto, sem
demais participantes, o direito fica vinculado à coisa independentemente da
situação, retira-se daí o fundamento do princípio da aderência como confirma
Ascensão91 ilustrando de forma exemplificativa a relação desta ligação como “a
coisa continua a ser objeto do direito real, mesmo que „passe por mil mãos‟”.
Ao falar-se dos citados direitos e bens constantes no artigo 1.225 do Código
Civil tem-se a necessidade de que estes sejam devidamente registrados (como
expõe o artigo 1.226 e 1.227 do mesmo Código) trazendo uma afirmação notória, já
que necessitam dar publicidade à sua titularidade para que a relação e o direito do
sujeito ativo seja respeitada por todos os demais indivíduos, neste ponto tem-se
apresentado o princípio da publicidade.
Finaliza-se
ao
considerar,
dentre
tantas outras, duas classificações consoantes com o presente trabalho, acerca dos
direitos reais; sendo que estes podem ser considerados direitos reais sobre coisas
próprias e direitos reais sobre coisas alheias.
Pode-se dizer que a respeito dos direitos reais sobre coisas próprias figura-se
somente a propriedade, encontrada juridicamente no artigo 1.228, do Código Civil.
Apesar de não ser notoriamente classificada, diz-se esta sendo esta uma faculdade
composta pelos poderes de disposição, gozo e uso pleno do bem por seu
proprietário, como afirma Kataoka92 ao conceituá-la como “direito que permite a um
titular usar, gozar e dispor de certos bens, desde que ele o faça de modo a realizar a
dignidade de pessoa humana.”
91
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos Reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 49
KATAOKA, Eduardo Takemi. Declínio do individualismo e Direito de propriedade In: Problemas
de Direito civil constitucional ed.Rio de Janeiro : Renovar, 2000, p. 465
92
41
A propriedade pode compor-se através de forma derivada onde existe uma
relação jurídica entre o novo e o antigo titular do objeto93; de forma originária,
através de usucapião94, ou através de acessão como dispõe o artigo 1.248 do
mesmo Código.95
Já a perda da propriedade pode dar-se de duas formas, ou de maneira
voluntária (quando há vontade do detentor dos direitos de não mais os tê-los,
fazendo através de renúncia, abandono ou alienação)96, ou de forma involuntária
(quando não há controle sobre o fim, podendo ser através de perecimento do objeto,
como em casos relativos a usufruto, por exemplo)97.
Na aplicação prática dos direitos do proprietário, iguala-se o termo
propriedade ao termo domínio, e dessa forma retira-se, de acordo com Pereira98,
que “é o direito real que vincula a legalmente submete ao poder absoluto de nossa
vontade a coisa corpórea, na substância, acidentes e acessórios”, configurando-se a
opção de dispor ilimitadamente da propriedade através do direito do proprietário
passar aqueles que a compõem para terceiros.
Com base na composição acima explanada tem-se a distinção da propriedade
entre ser limitada ou plena99, onde a primeira classificação se encontra quando o
Código Civil prevê em seu artigo 1.231 que a propriedade presume-se plena e
exclusiva até que se prove o contrário, logo, comprovada algum gravame têm-se
esta como limitada; já a segunda classificação, transmite-se conforme Monteiro100,
seria assim considerada quando todos os elementos que a compõe “se acham
reunidos em favor de um único titular”, isto é, como visto, seriam a posse, uso, gozo
e disposição.
Ao acontecer a transferência de um ou de alguns daqueles poderes, surgem
os já referidos direitos reais sobre coisas alheias, como passa a ser explanado no
tópico seguinte.
93
Artigo 1.245. BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em: 31 de julho de
2011.
94
Ibidem. Artigo 1.238.
95
Ibidem.
96
Ibidem. Artigo 1.275 e 1.276
97
Idem. Artigo 1.410, inciso VII.
98
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. 1 ed. atual. Campinas: Russel Editores,
2003.p 64
99
Brasil, Op.Cit. Art. 1.231
100
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas, v.3, 34 ed., São
Paulo: Saraiva, 1998. p. 82
42
2.2 CONCEITO E GENERALIDADES DA POSSE
Sucintamente, analisando-se gramaticalmente retira-se da palavra posse a
idéia de que se trata de algo referente à aptidão ou a um poder de ter algo,
balizando-se basicamente pelo conteúdo dos artigos 1.196 e 1.204 do Código Civil
Brasileiro.
Ao estudarem-se as informações constantes entre os artigos 1.196 e 1.222 do
Código Civil tem-se o aparato necessário para se transmitir a teoria explicativa da
posse, isto é, em consonância com o referido Código explica-se a posse através da
teoria objetiva de Ihering que é vista como mais fácil para comprovar-se tal direito
uma vez que existe a necessidade de comprovação somente do corpus, como se
tem em palavras de Casconi101:
Para constituir a posse basta o corpus, dispensado o animus,
elemento de escasso valor, longe de ser essencial. Jhering não
contesta a necessidade do elemento intencional, não sustenta que a
vontade deva ser banida; apenas entende que esse elemento
implícito se acha no poder de fato exercido sobre a coisa.
Neste caso é fundado na vontade do possuidor sobre algo e sua atuação sobre ele,
criando-se então um vínculo com um bem específico mesmo que dele não se seja
proprietário, ilustrando tal afirmação Gonçalves102 corrobora da seguinte forma:
A teoria de Rudolf Von Ihering é por ele próprio denominada objetiva
porque não empresta à intenção, ao animus, a importância que lhe
confere a teoria subjetiva. Considera-o como já incluído no corpus e
dá ênfase, na posse, ao seu caráter de exteriorização da
propriedade. Para que a posse exista, basta o elemento objetivo,
pois ela se revela na maneira como o proprietário age em face da
coisa.
Para Ihering, portanto, basta o corpus para a caracterização da
posse. Tal expressão, porém, não significa contato físico com a
coisa, mas sim conduta de dono. Ela se revela na maneira como o
proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função
econômica.
101
CASCONI, Francisco Antônio. Tutela antecipada nas ações possessórias, Editora: Juarez de
Oliveira, 2001. p.5
102
GONÇALVES, Carlos Roberto . Direito civil brasileiro. 4 ed. Saraiva: 2006. Vol V, p. 32 e 36
43
[...] A teoria objetiva de Ihering revela-se a mais adequada e
satisfatória, tendo, por essa razão, sido perfilhada pelo Código Civil
de 1916, no art. 485, e pelo de 2002, como se depreende da
definição de possuidor constante do art. 1.196, que assim considera
aquele que se comporta como proprietário, exercendo algum dos
poderes que lhe são inerentes.
Conforme o assegurado no Código Civil, a posse pode recair sobre bens
móveis, imóveis e como regra geral sobre tudo o que possa ser palpável, porém,
diferem-se os poderes de posse dos da propriedade uma vez que no dito Código a
forma taxativa e não exemplificativa sobre os direitos reais, considerando-se então a
posse como não sendo um direito real classificado, prova disto é que ela é dada
como provisória ao passo que a propriedade é um direito permanente.
Dentro desta relação de sujeito e objeto consideram-se dois casos de
classificação, o do possuidor, que é aquele sujeito que exerce alguns dos poderes
de proprietário diretamente, e o possuidor indireto, que é o sujeito que possui uma
dependência com outro e exerce a posse de um bem em nome próprio, dentro do
que fora acordado entre ambos.
Existe também a peculiaridade sobre a possibilidade de que um terceiro
sujeito exerça a posse em nome de outrem, sendo isso classificado como detenção
conforme o seguinte exposto pelo artigo 1.198 do Código Civil:
Art. 1.198 Considera-se detentor aquele que, achando-se em
relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome
deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo
como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa,
presume-se detentor, até que prove o contrário.
Fala-se, ainda, existe uma posse simultânea por mais de uma pessoa,
quando mais de um sujeito exerce sua posse respeitando as dos demais, segundo o
seguinte artigo:
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa,
poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que
não excluam os dos outros compossuidores.
Em outra classificação, aparece a posse justa, que é assim considerada por
ser exercida de maneira não clandestina violenta ou precária; a posse de boa-fé
44
quando o possuidor exerce tal domínio ignorando os vícios da sua possa, como
pregam os artigos 1.200 e 1.201 do Código Civil.
Para cada uma destas formas existe a previsão de seus opostos, ou seja a
posse injusta, quando eivada dos vícios da posse: clandestinidade, violência e
precariedade; e a posse de má-fé, quando o possuidor conhece os obstáculos na
sua posse, encontrados no artigo 1.208 do utilizado Código.
A posse pode ser contraída a partir do momento em que o sujeito exercer o
domínio sobre a coisa, exercendo plenamente ou não algum dos poderes da
propriedade fazendo com que o fundamento necessário, o corpus, como já visto,
esteja presente.
Mesmo que a posse seja somente uma relação de fato, a lei irá protegê-la, a
fim de assegurar ao possuidor a possibilidade de se tornar proprietário, por
intermédio de usucapião, caso preencha os requisitos necessários como previsto
nos artigos 1.238 e seguintes do Código Civil.
Como apresentado, o possuidor pode ter um representante, o detentor, desta
forma a posse pode ser configurada por ambos, bem como um terceiro mesmo que
sem mandato.
Ao falar-se das formas, além daquela que já fora apresentada decorrente de
um ato unilateral onde o possuidor apreende a coisa para si, a constituição da posse
também se valida quando transmitida para herdeiros ou legatários desde que não
mude suas características, considerada dessa forma um ato bilateral onde há a
tradição de um indivíduo para o outro; desta forma, resumidamente, diz-se que para
adquirir a posse de algo o sujeito deve dela fruir e usar, havendo a possibilidade de
repassar essa condição aos seus sucessores.
A posse reconhecida permite que haja proteção jurídica como se direito fosse.
Neste caso existe a chamada proteção possessória, que seria uma permissão dada
para a defesa feita através de meios legais para que a posse seja mantida, uma vez
comprovada a posse existe imediatamente o direito de protegê-la para que não seja
perturbada ou de alguma forma desvirtuada por terceiros, garantindo assim a
manutenção da posse, sua reintegração caso seja interrompida ou danificada por
intervenções externas, impedindo que por fatores distantes de seu interesse o
possuidor venha a perde-la, como em palavras de Rizzardo103:
103
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 3 ed. Rio de Janeiro; Forense, 2003. p.120.
45
Cada uma das ações possessórias tem como pressuposto uma
forma específica de hostilidade à posse, que, em escala crescente
de gravidade, vai da simples ameaça ao esbulho, passando pela
turbação. Contudo, isso não inibe o juiz de outorgar a proteção
possessória, mesmo quando requerida sob denominação
inadequada ou com invocação de um por outro daqueles
pressupostos. É tradicional no Direito Brasileiro a regra nesse
sentido, pois, já no tempo da consolidação de Ribas, a doutrina e a
jurisprudência a tinham como vigente.
Por fim, é entre dois artigos, o 1.223 e 1.224 do Código Civil, que se
estipulam as maneiras reconhecidas da extinção da posse, que seriam:
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a
vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art.
1.196.
Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não
presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de
retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
A primeira seria a situação de que mesmo que o possuidor ainda tenha o
ânimo de continuar a relação, por vontade alheia seu poder não é mais válido,
retirando-lhe então a coisa.
A outra forma recairia no caso em que o possuidor, sabendo da interferência
de terceiros ou outra forma de corte de seu poder, não tenta retomá-lo ou quando o
faz age de forma violenta, ferindo o que se consideraria uma conduta justa; finalizase então e mais uma vez Gianulo
104
complementa com argumentos doutrinários
sobre o tema apresentado:
Em verdade, pode-se dizer com acerto que a posse não se considera
perdida por abandono pelo simples fato de que seu titular não esteja
em contato físico com ela, mas que indique com clareza que a
retomará no momento que melhor lhe aprouver. [...] O poder ao qual
se refere o artigo 1.223 do Código Civil consiste no comportamento
de manutenção do estado de submissão da coisa ao seu possuidor.
Cessando este, cessa a posse.
Verdadeiramente a posse, como se disse acima, pode cessar,
quando espontaneamente seu titular a abandona, mas dado que tal
resultado, de regra, não se apresenta freqüente, cogita o dispositivo
em questão da perda da posse por circunstâncias alheias à vontade
do possuidor.
104
GIANULO, Wilson. Novo código civil e aplicado ao processo. São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2003. p. 1337
46
2.2 CONCEITO E GENERALIDADES DA POSSE
Tendo a possibilidade de dispor, usar e gozar a mercê de terceiros, na
medida em que lhes são transferidos, dá-se vida aos chamados direitos reais sobre
coisas alheias, sabendo-se que tais direitos estão dispostos em uma divisão
conforme suas categorias, Gianulo105 corrobora e as mostra conforme o exposto:
Há, por outra parte, os direitos reais sobre coisas alheias (iura in re),
que se distinguem em: a) direitos de fruição [...] b) direitos de
garantia [...] c) direitos de aquisição da coisa (iura ad rem).
Como parte relacionada aos direitos reais, estes direitos aqui expostos são
restritos àquilo que prevê a lei, como explanado, não permitindo para as partes um
poder arbitrário para criação de alguma outra modalidade.
Nesta relação os sujeitos são compostos por um que cede o direito e outro
que o recebe, onde, por exemplo, em palavras de Dower106, “os direitos reais sobre
coisas alheias podem ser direitos de fruição, que alcança a substância da coisa, ou
seja, a substância da coisa fica a serviço do titular [...]” demonstrando dessa forma
que o segundo sujeito torna-se responsável pelo direito assim como era seu
cedente.
Trar-se-á neste estudo tais direitos divididos em três categorias, conforme
ensinamento de Coelho107 que afirma que “os direitos reais sobre coisas alheias se
subdividem em três classes: direitos reais de gozo (servidão, usufruto, uso, etc.), de
garantia (penhor, hipoteca e anticrese) e à aquisição (titulados pelo promitente
comprador)”.
Tais direitos podem ser extintos e com a ocorrência deste fim - conforme se
encontra nos artigos do Código Civil referentes a cada específico direito - volta-se ao
estado primeiro onde o proprietário detém plenamente todos os poderes jurídicos.
105
Ibidem. p. 1449
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Direito civil: direito das coisas. 2ª ed. São Paulo: Nelpa, 2004.
p.21-22
107
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 221
106
47
2.3.1 Direitos reais de garantia
Sob este título trata-se dos direitos existentes na relação obrigacional onde
um credor que não possui benefícios diretos e imediatos, mas, como o próprio nome
demonstra, possui a segurança caso não ocorra certo pagamento devido, isto é, são
os direitos que permitem ao devedor cumprir com o acordado já que este é
vinculado a algum bem específica e previamente elencado como garantia,
proporcionando assim ao credor o recebimento do pagamento devido, ou em
palavras de Menezes108 dizendo que o “direito real de garantia é aquele que confere
a seu titular o privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor do bem
dado em garantia aplicado exclusivamente na satisfação dessa dívida.”
Dentro do que é considerado nesta categoria, segundo o artigo 1.225 do
Código Civil, tem-se o penhor, a hipoteca, e a anticrese. Sucintamente tem-se
Wald109 conceituando tais direitos da seguinte forma:
A garantia real visa a corrigir os inconvenientes oriundos da
instabilidade das situações patrimoniais, prevenindo a destruição dos
móveis e assegurando, nos casos de perecimento ou de destruição
dos móveis ou imóveis, a sub-rogação do credor no direito do
devedor, para receber a indenização oriunda do poder expropriante
ou do seguro ou enfim do terceiro causador do dano
Retira-se então que o foco é o de garantir um recebimento determinado e
apartar uma parte do patrimônio do devedor para honrar-se o pagamento de uma
determinada obrigação, cujo credor tem preferência e direito sobre a execução
daquilo que fora reservado para o caso específico.
Conforme o complemento de Rodrigues110, sobre o que diz respeito o direito
real de garantia, tem-se como aquele “que confere a seu titular a prerrogativa de
obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado
exclusivamente à sua satisfação”, diferenciando-o do direito real de gozo, uma vez
que este proporciona o desfrute do bem, como será explanado futuramente.
108
MENEZES, Rafael de. Direito civil 2 – reais na coisa alheia – direitos reais de garantia.Civil 5.
Aula 11. Disponível em < http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitoob/aula1.htm > Acesso em: 20 de
agosto de 2011
109
WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das coisas. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 265
110
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas, 24 ed., São Paulo: Saraiva, 1997. v.5, p.
317
48
Das três formas de garantia especificadas no Código Civil, a primeira a ser
aclarada é a hipoteca. Ao analisar-se o conteúdo que existe entre os artigos 1.473
até o artigo 1.505 do citado Código, tem-se a base legal para retirarem-se as
explanações sobre o conteúdo referente a este item.
Na relação onde há esta garantia tem-se em um pólo o devedor e no outro o
credor, onde o primeiro assegura o pagamento de uma dívida ao segundo por
disponibilizar um bem móvel ou imóvel caso não haja outra maneira de saldá-la,
ficando sob sua responsabilidade a conservação daquilo que fora arrolado para que
não perca o valor, que segundo Fiúza111 “é a vinculação de certo bem do devedor ao
pagamento de obrigação, sem que o credor possua a fruição do bem em si.”
Já sobre o término, conforme os artigos seguintes, têm-se as formas de
extinção desta garantia:
Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
I - pela extinção da obrigação principal;
II - pelo perecimento da coisa;
III - pela resolução da propriedade;
IV - pela renúncia do credor;
V - pela remição;
VI - pela arrematação ou adjudicação.
Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no
Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da
respectiva prova.
Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a
arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados
judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de
qualquer modo partes na execução.
Usando-se como fundamento ainda o Código Civil, encontra-se o material
para análise da anticrese entre os artigos 1.506 e 1.510 e através de Diniz 112 têm-se
a conceituação pontual de tal direito como se expõe com a transcrição:
A anticrese é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o
credor obtém a posse da coisa, a fim de perceber-lhe os frutos
(rendimentos) e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital,
111
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas, 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011. v. 4, p. 516.
112
49
sendo, porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua
totalidade, percebidos à conta de juros.
Esta citada garantia necessita do devido registro em cartório competente,
sendo sempre originária de um contrato e não advinda de uma estipulação legal,
fazendo com que sua validade ocorra com a tradição do bem já que sua existência
tem o intuito de que o credor possa receber frutos através de um bem imóvel
entregue pelo devedor como forma de compensação da dívida em questão, sem que
o bem seja executado de fato e ficando o primeiro sujeito com a posse da coisa,
como se fundamenta nos artigos 1.506 ao 1.510 e também através de Menezes 113
quando expressa o seguinte sobre anticrese:
É direito real de garantia clássico, junto com o penhor e a hipoteca.
Mas a anticrese está em desuso porque não permite o jus vendendi
mas sim o jus fruendi. Ou seja, se o devedor não pagar a dívida o
credor não vai vender o bem gravado, mas sim vai administrá-lo por
até quinze anos para retirar os frutos, prestando contas e
apresentando balanços.
Bem como os demais itens que constam como direitos reais sobre coisas
alheias, a anticrese extingue-se através do pagamento da dívida, da renúncia do
anticretista, pelo perecimento do bem, pela desapropriação ou pelo fim dos quinze
anos que se considera como o prazo legal de sua validade.
Entre os artigos 1.431 e 1.472 existe o aparato legal para classificar, explicar
e definir o que é penhor. Dentro da classificação de direito real sobre coisa alheia,
esta garantia recai sobre a definição de penhor legal (conforme as hipóteses do
artigo 1.467 do supracitado Código) quando propicia ao credor o recebimento de fato
de um bem móvel ou mobilizável, passível de alienação, através do devedor, cujo
intuito é o de sanar uma dívida existente, diferentemente dos casos de penhor
convencional, isto é, penhor acordado entre as partes envolvidas, que se divide em
rural, agrícola, pecuário, industrial, mercantil, de direitos, de títulos de crédito e
113
MENEZES, Rafael de. Direito reais: reais nas coisas alheias. Aula 12. Disponível em: <
http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosuc/aula10.htm> Acesso em: 11 de maio de 2011.
50
penhor de veículos. Nestes casos o devedor mantém o bem sob seus cuidados,
como ensina Menezes114:
Conceito de penhor: direito real de garantia sobre coisa móvel alheia
cuja posse, no penhor comum, é transferida ao credor, que fica com
o direito de promover a sua venda judicial e preferir no pagamento a
outros credores, caso a dívida não seja paga no vencimento (1431).
[...]Observem que o penhor só incide sobre móveis (ex: jóias,
máquinas, animais, veículos) e que a posse da coisa, no penhor
comum (ex: jóias), se transfere ao credor antes logo do vencimento.
Já no penhor especial (ex: máquinas, animais, veículos), a coisa
móvel permanece com o devedor, como na hipoteca, e só passa
para o credor vender se a dívida não for paga (pú do 1431). No
penhor comum, paga a dívida, o credor devolve o bem ao devedor.
O penhor especial (como a hipoteca e a alienação fiduciária) tem
esta vantagem, de não desapossar o devedor de seu bem dado em
garantia. O devedor obtém o empréstimo e ainda conserva a
garantia consigo.
Ressalta-se que nos casos de penhor sempre deve haver o devido registro no
Cartório de Títulos e Documentos, como rege o artigo 1.432 daquele Código.
Como anteriormente, fecha-se o conteúdo sobre este tema com suas formas
previstas de extinção, cujas são encontradas nos seguintes artigos:
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de
dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa
empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
§ 1o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda
particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua
posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra
garantia.
§ 2o Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida
pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o
cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
114
MENEZES, Rafael de. Direito reais: reais nas coisas alheias. Aula 13. Disponível em: <
http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosuc/aula10.htm> Acesso em: 11 de maio de 2011.
51
2.3.2 Direitos reais de aquisição
Tem-se este componente representado pelo caso do promitente comprador, uma vez
que se precisa de um compromisso que garanta a compra e venda de algo, isto é, um
contrato de compra e venda cujos efeitos são reais, apesar de somente existir um prévio
compromisso desta e sabendo-se que este contrato não é a venda de fato, trata-se então de
uma promessa, uma prévia estipulação do que irá acontecer de forma irretratável e
irrevogável pelos sujeitos envolvidos. Segundo Fiuza115 resume-se da seguinte forma esta
classe:
São direitos reais de aquisição, que conferem a seu titular a
faculdade de adquirir coisa alheia. Em nosso direito, encontram-se
pelo menos dois: a promessa irretratável de compra e venda de
imóvel e a retrovenda.
Este item é colocado como um novo direito real já que não pode colocá-lo
dentro das outras duas classes existentes porque sua forma de constituição não
possibilita a equivalência: não se pode igualá-lo aos direitos reais de uso e fruição
mesmo que o compromissário comprador possa ter a posse da coisa antes de sua
venda concluída de fato; não se admite como um direito real de garantia, pois sua
natureza – promessa de compra e venda – não é a mesma, conforme explana
Menezes116:
Direito do promitente comprador, ou promessa de compra e venda
com eficácia real, ou direito real de aquisição, são vários os nomes
para o mesmo instituto: nós sabemos que a propriedade imóvel só
se adquire pelo registro, então quando alguém compra uma casa, só
será dono quando fizer o registro da escritura no Cartório de
Imóveis, mesmo que já tenha pago o preço, ou mesmo que já tenha
as chaves e a posse da casa (1227, 1245, § 1º). Imagine que
alguém compre uma casa/apartamento a prazo, para pagar em
cinco, dez, vinte anos, pois bem, após todo esse prazo, o comprador
já morando no imóvel, já acostumado com a vizinhança, com os
filhos estudando por perto, tendo realizado benfeitorias, etc, então
após o pagamento integral do preço, o vendedor se recusa a fazer a
escritura definitiva, optando por devolver o dinheiro ao comprador e
recuperar o imóvel. Esta situação tem amparo na lei no art. 389 do
CC novo e, principalmente no art. 1.088 do CC velho. Mas sem
115
FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 907.
MENEZES, Rafael de. Direito reais: reais nas coisas alheias. Aula 10. Disponível em: <
http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosuc/aula10.htm> Acesso em: 11 de maio de 2011.
116
52
dúvida é algo injusto, por isso o legislador, através do Decreto Lei
58, de 1937, atribuiu efeito real ao contrato de compra e venda a
prazo de imóvel, de modo que pago integralmente o preço, o
vendedor fica obrigado a fazer a escritura definitiva, e se não o fizer,
o Juiz fará no lugar do vendedor. Repetindo o problema: sempre que
alguém compra um imóvel a prazo, faz uma escritura/contrato com o
vendedor que se chama “promessa ou compromisso de compra e
venda”, de modo que, pago integralmente o preço, o vendedor
celebra com o comprador a escritura definitiva que será levada a
registro no Cartório de Imóveis
E ainda, apesar de ser um direito real sobre coisa alheia, este caso não pode
ser usado como sinônimo de domínio já que os poderes relativos à propriedade
ainda não existem porque a venda não conclusa não o permite.
Sucintamente ter-se-á este direito como uma classificação a parte com base
no que fora estipulado no Código Civil, em seus artigos 1.417 e 1.418, como se
passa a reproduzir:
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não
pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou
particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o
promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir
do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste
forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda,
conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa,
requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
2.3.3 Direitos reais de uso e fruição
Segundo o conteúdo do Código Civil, estes direitos são repartidos entre os
itens de superfície, servidão, uso, habitação e usufruto.
Nesta classificação existe o sujeito passivo, que é o proprietário, e o sujeito
ativo, que é o titular do direito específico.
O titular recebe o direito em questão e assim possui a prerrogativa de utilizar
a coisa, isto é, pode usar ou/e ou gozar do bem estipulado limitando-se até o direito
do proprietário, cuja relação deve ser garantida através de contrato oneroso ou não,
tendo ressalvas sobre a sua atuação já que haverá sempre o proprietário detendo os
53
direitos submetidos a sua classificação, como se demonstrará conforme cada um
dos cinco itens citados no já referido Código.
A primeira explanação recai sobre o direito de superfície, cuja composição
encontra-se entre os artigos 1.369 e 1.377 do Código Civil.
Nesta modalidade, há a transferência, feita pelo dono da área, para que um terceiro
dela possa se utilizar. Trata-se de uma forma de utilização de uma propriedade
imóvel para que possa nela construir-se, em caso de área urbana, ou plantar-se, em
caso de área rural, onde este terceiro recebedor do direito é chamado de
superficiário, como se retira de Farias e Rosenvald
117
:
O direito de superfície consiste na faculdade que o proprietário
possui de conceder um terceiro, tido como superficiário, a
propriedade das construções e plantações que este efetue sobre ou
sob o solo alheio (solo, subsolo ou espaço aéreo de terreno), por
tempo determinado ou sem prazo, desde que promova a escritura
publica no registro imobiliário.
A constituição deste direito pode ser onerosa ou gratuita, feita através de
contrato ou testamento, com a possibilidade de ser transmitida para demais sujeitos,
devendo-se oficializar através de uma escritura pública com o devido registro no
cartório, como é afirmado nos seguintes artigos do Código Civil:
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de
construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado,
mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de
Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no
subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se
onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só
vez, ou parceladamente.
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que
incidirem sobre o imóvel.
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por
morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Para o superficiário, cabe a prerrogativa do uso, fruição, como visto, e o
pagamento pelas despesas inerentes ao seu direito, isto é, os encargos e tributos,
como prega já citado artigo 1.371 do Código Civil.
117
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: cireitos das coisas. 1ª ed. v.
4. São Paulo: Método, 2008. p. 330.
54
Cabe ao superficiário ter seu direito respeitado pelos herdeiros do proprietário e
findando tal situação somente quando o prazo de duração estipulado assim o exigir,
sendo que, bem como os demais direitos desta classe, a extinção do direito pode ser
também feita por anuência do mesmo, assim como rege o artigo __ que estipula tal
direito ao usufrutuário uma vez que o artigo 1.413 permite remeter-se a ele quando
afirma que “são aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as
disposições relativas ao usufruto”
Ressalta-se que as construções feitas não serão repostas quando o bem
retornar ao proprietário, isto é, não haverá indenização das acessões e benfeitorias
como rege o Código Civil no seguinte artigo:
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a
propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação,
independentemente de indenização, se as partes não houverem
estipulado o contrário.
O segundo item a ser analisado é o da servidão, também classificada de
servidão predial, que gramaticalmente trata-se de uma submissão e que no direito
civil recai sobre imóveis através de uma relação uso e fruição de coisa alheia onde
existe um bem que se submete a certas limitações para dar direito de maior utilidade
a outro o tornando mais útil ou cômodo, sendo aquele chamado de serviente e este
de dominante, que por muitas vezes pode ser confundido com o direito de
vizinhança, como diferencia Rodrigues118:
(...) A fonte do direito de vizinhança é a lei. Essa, aliás, constitui uma
das distinções entre o direito de vizinhança e a servidão. Trata-se de
institutos que apresentam aspectos semelhantes, pois em ambos
surgem relações ligando dois prédios; todavia, em contrapartida, são
nítidas as distinções entre um e outro. A primeira, é aquela já
apontada.
Enquanto o direito de vizinhança decorre da lei, a servidão, em
regra, deflui da vontade manifesta das partes e só excepcionalmente
da usucapião.
Os direitos de vizinhança são uma limitação ao domínio, imposta
pelo legislador com o fito de harmonizar o interesse dos vizinhos.
Compõe-nos uma variedade de direitos e deveres recíprocos entre
referidos vizinhos. A servidão é um direito real sobre a coisa alheia,
estabelecido no interesse do proprietário do prédio dominante. Este
118
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 120.
55
desfruta de uma prerrogativa sobre o prédio serviente, sem que a
recíproca seja verdadeira.
Acolhida entre os artigos 1.378 e 1.389, trata-se de um direito real restrito aos
bens imóveis, acordado entre os proprietários envolvidos, já que se trata de uma
relação nascida entre bens em prol do dono do bem dominante.
Doutrinariamente existem classificações específicas para as possíveis
utilizações da servidão e no Código Civil encontram-se explicitamente duas: as
servidões aparentes, que seriam aquelas vistas como obras exteriores e segundo
resume Venosa119 “manifestam-se materialmente, são perceptíveis à vista, como,
por exemplo,o aqueduto”; e as servidões de trânsito previstas no artigo 1.385, §2º do
Código Civil, que afirma que quando houver uma servidão com custo maior a de
menor valor será absorvida.
Uma vez constituída, a servidão se torna indivisível, possuindo validade
indeterminada, sendo extinta conforme assegura o seguinte artigo do Código Civil:
Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez
registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando
cancelada.
Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a
servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso,
para a cancelar, o consentimento do credor.
Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios
judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio
dominante lho impugne:
I - quando o titular houver renunciado a sua servidão;
II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a
comodidade, que determinou a constituição da servidão;
III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.
Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do
prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova
da extinção:
I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa;
II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou
de outro título expresso;
III - pelo não uso, durante dez anos contínuos.
Outro direito real é aquele explanado pelo Código Civil nos artigos 1.412 e
1.413, o uso, cujo sujeito que está sob a prerrogativa deste possui um direito
119
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 2. ed. v. 5. São Paulo: Atlas, 2002. p. 436.
56
limitado sobre a coisa alheia, isto é, ele deve usar a coisa estritamente para seu
benefício próprio e de sua família, que é encarada como composta por seu cônjuge,
filhos dependentes e sujeitos de seu serviço doméstico, segundo o parágrafo
segundo do artigo 1.412 do referido Código.
Também encontrado entre dos artigos 1.414 ao artigo 1.416, tem-se mais um
direito amparado como uso e fruição real, neste caso fala-se da habitação, que é
especificamente um direito de habitar uma residência alheia, sendo que o sujeito
pode fazê-la com sua família sem a necessidade de pagar aluguel por isso, desta
forma não pode ele emprestar, alugar ou exercer qualquer outra forma de disposição
sobre o bem, como se transcreve dos seguintes artigos:
Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar
gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar,
nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.
Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma
pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar
aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem,
querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.
Sobre a dissolução e demais questões não demonstradas nos citados artigos
usam-se também aqui o que há respaldado nos artigos referentes ao usufruto, como
rege o artigo 1.416, que por ser de suma importância para o presente estudo, será
detalhadamente explanado no seguinte tópico.
2.4 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO USUFRUTO
A previsão legal do usufruto encontra-se nos artigos 1.1225 inciso IV e do
artigo 1.390 até o 1.411 do Código Civil, não mais se encontra um conceito sobre
este direito como havia no Código anterior, restando então a observação dos
conteúdos disponíveis entre os citados artigos para que sua atuação seja aplicável.
Porém, há uma fundamentação encontrada no antigo Código Civil de 1916 que
brilhantemente conceitua e delimita tal direito, servindo como base para a atual
interpretação deste privilégio:
57
Art. 713. Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos
de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da
propriedade.
E através de Mauro120, doutrinariamente dize-se que o usufruto é “um direito
real em função do qual a certa pessoa assume, temporariamente, os poderes de uso
e fruição sobre coisa alheia.”
Surge tal prerrogativa quando o proprietário de um bem confere ao
beneficiado, um direito de usar o bem como se dele fosse dono, sendo estabelecido
conforme descreve Diniz121:
(a) por ato jurídico inter vivos (contrato, escritura pública) ou causa
mortis (testamento), através dos quais o proprietário concede o
usufruto a um indivíduo conservando-lhe a nua propriedade;
(b) por reserva, ou retenção, mediante contrato, através do qual o
proprietário cede a nua propriedade, reservando para si o uso e o
gozo da coisa.
As regras deste instituto podem ser aplicadas aos casos de uso 122 e
habitação123, porém não há mais nada em comum entre tais direitos, principalmente
por este ceder a possibilidade de fruição ampla e temporária sobre a coisa em
questão, diferentemente dos demais direitos reais sobre coisas alheias, como ensina
Leite124:
De modo que no usufruto, o domínio se desmembra de um lado, e
em mãos do nu-proprietário, fica o direito à substância da coisa, a
prerrogativa de dispor dela, e a expectativa de, mais cedo ou mais
tarde, assistir a consolidação da propriedade, tendo em vista
principalmente que o usufruto é sempre temporário.
O usufruto pode ser concedido a mais de uma pessoa, simultaneamente, conforme
conteúdo do artigo 1.411 do Código Civil:
120
MAURO, Laerson. 100 perguntas de direito das coisas. 5 ed. Rio de Janeiro: Thex, 2001, p. 248
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas, 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.p. 366
122
Artigo 1.413. BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em: 31 de julho de
2011.
123
Artigo 1.416. BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em: 31 de julho de
2011.
124
LEITE, Gisele. O usufruto, o uso e a habitação em face do novo código civil. Disponível em <
http://jusvi.com/artigos/724> Acesso em: 15 set. 2011.
121
58
Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais
pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que
falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses
couber ao sobrevivente
O usufruto pode recair sobre bens móveis, através da tradição, ou imóveis, de
forma parcial ou total garantindo o direito somente para parte de um patrimônio, de
maneira geral abrangendo a universalidade de bens e acrescidos posteriores,
exigindo-se então o devido registro no Cartório de Registro de Imóveis, conforme
regem os artigos 1.390, 1.392 e 1.391 do Código Civil125.
Juridicamente fala-se na concessão temporária de um direito real, pois,
conforme Bodnar126, trata-se da “faculdade temporária conferida a alguém de usar
determinado bem ou dele retirar seus frutos e utilidades, sem comprometer-lhe a sua
substância”.
Lembrando-se que tal temporalidade é prevista mesmo que o usufruto seja
estipulado de forma vitalícia, porque ainda desta forma é possível se prever um
término.
Explique-se, ainda, que frutos são todas as utilidades vindas do bem em
questão, como em casos de produtos agropecuários ou dinheiro de aluguel.
Necessário explicitar a situação dos sujeitos desta relação jurídica, com seus
respectivos direitos e prerrogativas, como demonstra Diniz127:
[...] usufruto não é restrição ao direito de propriedade, mas à posse
direta, que é deferida a outrem, que desfruta do bem alheio,
retirando-lhe os frutos e utilidades por ele produzidos, perdendo o
proprietário da coisa o jus utendi e o fruendi, que são poderes
inerentes ao domínio. Não perde, porém, o proprietário a substância,
o conteúdo de seu direito de propriedade, que lhe fica na nua
propriedade.
Usando-se do que há assegurado nos artigos referentes a este item, outras
peculiaridades devem ser ressaltadas, dentre elas, sabendo-se que é um direito real,
o poder de seqüela e como diz Gianulo128 “por ser direito real, exercita-se erga
125
Ibidem.
BODNAR, Zenildo. Curso objetivo de direito de propriedade. 1ed. Curitiba: Juruá, 2005, p. 116
127
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas, 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, v.4, p 314
128
GIANULO, Wilson. Novo código civil e aplicado ao processo. São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2003.p. 1669
126
59
omnes”, o que permite a continuidade de existência do usufruto mesmo que o bem
venha a ser vendido, uma vez que a conexão é entre o beneficiado e o bem,
independentemente do que ocorra com ele, em palavras do citado autor 129 retira-se
o seguinte conteúdo que corrobora:
Como se vê, trata-se de composição do direito de propriedade os
direitos de uso, fruição e de administração dos bens sobre os quais
repousa, mantendo o titular do domínio a disposição sobre a coisa,
que perdura durante e após a existência do direito.
Imprescindível ressaltar, por ser de suma importância para o tema desta
monografia, o fato deste direito ser inalienável130 sendo que existe tal possibilidade
quando o beneficiado fizer em favor do proprietário o que acarretaria na
consolidação131.
A impenhorabilidade do usufruto também é uma característica marcante,
ressaltando-se que se o exercício dele tiver expressão econômica, permite-se a
penhora desses valores, como transcreve-se de Gianulo132:
É impenhorável, sendo admissível apenas a penhora sobre os
frutos, não do direito, podendo seu titular ver seu exercício quanto à
fruição ser penhorado, por exemplo para o fim de pagamento de
pensão alimentícia pela administração judicial da coisa, neste caso
direito aos rendimentos (fruição) resultantes do usufruto.
Ainda sobre as classificações deste instituto, tem-se a possibilidade de tê-lo
como um ato judicial como é o caso quando se concorda com a aquisição do
usufruto pelo usucapião133, ou por lei, que neste caso encontra-se previsão nos
artigos 1.652 inciso I e artigo 1.668 inciso I do Código Civil, se aplicado quando um
cônjuge estiver resguardando os bens de seu parceiro ou quando está relacionado
129
GIANULO, Wilson. Novo código civil e aplicado ao processo. São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2003.p. 1667
130
Artigo 1.393. BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em 31 de julho de
2011.
131
Ibidem. Artigo 1.410, inciso VI.
132
GIANULO, Op.Cit. p. 1669.
133
Usucapião = É a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo e com a
observância dos requisitos instituídos em lei. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito
Civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, vol. IV. p. 128
60
ao direito de família onde beneficia os pais enquanto têm o poder familiar zelando
pelos bens dos filhos, respectivamente.
Nas referidas situações o usufrutuário deve fazer um levantamento dos bens
referentes ao usufruto e dar caução real ou fidejussória conforme o artigo 1.400 do
supracitado Código, ficando livre a escolha de recebimento ou dispensa da caução
pelo proprietário. Já quando o usufruto ocorre de forma convencional, este existe por
acordo entre sujeitos ou através de um testamento, como demonstra Gianulo134:
Quanto à abrangência, pode ser constituído por negócio jurídico inter
vivos, como na doação com cláusula de usufruto em favor do doador,
ou por disposição de última vontade, quando o testador lega a
propriedade para um e o usufruto para outro.
O demonstrado acima, comumente aplica-se nos casos de usufruto sobre
patrimônio, mas também se asseguram os casos de usufrutos que são considerados
especiais recaindo sobre coisas consumíveis cuja nomenclatura também se dá por
“usufruto impróprio” ou “quase – usufruto”, como por exemplo, o artigo 1.395 ao citar
o usufruto de títulos de crédito que assegura que o beneficiado pode utilizar-se do
benefício do usufruto em títulos de crédito, usando-os como se fossem seus, com a
prerrogativa de receber os lucros e cobrar dívidas do mesmo.
E por fim, cita-se o artigo 1.397, garantindo o usufruto de um rebanho
segundo o qual o usufrutuário pode utilizar tudo aquilo que o rebanho produza para
seu benefício, sendo que ao final do uso exige-se que o usufrutuário devolva o
mesmo número de cabeças ao dono.
2.4.1 Sujeitos da relação, direitos e obrigações
Quando se transmite o direito de usufruto nascem então as nomenclaturas de
usufrutuário para quem detém o direito e de nu-proprietário para aquele que o
concede, em palavras de Diniz135 usufrutuário é aquele que “detém os poderes de
134
GIANULO, Wilson. Novo código civil e aplicado ao processo. São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2003, p. 1668
135
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas, 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, v. 4, p. 372 - 373
61
usar e gozar da coisa, explorando-a economicamente” e o nu-proprietário é aquele
que “faz jus à substância da coisa, tendo apenas a nua propriedade, despojada de
poderes elementares”.
Desta forma, o usufrutuário detém a posse direta do bem e o nu-proprietário
detém a indireta, cabendo a ambos se defenderem pelos meios possessórios, como
retira-se de Gianulo:
Constitui-se no desdobramento da posse, permanecendo a direta
com o usufrutuário e a indireta com o nu-proprietário.
[...] Segue-se ao usufrutuário direito equivalente ao possuidor ou
proprietário no que tange às paredes, muros, valas, etc., cabendolhe respeitar e exigir os direitos alusivos.
Exemplificando melhor esta relação de desdobramento entre o sujeito que
detém a propriedade e o sujeito que detém a posse, Rodrigues136 afirma que:
No usufruto, como em todos os direitos reais sobre coisas alheias,
há simultaneamente dois titulares de direitos diversos, recaintes
sobre a mesma coisa. O nu proprietário, que ostenta a condição de
dono; e o usufrutuário, a quem compete o uso e gozo da coisa.
Complementando sobre esta relação recorre-se mais uma vez a Gagliano137
com a seguinte reprodução:
[...] o proprietário pode-se desvestir das faculdades reais de uso e
gozo (ou fruição) e conferi-las, por contrato devidamente registrado
(em se tratando de imóvel, por exemplo), a uma outra pessoa, que
passará a exercer o direito de desfrutar a coisa (usufruto).
Percebe-se então que existe também uma divisão sobre os direitos dos
sujeitos envolvidos, demonstrando duas titularidades sobre o bem. Para o
usufrutuário existe a prerrogativa de se servir e dispor da coisa, como é assegurado
no artigo 1.399 do Código Civil, sendo que ele não necessita usufruir pessoalmente
da coisa, podendo repassar tal direito a terceiros, cabendo-lhe o consumo de
136
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. 24 ed., São Paulo: Saraiva, 1997, v.5, p.
285
137
GAGLIANO, Pablo Stolze. Código civil comentado: direito das coisas, superfície, servidões,
usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador, artigos 1.369 a 1.418. vol XIII /
coordenador Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2004. p. 117.
62
alguma forma do que provém do bem, seja de forma direta ou através da disposição
feita, como por exemplo, o aluguel do imóvel.
Ele possui também o direito sobre os frutos naturais ou civis, como já
exemplificados e encontrados nos artigos 1.396, 1.397, 1.398 1 1.399 do citado
Código Civil, configurando assim um domínio útil sobre a coisa, podendo também
usar-se dos acessórios e acrescidos conforme assegura o artigo 1.392 do Código
supracitado.
Frente os direitos expostos nota-se que se trata de uma administração
completa de um bem, sem a interferência do nu-proprietário e este beneficiado pode
dispor como desejar até mesmo melhorando-o para que sua utilidade aumente o que
é previsto no artigo 1.411 ou como explana Pereira138:
Pressupõe, pois, o usufruto duas ordens de direitos na mesma
coisa: os direitos de senhor da coisa (o proprietário) e os direitos
daquele em favor de quem é ele instituído (o usufrutuário).
O senhor conserva o direito à substância da coisa, ao qual
oportunamente virão de novo reunir-se os direitos destacados, e por
essa razão, continua a ser reputado proprietário. O usufrutuário,
portanto, exerce os seus direitos em coisa que está sob o domínio
de outrem: daí o princípio que o usufruto não se pode constituir
senão na coisa alheia.
Finalizando sobre as prerrogativas tem-se Wald139 com o seguinte exposto:
O direito do usufrutuário não pode ser cedido, mas admite-se a
cessão do exercício deste direito, que pode ser de onerosa ou
gratuita, e só prevalece enquanto perdurar o direito do usufrutuário,
caducando, assim, quando se trata de usufruto vitalício e falece o
usufrutuário.
Ressalta-se aqui a impossibilidade de transferência do direito do usufruto pelo
usufrutuário, trazendo-a como um tópico de suma importância deste estudo, uma
vez que é a porta de entrada para o confronto que se propõe, como se verá no
próximo capítulo, deixando aqui uma introdução relacionada ao conceito de que o
direito de usufruto pode ser voluntariamente transmitido, como leciona Gianulo 140 ao
138
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 1 ed. atual. Campinas: Russel Editores,
2003.p. 213
139
WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das sucessões. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 147
140
GIANULO, Wilson. Novo código civil e aplicado ao processo. São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2003, p.1668.
63
afirmar que este “constitui-se direito personalíssimo vinculado a pessoa e pela sua
natureza não admite transmissão do direito[...]” e também Menezes 141 ao transmitir
que “o usufruto não se transfere, não pode ser vendido ou doado, nem inter vivos e
nem causa mortis; o que pode ser cedido é o exercício do usufruto, mas não o
direito real em si”.
No outro pólo, tem-se no artigo 1.228 do Código Civil que “o proprietário tem a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha”, mas no caso específico ele
considerado um proprietário sem alguns dos direitos sobre a coisa devido ao
repasse do direito de posse para o usufrutuário, logo, o nu-proprietário possui então
somente a expectativa de recuperar as prerrogativas de uso e fruição repassadas ao
usufrutuário, detendo desta forma o direito à substância da coisa, sendo o único com
direito de dispor dela e com expectativa de poder consolidar a propriedade já que a
temporalidade do usufruto possibilita tal expectativa.
Pode mudar a substância da coisa, desde que com o consentimento do
usufrutuário, sem causar-lhe assédio e sem prejudicar-lhe os direitos.142
Conforme é usado, o bem terá inevitáveis deteriorações independentemente
de quem esteja responsável por ele, logo, o usufrutuário não possui obrigação de
pagar tais perdas consideráveis regulares pelo uso, cabe a ele, contudo, o
pagamento de outras despesas regulares atreladas à conservação da coisa para
que o estado dela se mantenha no padrão do que havia na época do repasse de
direitos, como assegura o artigo 1.402 do Código Civil.
Ainda no conteúdo disponível no citado Código, tem-se entre os artigos 1.400
e 1.409 aquilo que rege sobre as obrigações do usufrutuário. Fala-se então daquilo
que deve manter para que o exercício da coisa seja pleno com os benefícios e
deveres atrelados a tal.
A primeira obrigação elencada é sobre os pagamentos de tributos
correspondentes ao bem, que devem ser feitos pelo usufrutuário.
141
MENEZES, Rafael de. Direito reais: reais nas coisas alheias. Aula 6. Disponível em: <
http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosuc/aula10.htm> Acesso em: 11 de maio de 2011.
142
Artigo 1.399. BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em 31 de julho de
2011.
64
Quanto aos reparos, cabem ao proprietário, quando forem considerados de
valor alto, sendo que, quando não forem executadas por ele, existe a possibilidade
de que o usufrutuário as faça e seja recompensado por isso.
Assim, percebe-se um equilíbrio das obrigações entre os sujeitos e dessa
forma se justifica a bipartição dos direitos sobre o bem como fora explanado através
do desdobramento de responsabilidades entre os sujeitos participantes delas,
mantendo-se uma comunicação entre os indivíduos como no caso quando há uma
lesão feita contra a posse do bem e o usufrutuário é obrigado a informar o
proprietário sobre ela, ou no caso quando existe seguro feito para o bem pelo
proprietário o pagamento referente a ele fica também como compromisso do
beneficiado do direito. Fonte de tal afirmação é retirada dos ensinamentos de
Pereira143 ao expor da seguinte forma:
A coexistência harmônica dos direitos do usufrutuário, construídos
em torno da idéia de utilização e fruição da coisa, e dos direitos do
proprietário, que os perde em proveito daquele, conservando,
todavia a substância da coisa ou a condição jurídica de senhor dela.
Resumidamente, diz-se que o usufrutuário deve reparar o que for necessário,
conforme as limitações estipuladas e retornar a coisa como fora recebida, relevando
os desgastes normais, pois isso é o que se entende por conservação do bem144.
Sobre responsabilidades tem-se também a obrigação do nu-proprietário em
caso de destruição do bem caso seja ele o culpado, assim exige-se que ele o
reconstrua por conta própria e o usufruto se restabelecerá automaticamente, e caso
a destruição ocorra sem culpa do nu-proprietário o usufruto não se reconstitui já que
essa é uma das formas aceitas para a extinção de tal benefício, bem como as
demais que se passa a expor.145
143
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. IV, 18 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 290.
144
Artigo. 1.403, incisos I e II. BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em 31
de julho de 2011.
145
Artigo 1.408. Se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do proprietário, não será
este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua
custa o prédio; mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio, restabelecerse-á o usufruto. BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em: 31 de julho de
2011.
65
2.4.2 Formas de extinção do usufruto
Assim como qualquer demais relações, o usufruto também possui um fim
traçado através de sua temporalidade já que este é item tido como um dos principais
no quesito de características; ao elencar-se as razões de seu fim percebe-se que
elas estão partidas entre o que diz respeito ao usufrutuário, ao que diz respeito ao
bem que carrega esta condição e o que diz respeito à relação jurídica em si.
Dentro do conteúdo resguardado no Código Civil retira-se o que é necessário
para vislumbrarem-se as maneiras possíveis de término do benefício em questão,
como se reproduz com os artigos a seguir:
Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no
Cartório de Registro de Imóveis:
I - pela renúncia ou morte do usufrutuário;
II - pelo termo de sua duração;
III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi
constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data
em que se começou a exercer;
IV - pela cessação do motivo de que se origina;
V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts.
1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;
VI - pela consolidação;
VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa
arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação,
ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias
recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai
(arts. 1.390 e 1.399).
Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas,
extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem,
salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao
sobrevivente.
Resumidamente usar-se-á a ordem apresentada no Código Civil para
explanar as formas de término do direito em questão ressaltando-se a temporalidade
que é delimitada conforme o prazo estipulado para que o usufruto seja considerado
válido, ou quando cedido de forma vitalícia e só finda com a morte do beneficiado,
demonstrando que de qualquer maneira tem-se um direito não perpétuo.
Em primeira hipótese tem-se a extinção devido à morte ou pela renúncia do
usufrutuário, pois como se trata de um direito personalíssimo ele não é passível de
sucessão e não se extinguiria pela morte do nu-proprietário, por exemplo, sendo que
66
uma vez ocorrendo isso seus herdeiros deverão respeitar o acordado e o usufruto
permanecerá, como se demonstrará futuramente neste trabalho.146
Tem-se como forma de finalização de usufruto a destruição do bem sem a
culpa dos sujeitos envolvidos ou que a coisa acabe por alguma razão acarretando
no também fim do motivo da existência de tal prerrogativa já que a razão do usufruto
está ligada ao objeto147.
Se finda também quando o nu-proprietário consolida com seu direito de
propriedade o direito da posse do bem ficando com o papel dos dois sujeitos da
relação condensados em uma pessoa só, o que descaracteriza a função do
instituto.148
No caso em que o usufrutuário descumpra com seus deveres e não conserve
a coisa, bem como se a deixe de usá-la também se assume como fim do
propósito.149
Sobre a formalidade necessária, exige-se que o cancelamento seja registrado
no Cartório de Registro Civil para que assim possa ter validade.
O usufruto é considerado extinto quando cedido para pessoa jurídica e o
prazo de fruição passa dos trinta anos previstos.150
Nos casos onde comporta mais de um usufrutuário se extingue conforme
cada parte tiver seu direito finalizado, seja por algum dos motivos elencados acima,
salvo se houver alguma referência que repasse a parte de um sujeito falecido ao
sujeito sobrevivente.151
Conforme a opinião de Pereira152 acerca do tema tem-se o seguinte:
Extinto o usufruto por qualquer dos modos declarados, a não ser pela
consolidação ou perda da coisa, o proprietário readquire a liberdade
da coisa e o seu domínio se torna pleno ela reunião dos elementos
que se conservavam destacados.
146
Artigo 1.410, inciso I. BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em 31
de julho de 2011.
147
Ibidem. Artigo 1.410, inciso VII
148
Ibidem. Artigo 1.410, inciso VI.
149
Ibidem. Artigo 1.410, inciso VIII.
150
Artigo 1.410, inciso III BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em 31
de julho de 2011.
151
Ibidem. Artigo 1.392
152
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 1 ed. atual. Campinas: Russel Editores,
2003.p 354.
67
E para reaver do usufrutuário a coisa e indenização que forem
devidas, lhe assite competente ação de caráter pessoal: - pode ser
dirigida contra ele, ainda que nunca houvessem tido a coisa sob sua
detenção.
Têm-se então, finalizando as considerações sobre este direito, as formas
taxativas de extinção deste instituto demonstrando as maneiras de permitir-se que o
bem possa voltar ao seu estado anterior a sua instituição.
68
3 FATO GERADOR DE ITCMD E EXTINÇÃO DE USUFRUTO “CAUSA
MORTIS”
Nesse terceiro capítulo parte-se para a análise das normas atinentes ao fato
gerador incidência do ITCMD sobre a extinção do usufruto, a fim de verificar-se a
sua aplicação ao caso concreto de ocorrência da extinção pela morte do
usufrutuário, objetivando apreender-lhes o sentido:
Como saber se a lei é clara sem que ela seja previamente
entendida? No exato momento em que alguém entende uma lei e,
ao lado disso, chega inclusive a ajuizá-la de estar encerrando
clareza, é porque já lhe captou o sentido. Interpretou-a, pois.153
Desta forma, pontua-se que todas as leis devem ser interpretadas, mesmo
que seu texto não apresente obscuridades, para que a sua aplicação seja feita de
forma correta e efetiva, respeitando cada situação específica e buscando a solução
que melhor atende ao interesse de todos os envolvidos.
3.1 O ITCMD NA LEGISLAÇÃO DE SANTA CATARINA
Os artigos 5º, II, e o artigo 150, I, da Constituição Federal, e artigos 3º e 114
do Código Tributário Nacional154, ambos já mencionados, contêm respectivamente
os princípios tributários da legalidade, da tipicidade e da anterioridade, de onde se
constata a necessidade de uma lei que exprima a situação que caracterize o fato
gerador de obrigação tributária passível de cobrança.
A partir daí, ciente de que qualquer ato ou exigência feita no meio jurídico,
especialmente
no
direito
tributário,
deve
ser
informado
por
uma
norma
correspondente, pretende-se neste momento analisar a norma jurídica relativa à
aplicação do direito tributário no caso concreto, mais especificadamente no que diz
153
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo, SP: Malheiros, 1997. p. 262
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em 1 de setembro de 2011.
154
69
respeito às hipóteses de incidência do ITCMD no Estado de Santa Catarina, na
ocorrência de extinção de usufruto por morte de seu beneficiado.
A relação tributária foi anteriormente demonstrada por meio da verificação dos
elementos que a compõem, de uma maneira genérica, referente a todos os tributos,
no capítulo correspondente, como uma introdução ao tema. Nesse capítulo,
pretende-se novamente tratar dos elementos constitutivos da relação tributária,
porém conforme a legislação estadual, a fim de analisar a aplicação no caso
concreto.
Sabe-se que, para que seja passível de tributação, a relação jurídica tributária
deve seguir uma norma, ser completa dos requisitos constituintes exigidos, o que
doutrinariamente se chama de regra matriz de incidência tributária, segundo
Carvalho155:
A norma tributária, em sentido estrito, reiteramos, é a que define a
incidência fiscal. Sua construção é obra do cientista do Direito e se
apresenta, de final, com a compostura própria dos juízos hipotéticocondicionais. Haverá uma hipótese, suposto ou antecedente, a que
se conjuga um mandamento, uma conseqüência ou estatuição.
Ainda com palavras do mesmo autor, oferta-se uma definição mais focada
sobre o tema:
Ora, a regra-matriz de incidência tributária é, por excelência, uma
norma de conduta, vertida imediatamente para disciplinar a relação
do Estado com seus súditos, tendo em vista contribuições
pecuniárias. Concretizando-se os fatos descritos na hipótese, deveser a conseqüência, e esta, por sua vez, prescreve uma obrigação
patrimonial. Nela, encontraremos uma pessoa (sujeito passivo)
obrigada a cumprir uma prestação em dinheiro. Eis o dever-ser
modalizado.156
Sobre o afirmado pelo autor e o que já fora explanado no primeiro capítulo,
retira-se que a regra matriz de incidência tributária é uma chave para a análise de
155
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
235.
156
Ibidem. p. 378.
70
um tributo através da compreensão de seus componentes, dentre eles o fator real,
hipótese legal, base de cálculo, alíquota, sujeito ativo e sujeito passivo. Como o
próprio nome sugere, ela trata da incidência do tributo, obrigando seu recolhimento,
quando identificado seu fato gerador. Porém, para o presente trabalho, não haverá
uma explanação exclusiva sobre a regra matriz de incidência tributária de ITCMD,
usar-se-ão os elementos restritos ao tema proposto e serão analisados sob a
regência da Lei157 em questão, pois dessa forma satisfar-se-á o necessário para o
alcance do objetivo sem que se deixem explicações a desejar.
Conforme a competência existente na Constituição Federal, no seu já
mencionado artigo 155, e as determinações do Código Tributário Nacional entre os
artigos 35 e 42, o Estado de Santa Catarina instituiu o Imposto sobre Transmissão
Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos através da Lei 13.136 de 25
de novembro de 2004, sendo devidamente atualizada com posteriores intervenções
legais. Atualmente a Lei citada é composta por 18 artigos que dispõem sobre as
formas de incidência, quando é devido, os contribuintes e responsáveis, base de
cálculo, alíquotas, imunidades, isenções, lançamento e formas de pagamento;
porém devido ao foco do assunto serão trazidos itens restritamente ligados às
justificativas necessárias.
3.2 DOS ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM CONFRONTO
Apesar da aparente repetição, o conteúdo sobre a extinção de usufruto e
incidência de ITCMD permite que haja uma discussão longa justamente por suas
complexas divisões de direitos, deveres e variados elementos constituintes de cada
natureza dos referidos institutos.
Através da análise de alguns destes itens novamente apresentam-se tal direto
e imposto, desta vez sob a argumentação do confronto entre suas peculiaridades.
3.2.1 Da incidência de ITCMD na extinção de usufruto
157
SANTA CATARINA. Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004. Dispõe sobre o Imposto sobre
Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD. Disponível em
<http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/2004/lei_04_13136.htm> Acesso em: 20 maio 2011.
71
Partindo da definição de Sabbag158, que afirma que “o Direito Tributário é o
conjunto de normas que regula o comportamento das pessoas de levar dinheiro aos
cofres públicos”, deve-se ressaltar que não se aplica um nexo causal de
recolhimento de imposto e uma atividade Estatal, justamente porque, como consta
no artigo 16 do Código Tributário Nacional159 o imposto tem como fato gerador uma
situação à parte daquela.
Em concordância com o exposto define-se que ITCMD é um imposto que tem
fato gerador em “a) transmissão de propriedade de quaisquer bens (por exemplo,
bens imóveis ou móveis) [...] b) transmissão (cessão) de direitos em decorrência de:
- falecimento de seu titular; - transmissão e cessão gratuita”160. Desta forma sua
incidência fica correlacionada a casos de condutas de particulares nas quais
obrigatoriamente existam registros de transferência patrimonial ou transferência de
benefícios através de direitos cedidos.
Definindo transferência tem-se o supracitado autor161 com o seguinte trecho:
A transmissão é a passagem jurídica da propriedade ou de bens e
direitos de uma pessoa para outra. Ocorre em caráter não oneroso,
seja pela ocorrência da morte (transmissão causa mortis), ou ainda
doação (ato de liberdade).
Conceitua-se ITCMD com conteúdo do site oficial162 da Secretaria de Estado
da Fazenda de Santa Catarina, que assim o define:
Trata-se de um imposto estadual devido por toda pessoa física ou
jurídica que receber bens ou direitos como herança, doação ou
diferença de partilha. No caso de bens imóveis (e respectivos
direitos) o ITCMD é pago para Santa Catarina quando os mesmos
são situados no Estado. Já no caso de bens móveis, títulos, direitos
e créditos, o imposto é pago quando o inventário ou arrolamento se
processar aqui no Estado ou quando o doador ou o donatário (quem
recebe a doação) tiver domicílio em Santa Catarina.
158
SABBAG, Eduardo. Manual do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. p 3
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em: 1 set 2011.
160
SABBAG, Eduardo. Op. cit. p, 971
161
Ibidem.
162
Disponível em < http://200.19.215.13/Pesquisa_Caf/index.asp?filtro_assunto=ITCMD> Acesso em:
18 set 2011
159
72
Já com base na Lei 13.136163 em seu artigo 2º, seus incisos, parágrafos e
alíneas, retira-se detalhadamente a substância da incidência do ITCMD, conforme
se observa na seguinte transcrição:
Art. 2º O imposto de que trata o art. 1º desta Lei, tem como fato
gerador a transmissão causa mortis ou a doação a qualquer título,
de:
I - propriedade ou domínio útil de bem imóvel;
II - direitos reais sobre bens móveis e imóveis; e
III - bens móveis, inclusive semoventes, direitos, títulos e créditos.
§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se doação qualquer ato ou
fato, não oneroso, que importe ou se resolva em transmissão de
quaisquer bens ou direitos.
§ 2º Nas transmissões causa mortis e nas doações ocorrem tantos
fatos geradores quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários.
§ 3º O imposto também incide:
I - na sucessão provisória, garantido o direito de restituição, caso
apareça o ausente; e
II - na partilha antecipada prevista no art. 2.018 do Código Civil.
III - na desincorporação de bem imóvel, móvel, direitos, títulos
e créditos, do patrimônio de pessoa jurídica, que implique redução de
capital social; (NR)
§ 4º Estão compreendidos na incidência do imposto os bens que, na
divisão do patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem
atribuídos a um dos cônjuges, a um dos companheiros, ou a
qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão.
Percebe-se a incidência do imposto em relação a variadas situações, mas
destaca-se especialmete a incidência deste na instituição do usufruto, identificada no
inciso II, uma vez que o fato gerador tributário previsto, a transmissão de direitos
reais, se conecta a tipificação citada no já transcrito artigo 1.225 do Código Civil, que
elenca o usufruto como um direito real, em seu inciso IV.
O objeto de tal imposto encontra-se previsto da seguinte maneira, na referida
lei estadual164 :
Art. 3º O imposto é devido:
I - em se tratando de bens imóveis e respectivos direitos, quando
situados no território deste Estado; e
163
SANTA CATARINA. Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004. Dispõe sobre o Imposto sobre
Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD. Disponível em:
<http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/2004/lei_04_13136.htm> Acesso em: 20 maio 2011.
164
SANTA CATARINA. SANTA CATARINA. Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004. Dispõe sobre o
Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD.
Disponível em <http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/2004/lei_04_13136.htm> Acesso em 20
maio 2011.
73
II - em se tratando de bens móveis, direitos, títulos e créditos,
quando:
a) o inventário judicial ou extrajudicial se processar neste Estado;
a) Redação original, vigente de 01.03.05 a 06.12.09:
a) o inventário ou arrolamento se processar neste Estado; e
b) o doador for domiciliado neste Estado.
c) o doador ou cedente residir ou tiver domicílio no exterior e
o donatário ou cessionário for domiciliado neste Estado; (NR)
d) o herdeiro ou legatário for domiciliado neste Estado, o “de cujus”
possuia bens, era residente ou domiciliado exterior ou teve o seu
inventário processado no exterior; e (NR)
e) se os transmitentes residirem ou forem domiciliados no exterior e o
ato de transferência do bem ou direito ocorrer neste Estado.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre frutos e rendimentos
havidos após o falecimento do transmitente, no caso de transmissão
causa mortis.
Baseando-se neste artigo, tem-se a incidência de um imposto que, assim
como os demais, possui função coletora, e sua peculiaridade é de incidir em casos
de transferências de direitos.
Conforme visto na base legal, a incidência não se questiona na instituição do
usufruto, uma vez que esta compreende o necessário para caracterizar o fato
gerador do ITCMD, que seria basicamente a transferência de um direito através de
um registro formal desta cessão.
Ao voltar-se para o caso da extinção de usufruto motivada por morte do
usufrutuário, como assegura o Código Civil165 em seu artigo 1.410, inciso I,
encontram-se na mencionada Lei Estadual, outros artigos que apóiam a incidência
do imposto meramente no caso de extinção, como por exemplo, o artigo 5º, inciso
IV, ao configurar o nu-proprietário como contribuinte e o artigo 12 também
encontrado na Lei 13.136166:
Art. 12. Depende da comprovação do pagamento do imposto, da
concessão do parcelamento ou do reconhecimento do direito à
imunidade ou isenção:
I - a lavratura de escritura de inventário, de partilha, de separação e
divórcio consensuais e de doação:
165
BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em 31 de julho de
2011.
166
SANTA CATARINA. Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004. Dispõe sobre o Imposto sobre
Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD. Disponível em
<http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/2004/lei_04_13136.htm> Acesso em 20 maio 2011.
74
a) de bem imóvel, bem como a de instituição ou de extinção
da superfície, da servidão, do usufruto, do uso e da habitação; e
b) de bem móvel, direitos, títulos ou créditos;
[...]
e) da instituição e da extinção de direito real; e
III - a prática de qualquer outro ato, por oficial do registro público ou
notarial, inclusive seus prepostos, relativamente à transmissão de
propriedade, domínio útil, direitos, títulos ou créditos.
Assim como o supracitado, outro artigo que corrobora para a incidência da
cobrança é o 7º da mesma Lei167, que diz respeito à base de cálculo usada para o
imposto e que configura a necessidade de exigência da mesma nas situações tanto
de incidência como de extinção, como se comprova através de sua reprodução:
Art. 7º A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem
ou direito, ou o valor do título ou crédito transmitido.
[...]
§ 2º Na instituição e na extinção de direito real sobre bem móvel ou
imóvel, bem como na transmissão da nua propriedade, a base de
cálculo do imposto será reduzida para 50% (cinqüenta por cento) do
valor venal do bem.
Percebe-se que além de demonstrar a incidência no caso de extinção de
usufruto, a legislação estadual de Santa Catarina demonstra uma curiosidade:
apesar da Constituição Federal em seu artigo 155, inciso XII, alínea “i”, permitir que
a base de cálculo seja definida por lei complementar dos Estados, entende-se que a
cobrança do ITCMD, seja sobre o valor venal do bem, como rege o Código Tributário
Nacional em seu artigo 38. Contudo, a regra estadual estabelece a tal base com
redução de 50% na incidência e mais 50% na extinção do direito real, o que pode
gerar confusão sugerindo que se trata de um parcelamento referente à somente um
dos atos.
Porém, ao falar-se da extinção do usufruto não se vislumbra o requisito da
transmissão quando esta ocorre por meio da morte do usufrutuário, conforme
transcreve Chagas168 em seu artigo:
167
Ibidem
CHAGAS, Marco Aurélio Bicalho de Abreu. O usufruto, a sua transcrição e extinção. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
11,
n.
1138,
13
ago.
2006.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/8766>. Acesso em: 9 set. 2011.
168
75
Ensina, ainda, o ilustre Carvalho Santos, em sua obra "Código Civil
Brasileiro Interpretado", que: "... o usufruto, no sistema do nosso
Código, não pode ser constituído para perdurar após a morte do
usufrutuário [...]”. Assim, com o falecimento do usufrutuário, o
usufruto extingue-se, por disposição expressa da lei que disciplina a
matéria. Não há que falar, então, em prolongamento do usufruto
após a morte do usufrutuário. A outra parte da consulta refere-se a
uma declaração particular da donatária autorizando a continuidade
do usufruto, com a morte do usufrutuário. Nesse aspecto, é claro o
estatuído pelo art. 1.391 do Código Civil, exigindo a transcrição de
usufruto de imóveis, no registro respectivo, ou seja, no Cartório de
Registro de Imóveis, excetuando - o que não é o caso da consulta o resultante de usucapião.
Comentando esse dispositivo, Carvalho Santos, ensina: "Ainda aqui
o Código segue a regra geral, segundo a qual não admite
transferência de bens imóveis nem a constituição de direitos reais
imobiliários sem a transcrição ou inscrição no registro." (grifos
originais)
Não há previsão da cobrança específica sobre o caso na legislação de Santa
Catarina, nem uma possível isenção. No entanto tais pontuações são de suma
importância porque, como já visto através do Código Civil 169 em seu artigo 1.393, o
direito de usufruto é personalíssimo e a mais distante atuação do usufrutuário
concebida é quando este cede o seu exercício a outrem. Logo, não é um direito que
possa ser doado170 ou transmitido como herança171 ou legado172 através do
usufrutuário, fazendo com que a falta de previsão legal do caso em tela seja objeto
de conflitos hermenêuticos.
O que ocorre, com a morte do usufrutuário, é a consolidação da propriedade
na pessoa do nu-proprietário, “extinguindo-se o usufruto, que é direito real sobre
coisa alheia, pois ninguém pode ter usufruto sobre bem próprio”173.
169
BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em 31 de julho de
2011.
170
Ibidem, Art. 538 - Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere
do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
171
“É o conjunto de direitos e deveres patrimoniais, ou seja, a universalidade das relações jurídicas
de caráter patrimonial, nas quais o falecido era sujeito ativo e passivo.” WALD, Arnoldo. Direito Civil:
direito das sucessões. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.2.
172
Conceito: disposição testamentária a título singular pela qual o extinto deixa um ou mais objetos
individualizados a qualquer pessoa, inclusive um herdeiro. MENEZES, Rafael de. Direito das
sucessões. Aula 10. Disponível em: < http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosuc/aula10.htm>
Acesso em: 11 de maio de 2011.
173
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, v. 4, p. 433.
76
3.2.2 Previsibilidade da extinção do usufruto e sua brevidade
Fixou-se no segundo capítulo o conceito de usufruto como sendo o direito real
limitado de gozo ou fruição conferido durante certo tempo a uma pessoa, que a
autoriza a ocupar a coisa alheia e a retirar seus frutos e utilidades, conforme art.
1394 do CC.
Como consta no Livro III, sob o Título II do Código Civil, o usufruto pertence
ao gênero dos direitos reais e conforme o Título VI do mesmo Livro, trata-se de um
dos direitos reais sobre coisa alheia. Por mais que o vínculo seja entre sujeito e
coisa, há também uma relação entre os sujeitos porque existe uma divisão de
direitos que impõem limites a ambos. Com base na legislação retiram-se então os
itens constitutivos tanto de seu gênero quanto de sua espécie a fim de aclarar a
discussão sobre o tema proposto.
Foi dito que a instituição do usufruto se opera através do destaque temporário
das faculdades de uso e fruição da coisa do proprietário para serem repassados a
outrem. Enquanto isso, paralelamente, ambos podem manter suas prerrogativas,
sendo que não ocorre anulação para nenhum dos envolvidos na medida em que
elas sejam utilizadas, conforme Santos174, a nua-propriedade é uma “vantagem
reduzida, devido a propriedade se encontrar destituída de um ou mais de seus
privilégios elementares, como, p. ex., o direito de uso e posse”. Logo, emergem o
termo nu-proprietário, assim chamado o proprietário do bem durante a ocorrência
deste momentâneo direito que seria o usufruto, e a afirmação sobre a divisão, o
desdobramento de direitos.
Independentemente do objeto sobre o qual recaia, sejam bens ou direitos
imóveis ou móveis, o usufruto não permite uma independência completa entre o nuproprietário e o usufrutuário, mas prevê regras para a co-existência harmônica
desses direitos.
Entre os artigos 1.394 e 1.409 existe todo o conteúdo necessário para que se
possa determinar os procedimentos e limites da convivência harmônica dos sujeitos
desta relação, demonstrando os elementos para que haja uma divisão de direitos e
obrigações, para a fruição plena daquele direito disposto.
174
SANTOS, Washington dos. Dicionário Jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p 169.
77
Especificamente sobre os direitos do usufrutuário, tem-se o artigo 1.394 que
atribui a ele a posse, uso, administração e percepção dos frutos. Garante-se
também a este sujeito o uso direto ou indireto do objeto do usufruto, podendo
livremente ceder de forma onerosa ou não a terceiros, o uso do bem, contudo, caso
o usufrutuário queira mudar sua destinação, deve pedir autorização para o
proprietário. Neste ponto já se inicia a visualização da limitação e divisão dos direitos
entre os envolvidos.
Cabe ao nu-proprietário respeitar a administração cedida ao usufrutuário, sem
interferir, e a este o pagamento das despesas ordinárias enquanto aquele deva
pagar as extraordinárias quando necessário.
Assim como o usufrutuário pode valer-se de ações jurídicas para defender
seus direitos, o nu-proprietário também pode, dentro daquilo que lhe é reservado
como prerrogativa exclusiva, tal como alienar o bem, desde que não altere o direito
do usufrutuário.
Corroborando a explicação sobre o desdobramento dos direitos reais na
instituição de usufruto, a doutrina sobre o tema, explica Maria Helena Diniz:
Os vários poderes do domínio ou da propriedade que, em regra,
estão reunidos na pessoa de um titular podem estar distribuídos
entre diversas pessoas [...]
Há duas posses paralelas e reais: a do possuidor indireto que cede o
uso do bem e a do possuidor direto que o recebe, em virtude de
contrato. P. ex.: no usufruto, o usufrutuário tem o uso e gozo da coisa
frutuária, portanto posse direta porque a detém materialmente; já o
nu proprietário tem a posse indireta, porque concedeu ao primeiro o
direito de possuir, conservando apenas a nua propriedade, ou seja, a
substância da coisa.175
Fazem-se necessários tais apontamentos porque são os que demonstram o
mero destaque de direitos em prol de outrem, salientando-se que a previsão da
extinção do usufruto já existe no momento de seu nascimento, da sua instituição em
favor de outrem.
Tanto é que tem-se sempre demonstrado um direito momentâneo com seu
fim previsto, dentre os já exibidos artigos do Código Civil tem-se mais os seguintes:
175
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 26 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, v. 4, p. 52
78
Art. 1.392. Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos
acessórios da coisa e seus acrescidos.
§ 1o Se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas
consumíveis, terá o usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto,
as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero,
qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor,
estimado ao tempo da restituição.
[...]
Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará,
à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se
acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de
velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto.
Tornando-se mais uma vez oportuna a utilização dos estudos de Chagas176
neste ponto já que o caráter momentâneo para ele também se faz claro através do
seguinte pensamento:
Comentando esse ponto, Carvalho Santos, expressa que "o usufruto
deve ter necessariamente fim. O seu traço característico é a
temporariedade. Pelo que não pode, em absoluto, ter duração
indefinida, sendo fatal, ao invés, o seu término por uma das causas
neste artigo enumeradas. O máximo que se pode prolongar é até
a morte do usufrutuário." (grifos da transcrição)
Sobre a conceituação legal do usufruto, não há uma definição no Código Civil
atual, porém o antecessor deste, o Código Civil de 1916, era pontual ao dizer o
seguinte:
Art. 713 - Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e
frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da
propriedade.177
Vê-se
então
que
já
originalmente
trata-se
de
um
direito
cedido
temporariamente e seu fim previsto, o mais tardar, com a morte do beneficiado,
mostrando na instituição que a propriedade de fato pertence a outrem que cede o
direito de fruição, mas com a expectativa de reavê-lo, não podendo ser classificado
como uma transferência de herança, legado ou tampouco como uma doação.
176
CHAGAS, Marco Aurélio Bicalho de Abreu. O usufruto, a sua transcrição e extinção. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
11,
n.
1138,
13
ago.
2006.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/8766>. Acesso em: 9 set. 2011.
177
BRASIL, Lei 3.071, de 01 de janeiro de 1916. Revogada pela Lei nº 10.406, de 10.1.2002.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm> Acesso em: 14 de setembro de
2011.
79
Assim, fica pontuado que, na extinção do usufruto pela morte do usufrutário
ocorre uma consolidação de direitos, quando se junta a figura do usufrutuário à do
nu-proprietário, e lhe disponibiliza a totalidade de direitos sobre o bem, sem que haja
uma transferência.
3.2.3 O usufruto como bem não patrimonial
Usando-se de uma linha de raciocínio sobre o conjunto dos artigos referentes
ao tema, fala-se ainda sobre a incidência do imposto na extinção de usufruto
fundamentado no artigo 5º, inciso IV, da Lei 13.136178, que serve de comprovação
tácita de que a legislação Estadual vê o nu-proprietário como um sujeito beneficiado
com a extinção do usufruto, já que consta como contribuinte do imposto, e tem-se,
na doutrina, como definição de contribuinte o seguinte:
Assim, o contribuinte é sujeito passivo direto. Sua responsabilidade
é originária, existindo uma relação de identidade entre a pessoa que
deve pagar o tributo e a que participou diretamente do fato
imponível, dele se beneficiando economicamente. Daí se evidencia
a natureza econômica na relação entre o contribuinte e a situação
que caracteriza o fato gerador, uma vez que o CTN adotou um
critério econômico de incidência: cobrar de quem auferiu vantagem
econômica da ocorrência do fato imponível, desconsiderando os
critérios territorial e de cidadania. Desta forma, constituindo o fato
gerador um índice ou medida da capacidade contributiva do
cidadão, nada mais normal que seja o contribuinte a pessoa
obrigada ao pagamento do tributo.179
Elencam-se através do citado artigo 5º os contribuintes do ITCMD,
configurando assim a figura do nu-proprietário como responsável tributário, isto é,
demonstra-se, no inciso IV, que no momento que ocorre o fim do direito de usufruto
o usufrutuário agora toma o posto daquele que beneficia, então passa a ser um
cedente e assim fica em conforme com a cobrança de ITCMD segundo a Lei 13.136.
178
SANTA CATARINA. Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004. Dispõe sobre o Imposto sobre
Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD. Disponível em
<http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/2004/lei_04_13136.htm> Acesso em 20 maio 2011.
179
Ibidem, artigo 5º.
80
Pois bem, além dos já utilizados artigos da mesma lei180, que corroboram para
a incidência de ITCMD por ocasião de sua extinção, vê-se que o Estado de Santa
Catarina assegura a incidência de tal imposto quando existe a transferência
beneficiando o nu-proprietário, mesmo que tal amparo não seja taxativo é retirado
do conteúdo legal disponível. Porém, no caso da extinção de usufruto por morte do
usufrutuário, mesmo que se conceba o benefício ao nu-proprietário, que terá a
plenitude de seus atos novamente, não é este o fato gerador do citado imposto, bem
como não se encontra expresso no artigo 2º da Lei Estadual Competente.
Sabe-se que o usufrutuário é um determinado sujeito, ou sujeitos, que detém
um direito personalíssimo, imutável e intransferível sobre a coisa, como se
estabelecem os seguintes artigos do referido Código Civil:
Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas
[...]
Art. 1.399. O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante
arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica,
sem expressa autorização do proprietário.
Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o
seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso.
Explicita-se que o art. 1.393, acima citado, prevê a cessão do exercício do
direito de usufruto e não a transferência do usufruto propriamente dito.
Neste sentido corrobora Tartuce181:
Resumindo as previsões acima, nota-se que a regra sempre foi a
da intransmissibilidade do usufruto, exceção feita na codificação
anterior para a possibilidade do usufrutuário ceder o domínio útil ao
nu-proprietário, de forma gratuita ou onerosa.
Contudo, nos dois sistemas, seria possível a cessão do exercício
do usufruto, a título gratuito ou oneroso. Dessa forma, poderá o
usufrutuário locar ou emprestar, em comodato, o bem objeto desse
direito real a outrem. Logicamente, sendo por regra inalienável, o
usufruto é também impenhorável, somente sendo admissível a
constrição desse seu exercício, como é o caso dos frutos dele
decorrentes. (sem grifos no original)
180
SANTA CATARINA. Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004. Dispõe sobre o Imposto sobre
Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD. Disponível em
<http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/2004/lei_04_13136.htm> Acesso em 20 maio 2011.
181
TARTUCE, Flávio. Da possibilidade de alienação do usufruto ao proprietário. Análise do art.
1.393 do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 861, 11 nov. 2005. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/7588>. Acesso em: 9 set. 2011.
81
Segundo a própria palavra permite interpretar, tem-se em “cedente” alguém
que cede, e no caso em questão é aquele que transfere, porém ao falar-se de morte
do usufrutuário e sabendo-se que seu direito é personalíssimo e não alienável, não
lhe cabe o poder de doá-lo ou transferi-lo para outras pessoas porque o direito em
questão não faz parte de seu patrimônio.
Doutrinariamente essa impossibilidade de transmissão causa mortis é
explicada da seguinte forma, aqui através de Parreira182:
Até porque, houvesse a possibilidade de transmissão do usufruto, em
decorrência da morte do usufrutuário, tal direito seria transmitido aos
herdeiros (sucessores) do usufrutuário, que podem não ser os nusproprietários (A, pai de B e C, imite X, pai de Z e Y como usufrutuário
de um imóvel. Com a morte de X, fosse caso de transmissão de
usufruto, seriam novos usufrutuários Z e Y).
Percebe-se que a natureza, já apresentada, do usufrutuário possui confronto
perante o Código Tributário Nacional183 no que diz respeito ao fato gerador do
ITCMD, já que pela morte dele não pode haver transferência ou doação e o citado
imposto necessita disto como fato gerador.
Notoriamente não se falará no quesito doação porque o conteúdo encontrado
entre os artigos 538 a 554 do Código Civil 184 deixa claro a impossibilidade deste
ocorrer em função da morte, assim, analisar-se-á a somente a questão da
transmissão causa mortis como fato gerador.
Fala-se primeiramente nesta impossibilidade já que a causa de extinção do
direito não é dependente da vontade dos sujeitos envolvidos, ela ocorre através de
uma situação, de um fato, desta forma não permite a existência de um fator principal
que seria a vontade da doação, isto é, a extinção de usufruto por morte do
usufrutuário está acima do que se pode controlar e classificar como doação,
182
PARREIRA, Antonio Carlos. Não incide imposto de transmissão sobre a extinção do usufruto.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
12,
n.
1379,
11
abr.
2007.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/16759>. Acesso em: 9 set. 2011.
183
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o
Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados
e Municípios. Disponível em < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm>
Acesso em 1 de setembro de 2011.
184
BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em 31 de julho de
2011.
82
segundo Gonçalves185 tal vontade se faz extremamente necessário porque “a
liberdade ou animus donandi é o elemento essencial para a configuração da doação,
tendo o significado de ação desinteressada de dar a outrem, sem estar obrigado,
parte do próprio patrimônio.”
Doutrinariamente tem-se também que na doação exista a necessidade que os
dois pólos envolvidos estejam em acordo com o que será transferido, o que não é
possível no caso de morte do usufrutuário já que, além de não lhe caber o poder de
doação, o direito se extingue mesmo sem a anuência do nu-proprietário, já que a
morte é uma forma prevista de extinção de usufruto, como já demonstrado através
do artigo 1.410, inciso I, do Código Civil, sendo que em palavras de Monteiro 186 têmse melhor explanado:
[...] necessária é a aceitação do donatário, pois o contrato não se
perfaz enquanto aquele não manifesta o intento de recolher a
liberalidade. Há, portanto, necessariamente, em toda doação, dupla
manifestação de vontade: doado, ao fazer a munificência, e do
donatário, ao aceitá-la. Desde que não aceitação, é de se declarar
ineficaz a liberalidade.
Uma vez desconsiderada a questão de doação para o presente caso, tratar-se-á da
transmissão, que como fato gerador de ITCMD necessita que haja herança ou legado a
serem repassados como afirma o artigo 1º da Lei 13.136187. Intrinsecamente a lei
exige também um sujeito capaz de fazê-la, desta forma, mais um ponto em embate
é mostrado para demonstrar que a discussão trazida neste trabalho é relevante.
O Código Civil, entre seus artigos 1.390 e 1.399 não confere ao usufrutuário o
poder de alienar ou outra forma de dispor do bem, salvo em relação estrita ao seu
uso e fruição, logo, este sujeito não pode transferir nada já que tal capacidade é
restrita ao proprietário, como se encontra no seguinte artigo do Código Civil:
185
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4 ed. Saraiva: 2006. Vol V, p. 32 e 36.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, 34 ed., São Paulo: Saraiva, 1998, v.3,
p.135
187
SANTA CATARINA. Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004. Dispõe sobre o Imposto sobre
Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD. Disponível em
<http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/2004/lei_04_13136.htm> Acesso em 20 maio 2011.
186
83
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
Percebe-se que ao usufrutuário é dada tão somente a faculdade de uso e
fruição, pois nada mais é afirmado no artigo 1.394 do Código Civil. Deste modo,
sabendo-se da impossibilidade de dispor do direito de forma a aliená-lo, o
usufrutuário não se configura como sujeito capaz de transmitir porque este não
constitui patrimônio pessoal passível de repasse. Desta forma quando ocorre o fim
de sua prerrogativa não ocorre transferência de usufruto como se fosse uma
herança ou legado, como afirma Carvalho Santos, citado por Chagas 188:
"[...] o usufruto, no sistema do nosso Código, não pode ser
constituído para perdurar após a morte do usufrutuário e como
se trata de uma norma de ordem pública não é lícito ao instituidor
alterá-la dispondo em contrário passe o usufruto a ser gozado
pelos herdeiros do morto." (sem grifos no original)
Como afirmado pelo autor o usufruto não pode ser disposto pelos herdeiros
do beneficiado, logo, não integra o patrimônio dele, não permitindo que seja incluído
como herança ou legado do beneficiado, o que leva ao tão discutido ponto de sua
impossibilidade de gerar o fato para incidência do ITCMD quando ocorre a morte do
possuidor deste direito.
3.2.4 Da não previsão de isenção
Conforme Código Civil tem-se o seguinte a respeito da extinção de usufruto:
Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no
Cartório de Registro de Imóveis:
I - pela renúncia ou morte do usufrutuário;
II - pelo termo de sua duração;
188
CHAGAS, Marco Aurélio Bicalho de Abreu. O usufruto, a sua transcrição e extinção. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
11,
n.
1138,
13
ago.
2006.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/8766>. Acesso em: 9 set. 2011.
84
III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto
foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da
data em que se começou a exercer;
IV - pela cessação do motivo de que se origina;
V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts.
1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;
VI - pela consolidação;
VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa
arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de
conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às
importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do
art. 1.395;
VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai
(arts. 1.390 e 1.399).
Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais
pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que
falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses
couber ao sobrevivente.
Por tratar-se de um direito real, para todas as formas de extinção citadas
existe a necessidade de que sejam devidamente registradas em cartório como o
próprio artigo já aconselha, dando publicidade ao fim do usufruto.
O nu-proprietário não precisa anuir com a extinção de usufruto, frente ao
artigo aqui citado, isto é, as formas apresentadas para que a cessão seja
considerada acabada giram em torno ou de vontade do usufrutuário, morte ou culpa
dele, trata-se aqui de análise pura dos itens elencados.
Exaustivamente já fora afirmada e comprovada a necessidade de existência
de fato gerador de ITCMD e que surgiria através de transferências, tanto de bens
quanto de direitos reais, tratando-se do exposto no citado artigo demonstrar-se-á
que a transferência causa mortis não reflete tal fato gerador.
Sucintamente tem-se o significado e explicação do primeiro item, isso porque
a renúncia, como o próprio nome permite interpretar, é uma forma do usufrutuário
não mais querer dispor de seus direitos, ela se encontra prevista e no inciso I do
supracitado artigo e justificada tributariamente no artigo 2º, inciso II, § 1º da Lei
13.136 demonstrando o fato gerador do ITCMD.
O conteúdo encontrado nos incisos II, III, IV, V podem ser juntados em uma
só explanação, já que todos têm como fundamento a concretização de sua natureza,
isto é, ao ser feita a transmissão de usufruto estes itens foram determinados como a
forma de fim desta cessão, têm-se neles a demonstração da previsibilidade do fim
deste direito real e a incidência do referido imposto.
85
Os itens VII e VIII são os que podem requerer intervenção de terceiros, já que
necessitam de possíveis laudos e comprovações, mas de qualquer forma são de
responsabilidade do usufrutuário e sua averiguação dá fim ao seu direito de
continuar dispondo do bem e acarretando em um retorno ao nu-proprietário de sua
plenitude de atuação, o que enseja o fato gerador de ITCMD conforme a
legislação189 de Santa Catarina.
A morte é o fim previsto para o direito, é notoriamente o ponto final daquilo
que fora concedido, a não cobrança de ITCMD na situação de causa mortis é
debatida em artigos divulgados, como por exemplo, o de autoria de Jardim Filho190,
Chagas191 e Minatto192. É trazido para o trabalho justamente a questão de isentar-se
do imposto aquele que é beneficiado com a extinção do usufruto por morte do
proprietário, isto porque existe o benefício, que seria previsto no artigo 5º, inciso IV
da Lei 13.136, mas não existe o fato gerador, que seria a transmissão por herança
ou legado, já que tal direito não faz parte de tais classificações, o que permite o
ensejo da isenção do citado imposto.
Conforme citação direta da Decisão proferida acerca do Mandado de
Segurança impetrado na Comarca de Varginha, disponibilizada através do artigo de
Parreira193, têm-se o seguinte posicionamento sobre a não incidência de ITCMD
para o referido caso:
7.Para tanto observo que a Constituição Federal em seu art. 155,
inciso I, estabelece competir aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre a transmissão causa mortis e doação, de
quaisquer bens ou direitos.
Disso decorre lógica e obrigatoriamente ser tal imposto somente
devido ocorrendo a transmissão de bens ou direitos, seja a título
causa mortis, seja inter vivos na modalidade de doação.
189
SANTA CATARINA. Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004. Dispõe sobre o Imposto sobre
Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD. Disponível em
<http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/2004/lei_04_13136.htm> Acesso em 20 maio 2011.
190
JARDIM FILHO, Manoel Ferreira. ITCMD paulista: análise, interpretação e crítica das regras
de isenção nas transmissões "causa mortis". Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1769, 5 maio
2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11232>. Acesso em: 9 set. 2011.
191
CHAGAS, Marco Aurélio Bicalho de Abreu. O usufruto, a sua transcrição e extinção. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
11,
n.
1138,
13
ago.
2006.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/8766>. Acesso em: 9 set. 2011
192
MINATTO, Cristina Castelan. Em extinção de usufruto não há ITCMD. Disponível em <
http://cartorioicara.blogspot.com/2009/06/em-extincao-de-usufruto-nao-ha-itcmd.html> Acesso em 16
de janeiro de 2011.
193
PARREIRA, Antonio Carlos. Não incide imposto de transmissão sobre a extinção do usufruto.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
12,
n.
1379,
11
abr.
2007.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/16759>. Acesso em: 20 out. 2011.
86
Se não há transmissão, não há incidência de imposto.
8.Com essa conclusão lógica, resta indagar se a morte do
usufrutuário, como causa da extinção do usufruto, acarreta também
a transmissão de tal direito...
[...] E se não há transmissão de direitos no ato de instituir
usufrutuário, ou de reservar o usufruto, também não há que se falar
em transmitir o usufruto quando ocorre sua própria extinção pelo
evento morte do usufrutuário. Daí porque correto o legislador pátrio
ao estabelecer a morte do usufrutuário como causa de extinção do
direito ao usufruto, sem que haja possibilidade de qualquer
transmissão desse direito, posto tratar-se de personalíssimo.
"A – Pela morte do usufrutuário. Destinando-se o usufruto a
beneficiá-lo em caráter personalíssimo, conforme vimos no
desenvolvimento anterior da matéria, cessa com o falecimento do
seu titular. Esta causa extintiva aplica-se ao usufruto vitalício, cujo
término é condicionado à sua ocorrência, como ainda usufruto
temporário, deixando de vigorar com o desaparecimento da pessoa
favorecida, de quem é uma servidão pessoal"
[...] A explicação lógica para essa ausência de previsão legal, é
justamente em virtude da inexistência de transmissão do usufruto.
13.Desta forma, para fins de análise e concessão da liminar, concluo
por relevante o entendimento de ser incabível a incidência de
imposto de transmissão nos casos em que se extingue o usufruto
pela da morte do usufrutuário.
No Estado de Santa Catarina a Lei competente não promove no rol de
isenções, dentro do artigo 10 e seus incisos, o item referente ao caso específico,
qual seja, na extinção do usufruto por morte do usufruturário.
É colocada toda a explanação até agora como forma de demonstrar a
necessidade de que este seja incluído, visto que a motivação do ITCMD não se faz
presente e a cobrança, por falta de isenção, não é passível de nenhum
impedimento.
A busca pela previsão de isenção de ITCMD no caso de extinção de usufruto
por morte do usufrutuário tem como amparo o fato de que não se trata de um
sinônimo de transmissão ou doação, como visto, isto porque o fato é discriminado
como consolidação de propriedade, visto que o usufruto é um direito peculiar,
temporário e que seu fim é previsto, logo, não se classifica com o que a Lei prevê
como fato gerador de ITCMD conforme o seu artigo 2º e mesmo assim incide
cobrança porque a isenção não é prevista no artigo 10, da mesma Lei.
87
Servindo de amparo para tal entendimento existe, por exemplo, a Decisão
Normativa194 da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, de onde se retira a
exata conclusão do que aqui se afirma, através do seguinte transcrito:
5 - É importante destacar que o usufruto é sempre temporário,
sendo que, por força do artigo 1.410, inciso I, do Código Civil, no
máximo será vitalício. Assim, sem prejuízo do disposto nos artigos
1.411 e 1.946 do Código Civil, o usufrutuário não transmite, por
sucessão hereditária ou testamentária, o direito de usufruto.
6 - Nesse sentido, com a morte do usufrutuário do imóvel, a
propriedade plena se consolida na pessoa do nu-proprietário. E, na
legislação paulista, não há previsão de incidência do ITCMD quando
da consolidação da propriedade plena, ou quando da extinção do
usufruto.
7 - Vale lembrar que o direito de propriedade, embora possa ser
cindido quanto ao seu exercício, é uno. Em virtude da própria
natureza temporária do usufruto, o verdadeiro proprietário do bem,
em última análise, é o titular da nua-propriedade, já que a extinção
do usufruto é inevitável.
8 - Releva considerar também que, mesmo que se considere a
consolidação da propriedade pela extinção do usufruto como uma
transmissão de “direitos”, não se trata de transmissão hereditária ou
testamentária de modo a ensejar a cobrança do ITCMD, ainda que,
coincidentemente, o nu-proprietário seja herdeiro legítimo do
usufrutuário.
9 - Assim, em conclusão, na situação apresentada não há incidência
do ITCMD
Outra publicação que corrobora com o apontamento deste trabalho, sobre o
fato de que não se trata de uma transmissão prevista como de herança ou legado é
o artigo de Herance Filho195, que afirma a problemática da seguinte forma:
É uma transmissão "causa mortis" que não se sujeita a processo de
inventário ou arrolamento e que, para os fins da legislação
registrária, registrado o cancelamento do usufruto, ato praticado
mediante a apresentação do comprovante do óbito do usufrutuário,
adquire o nu-proprietário, já investido na condição de proprietário,
também, o direito de uso e gozo.
Percebe-se que tributariamente o fato ocorrido com a morte do usufrutuário é
uma consolidação plena para o nu-proprietário, sem a necessidade e possibilidade
194
Decisão
Normativa
CAT10,
de
22-6-2009.
Disponível
em
http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributaria:vtribut
Acesso em 30 de Agosto de 2011.
195
HERANCE FILHO, Antônio. O Usufruto, o ITCMD e a DOI. Disponível em <
http://www.fiscosoft.com.br/a/2i3r/o-usufruto-o-itcmd-e-a-doi-antonio-herance-filho > Acesso em 15 de
junho de 2011.
88
de uma transmissão de direitos, trata-se de uma extinção fática independente de
vontades, porém já prevista na instituição de tal direito e mesmo assim sem
previsibilidade de isenção.
De acordo com o artigo publicado pelo Juiz Parreira 196 e disponibilizado por
este, existe a decisão do Tribunal de Minas Gerais, na Comarca de Varginha que
profere decisão favorável ao não recolhimento do ITCMD por conseqüência da
extinção de usufruto por morte do usufrutuário, em razão justamente da
impossibilidade de transferência de tal direito através de herança ou legado do
usufrutuário, uma vez que se trata de um direito, conforme as palavras do citado Juiz
“intransmissível aos sucessores, e o referido imposto só é devido caso haja
transmissão de bens ou direitos.” Dentro deste seu artigo, Parreira utiliza também
apoio em uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que relata o
seguinte:
11.Para encerrar esse tópico relativo a não incidência de imposto
de transmissão na extinção do usufruto, é de se lembrar que tal
matéria já foi objeto de apreciação pelo SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL quando da vigência da Carta Política anterior, ocasião na
qual ficou assentado o seguinte:
"USUFRUTO DECORRENTE DE DOAÇÃO A TERCEIRO.
Com a morte da donatária, extingue-se o usufruto e consolida-se a
propriedade na pessoa do nu-proprietário, não sendo devido o
imposto de transmissão causa mortis." [06]
Colhe-se do voto do eminente MINISTRO CUNHA PEIXOTO,
Relator:
"Na verdade, a nosso ver, ocorreu clara e indubitavelmente a
negativa de vigência da lei federal. Houve indiscutível oposição à
vigência, não só do Código Tributário Nacional, como da própria
Constituição.
Com efeito, estabelece o art. 110 do Código Tributário Nacional não
ser possível a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o
alcance, conceitos e formas do direito privado. Portanto, se a
Constituição instituiu um tributo, elegendo para fato gerador dele um
instituto de direito privado, o legislador tributário federal ou estadual
não pode dilatá-lo a outras situações.
Ora, não só a Constituição – art. 23, nº I -, como o art. 35 do Código
Tributário Nacional, estabelecem, como fato gerador do imposto de
transmissão, a transferência de bens imóveis ou de direitos reais.
Ora, com a morte da usufrutuária, de conformidade com o art. 739
do Código Civil, extingue-se o usufruto, qualquer que seja a causa, o
gênero, ou a época em que se verificou.
196
PARREIRA, Antonio Carlos. Não incide imposto de transmissão sobre a extinção do usufruto.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
12,
n.
1379,
11
abr.
2007.
Disponível
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/16759>. Acesso em: 20 de agosto de 2011.
89
Não se pode equiparar a extinção do usufruto com sua
transferência, principalmente para efeito de tributo, pois as leis
fiscais devem ser aplicadas em sentido rigoroso, estrito, de sorte a
não se lhe restringir ou dilatar o sentido".
Embora tal decisão se refira a fato ocorrido na vigência da
Constituição Federal anterior, bem como do Código Civil de 1916, os
fundamentos são ainda válidos, porquanto não alterados na sua
essência tanto o instituto do usufruto, como a norma constitucional
que permite a tributação pelo estado apenas na hipótese de
transmissão de bens ou de direitos.
Perante o exposto, concluindo o trabalho, pode-se dizer que ao fim desta
cessão tem-se meramente um sujeito não mais apto a desfrutar dos benefícios sem
que haja dependência de sua anuência, ou do nu-proprietário, para tal; trata-se de
um direito extinto por uma fatalidade que não é configurado como fato gerador de
ITCMD muito menos assegurado como isenção de tal imposto.
90
CONCLUSÃO
Frente ao exposto no primeiro capítulo, demonstrou-se a importância e a
relevância da análise sobre a interação dos ramos do direito, principalmente quando
delas surgem obrigações financeiras. Apresentou-se que o Imposto de Transmissão
Causa Mortis e Doação – ITCMD é taxativamente previsto em casos onde ocorram
doações de quaisquer bens ou direitos e transmissões causa mortis, que seu
recolhimento integra as receitas estaduais e corrobora para a alimentação da
sociedade brasileira em sua forma mais abrangente.
No segundo capítulo fora feito um resumo da origem, fundamentação e
conseqüências do direito real do usufruto, aclarando os componentes deste, tais
como as maneiras de constituição, obrigações e formas de extinção.
Ao juntar os temas referidos, no terceiro capítulo, trouxe-se o embate sobre o
qual o estudo foi proposto, uma vez que se tem no direito de usufruto a possibilidade
de incidência do ITCMD. Por tratar-se de um direito real sobre coisa alheia advindo
de alguns destaques feitos do direito de propriedade, a incidência do imposto faz
clara, já que tais destaques favoráveis ao usufrutuário necessitam de uma
formalização que seria efetiva através de uma transferência devidamente registrada
para que seja um direito válido e aplicável, trazendo assim à vida o fato gerador do
citado imposto; porém a problemática volta-se para quando ocorre uma espécie de
extinção de tal direito.
Conforme o que se encontra elencado dentro do Código Civil acerca deste
tema, a extinção do direito real de usufruto pode ocorrer quando o usufrutuário
falece, mas sendo um direito personalíssimo e intransferível a possibilidade dele
fazer parte do patrimônio deste sujeito é impossível, e tal fato é de extrema
relevância uma vez que, ocorrido o falecimento, a consolidação da propriedade
neste caso não pode ser feita por doação e restando assim somente a consolidação
por transferência, como fora demonstrado e justificado.
Por sua vez, tal cessão, levando-se em conta que o direito tratado não é bem
patrimonial, não é passível de geração do fato necessário para a incidência do
imposto estadual aqui tratado, isto é, o direito ao usufruto findado com a morte do
usufrutuário não pode ser doado - já que para isso necessita-se que os sujeitos da
relação estejam vivos e de acordo a situação – muito transferido aos seus herdeiros
91
ou legatários; a previsão para a cobrança de ITCMD, conforme a legislação
catarinense, só poderia incidir sobre essas duas situações, logo, conclui-se que com
a morte do usufrutuário existe uma consolidação advinda de uma fatalidade sem
previsão de fato gerador do imposto.
Tem-se no caso específico um confronto entre definições civis e tributárias
assim percebe-se que com o falecimento do beneficiado pelo direito real os direitos
de propriedade voltam a serem completos para o nu-proprietário através de uma
extinção de direito que se consolida fora do que é previsto como fato gerador de
Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação o que suscita a incorporação de
uma previsão de isenção na legislação estadual.
92
REFERÊNCIAS
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos Reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. 7. ed. São
Paulo: Saraiva, 1999.
BODNAR, Zenildo. Curso objetivo de direito de propriedade. 1ed. Curitiba: Juruá, 2005.
BORBA, Cláudio. Direito tributário. Rio de Janeiro: Impetus, 2000.
BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre
o Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à
União,
Estados
e
Municípios.
Disponível
em
<
http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm> Acesso em: 01 de set. de
2011.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 04
abril de 2011.
BRASIL, Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm > Acesso em: 31 de
julho de 2011.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva,
2007.
CHAGAS, Marco Aurélio Bicalho de Abreu. O usufruto, a sua transcrição e extinção. Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1138, 13 ago. 2006. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/8766>. Acesso em: 9 set. 2011.
CORDEIRO, Menezes A. Direitos Reais. Lisboa: Lex Edições Jurídicas, 1993.
Decisão
Normativa
CAT10,
de
22-6-2009.
Disponível
em
http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributa
ria:vtribut Acesso em 30 de Agosto de 2011.
93
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas, 26 ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
FABRETTI, Láudio Camargo. Direito tributário para os cursos de administração e
ciências contáveis. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo, SP: Malheiros, 1997.
FERNANDES, Marcos Antônio Oliveira; SILVA, Mauro José. Direito Tributário. São Paulo:
Barros, Fischer & Associados, 2005. (Para aprender Direito; 7).
FILHO, Antônio Herance. O Usufruto, o ITCMD e a DOI. Disponível em <
http://www.fiscosoft.com.br/a/2i3r/o-usufruto-o-itcmd-e-a-doi-antonio-herance-filho > Acesso
em 15 de junho de 2011.
FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Código civil comentado: direito das coisas, superfície,
servidões, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador, artigos 1.369 a
1.418. vol XIII / coordenador Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2004.
GIANULO, Wilson. Novo código civil e aplicado ao processo. São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira, 2003.
GOMES, Orlando. Direitos reais, 14 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.
GONÇALVES, Carlos Roberto . Direito Civil Brasileiro. 4 ed. v. V. Saraiva: 2006.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri, organizador. Dicionário Jurídico /. 7. Ed. São Paulo:
Rideel, 2004.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
JARDIM FILHO, Manoel Ferreira. ITCMD paulista: análise, interpretação e crítica das
regras de isenção nas transmissões "causa mortis". Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n.
1769, 5 maio 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11232>. Acesso em: 9
set. 2011.
LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Código civil: comentários didáticos. 2 ed. v. 3.
São Paulo: Atlas, 1992.
94
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27 ed. São Paulo: Malheiros,
2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros,
2002.
MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. 6 ed. São Paulo: Dialética,
2005.
MENEZES, Rafael de. Direito reais: reais nas coisas alheias. Disponível em: <
http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosuc/aula10.htm> Acesso em: 11 de maio de 2011.
MINATTO, Cristina Castelan. Em extinção de usufruto não há ITCMD. Disponível em <
http://cartorioicara.blogspot.com/2009/06/em-extincao-de-usufruto-nao-ha-itcmd.html>
Acesso em 16 de janeiro de 2011.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas, v.3, 34 ed.,
São Paulo: Saraiva, 1998.
OLIVEIRA, José Jayme de Macêdo. Impostos Estaduais: ICMS, ITCMD, IPVA. São Paulo:
Saraiva, 2009.
OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito Tributário: sistema tributário nacional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica.
10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.
PARREIRA, Antonio Carlos. Não incide imposto de transmissão sobre a extinção do
usufruto. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1379, 11 abr. 2007. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/16759>. Acesso em: 9 set. 2011.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v.4. Rio de Janeiro:
Forense,1994.
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 1 ed. atual. Campinas: Russel
Editores, 2003.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas, 24 ed. v.5. São Paulo: Saraiva, 1997.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002
95
ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro e direito tributário,
19 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
SABBAG, Eduardo. Manual do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009.
SANTA CATARINA. Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004. Dispõe sobre o Imposto sobre
Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD. Disponível
em <http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/leis/2004/lei_04_13136.htm> Acesso em 20
maio 2011.
SANTOS, Washington dos. Dicionário Jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina.
Disponível em <
http://200.19.215.13/Pesquisa_Caf/index.asp?filtro_assunto=ITCMD> Acesso em: 18 set
2011.
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico/ atualizadores. 26º Ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense. 2005.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Recurso Extraordinário nº 83.955/RJ, Primeira Turma,
unânime, Rel.: Ministro Cunha Peixoto, j. em 10.08.1976, publ. 29.09.1976. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado>
Acesso em: 12 de outubro de 2011.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº
721.031-SP, Segunda Turma, unânime, Rel. Ministro Castro Meira, j. em 07.02.2006
Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/decisoesmonocraticas/decisao.asp> Acesso
em: 01 de setembro de 2011.
TARTUCE, Flávio. Da possibilidade de alienação do usufruto ao proprietário. Análise
do art. 1.393 do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 861, 11 nov. 2005.
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7588>. Acesso em: 9 set. 2011.
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 4 ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 2. ed. v. 5. São Paulo: Atlas, 2002.
WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das coisas. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das sucessões. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
96
ANEXOS
Anexo I - Lista de Impostos:
IMPOSTOS FEDERAIS
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DA UNIÃO
Art. 153, CF
Art. 154, CF
1. Imposto sobre Importação (Inciso I)
1. Imposto Residual (Inciso I)
2. Imposto sobre Exportação (Inciso II)
2. Imposto Extraordinário de Guerra
3. Imposto sobre Renda (Inciso III)
4. Imposto sobre Produtos Industrializados
– IPI (Inciso IV)
5. Imposto sobre Operações Financeiras
- IOF (Inciso V)
6. Imposto Territorial Rural – ITR
(Inciso VI)
7. Imposto sobre Grandes Fortunas
(Inciso VII)
IMPOSTOS ESTADUAIS (Art. 155, CF)
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL
1. ITCMD (Inciso I)
2. ICMS (Inciso II)
3. IPVA (Inciso III)
IMPOSTOS MUNICIPAIS (Art. 156, CF)
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS E DO DISTRITO FEDERAL
1. IPTU (Inciso I)
2. ITBI (Inciso II)
3. ISS (Inciso III)
97