FESP – FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA
COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO
JOSEMAR ELIAS DA SILVA JUNIOR
AUXÍLIO-RECLUSÃO: EMBATE ENTRE A ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DO
RECLUSO E A NORMA PENAL INCRIMINADORA
JOÃO PESSOA
2012
JOSEMAR ELIAS DA SILVA JUNIOR
AUXÍLIO-RECLUSÃO: EMBATE ENTRE A ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DO
RECLUSO E A NORMA PENAL INCRIMINADORA
Trabalho de Conclusão de Curso- TCC
apresentado à Fesp Faculdades de Ensino Superior
da Paraíba – do Curso de Graduação em Direito
para atender a exigência parcial para o título de
Bacharel em direito.
Área: Direito da Seguridade Social.
Professor Doutor: Rogério Almeida.
JOÃO PESSOA
2012
2
S587a JUNIOR, Josemar Elias da Silva.
Auxílio-reclusão: embate entre a assistência da família do
recluso e a norma penal incriminadora. Josemar Elias da Silva Junior –
João Pessoa, 2012.
19f.
Artigo (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino
Superior da Paraíba – FESP.
1. Auxílio-reclusão. 2. Benefício. 3. Previdência Social. I.
Título.
BC/FESP
CDU: 347(043)
3
JOSEMAR ELIAS DA SILVA JUNIOR
AUXÍLIO-RECLUSÃO: EMBATE ENTRE A ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DO
RECLUSO E A NORMA PENAL INCRIMINADORA
Trabalho de Conclusão de Curso - TCC apresentado à
Banca Examinadora de Artigos Científicos da
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP,
como exigência parcial para obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Aprovada em: ____/____/____
BANCA EXAMINADORA
____________________________
Professor Doutor: Rogério Almeida.
Orientador
_________________________________
Membro da Banca Examinadora
_________________________________
Membro da Banca Examinadora
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AUXÍLIO-RECLUSÃO: EMBATE ENTRE A ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DO
RECLUSO E A NORMA PENAL INCRIMINADORA
RESUMO
JOSEMAR ELIAS DA SILVA JUNIOR*
Este trabalho trata das principais modificações diante do auxílio-reclusão no ordenamento
jurídico brasileiro, demonstrando a importância da assistência à família do recluso. Vale destacar
que esse benefício denota várias polêmicas, pois aborda questões sociais criminológicas, cujas
diretrizes visam punir o infrator da lei penal e, por outro lado, há a proteção dos dependentes do
recluso que é o contribuinte da Previdência Social. Assim, será demonstrada a viabilidade do
auxílio-reclusão frente aos anseios dos seus familiares, respeitando os princípios da Seguridade
Social.
Palavras-chave: Auxílio-reclusão. Benefício. Previdência Social.
AID-SECLUSION: CLASH BETWEEN THE RECLUSIVE FAMILY
ASSISTANCE AND SOUGHT CRIMINAL NORM
ABSTRACT
This work treats of the main modifications on aid-seclusion in the Brazilian legal system,
demonstrating the importance of assistance to the family of the inmate. It is important to notice
that this benefit denotes several controversies, because addresses criminal social issues, whose
guidelines are intended to punish the offender of criminal law and, on the other hand, there is the
protection of reclusive dependent that is Social Security contributor. So, we demonstrate the
viability of the aid-seclusion against the wishes of their families, in accordance with the
principles of Social Security.
Keywords: Aid-seclusion. Benefit. Social Security.
*
Concluinte do curso de Direito da Fesp Faculdades. Graduando do Curso de Línguas Estrangeiras Aplicadas às
Negociações Internacionais da UFPB.
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1. INTRODUÇÃO
O auxílio-reclusão é um benefício devido aos dependentes do segurado recolhido à
prisão, durante o período em que estiver preso sob regime fechado ou semi-aberto. No entanto,
caso o segurado esteja em livramento condicional ou cumprindo pena em regime aberto não será
concedido o auxilio reclusão.
No que se refere ao benefício previdenciário concedido aos familiares dos apenados
estudaremos a Lei n° 8.213/91 (Plano de Benefícios) e do Decreto n° 3.048/99 (Regulamento da
Previdência Social), assim, o auxílio-reclusão ainda recebeu algumas modificações consideráveis
na estrutura no benefício, por força da portaria interministerial MPS/MF nº 48, de 12 de fevereiro
de 2009, bem como a Instrução Normativa INSS/PRES n. 45, de 6 de agosto de 2010.
Neste trabalho questionamos: Será que o auxilio reclusão é uma pensão para o preso?
Conceder tal benefício constitui uma influência a prática de crimes? Como entender a repressão
da lei penal em face da proteção da norma previdenciária, a qual releva a necessidade dos
dependentes do apenado?
O método utilizado foi o dedutivo, partindo do geral para o específico, assim,
analisamos as correntes doutrinárias as quais abordam o tema em questão. O tema tangencia
tanto o ramo do direito do trabalho, bem como previdenciário, este último entendido como ramo
do direito público o qual regulamenta as relações jurídicas tanto materiais como processuais, seja
na previdência pública ou privada, abordando as arrecadações e o custeio.
Primeiramente, faremos um histórico da Previdência Social no Brasil, por
conseguinte, trataremos do auxílio-reclusão conforme o entendimento constitucional e também
abordaremos as principais mudanças sobre tal instituto e por fim, faremos uma correlação entre o
Direito Previdenciário e o Direito Penal.
Assim, iremos analisar o auxílio-reclusão pelos seus vários aspectos, bem como no
que se refere às modificações advindas da Instrução Normativa INSS/PRES n. 45, de 6 de agosto
de 2010, persuadindo que o auxílio-reclusão não é um benefício ao bandido, mas sim aquele
recluso que é contribuinte da Previdência Social visando assistir aos seus dependentes.
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2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1. Breve histórico da Previdência Social no Brasil
A Previdência Social caracteriza-se pela assistência estatal a coletividade, dando-lhe
a assistência-social e ao bem-estar social com vista à plenitude de todos. Assim, a proteção
denota prevenção, cuidado, defesa, atuação conducente a evitar danos à pessoa, mas também o
atendimento de necessidades do Homem. Há registros que na pré-história já havia indícios da
seguridade social:
Antropologicamente, especula-se sobre primeiro gesto protetivo praticado pelo homem,
possivelmente nas imediações da caverna, há 40 ou 50 mil anos, mais ou menos ao
tempo da adoção da agricultura e do sedentarismo: se de poupança (a carne excedente
congelada pôde ser aproveitada quando não se dispôs, por forca das circunstancias, de
outros meios de se alimentar) ou de se abaixar para ajudar companheiro ferido.
(MARTINEZ, 2010, p. 300)
Depois de todos os registros, seja com os babilônicos ou na Bíblia Sagrada que
tratam da assistência social aos menos favorecidos, o marco foi no século XIX, especificamente
em 13 de junho de 1883, na Alemanha, de modo que foi disseminado o seguro-doença e a
proteção acidentária em 1884, por conseguinte, expandindo-se por toda Europa.
No que se refere à sistemática legislativa no art. 21 da Declaração Universal dos
Direitos do Homem de 1789, proclama:
1.
2.
3.
Toda a pessoa tem o direito de tomar parte na direção dos negócios públicos do seu
país, quer diretamente, quer por intermédio de representantes livremente escolhidos. .
Toda a pessoa tem direito de acesso, em condições de igualdade, às funções públicas do
seu país.
A vontade do povo é o fundamento da autoridade dos poderes públicos; e deve
exprimir-se através de eleições honestas a realizar periodicamente por sufrágio universal
e igual, com voto secreto ou segundo processo equivalente que salvaguarde a liberdade
de voto.
Quanto ao desenvolvimento científico do Direito Previdenciário, o que lhe
impulsionou foi o Direito Administrativo, mas o Decreto Legislativo n. 4.682/1923, conhecido
como Lei Eloy de Miranda Chaves, significou:
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“A Lei Eloy Chaves, implementada pelo Decreto Legislativo n. 5.109/1926, é resultado
de esforço iniciado no século anterior com a Encíclica Rerum Novarum (15.5.1891).
Infelizmente, nossa Lei Maior de 1891 não pôde aproveitar os ensinamentos e a
influência benéfica contidos nesse magnífico documento. A Constituição mexicana de
1910 e a alemã, de Weimar (1919), entretanto, inspirara, os nossos constituintes, e, em
1926 transformamos a nossa Carta Magna, de política- institucional em socialdemocrata.” (MARTINEZ, 2010, p. 309).
Posteriormente, adveio a Lei orgânica do Seguro Social do Brasil, o Decreto – Lei n.
7.526/1945 e o decreto n.35.448/1954, ainda decreto 7.036/1944 que tratou da proteção em face
de acidentes. No entanto, o marco deu-se com a Lei Orgânica da Previdência Social—LOPS (Lei
n. 3.807/1960), bem como as duas Consolidações das Leis da Previdência Social—CLPS, os
decretos ns. 77.077/1976 e 89.312/1984 e o plano de custeio e organização da seguridade social
– PCSS, a Lei n. 8.212/ 1991.
“A Emenda Constitucional n.20/1998 promoveu profundas alterações na previdência
social do servidor (regulamentada pela Medida Provisória n. 167/ 2004, Lei n.
9.983/2000 (crimes previdenciários). A Emenda n. 41/2003 promoveu alterações na
previdência social do servidor (regulamentada pela Medida Provisória n. 167/ 2004, Lei
n. 10. 887/ 2004 e Orientação Normativa SPS n. 3/2004.” (MARTINEZ, 2010, p. 39).
Tratando-se da inserção principiológica no Direito Previdenciário, destaca-se que o
princípio da solidariedade social, é no sentido de haver a cooperação da maioria em face da
minoria, de acordo com a capacidade contributiva, em favor dos menos favorecidos, ao passo
que o princípio da proteção traz a noção de poder e necessidade, o protetor e o protegido.
“Hodiernamente, numa sociedade organizada, desenvolvida a previdência social como
técnica sociológica e ciência jurídica, proteção significa faculdade, direito à participação
do bem geral, de todo trabalhador construtor da sociedade. E dever do Estado. A
proteção é absolutamente coerente, porque, concretizada a contingência protegida,
presente o risco social, o trabalhador tem de ser mantido, sob pena de perecimento.”
(MARTINEZ, 2010, p.122)
O homem criou a previdência social para que em determinadas circunstâncias haja a
substituição da subsistência, pois a concretização da verdadeira seguridade social trata da
assistência total, pode ser sopesada visualizando-se as diversas manifestações da proteção,
pessoais ou coletivas, organizadas e intentadas pelo ser humano.
Vale destacar que o afã maior da previdência social é a defesa pessoal e a sustentação
da família, pois o elemento nuclear previdenciário é a solidariedade e não a poupança, tendo
como pupilo a família, porquanto, esta concepção não privilegia o comportamento individual,
pois retém o excedente de hoje para a imprescindibilidade de amanhã, pensando no coletivo.
A premissa de que, quem pode mais coopera com quem não pode, é, portanto, uma
8
forma de amparo, haja vista que as obrigações entre os familiares provém da lealdade tendo
como base o principio da solidariedade social.
Desse modo, a assistência à família do preso provém da solidariedade entre as
pessoas, ou seja, a participação da maioria contribuindo a favor da minoria; uma cooperação
imposta pelo Estado, contrariando a natureza individualista do homem.
O auxílio-reclusão tem caráter assistencial e a proteção social como fundamento ao
bem-estar dos cidadãos, sendo, portanto, responsabilidade do Estado.
2.2. O AUXÍLIO-RECLUSÃO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
De fato, a Constituição de 1988 pioneiramente abordou o auxílio-reclusão, em seu
art. 201, IV: a concessão do auxílio-reclusão é devida aos dependentes dos segurados de baixa
renda, aquele segurado que não recebe salário superior a R$ 360,00, mas a partir de 2005 a
remuneração mensal não pode ser superior a R$ 623,44.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;1
O fato de o segurado no momento da prisão encontrar-se desempregado no instante
da prisão não é empecilho a concessão do auxílio-reclusão, desde que mantenha a situação de
segurado. Assim, considerar-se-á o último salário-de-contribuição do segurado, analisando o
principal o critério fixado, se o segurado é de baixa renda.
Antes da EC 20/98, não havia restrição da concessão do benefício aos dependentes
do segurado de baixa renda. Desse modo, qualquer segurado preso antes da EC 20/98,
independentemente do quantum do seu ultimo salário-de-contribuição, autoriza a concessão e
manutenção do auxílio-reclusão aos seus dependentes trata-se já de direito adquirido. “EC
n.20/1998, estritamente, em vez de compará-lo à pensão por morte, equiparou-se ao salário1
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em:
01/08/12. 13.25
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família (sic), pretendendo ser direito de quem recebe até R$ 360,00, isto é, dos hipossuficientes.”
(MARTINEZ, 2010, p. 903)
Considera-se a renda do segurado e não a de seus dependentes, em razão do auxílioreclusão que possui caráter substitutivo e o seu valor não pode ser inferior ao salário mínimo. Por
isso, é suficiente a prisão em delegacia de polícia ou casa de custódia, enquanto aguardar a
abertura de vaga nos presídios, por isso, enseja o auxílio-reclusão, mas o livramento condicional
ou cumprimento de pena no regime aberto não condiz a tal benefício.
O auxílio-reclusão é análogo a pensão por morte, mas essa semelhança é meramente
jurídica, pois o direito é o mesmo, destinado as mesmas pessoas, no entanto, o fato gerador é
outro. Assim, os destinatários são os mesmos, também.
“Começo do desembolso — No comum dos casos, o benefício tem início na data do
recolhimento do segurado à prisão. Internado no estabelecimento penitenciário o segurado todo o
tempo, requerido posteriormente, começará quando da solicitação (DER), conforme o caso,
aplicando-se a regra da prescrição da pensão por morte.” (MARTINEZ, 2010, p.903)
Destaca-se que o momento da cessação do benefício de acordo com as mesmas
regras da pensão por morte, as quais sejam compatíveis, acrescidas as regras próprias às pessoas
que estão cumprindo uma pena. Por isso, quando o detento for liberado por qualquer motivo que
seja, logo cessa-se o auxílio reclusão, mas caso ele seja foragido tendo intentado fuga, o
beneficio será suspenso, podendo encerrar-se caso não haja a recaptura.
Entende-se que este benefício não é diretamente para o preso, mas um direito do
dependente, pois substitui o salário recebido pelo trabalhador em caráter provisório e pagamento
continuado e reeditável enquanto perdurava a MP 83/2002, pois impedia o trabalho remunerado
do preso. Por ora, o valor do auxílio-reclusão é de igual modo ao da pensão por morte, isto é,
100% do benefício. Mas, qual é o evento determinante? É a prisão seja detenção ou reclusão do
segurado sem receber a remuneração da empresa ou da previdência social.
Sob o âmbito previdenciário é irrelevante se o recluso é culpado ou inocente ou
condenado ou absolvido. No caso de prisão albergue, o detento podendo trabalhar não receberá o
benefício. Mantém-se o benefício enquanto o preso estiver recolhido à prisão, cumprindo a pena
e é solto extingue-se o beneficio. Logo, um ponto interessante a se discutir é caso o preso fuja o
beneficio é suspenso até a sua recaptura, ainda, há a comprovação trimestral, pois a cada três
meses, os dependentes deverão comprovar a detenção ou a reclusão.
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Para conseguir o benefício deverá levar o requerimento dos últimos salários de
contribuição, certidão de nascimento, prova da união estável e de endereço dos dependentes. È
preciso juntar a certidão comprobatória da prisão, expedida pela autoridade penitenciária.
Segundo Martinez (2010, p. 903): “Auxílio-reclusão é benefício-irmão da
pensão por morte. A maior diferença consiste em o segurado estar detido ou recluso,
no primeiro caso, e morto, ausente ou desaparecido, no último. À exceção dos
documentos exigidos, a habilitação é quase a mesma. Em razão disso, disciplinado
em apenas um artigo no PBPS (art.80). ”Por isso, acreditamos que o auxílio-reclusão
a partir de 1º de fevereiro de 2009 ficou estabelecido que o salário de contribuição
seja igual ou inferior a R$ 752,12, nos termos da Portaria Interministerial MPS/MF
Nº 48, de 12 de fevereiro de 2009. Esse benefício leva em consideração a
hipossuficiência da família do detento, por isso, o valor do benefício é de 100% do
da aposentadoria a que teria direito, se estivesse aposentado por invalidez, no
momento da prisão.
Finalmente, afirma-se que o amparo família do apenado é uma
assistência justa, pois o desamparo é antijurídico e social. Portanto, o cerne é a
família do preso, pois evita-se o dano em face do desamparo, presunção não acolhida
no caso de fuga, contudo, os dependentes estarão em dificuldades para sobreviver.
2.3. O EMBATE ENTRE A ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA DO RECLUSO E A NORMA
PENAL INCRIMINADORA
Entende-se que o auxílio-reclusão comporta as mesmas regras da pensão por morte,
aos seus dependentes do segurado o qual encontra-se preso. Assim, caso o preso esteja recebendo
beneficio da empresa, goze de auxílio-doença, aposentadoria. Por conseguinte, o último salário
deverá ter sido igual ou inferior a R$ 862,11. Mesmo que o segurado enquadre-se nesses
requisitos, se não estiver em atividade laboral no mês da reclusão, por logo, será considerado a
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remuneração o derradeiro salário-de-contribuição.
Vale destacar que os dependentes do segurado que encontra-se detido gozarão dos
benefícios, mediante a comprovação do efetivo recolhimento do segurado, com a expedição do
documento da autoridade competente. Assim, seus dependentes são: a) o cônjuge, companheiro
(a) e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido; b) os pais; c)
o irmão emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos de idade ou inválido. Ambos em
igualdade de condições, vedando-se quaisquer discriminações.
Questiona-se se o companheiro ou companheira homossexual terão direito ao
beneficio? Conforme a decisão judicial – ação civil pública no. 2000.71.00.009347-0determinou que o auxílio-reclusão é de direito nas relações homoafetivas. Assim, o segurado
homossexual inscrito no regime geral de previdência social e o seu companheiro (a) sendo seu
dependente, comprovada a vida em comum concorrem a pensão por morte e auxílio-reclusão,
concorrendo com os dependentes preferenciais de acordo com a lei n. 8.213/ 1991, desde 05. 04.
1991.
Destaca-se que os filhos menores terão direito ao benefício, também a Medida
Provisória 2.187-13/2001. Fica mantido o direito à percepção do auxílio-reclusão ao menor sob
guarda, desde que a prisão tenha ocorrido até 13.10.1996, véspera da vigência da Medida
Provisória (MP) no 1.523/ 1996, e reedições, convertida na Lei no 9.528/1997, desde que
atendidos todos os requisitos da legislação em vigor à época. Por ora, se o casamento ocorrer
durante a prisão, o cônjuge não fará jus ao auxílio-reclusão, pois a dependência superveniente ao
fato gerador.
A pessoa cuja designação como dependente do segurado tenha sido feita até
28.04.1995, antes da publicação da lei n. 9.032/1995, fará jus ao beneficio até a prisão dessa
data. Assim, o auxílio-reclusão será concedido durante o período de recolhimento da prisão sob o
regime fechado (aquele sujeito à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou
media) ou semi-aberto (aquele sujeito à execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar.
Conforme os artigos 30 e 76 da Instrução Normativa INSS no 45/2010, haverá o
auxílio-reclusão a situação do maior de 16 e menor de 18 anos desde que se encontre internado,
estando em sentido amplo, cumprimento pena privativa de liberdade, contudo no caso de
livramento condicional da pena não haverá a concessão do auxílio-reclusão.
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Não há carência para a concessão do auxílio-reclusão, mas desde que tenha ocorrido
a perda da qualidade de segurado em função da prisão. Quando o efetivo recolhimento à prisão
tiver ocorrido a partir de 16.12. 1998, data da publicação da Emenda Constitucional n. 20/ 1998,
o benefício de auxílio-reclusão será devido desde o último salário de contribuição do segurado,
tomado pelo valor mensal, seja igual ou inferior a R$ 30,00, atualizado por Portaria Ministerial,
conforme tabela no Anexo XXXII da Instrução Normativa INSS no 45/2010.
Mas, quando não houver salário de contribuição na data do efetivo recolhimento a
prisão, caberá: 1) Não tenha perdido a qualidade de segurado; 2) o último salário de contribuição
será considerado pelo seu valor mensal, na data do afastamento do trabalho ou da data da
cessação das contribuições, que sejam igual ou inferior aos valores fixados pela Portaria
Ministerial, Anexo XXXII da Instrução Normativa INSS n. 45/2010.
Vale destacar que essa portaria a ser utilizada deverá ser a vigente a data das
contribuições ou do afastamento do trabalho, aplicando-se aos benefícios requeridos desde 11.10.
2001, desde a data da publicação da Instrução Normativa DC/INSS n. 57/2001.
Como comprovar as condições para o recebimento do beneficio?
O estado de
privação de liberdade é comprovado por meio de documento, emitido pela autoridade
competente, comprovando o recolhimento da prisão e descrevendo o regime de reclusão. Para os
maiores de 16 e o menor de 18 anos, serão exigidos a certidão de despacho de internação e o
documento atestando o recolhimento a órgão subordinado ao juiz da infância e da juventude. A
comprovação de que o segurado privado de sua liberdade não recebe remuneração será feita por
declaração da empresa a qual o segurado estiver vinculado. No entanto, o beneficiário deverá
apresentar trimestralmente atestado de que o segurado continua detido ou recluso, firmado pela
autoridade competente.
Destaca-se que caso o segurado recluso exerça atividade remunerada em
cumprimento de pena no regime fechado ou semiaberto, o qual contribua individualmente ou
facultativo, não perde o direito ao recolhimento do auxílio-reclusão aos seus dependentes. Mas, o
recluso não terá direito aos benefícios do auxílio-doença e aposentadoria durante a percepção do
auxílio-reclusão aos seus dependentes.
O valor será de 100% o valor da aposentadoria que o segurado recebia ou se tivesse
direito se estivesse aposentado por invalidez na data do seu falecimento, pois a aposentadoria por
invalidez, é igual a 100% do salário-benefício, fixada na data do recolhimento do segurado a
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prisão, se requerido até 3 dias depois ou na data do requerimento, quando após.
Encerra-se o beneficio, quando: da extinção da cota individual e no caso de o
segurado, mesmo que preso passe a receber a aposentadoria; pelo óbito do segurado ou de seus
beneficiários; na data da soltura; para o filho ou equiparado ao irmão, de ambos os sexos, de
qualquer condição, ao completarem 21 anos de idade, salvo de inválidos que a invalidez tenha
ocorrido antes: de completarem 21 anos de idade;do casamento; início do exercício de emprego
publico efetivo; constituição de estabelecimento civil ou comercial; concessão de emancipação;
no caso de dependente invalido quando cessar a invalidez, de acordo com o exame médico
pericial pelo INSS; pela adoção, para o filho adotado que recebe auxílio-reclusão dos pais
biológicos, exceto cônjuge ou companheiro (a) adota o filho do outro.
Assim, suspende-se o beneficio, quando pela fuga, e no caso quando o segurado,
ainda que privado de liberdade, passar a receber auxílio-doença; se o dependente deixar de
apresentar atestado trimestral, firmado pela autoridade competente para prova de que o segurado
permanece recolhido à prisão e quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional,
por cumprimento de pena em regime aberto ou por prisão albergue.
Veda-se a concessão do benefício após a soltura do segurado.
Porquanto, a
instrução normativa INSS/ PRES n. 45, de 6 de agosto de 2010 em seu art. 26 trata da perda da
qualidade de dependente.·.
Art. 26. A perda da qualidade de dependente ocorrerá:
I - para o cônjuge pela separação judicial ou o divórcio, desde que não receba pensão
alimentícia, pela anulação do casamento, pelo óbito ou por sentença judicial transitada
em julgado;
II - para a companheira ou o companheiro, pela cessação da união estável com o
segurado ou segurada, desde que não receba pensão alimentícia;
III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de
idade, salvo se inválidos, desde que a invalidez tenha ocorrido antes:
a) de completarem vinte e um anos de idade;
b) do casamento;
c) do início do exercício de emprego público efetivo;
d) da constituição de estabelecimento civil ou comercial ou da existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha
economia própria; ou
e) da concessão de emancipação, pelos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do
juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
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IV - pela adoção, para o filho adotado que receba pensão por morte dos pais biológicos,
observando que a adoção produz efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença que
a concede;
V - para os dependentes em geral:
a) pela cessação da invalidez; ou
b) pelo falecimento.
§ 1º Não se aplica o disposto no inciso IV do caput, quando o cônjuge ou companheiro
adota o filho do outro.
§ 2º É assegurada a qualidade de dependente perante a Previdência Social do filho e
irmão inválido maior de vinte e um anos, que se emanciparem em decorrência,
unicamente, de colação de grau científico em curso de ensino superior, assim como para
o menor de vinte e um anos, durante o período de serviço militar, obrigatório ou não.
§ 3º Aplica-se o disposto no caput aos dependentes maiores de dezoito e menores de
vinte e um anos, que incorrerem em uma das situações previstas nas alíneas “b”, “c” e
“d” do inciso III deste artigo.
Em seus artigos 331 aos 344 da instrução normativa INSS/ PRES n. 45, de 6 de
agosto de 2010, tratam do auxílio-reclusão, o qual é entendido como aquele benefício devido nas
mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não
receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou
abono de permanência ao serviço.
Portanto, os dependentes do segurado detido em prisão provisória terão direito ao
benefício desde que comprovem o efetivo recolhimento do segurado por meio de documento
expedido pela autoridade responsável pelo estabelecimento prisional ou o juiz da vara de
execuções penais. Frisa-se que o exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em
cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto, que contribuir na condição de segurado
contribuinte individual ou facultativo, não acarretará perda do direito ao recebimento do auxílioreclusão pelos seus dependentes.
Os
pagamentos do auxílio-reclusão serão suspensos na hipótese de fuga; quando receber auxíliodoença, ainda se o dependente deixar de apresentar atestado trimestral, firmado pela autoridade
competente, para prova de que o segurado permanece recolhido à prisão; e por livramento
condicional, por cumprimento da pena em regime aberto ou por prisão albergue.
Finalmente, pela análise dos dispositivos legais afirma-se que o auxílio-reclusão é
devido aos seus familiares e não ao recluso, pois não será devida a concessão de auxílio-reclusão
quando o recolhimento à prisão ocorrer após a perda da qualidade de segurado.
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Entende-se que a pena é a condição de existência do crime, é a medida de segurança,
haja vista que a finalidade do direito penal é proteger os bens jurídicos importantes a vida
humana, através da cominação, aplicação e execução da pena. Mas a pena é um instrumento de
coerção para proteger os bens jurídicos significativos a sociedade? Esses bens são políticos e não
econômicos emanam da proteção a norma penal, visando evitar o dano social.
Por conseguinte, o crime é um fato humano que lesa os bens jurídicos protegidos
socialmente. É uma ação típica, ilícita e culpável, considerando o nexo de causalidade. Conforme
o art. 32 do CP, as penas podem ser: privativas de liberdade; restritivas de direitos e multa.
As penas restritivas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes ou delitos
são as de reclusão e detenção. Deve ser ressaltado, contudo, que a Lei das
Contravenções Penais também prevê sua pena privativa de liberdade, que é a prisão
simples [ ...] As penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao art.
43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 são: a) prestação pecuniária; b) perda de
direitos e valores; c) prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas; d)
interdição temporária de direitos; e e) limitação de fim de semana. A multa penal é de
natureza pecuniária [...]
( GRECO, 2009, p. 496-497).
Sabemos que o crime é caracterizado a partir de um fato típico, antijurídico e
culpável. O primeiro é o comportamento humano, seja positivo ou negativo, que provoca um
resultado, mas deve estar previsto na lei penal, então, a conduta humana dolosa ou culposa,
resultado; nexo de causalidade e se o fato material está enquadrado em uma norma penal
incriminadora. A garantia do mínimo de existência para os apenados está ligada ao binômio
capacidade/necessidade, pois ao passo que o Estado tem a obrigação de efetivar os direitos
essenciais ao homem, este mesmo homem precisa da proteção do Estado, bem como de garantir
a subsistência de seus dependentes.
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2. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Estado com o jus puniendi deve punir o infrator da lei penal ou retribuir o mal que
este causou? A reabilitação no sistema penitenciário não é nada mais que um mito, ocorre à
grande antítese entre a punição e o tratamento, dessa forma, é desumano pressupor que o Estado
irá ser negligente frente à necessidade do contribuinte que se encontra recluso.
Se a responsabilidade do Estado for compreendida como a síntese das lutas
conquistadas em prol dos direitos da pessoa humana, orientados pelo princípio da isonomia,
permitirá ao indivíduo que suas garantias e direitos fundamentais sejam assegurados.
Por tudo isso, a sociedade precisa redefinir os seus valores. Os cidadãos devem
sensibilizar-se para lutarem pela proteção dos Direitos Humanos de quaisquer cidadãos, além de
exigirem sua aplicabilidade.
Há alguns doutrinadores os quais veem a possibilidade de amparar a família do
recluso, garantindo o mínimo indispensável para sua sobrevivência. Instituído na Constituição de
1988 em seu art. 201, IV, bem como no art. 80 da Lei 8.213/91, e nos arts. 116 a 119, do Decreto
3.048/99.
Nesse sentido, o auxílio-reclusão tal como a pensão por morte é devida aos
dependentes do segurado, aqueles que possuem legitimidade para pleitear tal beneficio,
conforme o art. 80 da LBPS, portanto, entende-se que o apenado é ilegítimo para receber o
beneficio.
O beneficio é devido durante o período em que o segurado estiver recolhido a prisão
sob o regime fechado ou semiaberto, em razão de decisão judicial seja de natureza cível, penal,
decisão interlocutória ou sentença condenatória. Então, o exercício de atividade remunerada pelo
segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto que verter
contribuições para o RGPS, na condição de segurado contribuinte individual ou facultativo,
como forma de incentivar a sua reabilitação. Ainda, muito embora a criança e adolescente não
cometam crime e contravenção, porém ato infracional, lhe é assegurado o auxílio-reclusão, pois
se equipara a condição recolhido à prisão.
Para tanto, tal benefício não é perpétuo, acabando caso haja a extinção da última cota
individual; se o segurado, ainda que privado de sua liberdade ou recluso, passar a receber
17
aposentadoria; pelo óbito do segurado ou beneficiário; na data da soltura; pela ocorrência de uma
das causas previstas no inciso III do art. 26; no caso de filho ou equiparado ou irmão, de ambos
os sexos; em se tratando de dependente inválido; pela cessação da invalidez, verificada em
exame médico pericial a cargo do INSS; pela adoção, para o filho adotado que receba auxílioreclusão dos pais biológicos, exceto quando o cônjuge ou o companheiro (a) adota o filho do
outro.
Em
decorrência dos
princípios
constitucionais
no
âmbito
previdenciário,
precipuamente o da solidariedade e o da dignidade da pessoa humana, acreditamos que o
benefício previdenciário do auxílio-reclusão deve ser mantido para dar assistência aos
dependentes do apenado.
Nesse diapasão, a tese do senso comum que proclama a não concessão do benefício
aos dependentes do contribuinte não deverá ser acatada haja vista que o auxílio-reclusão não é
mero pagamento ao infrator da norma penal.
Igualmente, este trabalho visa conscientizar a comunidade acadêmica para o respeito
da defesa e assistência aos dependentes do contribuinte recluso.
Por conseguinte, um país marcado pelo desemprego estrutural e conjuntural, não
poderá ser desumano frente às necessidades dos dependentes do contribuinte da Previdência
Social que se encontra detido.
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