UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO
CLAUDIA PAIVA CARNEIRO DA SILVA
O AMICUS CURIAE NA SUPREMA CORTE AMERICANA E NO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO: um estudo de direito comparado
RIO DE JANEIRO
2011
Cláudia Paiva Carneiro da Silva
O AMICUS CURIAE NA SUPREMA CORTE AMERICANA E NO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO: um estudo de direito comparado
Dissertação de Mestrado apresentada ao
Programa de Pós-Graduação em Direito,
Faculdade Nacional de Direito, Universidade
Federal do Rio de Janeiro, como requisito
parcial à obtenção do título de Mestre em
Direito
Orientadora: Margarida Maria Lacombe Camargo
Rio de Janeiro
2011
FICHA CATALOGRÁFICA
S586
Silva, Claudia Paiva Carneiro da.
O Amicus Curiae na Suprema Corte Americana e no Supremo
Tribunal Federal Brasileiro: um estudo de direito comparado /
Cláudia Paiva Carneiro da Silva – 2011.
108 f.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do
Rio de Janeiro, Faculdade Nacional de Direito, Rio de Janeiro,
2011.
Orientadora: Margarida Maria Lacombe Camargo
1. Controle da constitucionalidade. 2. Amici curiae - Direito
comparado. 3. Direito - Teses. I. Camargo, Margarida Maria
Lacombe (Orient.). II. Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Faculdade Nacional de Direito. III. Título.
CDD 341.202
Cláudia Paiva Carneiro da Silva
O AMICUS CURIAE NA SUPREMA CORTE AMERICANA E NO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO: um estudo de direito comparado
Dissertação de Mestrado apresentada ao
Programa de Pós-Graduação em Direito,
Faculdade Nacional de Direito, Universidade
Federal do Rio de Janeiro, como requisito
parcial à obtenção do título de Mestre em
Direito
Aprovada em
Margarida Maria Lacombe Camargo
Orientadora
Faculdade Nacional de Direito - UFRJ
José Ribas Vieira
Faculdade Nacional de Direito - UFRJ
Ana Lúcia de Lyra Tavares
Departamento de Direito – PUC-Rio
DEDICATÓRIA
Ao meu pai
AGRADECIMENTOS
À professora Margarida Maria Lacombe Camargo pelo tema e pela imprescindível
orientação, sempre atenta e precisa.
À professora Ana Lúcia de Lyra Tavares pelo decisivo e fascinante aprendizado do
direito comparado.
Aos professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade Nacional
de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro pelo aprendizado,
especialmente ao professor José Ribas Vieira pelo exemplo de dedicação à
pesquisa.
Aos colegas do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade Nacional de
Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, especialmente Flávia e Bernardo
pelo companheirismo.
Ao Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 1ª Região, Dr. José
Antonio Vieira de Freitas Filho, pelo inestimável apoio.
À Procuradora do Trabalho, Doutora Daniela Ribeiro Mendes, pelo incentivo
fundamental.
Aos meus irmãos Valéria e Carlos pela colaboração.
Ao meu marido Marcelo e aos meus filhos Guido e Ivan por tudo.
RESUMO
SILVA, Cláudia Paiva Carneiro da. O Amicus Curiae na Suprema Corte
Americana e no Supremo Tribunal Federal Brasileiro: um estudo de direito
comparado. Rio de Janeiro, 2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade
Nacional de Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011.
O objetivo desta pesquisa é ampliar o olhar crítico sobre o amicus curiae na
jurisdição constitucional brasileira através da comparação com o mesmo instituto na
jurisdição constitucional americana. A pesquisa inova pela análise empírica
realizada, fundamental para as conclusões de pesquisa sobre um instituto que está
sendo construído na prática do Supremo Tribunal Federal (STF). Em ambas as
dimensões comparadas – teórica e prática –, encontramos semelhanças e
diferenças significativas. Uma das diferenças consiste na relevância da participação
de amici curiae na fase de certiorari da Suprema Corte americana comparada à total
ausência deles na análise de repercussão geral pelo STF. Quanto ao interesse, na
Suprema Corte, os amici partidários são aceitos e esperados, enquanto no STF, há
ainda indefinição quanto ao interesse esperado, se neutro ou partidário. Em relação
aos procedimentos, uma diferença a favor do instituto brasileiro foi constatada: a
sustentação oral é mais restrita nos Estados Unidos que no Brasil. Quanto à função
exercida na jurisdição constitucional, no Brasil, a verdadeira função do amicus curiae
parece ser dar legitimidade às decisões do Supremo Tribunal Federal. Os casosreferência reforçam as conclusões quanto à ausência de função democrática e
predominância de função legitimadora do amicus curiae brasileiro. A pesquisa
conclui que os amici curiae são efetivamente importantes no processo decisório da
Suprema Corte americana, mas ainda não o são no Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Amicus curiae. Hermenêutica Constitucional. Direito Constitucional
Comparado.
ABSTRACT
SILVA, Cláudia Paiva Carneiro da. O Amicus Curiae na Suprema Corte
Americana e no Supremo Tribunal Federal Brasileiro: um estudo de direito
comparado. Rio de Janeiro, 2011. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade
Nacional de Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011.
This research extends a critical look at the amicus curiae in Brazilian constitutional
jurisdiction by comparing it with the same institute in American constitutional
jurisdiction. The research breaks new grounds of empirical analysis, critical to the
findings of an institute that is being constructed in the practice of the Supremo
Tribunal Federal (STF). In both dimensions compared - theory and practice - we find
similarities and differences. One difference is the importance of the participation of
amici curiae in the certiorari stage of the Supreme Court compared to the total
absence of them in the analysis of overall impact by the STF. As for the interest, at
the American Supreme Court, the partisan amici are accepted and expected, while at
the Brazilian Court there is still uncertainty about the value expected if neutral or
partisan. As far as procedures are concerned, a difference in favor of the Brazilian
institute was observed: the oral argument is more restricted in the United States than
in Brazil. As to the function performed in a constitutional court, in Brazil, the true
function of the amicus curiae seems to be to give legitimacy to the decisions of the
Brazilian Court. The reference cases reinforce the conclusions about the lack of
democratic function and prevalence of the legitimizing function of the amicus curiae
in Brazil. This research leads to the conclusion that the amici curiae are indeed
important in the decision making of the American Supreme Court, but they are not
so, yet, on the Brazilian Supremo Tribunal Federal.
Keywords: Amicus curiae. Constitutional Hermeneutics. Comparative Constitutional
Law.
LISTA DE TABELAS
Tabela 1
Memoriais de amici curiae por categoria – Suprema Corte – 1982
Tabela 2
Memoriais de amici curiae por categoria – STF – 1999 a 2005
LISTA DE ABREVIATURAS
ADI
Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADC
Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADPF
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
AgR
Agravo Regimental
AMC
Associação dos Magistrados Catarinenses
CDC
Código de Defesa do Consumidor
CDH
Conectas Direitos Humanos
CF
Constituição Federal
CONFENEM
Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino
CPC
Código de Processo Civil
CUT
Central Única dos Trabalhadores
DCE
Diretório Central dos Estudantes
DJ
Diário de Justiça
DJe
Diário de Justiça Eletrônico
EC
Emenda Constitucional
FENAJUFE
Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciário Federal
MS
Mandado de Segurança
RE
Recurso Extraordinário
RISTF
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
STF
Supremo Tribunal Federal
TJ
Tribunal de Justiça
UENF
Universidade Estadual do Norte Fluminense
UERJ
Universidade Estadual do Rio de Janeiro
UFRS
Universidade Federal do Rio Grande do Sul
UnB
Universidade de Brasília
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..........................................................................................................11
PARTE I – O AMIGO AMERICANO .........................................................................16
Capítulo 1 – Contextualização...................................................................................16
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
A Tradição Jurídica da Common Law........................................................................................ 16
O Sistema Judicial Americano .................................................................................................... 18
A Suprema Corte dos Estados Unidos ...................................................................................... 20
Breve histórico do instituto americano....................................................................................... 24
Capítulo 2 – Configuração Jurídica ...........................................................................27
2.1.
Participantes .................................................................................................................................. 27
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.
2.2.
2.3.
2.3.1.
2.3.2.
2.3.3.
2.4.
2.4.1.
2.4.2.
2.4.3.
Os amici individuais..............................................................................................................................29
Os amici governamentais....................................................................................................................29
Os amici grupos de interesse .............................................................................................................31
Interesse do Participante..........................................................................................................................33
Procedimentos ...........................................................................................................................................36
As regras da Suprema Corte ..............................................................................................................37
Contribuições monetárias....................................................................................................................39
Sustentação oral...................................................................................................................................40
Função ........................................................................................................................................................42
Função informativa...............................................................................................................................42
Função estratégica...............................................................................................................................44
Função lobista.......................................................................................................................................44
Capítulo 3 – Caso-referência: “Cotas” nas universidades americanas......................47
3.1.
3.2.
3.3.
Ação afirmativa.............................................................................................................................. 47
Grutter v. Bollinger ........................................................................................................................ 49
Participação de amici curiae ....................................................................................................... 50
PARTE II – O AMIGO BRASILEIRO ........................................................................54
Capítulo 1 – Contextualização...................................................................................54
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
A Tradição Jurídica Romano-Germânica .................................................................................. 54
O Sistema Judicial brasileiro....................................................................................................... 57
O Supremo Tribunal Federal....................................................................................................... 58
Breve histórico do instituto brasileiro ......................................................................................... 59
Capítulo 2 – Configuração jurídica ............................................................................63
2.1.
Participantes .................................................................................................................................. 63
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.
2.2.
2.2.
Interesse do Participante ............................................................................................................. 69
Procedimentos .............................................................................................................................. 73
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
2.2.4.
2.3.
Os amici individuais..............................................................................................................................65
Os amici governamentais....................................................................................................................66
Os amici grupos de interesse .............................................................................................................67
Requisitos de admissibilidade ............................................................................................................77
Poderes recursais.................................................................................................................................79
Sustentação oral...................................................................................................................................81
Audiências públicas..............................................................................................................................82
Função............................................................................................................................................ 84
2.3.1.
Função informativa................................................................................... Erro! Indicador não definido.
10
2.3.2.
2.3.3.
Função democrática.............................................................................................................................85
Função legitimadora.............................................................................................................................86
Capítulo 3 – Caso-referência: Cotas nas universidades brasileiras ..........................88
3.1.
3.2.
3.3.
Ação afirmativa no Brasil ............................................................................................................. 88
ADPF 186 e Recurso Extraordinário 597.285/RS.................................................................... 89
Participação de amici curiae ....................................................................................................... 93
CONCLUSÃO ...........................................................................................................95
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................102
ANEXOS .................................................................................................................109
11
INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, vários artigos e livros dedicados à figura do amicus curiae
foram publicados no Brasil. A maioria deles aborda os aspectos processuais do
instituto, buscando estabelecer seus contornos, devido à pouca normatização
existente em nosso ordenamento jurídico (AGUIAR, 2005; BUENO, 2008). Alguns
estudiosos também abordam a função exercida pelo amicus curiae, ressaltando seu
papel democrático e pluralizador do debate constitucional (DEL PRÁ, 2008; PRADO,
2010).
Há ainda quem procure abordar a eficácia do ingresso do amicus curiae no
controle de constitucionalidade brasileiro, buscando verificar a sua influência no
processo de tomada de decisão no Supremo Tribunal Federal (MEDINA, 2010).
Entretanto, esse tipo de abordagem, tão comum nos Estados Unidos1, onde o
instituto é largamente utilizado desde os anos quarenta, acaba sendo prejudicado no
Brasil devido à participação de amici curiae em somente 13,4% das ações do
controle concentrado de constitucionalidade no período compreendido entre 1999 e
2005.2
No presente trabalho, pretendo colaborar para a construção do conhecimento
sobre a controvertida figura processual através do enfoque do direito constitucional
comparado. Apesar de este não ser o primeiro estudo comparado sobre o amicus
curiae no Brasil (BISCH, 2010), pretende ser inovador pela utilização da metodologia
comparada de forma sistemática e, principalmente, pela análise empírica realizada,
fundamental para as conclusões de pesquisa sobre um instituto que está sendo
construído na prática do Supremo Tribunal Federal.
1
Paul Collins (2003, p.1) cita 40 estudos que analisam a influência de amici curiae no decision
making da Suprema Corte americana. São eles: Acker (1990), Barker (1967), Behuniak-Long (1991),
Day (2001), Ennis (1984), Epstein (1985, 1993), Harper and Etherington (1953), Hassler and
O’Connor (1986), Heberlig and Spill (2000), Hedman (1991), Ivers and O’Connor (1987), Kearney and
Merrill (2000), Kobylka (1987), Kolbert (1989), Krislov (1963), Lawrence (1989), Manz (2002),
McGuire (1990, 1995), Moorman and Masteralexis (2001), Morris (1987), O’Connor (1980), O’Connor
and Epstein (1982b, 1983), O’Neill (1985), Parker (1999), Puro (1971), Roesch, Golding, Hans and
Reppucci (1991), Ross and Catalano (1988), Rushin and O’Connor (1987), Samuels (1995), Songer
and Sheehan (1993), Spriggs and Wahlbeck (1997), Sungaila (1999), Tai (2000), Vose (1955, 1959),
Wasby (1995), and Wohl (1996).
2
Segundo Almeida, foram identificadas 242 ações com manifestações de amicus curiae de um total
de 1800 ações no Supremo Tribunal Federal no período compreendido entre 1999 e 2005. (2006,
p.66).
12
A pesquisa está delimitada à utilização do amicus curiae no âmbito do
Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Não há como comparar
em outras instâncias judiciais pela diferença na abrangência do instituto nos dois
países. Nos Estados Unidos o amicus curiae é utilizado de forma ampla em todos os
graus de jurisdição, o que não ocorre no Brasil, onde sua utilização é praticamente
restrita ao controle de constitucionalidade.3 Este quadro pode mudar se o
anteprojeto do novo Código de Processo Civil for aprovado com a previsão de
amicus curiae em todos os graus de jurisdição.4
O amicus curiae americano foi escolhido como contraponto pelo fato de ser
paradigmático,5 servindo de “modelo para o mundo”, tal como a própria corte
constitucional americana (BARBOSA MOREIRA, 2003). Além disso, a literatura
nacional e estrangeira sobre o assunto é extensa, permitindo o acesso a pesquisas
abordando o instituto sob os mais diversos ângulos.6 Assim, a profundidade do
debate americano e a maturidade alcançada pelo instrumento processual nos
Estados Unidos permitem olhar o amicus curiae brasileiro de forma diferenciada.
A pesquisa se fixa na prática jurídica atual, levando em conta a diferença
temporal entre os institutos, pois, se considerarmos apenas o tempo de regramento
formal, o amigo americano tem mais de 70 anos, enquanto o amigo brasileiro tem
apenas 10 anos de vida. Contudo, um breve histórico dos institutos é necessário
3
Alguns autores entendem que as intervenções da Comissão de Valores Mobiliários (Lei nº
6.385/76), do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Lei nº 8.884/94), do Instituto Nacional
da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94) e
das pessoas jurídicas de direito público (Lei nº 9.469/97) são hipóteses anteriores e em outros graus
de jurisdição de atuação do amicus curiae, o que não iremos abordar por não fazer parte do objetivo
do presente trabalho.
4
Na exposição de motivos do novo CPC consta que: “criou-se regra no sentido de que a intervenção
pode ser pleiteada pelo amicus curiae ou solicitada de ofício, como decorrência das peculiaridades da
causa, em todos os graus de jurisdição. Entendeu-se que os requisitos que impõem a manifestação
do amicus curiae no processo, se existem, estarão presentes desde o primeiro grau de jurisdição, não
se justificando que a possibilidade de sua intervenção ocorra só nos Tribunais Superiores.
Evidentemente, todas as decisões devem ter a qualidade que possa proporcionar a presença do
amicus curiae, não só a última delas”. (p.23)
5
Daniela Medeiros corrobora afirmando que “o amicus curiae no ordenamento pátrio desenvolve-se
inspirado no direito norte-americano, de onde ‘importamos’ o instituto fazendo as devidas burilações à
nossa realidade jurídica. É notável o patamar de apuração do amicus curiae nas cortes dos Estados
Unidos, sendo o país referência quando se investiga a aplicação desse curioso ‘amigo da corte’
(2008, p.20-21).
6
Existe, por exemplo, uma pesquisa qualitativa em que foram entrevistados os assistentes dos
Justices para verificar se todos os memoriais de amici curiae são realmente lidos e se a decisão
acerca da leitura do memorial depende da importância ou notoriedade do signatário (LYNCH, 2003).
13
para diferenciar o percurso de construção do amicus curiae em ambos os
ordenamentos jurídicos e auxiliar na compreensão de suas configurações atuais.
O objetivo da pesquisa é ampliar o olhar crítico sobre o amicus curiae na
jurisdição constitucional brasileira através da comparação com o mesmo instituto na
jurisdição constitucional americana. Nessa avaliação comparativa, não se pretende
exaltar um modelo em detrimento do outro, mas justamente o contrário: verificar se,
na doutrina e na prática judicial, não está havendo a exaltação de um modelo que
pode não ser aplicável à realidade brasileira.
A relevância desta pesquisa reside no fato de que o amicus curiae é um dos
temas centrais do debate acadêmico atual e que ganhou destaque em projetos
desenvolvidos no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade Federal do Rio de Janeiro7, contribuindo para uma perspectiva
reflexiva e crítica sobre o Poder Judiciário brasileiro.
A pesquisa se divide em duas partes: na primeira, o amicus curiae nos
Estados Unidos é analisado; na segunda, o amicus curiae no Brasil, utilizando as
mesmas variáveis de comparação, assinalando as semelhanças e, principalmente,
as diferenças em suas configurações atuais.
Em ambas as partes, utilizamos casos-referência de matéria correlata para
verificar, na prática, a participação de amici curiae nas cortes supremas dos dois
países. Na parte americana, analisamos o caso Grutter v. Bollinger (539 U.S. 306)
que, em 2003, retomou na Suprema Corte americana a questão da utilização do
critério de raça para ingresso no ensino público superior, decidida em 1978 no caso
Regents of University of California v. Bakke (438 U.S. 265); na parte brasileira, as
ações judiciais que tratam da constitucionalidade das políticas de ação afirmativa de
reserva de vagas no ensino superior, que foram objeto de audiência pública
realizada no Supremo Tribunal Federal em março de 2010.8
Desta forma, iremos fazer o contraste entre as realidades comparadas para
verificar se os amici curiae, aparente ou nominalmente, se assemelham, pois não é
7
Especialmente nos projetos desenvolvidos pela minha orientadora, Margarida Maria Lacombe
Camargo, tanto individuais (“As audiências públicas nas decisões do Supremo Tribunal Federal
brasileiro: repercussão e alcance”) quanto coletivos (“Representação Argumentativa e Desenhos
Institucionais: um estudo sobre o Supremo Tribunal Federal Brasileiro”).
8
São elas a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186 e o Recurso
Extraordinário (RE) 597.285/RS.
14
suficiente levar em conta somente o nome do instituto. Para tanto, é indispensável
considerar o que ele significa na lógica de cada sistema jurídico e na forma como o
instituto é atualizado na prática jurídica local.
A análise da dimensão prática do objeto de comparação é essencial na
metodologia do direito comparado, pois a dimensão teórica pode ser similar à fonte
de inspiração. O fenômeno do mimetismo jurídico nos mostra que Estados
emergentes, como o nosso, costumam importar soluções de Estados desenvolvidos,
como os Estados Unidos, sem necessariamente se refletirem na prática jurisdicional
(TAVARES, 1983).
Nesse sentido, Barbosa Moreira acrescenta que “o funcionamento de certas
instituições está longe de deixar-se captar na descrição das normas editadas para
discipliná-las. Há um sem número de aspectos e elementos a cujo respeito guardam
silêncio os textos, mas que nem por isso deixam de ter relevância às vezes muito
considerável” (2003, p. 51).
É fato que o Brasil, “na condição de ordem jurídica secundária, isto é,
construída sob a influência de sistemas exportadores de direito, seja por via da
colonização portuguesa (de 1500 a 1822), seja através de recepções voluntárias de
direito (a partir da Independência)”, o direito estrangeiro foi amplamente utilizado em
todos os ramos do direito, em maior ou menor grau (TAVARES, 1990, p.56).
No
direito
constitucional,
fomos
profundamente
influenciados
pelo
constitucionalismo americano. Contudo, na pesquisa, consideramos também a
possibilidade do recurso às fontes européias, especialmente do direito constitucional
alemão, influência marcante em nosso constitucionalismo recente.
O amicus curiae é uma figura processual bastante difundida nos últimos
séculos tanto em sistemas jurídicos das famílias da common law quanto da civil law,
assumindo as mais diferentes feições e funções. Por este motivo, não há definição
uniforme ou conceito que consiga abarcar toda a complexidade do multifacetado
amicus curiae.
Há controvérsia sobre todos os seus elementos e, até mesmo, quanto a sua
origem, que muitos autores atribuem ao direito romano clássico. Com esta
15
denominação – amicus curiae9 –, ele surgiu no século XIV na Inglaterra, tendo sido
transportado do sistema da common law inglesa, no início do século XVII, para os
Estados Unidos10, onde se tornou mundialmente conhecido.
Os elementos que caracterizam o amicus curiae variam de tal forma nos
atuais ordenamentos jurídicos que o vínculo com o instituto original do direito anglosaxão, muitas vezes, é apenas na denominação11, não existindo correspondência de
conteúdo. É o caso, por exemplo, do direito indiano atual, onde o amicus curiae
também exerce a função de advogado dativo12.
Em outros ordenamentos, não há denominação própria, mas, quando um
terceiro apresenta algum aspecto do instituto, a doutrina e a jurisprudência passam a
denominá-lo como amicus curiae.
Desta forma, o que chamamos de amicus curiae nos dois ordenamentos
jurídicos em consideração podem ser institutos diferentes e necessitam ser
contextualizados para que se possa proceder à análise das suas configurações
atuais e, principalmente, da função que exercem na jurisdição constitucional das
duas cortes supremas.
9
Significa “amigo da corte” em latim.
10
De acordo com Marc Ancel, “foi o caso especialmente da Inglaterra, onde um verdadeiro regime de
expansão legal foi verificado no início do século XVII. Logo após a expedição do May Flower e a
instalação dos primeiros colonos sobre a costa Este da América, considerou-se que eles haviam
transportado consigo, enquanto cidadãos britânicos, o sistema da common law, bem como as leis (o
Statute book) aplicáveis nessa data.” (1980, p. 75)
11
O atual instituto processual britânico mudou sua denominação para Advocate to the Court em 2001
(BISCH, 2010, p. 31).
12
Na Índia, se uma parte não está representada por advogado, a Corte pode indicar um amicus
curiae para defendê-la tanto em matéria civil quanto criminal. A Corte também pode indicar um
amicus curiae em qualquer matéria de interesse público (SEHGAL, 2008).
16
PARTE I – O AMIGO AMERICANO
Capítulo 1 – Contextualização
1.1.
A Tradição Jurídica da Common Law
Há duas tradições jurídicas altamente influentes no mundo contemporâneo: a
common law e a romano-germânica, denominada pelos common lawyers de civil
law. Segundo John Henry Merryman, o termo “tradição” é mais apropriado que
“sistema”, utilizado por outros autores (DAVID, 1996), pois sistema corresponde à
idéia de um conjunto de instituições, procedimentos e regras de um determinado
país, enquanto tradição jurídica é o conjunto arraigado de atitudes historicamente
condicionadas sobre a natureza do direito, sobre o seu papel na sociedade e na
política, sobre a organização e o funcionamento adequados do sistema jurídico e
sobre a forma como a lei é ou deveria ser aplicada, estudada, aperfeiçoada e
ensinada (MERRYMAN, 1985, p.3-4). É, portanto, parte da expressão cultural de
uma sociedade ou, mais simplesmente, sua cultura jurídica.13
As tradições da common law e da civil law não são isoladas e fazem parte da
história e cultura ocidentais, tendo se influenciado reciprocamente através dos
séculos14. A tradição da civil law, segundo Merryman, é mais antiga, mais difundida
(Europa continental, América Latina e em muitas partes da Ásia e da África) e talvez
mais influente que a tradição da common law, que engloba a Grã-Bretanha, Irlanda e
os países colonizados durante a expansão do império britânico – Estados Unidos,
Canadá, Austrália e Nova Zelândia –, além de exercer influência em algumas
nações da Ásia e da África.
A distinção entre as duas tradições é atribuída basicamente às diferentes
fontes formais do direito: decisões judiciais precedentes nos sistemas de common
law e as leis nos sistemas de civil law. Entretanto, Merryman esclarece que esta é
“uma simplificação exagerada e pouco representativa da realidade” (2009, p.53).
13
Segundo Garapon e Papapoulos, “a cultura jurídica não seria senão a versão moderna do que se
entendia outrora por tradição jurídica” (2008, p.7)
14
Merryman apresenta alguns exemplos e leciona que “a Constituição dos Estados Unidos poderia
ser parcialmente explicada pela influência do Iluminismo europeu. Mais tarde, o constitucionalismo
norte-americano teve uma influência enorme na América Latina e na Europa. O controle de
constitucionalidade, por exemplo, está agora firmemente enraizado em ambas as tradições. O
instituto jurídico do condominium, uma invenção da civil law, foi entusiasticamente recepcionado nos
Estados Unidos, enquanto que muitos sistemas da civil law incorporaram um instituto típico da
common law como o truste” (2009, p.25).
17
Afinal, a produção legislativa também tem força normativa nos sistemas de common
law e, da mesma forma, a produção judicial do direito nos sistemas de civil law.
A diferença consistiria na ideologia subjacente às concepções do que é a lei
ou o precedente em cada tradição. Assim, o código na civil law teria a pretensão de
completude justamente para impedir a criação do direito pelo juiz, valorizando o
legislador. Na common law, ao contrário, um conhecido brocardo – as leis que
derroguem a common law devem ser interpretados restritivamente15 – demonstra a
valorização da decisão judicial e, consequentemente, dos juízes.
De toda forma, a idéia principal da common law pode ser traduzida pela
preferência dada ao precedente e não à lei como veículo do direito e, uma vez que
uma decisão foi tomada, a mesma deve se repetir em todos os casos similares,
garantindo a segurança jurídica. Por este motivo, é utilizada a expressão stare
decisis, isto é, ater-se aos (casos) decididos (BARBOSA MOREIRA, 2003, p.43).
Entretanto, isto não significa que a tese do precedente seja aplicada de maneira
automática16. É possível não engessar os casos futuros, pois apenas o núcleo
central da decisão – ratio decidendi – tem autoridade e as variações nos casos
concretos dão a flexibilidade necessária à permanente construção da jurisprudência,
através da denominada técnica do distinguish para distinguir casos semelhantes ou
mesmo quando o precedente é overruled, ou seja, quando é substituído por um novo
precedente (BARBOSA MOREIRA, 2003, p.43-44).
Para a tradição da common law, portanto, maior importância é dada ao caso
concreto e ao procedimento judicial e, consequentemente, àquilo que as partes
podem trazer de contribuição para o processo, enquanto que para a tradição
romano-germânica o destaque maior é do direito substantivo, que constitui um
sistema fechado em que toda questão deve encontrar sua solução na codificação.
Importante, ainda, salientar que a cultura jurídica da common law sofreu
importantes modificações nos Estados Unidos pelos “pais fundadores impregnados
de Iluminismo” que, segundo Garapon e Papadopoulos, efetuaram uma síntese com
os ideais franceses da Revolução. Para eles, a genialidade na construção do direito
15
16
Tradução livre do original: Statutes in derogation of the common law should be strictly construed.
Merryman afirma que há um folclore corrente nas duas grandes tradições jurídicas a respeito do
processo judicial, pois não é mecânico o processo de encontrar e aplicar o precedente na common
law, como também não é o processo de encontrar e aplicar a legislação na civil law (2009, p.73).
18
americano estaria nessa combinação dos dois grandes modelos ocidentais: civil law
e common law (2008, p.30).
A Constituição, a Suprema Corte e a idéia de direitos civis constituem,
segundo os citados autores comparativistas, as maiores originalidades americanas
em relação à common law tradicional, onde a perspectiva de um direito abstrato e
geral não cabe na mentalidade daqueles que permanecem com a idéia de direitos
apenas subjetivos (GARAPON; PAPADOPOULOS, 2008, p. 30-31).
Uma característica da relação dos americanos com o direito é que eles
consideram o procedimento jurídico a essência do direito. Segundo a antropóloga
Carol Greenhouse, os americanos não julgam o direito pela sua substância, mas,
sim, por seus elementos processuais (apud GARAPON; PAPADOPOULOS, 2008, p.
31-32).
1.2.
O Sistema Judicial Americano
O sistema judicial americano é dividido em um sistema de âmbito federal e 50
sistemas estaduais autônomos. A autonomia dos Estados americanos é mais
acentuada que no Brasil, repercutindo diretamente nos órgãos judiciais que, apesar
de possuírem uma estrutura semelhante, são totalmente independentes, podendo
apresentar
características
e
procedimentos
distintos
(REIS,
1996,
p.39).
Basicamente os Estados têm, na primeira instância, uma jurisdição que divide os
casos de maior ou menor importância. Na segunda instância, nos estados menores
eles apenas têm um tribunal de apelação. Nos estados maiores, existem alguns
tribunais de apelação. Em todos os estados, existem as cortes supremas estaduais.
No sistema federal, a base são as cortes distritais (District courts), de um a
quatro por estado americano, que correspondem à primeira instância federal. A
segunda instância conta com 12 cortes de apelação (Circuit Courts ou Courts of
Appeal) para o total de 50 Estados americanos, sendo que cada uma delas constitui
o denominado circuito judiciário, incluindo três estados ou mais. A segunda instância
também possui cortes especializadas (Specialized Courts) que são: Tax Court, Court
of Federal Claims, Court of Veterans Appeals, Court of lntemational Trade.
O sistema legal nos Estados Unidos é baseado em um sistema acusatório
(adversary system), como geralmente ocorre nos países de tradição da common law,
19
ao contrário dos países de tradição romano-germânica, onde o sistema é,
normalmente, inquisitorial.
No sistema acusatório, as partes da controvérsia desenvolvem e apresentam
seus argumentos, suas evidências e suas testemunhas e, assim, controlam o
processo. O juiz ou o júri permanecem neutros e passivos durante todo o
procedimento e a participação voluntária de terceiros não é bem vinda pelas
partes17. Entretanto, a estrita observância do sistema acusatório nos Estados Unidos
não é possível ou mesmo desejável, segundo Barker (1967, p.1). Afinal, muitas
controvérsias levadas ao Judiciário, especialmente em matéria constitucional,
afetam mais pessoas do que os adversários imediatos e que, pelo alcance dos
precedentes, poderiam ser prejudicadas18.
A participação de terceiros no sistema acusatório americano foi formalmente
admitida em 1939 com a adoção do Federal Rules of Civil Procedures,19 que regulou
a intervenção de terceiros de forma obrigatória e de forma facultativa. A facultativa
não se confunde com a intervenção do amicus curiae, pois exige uma questão
comum de fato ou de direito, sendo semelhante ao instituto do litisconsórcio em
nosso direito. Neste caso, o terceiro é admitido como parte por motivo de economia
processual, como esclarece Elisabetta Silvestri:
A intervenção facultativa, ao contrário, parece não estar relacionada ao
papel do amicus, na medida em que ignora totalmente o interesse de
terceiros no caso, mas pode ser autorizada pelo juiz apenas quando o
pedido apresentado pelo terceiro levanta questões idênticas às descritas
pelas partes originárias e por motivo de economia processual, permitindo
uma adequada decisão unitária (1997, p.685-686, tradução nossa).
A admissibilidade na intervenção obrigatória depende do interesse do terceiro
na propriedade ou transação objeto da demanda e na sua submissão aos efeitos da
decisão, o que também afasta o papel exercido pelo amicus curiae nessa forma de
intervenção. Assim, o memorial de amicus curiae não é a única forma pela qual
terceiros podem ingressar em um litígio nos Estados Unidos.
17
Segundo Krislov, “o princípio fundamental subjacente ao procedimento legal é que as partes na
controvérsia devem ter o direito de pleitear livres da interferência de estranhos” (1969, p.2, tradução
nossa).
18
Munford acrescenta que “as decisões, porém, não pertencem apenas às partes. Como a Suprema
Corte afirmou [...], as decisões são importantes para a comunidade jurídica como um todo. A
comunidade merece uma voz” (1998, p.1, tradução nossa).
19
As regras para participação de terceiros no Federal Rules of Civil Procedures podem ser conferidas
no Anexo A.
20
1.3.
A Suprema Corte dos Estados Unidos
A Suprema Corte é uma criação original dos americanos e é tão importante
na organização político-administrativa dos Estados Unidos que a Constituição (1787)
previu em seu texto apenas a Corte Suprema, dando ao Congresso liberdade para a
criação dos demais órgãos jurisdicionais20.
A Suprema Corte existe há 221 anos e é, ao contrário do STF,
assumidamente política21, sendo que os seus membros são geralmente pessoas que
participaram da política e suas nomeações, objeto de considerável disputa política.
A Suprema Corte americana tem atualmente nove integrantes, denominados
Justices (o Chief Justice, que a preside, e oito Associate Justices), que são
nomeados pelo Presidente dos Estados Unidos, depois de confirmados pela maioria
do Senado. O Senado Americano já rejeitou 20% das indicações na história da
corte, mas somente quatro no último século. O presidente da corte não precisa ser
escolhido entre os Associate Justices, podendo até mesmo não ter qualquer
experiência judicial. Entretanto, mesmo sendo Associate Justice, o indicado precisa
ser confirmado pelo Senado Americano.
O papel do Chief Justice é muito importante, tanto que a história da Suprema
Corte é contada pelos nomes dos seus presidentes, que imprimem à Corte um estilo
próprio – liberal ou conservador – durante todo o longo mandato vitalício. A Corte
Marshal, por exemplo, durou 34 anos (1801-1835) e a Corte Rehnquist, 19 anos
(1986-2005).
Inicialmente, o número de membros era de seis juízes, tendo variado bastante
durante o primeiro século de existência da corte e, desde 1869, se fixou em nove
Justices. Não há divisão em colegiados menores e o quorum mínimo é de seis
juízes, sendo que, apenas no caso de empate, a decisão do tribunal inferior é
mantida e não são anunciados os votos individuais.
A competência da Suprema Corte pode ser originária ou recursal:
20
A Constituição Americana estabelece no artigo III, seção I, que: o Poder Judiciário dos Estados
Unidos será investido em uma Suprema Corte e em tribunais inferiores que o Congresso poderá de
tempos em tempos ordenar e estabelecer.
21
Segundo Hoffer, desde a primeira década de existência da Suprema Corte, “a experiência prova
que a fronteira entre o jurídico e o político tem sido quase invisível e facilmente atravessada” (2007,
p.29).
21
A originária se subdivide em casos obrigatórios, como as disputas entre
Estados, e casos facultativos, como aqueles em que um Estado é parte ou disputas
entre um Estado e o Governo Federal, além de demandas que envolvam membros
do corpo diplomático.
A recursal se subdivide em casos obrigatórios como aqueles em que um
tribunal federal declara inconstitucional uma lei do Congresso, quando o governo
federal é parte ou quaisquer casos nos quais uma Corte Suprema Estadual declara
inconstitucional uma lei do Congresso.
Os casos facultativos na competência recursal correspondem às demais
decisões de cortes de apelação federais e às decisões do tribunal estadual de
instância mais alta com competência sobre um caso que envolva questão de lei
federal.
Assim, a Suprema Corte possui competência para julgar recursos advindos do
sistema federal e dos diferentes sistemas estaduais. Contudo, independente da
origem, Baum afirma que “na maior parte das vezes, os casos levados à
consideração da Corte se situam sob sua competência facultativa. Eles chegam à
Corte na forma de pedido de carta requisitória (writ of certiorari)” (1987, p.26).
Quando o caso se situa sob a competência obrigatória, são levados como apelação
(mandatory appeal) ou certificação (certification), que raramente são utilizados na
Suprema Corte (BERMAN, 2009, p.25).
Importante
ressaltar
que
nos
Estados
Unidos
o
controle
de
constitucionalidade é exercido somente de maneira difusa e não existe, como no
Brasil, o controle abstrato exercido mediante ação direta.
Na lição de Barbosa Moreira, “a Suprema Corte norte-americana só pode
declarar inconstitucional uma lei quando lhe caiba decidir caso concreto; a questão
da compatibilidade ou incompatibilidade entre a lei e a Constituição não representará
o objeto do julgamento, senão apenas etapa lógica do raciocínio que a Corte deva
fazer para pronunciar-se num ou noutro sentido” (2003, p.38).
22
A Suprema Corte recebe mais de sete mil casos por ano e menos de cem são
julgados22 a cada ano. Não havendo, portanto, acúmulo de processos para o
exercício seguinte.
De acordo com Baum, “mesmo quando a Corte aceita, de fato, um caso, pode
emitir uma decisão apenas sumária em vez de uma decisão completa sobre as
questões legais. A Corte é altamente seletiva em suas escolhas: para cada caso que
aceita e decide plenamente, mais de vinte são rejeitados ou decididos
sumariamente” (1987, p.112).
Assim, o processo que determina quais casos a corte realmente vai apreciar –
o processo de organização da pauta da corte (agenda setting) – é muito importante
e se inicia no chamado certiorari pool. Trata-se de um pool formado pelos
assistentes dos Justices que lêem todos os casos submetidos à corte e elaboram o
preliminary memo. O memorando segue uma forma padrão, com o resumo dos
fatos, a decisão da corte inferior, os argumentos dos advogados, dos amici curiae e,
finalmente, o parecer de algum assistente do Justice. O assistente finaliza com a
recomendação – to grant or deny cert – ou ainda, CVSG (call for the views of the
SG) 23.
Baseado no memorando do certiorari pool e nas suas próprias inclinações, o
Chief Justice elabora a discuss list, indicando apenas os casos que serão
considerados pela Corte em sessão. Os demais Justices podem acrescentar casos à
lista apresentada, mas não retirar. Apenas 20% a 30% dos casos submetidos à
Corte fazem parte desta lista; os demais são automaticamente rejeitados, mantidas
as decisões das cortes inferiores.
Por tradição, quando a corte se reúne em sessão secreta para votar os casos
de certiorari, é utilizada a chamada “regra dos quatro” (rule of four), ou seja, é
necessária a concordância de no mínimo quatro Justices para que o caso seja
apreciado. A decisão não precisa ser fundamentada e assim não se sabe quem
22
No relatório anual da Justiça Federal americana consta que o total de casos submetidos à Suprema
Corte diminuiu de 8241 em 2007 para 7738 em 2008. Entretanto, os casos discutidos aumentaram de
75 em 2007 para 87 em 2008. Disponível em: http://www.supremecourt.gov/publicinfo/yearend/2009year-endreport.pdf.
23
Tradução livre: “para conceder ou para negar o certiorari” e “para dar vista ao Solicitor General”.
23
votou pelo acolhimento ou pela rejeição do certiorari. Se o pedido for negado, a
decisão da instância inferior é mantida e as partes não poderão requerer novamente.
Não existem critérios formais para a escolha dos casos a serem julgados pela
Suprema Corte, mas leva-se em conta a importância da matéria, a repercussão
política, a pressão pública e o interesse social (REIS, 1996, p.42).
Desta forma, a participação de amici curiae na Suprema Corte americana
nesta fase – certiorari stage - é mais importante do que a participação na fase de
mérito, pois sem a primeira, a segunda simplesmente não acontece.
Por este
motivo, o principal manual americano de prática da Suprema Corte (Stern,
Gressman and Shapiro, 1986) ensina que não se deve peticionar quando a posição
for contrária ao deferimento do certiorari. Afinal, um memorial deste tipo pode
simplesmente chamar a atenção para o caso (CALDEIRA, 1988, p.1113).
Se o pedido for deferido, isto é, se a Corte decidir reexaminar o caso, as
partes e os amici curiae têm a oportunidade de apresentar seus arrazoados no
mesmo prazo. A data para discussão pública do caso (oral argument) é agendada,
ocasião em que advogados e amici curiae tem a oportunidade de sustentar suas
teses, sendo interpelados pelos Justices durante a sessão. Após o debate, não há
decisão, se iniciando a etapa mais importante do processo de decisão, com um
“longo e às vezes tormentoso processo de negociação” (BARBOSA MOREIRA,
2003, p.41), no qual o redator do acórdão, designado pelo Chief Justice, é forçado a
acolher críticas e sugestões e, até mesmo, a fazer concessões para garantir o apoio
dos colegas.
Nos Estados Unidos não há obrigatoriedade de motivação das decisões
judiciais, mas a Suprema Corte, em geral, fundamenta suas decisões, exceto
quando anuncia uma decisão sumária, sem a indicação do relator (per curiam). Além
disso, mesmo quando há unanimidade é possível a existência de concurring
opinions, ou seja, um ou mais Justices podem concordar com a decisão, mas
preferem apresentar argumentos próprios. Quando há discordância, é freqüente a
apresentação de dissenting opinions pelos Justices minoritários na decisão.
Quanto ao estilo das opinions, Barbosa Moreira faz a seguinte comparação:
“diversamente do que se dá entre nós, as decisões da Suprema Corte não
24
costumam citar obras doutrinárias. De ordinário, as citações que se fazem são as de
outras decisões da própria Corte” (2003, p.42-43).
1.4.
Breve histórico do instituto americano
O amicus curiae não foi um dos primeiros dispositivos utilizados para a
intervenção de terceiros na Suprema Corte, nem o mais utilizado inicialmente. A
Corte e os demais tribunais, quando percebiam que uma injustiça seria causada por
falta de representação adequada, geralmente permitiam que estranhos interviessem
pelo que foi chamado de "o poder inerente de um tribunal de controlar seus
processos" (KRISLOV, 1963)
Muitas vezes os tribunais se limitavam a conceder o privilégio da
apresentação de memorial "com a autorização da corte". Gradativamente essa
prática passou a ser controlada por um conjunto de regras cada vez mais formais
comunicadas mais ou menos informalmente para os praticantes regulares perante o
tribunal. Foi somente muito mais tarde que estas práticas foram regulamentadas.
A primeira aparição formal de um amicus curiae na Suprema Corte americana
foi no caso Green v. Biddle de 1823, uma decisão relativa à posse da terra no
Kentucky, sem a representação daquele estado. O caso envolvia a tentativa de
Green de remover Biddle de suas terras sem compensação pelas melhorias
efetuadas, que era prevista nas leis do estado do Kentucky. Green se defendia
dizendo que as leis eram inválidas devido a um acordo em que o Kentucky
concordava em seguir as leis do estado da Virginia, onde não havia previsão para a
compensação por melhorias nas terras. Quando o caso chegou à Suprema Corte,
Biddle não apareceu para defender sua causa e a Corte decidiu em favor de Green.
Considerando as repercussões que a decisão iria causar em outros indivíduos em
situação similar a de Biddle, Henry Clay, um candidato presidencial nas eleições de
1824, atuou como amicus curiae em nome do Estado do Kentucky, agindo tanto
como informante da corte, ao levantar a possibilidade da ação ser colusiva, quanto
como um defensor dos cidadãos do estado prejudicado.
O segundo amicus curiae importante para caracterizar o desenvolvimento do
instituto ocorreu quando os justices foram obrigados a decidir se concediam ou não
25
permissão para o Attorney General24 dos Estados Unidos participar no caso Florida
v. Georgia (1854), após a participação ter sido negada pelos representantes dos
dois estados (KRISLOV, 1963, p.5). A permissão foi concedida, apesar dos quatro
votos contrários que afirmavam ser inadmissível a intervenção da União em matéria
relativa aos Estados. A partir deste caso, a intervenção dos órgãos e agências
governamentais tornou-se predominante na Suprema Corte.
O primeiro caso de uma organização não-governamental levada a atuar como
amicus curiae foi o da Associação Chinesa Beneficente e de Caridade de Nova York
em Ah How v. United States, uma caso de imigração ocorrido em 1904. Vários
outros se seguiram, especialmente por parte da NAACP (National Association for the
Advancement of Colored People) e da ACLU (American Civil Liberties Union).
Outro passo importante no desenvolvimento do instituto foi o famoso
Brandeis-Brief, quase um sinônimo para o memorial de amicus curiae. Em 1908, no
caso Muller v. Oregon, o advogado Louis Brandeis apresentou um brief com duas
páginas dedicadas às questões jurídicas e outras 110 voltadas para os efeitos da
longa duração do trabalho sobre a mulher, inaugurando assim os memoriais com
matéria científica.25
Curiosamente, este não é um “verdadeiro” amicus curiae, porque Brandeis
insistiu em participar do caso como advogado do demandado, temendo que os
membros da Suprema Corte não dessem a devida atenção se ele estivesse na
qualidade de amicus curiae. Posteriormente Brandeis foi designado Associate
Justice da Suprema Corte americana (1916 a 1939).26
A participação de amici curiae atingiu o ápice de notoriedade, e também de
críticas, durante a última metade dos anos quarenta e início dos anos cinquenta.
Embora uma série de casos de natureza fiscal e comercial tenha encontrado no
24
O Attorney General é o chefe do Departamento de Justiça americano.
25
A importância desse memorial é ampliada por Gilmar Mendes quando ele afirma que “o chamado
Brandeis-Brief permitiu que se desmistificasse a concepção dominante, segundo a qual a questão
constitucional configurava simples ‘questão jurídica’ de aferição de legitimidade da lei em face da
Constituição” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3998.
Requerente: Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE. Requerido: Congresso Nacional.
Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 31 de março de 2008).
26
Brandeis foi o primeiro judeu a ser nomeado para a Suprema Corte e tornou-se um de seus
membros mais famosos e influentes. Suas decisões são consideradas algumas das maiores
defesas da liberdade de expressão e do direito à privacidade já escritas por um membro da corte.
Disponível em: http://en.wikipedia.org/wiki/Louis_Brandeis
26
amicus curiae um instrumento útil e poderoso, foi o uso do instituto por organizações
de direitos civis que atraiu a atenção e deu notoriedade ao instituto.
Em 1946, de acordo com as estatísticas (KEARNY; MERRILL, 2000 e
EPSTEIN; OWENS, 2005), os amici curiae participavam de pouco mais de 20% dos
casos na Suprema Corte. Em 1971, eles já participavam de mais de 50% e, em
2001, houve a participação de pelo menos um amicus curiae em 95% dos casos.
Atualmente, é raro o caso que não tenha alguma manifestação.
De tudo percebe-se que nos Estados Unidos o amicus curiae é uma
instituição jurídica em constante desenvolvimento. Foi um dispositivo flexível e útil
para lidar com algumas das dificuldades apresentadas pelas características do
common law e do sistema acusatório, permitindo, em especial, a representação de
órgãos governamentais e dos estados americanos.
Além
disso,
a
Suprema
Corte
dos
Estados
Unidos
contribuiu
no
desenvolvimento do amicus curiae como um veículo para a ampla representação de
interesses. Os grupos de interesses fracos nas arenas políticas ou desigualmente
dotados de recursos foram naturalmente os maiores beneficiários deste instrumento
processual.
27
Capítulo 2 – Configuração Jurídica
São vários os elementos necessários à completa caracterização do amicus
curiae em um determinado ordenamento jurídico, contudo, iremos nos deter em
quatro elementos, ou variáveis, que respondem as seguintes perguntas básicas:
i) quem são os amici curiae que participam dos processos na corte suprema?
ii) por que os amici curiae participam dos processos, ou seja, qual o interesse
em participar de processos dos quais não são parte?
iii) como os amici curiae participam dos processos, ou seja, quais são as regras
e procedimentos que regulam essa participação?
iv) qual a função que os amici curiae exercem na jurisdição constitucional, ou
seja, qual a finalidade de sua existência nos processos perante a corte
suprema?
2.1.
Participantes
Com o objetivo de verificar a variedade e os tipos de organizações que atuam
como amici curiae, Caldeira e Wright realizaram uma pesquisa denominada “Amici
Curiae perante a Suprema Corte: quem participa, quando e quanto?27” A pesquisa é
relativa ao ano de 1982, quando 1481 memoriais de quase três mil amici curiae
foram submetidos à corte nas fases de certiorari e de mérito.
A pesquisa apresenta os percentuais de participação de várias formas: pela
quantidade de ações com a presença de, pelo menos, um amicus curiae, pela
quantidade de memoriais submetidos à corte e pela quantidade real de amici curiae,
incluindo todos aqueles que patrocinaram memoriais em conjunto.
Como o único dado disponível em pesquisa brasileira recente (ALMEIDA,
2006) sobre as categorias de amici curiae é baseado na quantidade de memoriais,
iremos utilizar somente esta informação da pesquisa americana para efeito de
comparação na seguinte tabela:
27
Tradução livre do original: Amici Curiae before the Supreme Court: Who Participates, When, and
How Much?
28
Tabela 1
Memoriais de amici curiae por categoria – Suprema Corte – 198228
Categoria
Fase de
Certiorari
Fase de
Mérito
Percentual
(Fase de
Mérito)
Exemplo
Individual
7
37
4%
Juízes, legisladores,
médicos
Empresas
29
61
6%
Mobil Oil, Owens
Corning
177
215
21%
US Solicitor General,
State of Alaska
Associações de Defesa
de Direitos
70
322
31%
ACLU, Pacific Legal
Foundation, NAACP,
Americans for
Democratic Action
Associações de classe
e profissionais
122
283
27%
United Mine Workers,
American Sociological
Association
Associações de
atividades econômicas
17
47
5%
AFL-CIO, Chamber of
Commerce
Outros
25
69
7%
Hills College, Baptist
Church
447
1034
100%
Governo
Total
Fonte: CALDEIRA; WRIGHT, 1988, p.796
Com base nestes dados iremos analisar os amici curiae que participam de
processos na Suprema Corte americana em três grandes categorias: individuais,
governamentais e os grupos de interesses29, que compreendem as associações de
defesa de direitos, as associações de classe e profissionais e as associações de
atividades econômicas.
28
Também para permitir a comparação, consolidamos alguns tipos de amici curiae da pesquisa
americana como, por exemplo, na soma da participação de sindicatos (unions) com outras
organizações profissionais e de negócios (business, trade, or professional organization), pelo fato de
a pesquisa brasileira ter considerado apenas como associações de classe e profissionais. A tabela
original se encontra no anexo B.
29
Collins conceitua grupo de interesse como uma variedade de organizações que buscam pontos
comuns através da ação política (2008, p.19).
29
2.1.1. Os amici individuais
Não há e nem nunca houve qualquer restrição à participação de pessoas
físicas como amicus curiae na Suprema Corte dos Estados Unidos. Não havia,
inclusive, cadastro nos processos com o nome das entidades que atuavam como
amici curiae, mas sim, dos advogados que as representavam perante a corte.
Krislov acredita que a mudança na atribuição do memorial, antes ao
advogado e depois à entidade, é reflexo da suposta mudança de perfil do amicus
curiae:
Anteriormente, o amicus curiae mantinha uma relação essencialmente
profissional com a corte e as organizações não eram consideradas como
amicus curiae, mas sim o próprio advogado. [...] Na década de 1930, a
identificação de uma organização patrocinadora na abertura de um
memorial de amicus curiae era bastante comum. A atribuição de um
memorial a uma organização desmente o papel de advogado do amicus,
mas realmente abraça e ratifica a transformação para seu atual padrão de
comportamento e sua nova função. O amicus curiae não é mais uma
modalidade neutra e amorfa de justiça, mas um participante ativo na luta
dos grupos de interesse (1969, p.7, tradução nossa).
Ainda que esta não seja a principal razão, fato é que os amici individuais
podem, ao contrário do que ocorre no Brasil, participar dos casos perante a
Suprema Corte. A participação atual, entretanto, é em apenas 4% dos casos.
Importante notar que nas pesquisas americanas a participação de juízes e
legisladores é considerada como individual, enquanto nas pesquisas brasileiras é
considerada como manifestação do Estado, assim compreendido em oposição à
Sociedade Civil.30
2.1.2. Os amici governamentais
Outra característica dos amici curiae na Suprema Corte americana é a grande
participação de órgãos governamentais (21%), que possuem tratamento privilegiado,
haja vista que não necessitam solicitar autorização às partes antes da submissão de
seus memoriais, conforme estabelece a Regra 37,4 do Regimento Interno.
30
Eloísa Almeida distingue os amici curiae como representantes do Estado, da Sociedade Civil e do
Mercado, neste último considerando apenas as empresas, pois as associações de natureza
econômica são também classificadas como sociedade civil, “na medida em que não constituem a
atividade econômica propriamente dita, mas a defesa de interesses econômicos no debate público”
(2006, p.69).
30
A União Federal, através do Solicitor General31, pode atuar de duas formas
perante a Corte: como litigante nas causas em que a União é parte e como amicus
curiae, por iniciativa própria ou a convite da Suprema Corte. Na qualidade de amicus
curiae, o Solicitor General pode atuar tanto no interesse da União quanto como
“fiscal da lei”. Nesse caso se assemelha ao nosso Procurador Geral da República.
Segundo pesquisa de Collins e Nicholson, de 1953 a 1999, o Solicitor General atuou
como amicus curiae em 20% dos casos na fase de mérito que, somados aos mais
de 40% de sua atuação como parte, correspondem a quase 2/3 de todos os casos
na Suprema Corte americana.
É fato que o Solicitor General é um dos mais freqüentes amici curiae a atuar
na Suprema Corte e também aquele que obtém mais sucesso, tendo suas posições
praticamente todas endossadas pela Corte.
No entanto, é evidente que a influência dos memoriais do Solicitor General
está longe de ser trivial. Esse fato tem pelo menos duas implicações.
Primeiro, ele sugere que a corte pode ser deferente com os interesses
do Poder Executivo (ver também Puro,1981; Scigliano,1971; Yates, 2002).
Em segundo lugar, e talvez mais importante, sugere que o prestígio dos
participantes como amicus curiae pode ser vital para o sucesso na Suprema
Corte (COLLINS, 2004, p.827, tradução nossa).
Há quase uma parceria entre o Solicitor General e a Corte Suprema, que
confere ao Governo Americano, como litigante, um status especial na corte. Este
status se traduz no fornecimento de um gabinete para o pessoal do Solicitor General
usar naquele tribunal. Também se reflete nos pedidos para que ele participe como
amicus curiae em casos em que o Governo Americano não seja parte (BAUM, 1987,
p.138). Raramente a Corte requer a participação de outro amicus curiae. Em geral,
requer apenas a participação do Solicitor General que, segundo Collins e Nicholson,
é obrigatória:
Como um ex-funcionário do gabinete do SG salientou, tal pedido "não é um
convite. É um convite do rei. Você não pode recusá-lo" (Salokar, 1992, p.
143). Diante disso, quando o SG participa como amicus, a pedido da Corte,
na verdade não é por sua própria vontade. Em vez disso, esses convites
podem ser vistos como participações obrigatórias de amicus (2008, p.385,
tradução nossa).
Assim, o Solicitor General atua tanto na defesa da lei, sendo considerado,
nesta função, o Tenth Justice (CALDEIRA; WRIGHT, 1988, p.115), quanto como
31
A figura americana do Solicitor-General é equivalente ao nosso Advogado-Geral da União quando
representa a União perante a corte suprema.
31
“advogado” do Presidente dos Estados Unidos e responsável pela implementação
de suas políticas.32
Tanto é verdade que os pesquisadores citam como exemplo o caso Regents
of the University of California v. Bakke (1978). Neste caso, o Solicitor General
preparou um memorial de amicus curiae em favor de Bakke, argumentando que a
ação afirmativa da Universidade da Califórnia era inconstitucional. Quando o
memorial foi enviado para consideração pela Casa Branca, a Administração do
Presidente Carter, que tinha anunciado seu apoio para os programas de ação
afirmativa naquele mesmo ano, sinalizou sua insatisfação com o memorial. O
Solicitor General voltou atrás e argumentou em novo memorial que raça poderia ser
levada em consideração para reparar os efeitos da discriminação passada.
Além da União, a participação dos Estados é também bastante significativa.
Segundo Caldeira e Wright, eles correspondem a mais de 50% dos amici curiae
governamentais, confirmando que a atuação da Suprema Corte é claramente do
interesse dos estados federados. Aliás, segundo os autores, isto explica a tendência
de os estados manterem escritórios em Washington for lobbying purposes (1990,
p.794).
2.1.3. Os amici grupos de interesse
Um dos aspectos mais interessantes do processo evolutivo do amicus curiae
nos Estados Unidos é a difusão do seu uso por parte de organizações com
finalidades institucionais as mais diversas. Como exemplo, podemos citar as
associações em defesa de direitos civis e políticos, em defesa do ambiente e do
direito do consumidor, além de outros grupos de interesse mais ou menos
institucionalizados, sociedades científicas, associações profissionais e de categorias.
Para os diversos grupos de interesse, o amicus curiae se apresentou como
uma das alternativas encontradas para influenciar as decisões da Suprema Corte, já
que não era possível fazer lobby diretamente com os juízes americanos da mesma
32
Nas palavras de um antigo Solicitor General, Rex Lee: “uma das finalidades do Solicitor General é
representar seu cliente, o Presidente dos Estados Unidos. Uma das maneiras de implementar as
políticas do presidente é através das posições tomadas na corte. Quando eu tiver essa oportunidade,
vou aproveitá-la” (SALOKAR apud COLLINS; NICHOLSON, 2008, p.390-391).
32
forma que os grupos de interesses fazem lobby com os legisladores no congresso
americano.
Ao contrário dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, os Justices da Corte
Suprema americana, em geral, procuram evitar contato com os litigantes e com
outros interessados nos resultados de determinados casos. (BAUM, 1987, p.124125)
Além dos memoriais de amici curiae, existem outras alternativas que os
grupos de interesses utilizam para influenciar as decisões da corte:
Em primeiro lugar, um grupo pode ajudar a fazer com que casos cheguem à
Corte. [...] Em segundo lugar, um grupo pode tentar influenciar as decisões
da Corte, seja para aceitar casos ou seja para decidir aqueles que são
aceitos através de participação na defesa oral da causa ou do
encaminhamento de arrazoados. [...] Quando um grupo não controla um
caso, ainda assim pode apresentar arrazoados à Corte através do que é
chamado de arrazoados amicus curiae (amigo do tribunal). Com o
consentimento das partes de um caso ou por permissão da Corte, qualquer
pessoa ou organização pode apresentar um arrazoado amicus para
suplementar a argumentação das partes. (BAUM, 1987, p.125)
Barker acrescenta que o patrocínio de processos judiciais é um dos métodos
para a participação voluntária e informal na Suprema Corte, pois permite que
terceiros promovam seus próprios objetivos sem se tornarem partes formais do
processo. O autor cita como exemplo o famoso caso Brown v. Board of Education:
[…] a NAACP pediu à Corte no caso Brown para declarar a segregação
racial no ensino público, por si só, inconstitucional. A organização gastou
tempo e dinheiro nesse esforço. Ela encorajou e aconselhou demandantes,
garantiu peritos como testemunhas, encomendou pesquisas, preparou
vários memoriais e, claro, financiou o litígio. Brown é de longe o caso mais
caro que a Associação administrou, custando mais de $ 200.000 (1967,
p.44-45, tradução nossa).
Silvestri sustenta que a escolha de intervir em um processo “in veste di
amicus curiae” resulta mais conveniente para a associação, por constituir uma
manifestação de ativismo que pode atrair associados e influenciar favoravelmente a
opinião pública, sem requerer o investimento econômico que seria necessário para
promover uma causa com autonomia (1997, p.691-692). Epstein e O’Connor
concordam, afirmando que as “organizações apresentam memoriais de amicus
curiae por uma série de razões, mas a principal delas é a incapacidade de um grupo
em financiar litígios importantes desde a primeira fase no tribunal” (1981-82, p. 313).
Richard Almeida conclui que:
33
A participação nestes memoriais é uma maneira com relativo baixo custo de
os grupos serem ativos no processo político, especialmente em comparação
com uma campanha de lobby em larga escala do Congresso, e o exame
superficial de sua participação [...] confirma que uma grande variedade e
diversidade de grupos são, de fato, ativos no lobby junto à corte através dos
memoriais de amici curiae (2003, p.23, tradução nossa).
Almeida, em estudo sobre as coalizões e acordos entre grupos de interesse
para influenciar a Suprema Corte, constatou a existência de 1543 amici curiae
diferentes entre 1999 e 2003, sendo que aqueles mais frequentes (repeat players)
são apenas 52, ou seja, menos de 4% dos amici curiae submeteram mais de sete
memoriais nos quatro anos do estudo. Os amici governamentais não foram
considerados devido ao objetivo do trabalho, mas o autor informa que há a
participação em quase 30% dos casos (2003, p.16-17).
Segundo o cientista político, é notável a variedade e equilíbrio ideológico dos
grupos mais participativos, que incluem conhecidos grupos liberais (American Civil
Liberties Union - ACLU, People for the American Way), grupos conservadores (Cato
Institute, Rutherford Institute), grupos cristãos (Focus on the Family, Christian Legal
Society), grupos judeus (Anti-Defamation League, American Jewish Congress) e
organizações pro-negócios (US Chamber of Commerce, American Association of
Retired Person - AARP). Relativamente poucas associações de classe (National
Association of Manufacturers e American Bar Association) aparecem entre os grupos
mais frequentes e nenhum sindicato conseguiu ficar entre os “top 50”, apesar de
estes grupos participarem regularmente como amicus curiae.
2.2.
Interesse do Participante
O interesse do amicus curiae em se manifestar e efetivamente participar de
processo do qual não é parte é um dos aspectos mais controversos e importantes na
sua configuração. O debate na doutrina americana gira em torno da definição quanto
ao necessário desinteresse (ou neutralidade) do amicus curiae em contraponto à
possibilidade de interesse em favor de uma das partes (partidarismo).
Praticamente todos os pesquisadores citam o clássico texto de Samuel
Krislov, The amicus curiae brief: from friendship to advocacy, de 1963, quando
tratam da mudança do chamado “perfil original” do amicus curiae. Segundo Krislov,
por volta dos anos 30, o “instituto do amicus curiae passou da neutralidade ao
34
partidarismo, da amizade à advocacia” (1969, p.7, tradução nossa). Essa tese,
entretanto, foi contestada por Stuart Banner, que aprofundou a pesquisa em 2003 e
não encontrou um caso sequer de neutralidade do amicus curiae nos primeiros cem
anos da figura processual nos Estados Unidos.
É, portanto, um mito a pretensa neutralidade original do amicus curiae
americano, conseqüência do descompasso entre o nome e a função exercida pelo
terceiro, motivo de tantos jogos de palavras na literatura sobre o assunto.33
Banner sustenta que, ainda hoje, muitos tribunais americanos, inclusive o
influente juiz Richard Posner,34 têm invocado essa pretensa neutralidade original
para não permitir a participação de terceiro como amicus curiae, alegando que
somente os “desinteressados” são elegíveis a se tornarem amici curiae.
Em sua extensa pesquisa, Banner mostra que, quando a participação do
amicus curiae deixou de ser apenas oral para ser escrita, sempre foi uma
participação interessada, ao contrário do entendimento convencional sobre a figura
processual.
(1) Nunca houve na prática americana um período em que um amicus
curiae só foi autorizado a oferecer aconselhamento neutro. Alguns eram
amici partidários mesmo no início do século XIX.
(2) Amici neutros foram ligeiramente mais comuns do que amici partidários
até 1820. A partir de 1830, no entanto, amici partidários que procuram
promover os interesses de seus clientes se tornaram muito mais comuns do
que amici neutros e assim permaneceram até 1890, término do estudo.
(3) Antes da década de 1870, a maioria dos amici neutros não apresenta
memoriais escritos. Amici neutros eram quase sempre os advogados que
estavam presentes no tribunal, observando as alegações de um caso em
que não estavam envolvidos e seus conselhos eram orais e espontâneos.
(4) A mudança em meados do século XIX, quando os amici eram muito
mais propensos a estarem representando os interesses de um cliente do
que oferecendo conselhos desinteressados, foi provavelmente causada pela
passagem de uma prática oral a uma prática escrita, e não por qualquer
perda de neutralidade por parte dos advogados.
Estas conclusões estão em desacordo com o entendimento convencional da
história do amicus curiae (2003, p.3, tradução nossa).
De fato, Elisabetta Silvestri entende que os papéis de “advogado” e de
“amigo” da parte coexistem no amicus curiae e isso explicaria o sucesso do instituto.
33
Alguns exemplos: Amigo da Corte ou Amigo da Parte?, When does the party begin after the friends
leave?, Un’Amicizia Interessata, From friendship to advocacy, How friendly are they?, With friends like
these…
34
O Juiz Richard Posner critica fortemente os memoriais de amicus curiae afirmando que eles
deveriam ser "friend of the Court, not friend of the party" (FLANGO et al, 2006, p.2-3).
35
Em conclusão, podemos dizer que a evolução, segundo a qual o amicus
curiae assumiu a função de defensor dos interesses não representados no
processo, não levou necessariamente ao abandono do papel neutro que a
tradição atribuiu ao amicus: pelo contrário, parece que justamente a
coexistência de advocacia, na defesa de pessoas que podem ser
prejudicadas pelo resultado do processo, e de amizade desinteressada, nos
confrontos da corte, constitua o ponto de força do instituto e represente uma
das razões que explicam o seu sucesso (1997, p.693, tradução nossa).
Assim, a dicotomia neutro/partidário não é suficiente para a compreensão do
interesse do amicus curiae no resultado do processo. A possibilidade de
neutralidade absoluta, bem como a exclusividade de interesse próprio, em se
tratando de jurisdição constitucional, são, no mínimo, pouco prováveis, para não
dizer inviáveis.
De acordo com Banner, a distinção entre amici neutros ou partidários seria
muito mais difícil e subjetiva atualmente, quando muitos amici são organizações
ideológicas que poderiam tanto ser caracterizadas como partidárias (quando elas
têm uma visão definitiva sobre o que a lei deveria ser) ou neutras (quando são
indiferentes àquelas partes perante o tribunal). Ele afirma que, antes de 1890, no
entanto, não houve amici institucionais ou ideológicos, com um interesse no
desenvolvimento a longo prazo da lei. Quando o amicus tinha interesse no caso, era
um interesse em quem iria ganhar.
O perfil parcial, partidário ou litigante, tão comum nos Estados Unidos,
também faz sentido na configuração processual do amicus curiae americano, onde a
informação de qual parte está sendo apoiada é um dos requisitos para apresentação
dos memoriais, que devem ser identificados pela cor da capa,35 que tanto pode ser
em apoio ao autor, ao réu e, o que é mais raro, “in support of neither party”36.
É fato que a definição do "interesse" do amicus curiae pela Suprema Corte
nunca foi claramente estabelecida. Embora a corte parecesse exigir que o amicus
demonstrasse um interesse jurídico em comum com uma das partes, a corte apenas
desencorajava a participação como amicus curiae por alguém com apenas um
interesse genérico no resultado do litígio (EPSTEIN; O’CONNOR, p. 36-37).
35
Na Rule 33.1.g do regimento da Suprema Corte americana é estabelecido que as capas verde
claro são para os memoriais de amicus curiae em apoio ao autor, peticionário ou apelante e, ainda,
quando em apoio a nenhuma das partes. As capas verde escuro são para os memoriais de amicus
curiae em apoio ao réu, demandado ou apelado.
36
Tradução livre: “sem apoio a quaisquer das partes”.
36
Além disso, tem sido reconhecido há décadas que os interesses partidários
podem também serem “amigáveis”, fornecendo informações úteis, mesmo
beneficiando apenas um dos lados. Assim, a autorização para atuar como amicus
curiae não deveria depender de quão partidário ou interessado ele é ou parece ser
(MUNFORD, 1998, p.1).
Quanto ao interesse público, Elisabetta Silvestre assinala o possível
paralelismo entre a participação em juízo do Attorney General, como amicus curiae,
e os casos em que, no ordenamento jurídico italiano e em outros da Europa
continental, o Ministério Público tem o poder de intervir nas causas que apresentam
aspectos de interesse público. Ela esclarece, no entanto, que o conceito de
interesse público, como é entendido nos ordenamentos de civil law, é mais amplo
que a noção americana de public interest.
2.3.
Procedimentos
Antes de 1937 não havia nenhuma regra escrita sobre a apresentação de
memorial de amicus curiae e a permissão da Corte era sempre necessária. A
determinação, neste ano, quanto à obrigatoriedade de as partes litigantes darem
consentimento para os amici privados não fez nenhuma diferença na prática, pois,
antes mesmo da adoção de qualquer regra, era procedimento padrão solicitar
permissão às partes. Na falta desse consentimento, a permissão era facilmente
obtida da Corte em quase todos os casos, tanto antes, como após o
estabelecimento da regra.
As regras concernentes à participação de amicus curiae permaneceram
essencialmente as mesmas desde que foram adotadas pela primeira vez em 1939
no regimento interno da Suprema Corte – Rules of the Supreme Court of the United
States (Anexo 1), mesmo ano, aliás, em que foi admitida a intervenção de terceiros
nas Federal Rules of Civil Procedure.
Durante os setenta anos de existência das regras para participação de amici
curiae na Suprema Corte, ocorreram apenas três mudanças importantes em 1949,
1954 e 1998. Contudo, mais importante foram as mudanças ocorridas na prática,
que tiveram conseqüências desastrosas para o instituto durante alguns anos.
37
Em 1949 a Corte enfatizou que o consentimento das partes era um
requerimento necessário, além de reforçar os procedimentos que dificultavam que
um memorial fosse submetido à Corte sem o devido consentimento.
A partir deste momento, a Corte passou a negar praticamente todos os
pedidos que não apresentassem o consentimento das partes. O Solicitor-General,
que é parte na maioria dos casos perante a Suprema Corte, entendeu a nova atitude
como um sinal para que negasse todos os pedidos de participação de amici curiae,
diminuindo a carga de trabalho da corte e, assim, passou a não mais admitir
qualquer participação de amicus curiae.
A redução foi drástica no período, o que significou a diminuição de 118
memoriais em 1949 para apenas 34 memoriais em 1953 (COLLINS, 2008, p.43).
Atualmente, as regras permitem a participação praticamente ilimitada de amici
curiae. A corte até gostaria de negar a participação de tantos para evitar a grande
quantidade de documentos que acompanham esses memoriais. Entretanto, os
autores americanos (COLLINS, 2008, p.45 e EPSTEIN; O’CONNOR, 1983, p.41)
acreditam que os Justices não optam por políticas que limitem a participação dos
amici porque são realmente beneficiários da assistência deles.
Epstein e O’Connor constataram que 11% dos requerimentos (motions for
leave to file an amicus brief) submetidos à corte, após terem sido negados pelas
partes, também foram indeferidos pela Suprema Corte de 1969 a 1981, sendo que,
parte deles, por serem intempestivos (untimely). As autoras concluem que a corte
não utilizou a possibilidade de indeferir a participação de amici curiae de forma
rotineira, nem para diminuir a demanda de trabalho (1983, p. 41). Segundo as
autoras, a corte acredita que a utilidade do amicus curiae supera o seu impacto
sobre a demanda de trabalho.
2.3.1. As regras da Suprema Corte
A Regra 37, Brief for an Amicus Curiae, é a regra principal e se encontra na
Parte VII, concernente às práticas e aos procedimentos perante a Suprema Corte,
mas existem outras regras relativas à participação de amici curiae no regimento
interno. A regra específica tem seis parágrafos que contêm:
38
37.1 Os requisitos para submissão do memorial, que são apenas dois: matéria
relevante e nova, ou seja, matéria ainda não trazida à atenção da Corte pelas
partes.
37.2 As regras para submissão de memoriais na denominada “fase de petição”
(petition stage) ou fase do certiorari, ou seja, antes da Corte decidir se vai
apreciar ou não o caso.
37.3 As regras para submissão de memoriais na fase do mérito.
37.4 A exceção à regra do prévio consentimento das partes quando o memorial for
submetido em nome dos Estados Unidos e de qualquer de suas agências
administrativas; em nome de um estado, da commonwealth37, de território ou
possessão ou em nome de uma cidade, condado ou entidade semelhante.
37.5 As regras quanto ao pagamento de taxas e quanto às exigências previstas em
outras partes do regimento, além de estabelecer o limite de 1500 palavras para
a petição (motion) que requer à Corte a submissão do memorial (brief).
37.6 As regras quanto à identificação das contribuições monetárias das partes e de
qualquer outra pessoa, que não seja o amicus curiae, seus membros ou
advogados, para a preparação e submissão do memorial. A regra obviamente
excepciona os memoriais dos amici curiae governamentais.
A Regra 37.1 requer expressamente que o amicus curiae apresente material
não somente relevante para a controvérsia, mas, sobretudo, ainda não apresentado
pelas partes. Por este motivo, Silvestri conclui que não é necessário estabelecer se
a “ajuda” prestada pelo amicus curiae seja endereçada a sustentar as razões de
qualquer das partes. Afinal, considera-se apenas a novidade das questões fáticas e
das teses jurídicas apresentadas pelos amici.
As Regras 37.2 e 37.3 possuem dois subparágrafos e ambas requerem o
prévio consentimento das partes, por escrito, para submissão do memorial e, na
ausência de consentimento, a petição à Corte indicando qual parte não consentiu e
a natureza do interesse do requerente. Ressalte-se que a norma se limita a requerer
genericamente que ele identifique o interesse que justifica sua participação em juízo,
sem precisar qual a natureza de tal interesse (SILVESTRI, 1997, p. 682).
37
Existem atualmente duas áreas insulares dos Estados Unidos classificadas com o estatuto de
comunidade (Commonwealth): Ilhas Marianas do Norte e Porto Rico.
39
Além disso, a Regra 37.3 trata da fase de mérito, mas dá a impressão de
tratar apenas da submissão de memoriais para sustentação oral.38 Essa impressão é
desfeita no índice temático que denomina de Briefs on merits e com a Regra 28, que
trata exclusivamente da sustentação oral na Suprema Corte.
2.3.2. Contribuições monetárias
A Regra 37.6 foi adotada em 1997 e é provavelmente a alteração mais
importante da regulamentação formal quanto à participação do amicus curiae desde
1939. Ela exige a divulgação das relações entre as partes no processo e qualquer
pessoa ou entidade que submete memoriais de amicus curiae.
Esta regra estabelece que cada memorial de amicus curiae informe na
primeira nota de rodapé na primeira página de texto "se os advogados das partes
autorizaram o memorial no todo ou em parte”, assim como a identidade de "toda
pessoa física ou jurídica, seus membros ou seus advogados, além do próprio amicus
curiae, que fizeram contribuições monetárias para a preparação ou submissão do
memorial” (KEARNEY; MERRILL, 2000). Afinal, os custos são extremamente altos,
como informam Caldeira e Wright:
Dos conselhos de várias organizações de grande porte com sede em
Washington, DC, obtivemos as estimativas dos custos externos de
preparação de um amicus curiae na fase de certiorari. Suas estimativas
caíram consistentemente na faixa entre US$ 15 mil e 20 mil dólares por um
único memorial preparado por uma firma de advocacia conceituada. Um
deles sugeriu que tinha pagado por volta de $ 60.000. Assim, até mesmo as
organizações com um grande orçamento para litígio não podem e não
submetem memoriais de amicus curiae de forma descuidada (1988, p.1112,
tradução nossa).
Kearney e Merrill apresentam como possíveis motivos para esta mudança nas
regras as seguintes ponderações: a) os justices simplesmente querem saber se os
memoriais são escritos ou financiados por uma das partes; b) refletem uma
percepção dos justices de que algumas partes estão financiando ou ghost-writing39
os memoriais para fugir do limite de páginas que se aplicam às partes; c) refletem
uma preocupação crescente por parte dos justices de que os memoriais estão sendo
38
39
As regras da Suprema Corte podem ser consultadas no Anexo B.
Ghost-writer ("Escritor-fantasma", em inglês) é como se chama à pessoa que, tendo escrito uma
obra ou texto, não recebe os créditos de autoria - ficando estes com aquele que o contrata ou compra
o trabalho.
40
manipulados para criar uma falsa impressão de amplo apoio político para uma
determinada posição.
2.3.3. Sustentação oral
A Regra 28 do Regimento Interno da Suprema Corte americana trata dos
procedimentos para sustentação oral e, da mesma forma que as partes, o amicus
curiae necessita inicialmente ter o memorial recebido pela Corte, o que se encontra
previsto na Regra 28.6: “oral argument will not be allowed on behalf of any party for
whom a brief has not been filed.”
A Regra 28.7 estabelece que o advogado de um amicus curiae pode
sustentar oralmente em favor de uma parte, com o consentimento desta parte. Na
ausência de consentimento, o advogado de um amicus curiae pode requerer à corte
para sustentar oralmente, por meio de petição, estabelecendo específica e
concisamente porque a sustentação oral irá colaborar com a corte, o que de outra
forma não estaria disponível. A regra alerta que este tipo de requerimento será
autorizado apenas em circunstâncias excepcionais.
Esta regra dificulta a sustentação oral pelos amici curiae, com a exceção dos
amici governamentais, e significa que as barreiras para um amicus curiae participar
de um caso são pequenas se comparadas com as barreiras para sustentar
oralmente perante a Suprema Corte (JOHNSON; ROBERTS, 2003, p.8).
Por este motivo, a sustentação oral por parte de amici curiae na Suprema
Corte é muito rara, ocorrendo apenas em 7% dos casos submetidos à corte,
segundo pesquisa realizada por Johnson e Roberts, que assim justificam:
[…] os juízes são geralmente relutantes em aumentar o tempo estipulado
para a sustentação oral em um caso, porque o recurso mais precioso da
Corte – o tempo - é limitado. Como conseqüência, se uma parte não está
disposta a ceder pelo menos um terço de seu tempo - o que a maioria dos
litigantes não está disposta a fazer - os amici são simplesmente proibidos
de comparecerem nesses procedimentos (2003, p.8, tradução nossa)
De acordo com as regras, se as partes consentissem, a Corte não poderia
impedir a sustentação oral pelos amici curiae. Entretanto, são os advogados das
41
partes que, em 74% dos casos, não aceitam compartilhar a meia hora concedida a
cada lado para sustentar40.
De acordo com Collins, geralmente a participação do amicus curiae se
encerra com a apresentação dos memoriais:
Em geral, uma vez que a permissão para apresentar um memorial de
amicus é concedida, o memorial é juntado aos autos e o envolvimento do
amicus curiae no processo termina. Assim, ao contrário dos intervenientes,
que estão vinculados ao resultado do julgamento, os amici não são afetados
além das ramificações mais amplas do processo. No entanto, em raras
ocasiões, aos amici pode ser concedido tempo para alegações pela Corte,
em geral, apenas com o consentimento das partes (2004, p.809).
Roberts e Johnson, em pesquisa recente, constatam que a presença de amici
curiae na sustentação oral influencia de fato o resultado do julgamento, com o lado
apoiado pelos amici ganhando em 72% dos casos (2009, p.47). Nos casos com
várias disposições legais, nos casos com um número grande de amici curiae e nos
casos em que o Solicitor General foi convidado a participar, há maior chance de
contarem com amici curiae na sustentação oral.
Também aumenta a chance de amici curiae sustentarem oralmente quando
os advogados das partes não são experientes na Suprema Corte e terminam por
ceder seu tempo para os advogados bem mais experientes de grupos de interesses
que estão atuando como amicus curiae:
Talvez o mais interessante, porém, é o papel da experiência prévia dos
advogados na Suprema Corte. Quando os advogados de ambas as partes
nunca apareceram perante a Corte, a probabilidade de que o caso terá
amici na sustentação oral mais do que duplica (ROBERTS, 2009, p. 16).
Afinal, no momento da sustentação oral, a experiência diante dos nove
Justices faz muita diferença. Na pesquisa anterior, Johnson e Roberts apontam que
apenas 14 advogados sustentaram 51% dos casos na Suprema Corte em 1979
(2003, p.42).
40
Segundo Johnson e Roberts, “isso demonstra que entre os casos nos quais os amici participam da
sustentação oral, a Corte não é normalmente envolvida na decisão se eles estão autorizados a
participar. Especificamente em 74% dos casos, os litigantes tomam a decisão, enquanto em apenas
26% a Corte decide (2003, p.12, tradução nossa).
42
2.4.
Função
Na doutrina americana, podemos encontrar três funções para o amicus curiae
que não são mutuamente excludentes: função informativa, função estratégica e
função lobista.
2.4.1. Função informativa
A função esperada é a função informativa. Silvestri associa esta à função
originária do amicus curiae como um terceiro que presta assistência no exclusivo
interesse da Corte e da Justiça. Em suas palavras:
[...] o amicus curiae desempenha uma importante função fornecendo ao
tribunal o conhecimento adequado da realidade (social, econômica, etc.) da
qual nasce e na qual vive um determinado "caso", de modo que, de tal
conhecimento, advenha uma decisão mais "informada" e, portanto, mais
"justa": uma função não substancialmente diferente daquela originalmente
destinada ao amicus reconhecido como um terceiro que presta assistência à
corte, no interesse dessa última e da justiça (1997, p.693, tradução nossa).
Basicamente, o memorial traz vários tipos de informação fática ou jurídica à
atenção da Corte e, mesmo quando há repetição, o memorial é útil, pois reforça o
argumento ou “reflete o sabor de ‘grupo de combate’ nesses memoriais” (BARKER,
1967, p.62). 41
A apresentação de um memorial de amicus curiae, além da qualidade ou
capacidade de persuasão dos argumentos apresentados, fornece aos juízes
a indicação do conjunto de forças sociais em jogo no litígio. Em Bakke v.
Regents of the University of California, por exemplo, a Corte recebeu 57
memoriais de “amigos” e, sem dúvida, obteve um vívido retrato de quais
interesses estavam em risco (CALDEIRA, 1988, p.1111, tradução nossa).
A função informativa tem no Brandeis-brief seu melhor exemplo, como aponta
Lucius Barker:
Basicamente, o memorial de amicus curiae é um mecanismo através do
qual vários tipos de informações são levados ao conhecimento da
Corte. Em muitos aspectos, serve a propósitos semelhantes àqueles para
os quais o famoso memorial Brandeis foi projetado. Por um motivo, o
memorial inclui a quantidade de dados factuais que são as vezes
necessários para a tomada de decisão racional, especialmente quando os
juízes são confrontados com questões com ampla ramificação políticosocial. Esta, então, é uma função de informação do amicus, o papel de
encontrar o fato (1967, p.54, tradução nossa).
41
Tradução livre do original: reflects the "group combat" flavor of these briefs.
43
Segundo o autor, os dados fornecidos pelo amicus curiae permitem à Corte
ver a controvérsia na mesma perspectiva que as outras arenas de decisão sobre
políticas públicas, como o Congresso, além de chamar atenção da inabilidade ou
falta de vontade de outras instituições governamentais para lidar com questões
político-sociais prementes.
Importante ressaltar que os amici curiae podem contribuir para decisões
consequencialistas da Suprema Corte ou, nas palavras de Barker, o memorial “não
só confere aos juízes uma "sensação" da polêmica da mesma forma que aos outros
tomadores de decisão, mas pode também permitir-lhes avaliar melhor as prováveis
consequências de suas ações” (1967, p.57-58, tradução nossa).
Spriggs e Wahlbeck, em estudo específico sobre o papel informativo do
amicus curiae na Suprema Corte, sustentam que a visão convencional de que os
memoriais apresentam novas informações, consideradas úteis pela Corte, pode não
corresponder à realidade. Em seu trabalho, apontam estatísticas de que, pelo menos
no período estudado (1992), 36% e 29,7% dos memoriais em favor dos autores e
dos réus, respectivamente, continham apenas reiteração de argumentos, ou seja,
nada de novo.
Ainda quanto à função informativa, Collins efetuou pesquisa para verificar se
os memoriais de amicus curiae apenas informavam à corte quem seria afetado pela
decisão ou se realmente traziam informação relevante à solução da controvérsia.
Em suas palavras:
Neste estudo, foram examinadas duas teorias a respeito de porque amici
curiae podem aumentar o sucesso do litigante. A primeira, a hipótese de
grupos afetados, sustenta que os amici são eficazes porque eles sinalizam
para a Corte que uma ampla variedade de pessoas fora do processo será
afetada pela decisão da Corte. Assim, independentemente da origem
científica, jurídica ou política das informações que os memoriais contêm,
esta hipótese afirma que é simplesmente o número de organizações
presentes em um memorial que deve influenciar a decisão da Corte. A
segunda, a hipótese da informação, afirma que os amici são eficazes, não
porque sinalizam quantos grupos serão afetados pela decisão, mas porque
eles fornecem aos litigantes a informação científica, jurídica ou política
adicional em apoio dos seus argumentos (COLLINS, 2004, p.808, tradução
nossa).
O autor conclui que a influência exercida pelos amici curiae é, de fato,
explicada pela qualidade da informação fornecida à corte.
44
2.4.2. Função estratégica
Para Krislov, o amicus curiae desempenha uma função estratégica nos casos
onde os pontos de vista fundamentais são adequadamente representados pelas
partes e o amicus curiae pode desempenhar um papel valioso por meio da
introdução de variações sutis do argumento básico ou mesmo de argumentos
emotivos e questionáveis que podem acabar resultando em uma sentença bemsucedida, mas que são muito arriscados para serem abraçados pelos litigantes
principais.
Argumentos que podem contrariar os Justices, doutrinas que ainda não
tenham sido legalmente aceitas e apresentações emotivas podem ser melhor
utilizadas na maioria dos casos pelos amici curiae em vez de pelas partes. Krislov
cita como exemplo a NAACP que sugeriu ignorar o precedente Plessy v. Ferguson42
em Henderson v. United States43 (1969, p.11). Assim, a função do amicus curiae
pode ser vista simplesmente como um endosso ou pode ser vista também como
parte das estratégias complementares à disposição dos litigantes principais.
2.4.3. Função lobista
A função predominante para os cientistas políticos explica a verdadeira
indústria para produção de memoriais de amici curiae atualmente existente e que
tem por objetivo influenciar as cortes em uma espécie de lobby judicial nas causas
de grande repercussão.
Em 1963 Krislov já mostrava que o memorial de amicus curiae fornecia a
contrapartida judiciária da prática do lobby no Congresso e das audiências públicas
no processo legislativo. Em 2007, Kay Schlozman, acrescenta que:
42
PLESSY v. FERGUSON, 163 U.S. 537 (1896) é o caso em torno da constitucionalidade de lei do
estado da Louisiana, aprovada em 1890, que previa vagões separados nos trens para brancos e
negros.
43
HENDERSON v. UNITED STATES, 339 U.S. 816 (1950) é o caso envolvendo uma ferrovia
interestadual em que os carros-restaurantes eram divididos de forma a colocar dez mesas
exclusivamente para passageiros brancos e uma mesa exclusivamente para passageiros negros,
com uma cortina separando a mesa reservada para os negros. Thurgood Marshall apresentou
memorial pela NAACP - National Association for the Advancement of Colored People em apoio ao
apelante, Mr. Henderson. Thurgood Marshall foi o primeiro negro na Suprema Corte Americana.
45
Como uma forma de defesa de interesses organizados, os memoriais de
amici curiae são a expressão da voz política. Nesse sentido, podem ser
pensados como a contrapartida judiciária do lobby legislativo. No entanto,
ao contrário dos lobistas legislativos que podem aumentar sua influência
acrescentando incentivos – especialmente as doações de campanha – os
memoriais de amici não podem oferecer nada além de um argumento
convincente (2007, p.4-5, tradução nossa).
Além disso, as atitudes, práticas e regras da Corte, relativas à concessão de
permissão para os amici, podem indicar a extensão na qual a Suprema Corte deseja
se envolver no que alguns autores chamam de atividades “quase-legislativas”, e
assim afastar-se de um papel limitado na resolução adversarial de litígios.
Epstein e O’Connor ensinam que Arthur Bentley foi, em 1908, o primeiro
cientista social a estudar a influência de grupos no judiciário, mas, segundo as
autoras, foi David Truman o primeiro a avaliar minuciosamente o lobby no judiciário
americano (The Governmental Process, 1951), quando ele estabeleceu a relação
entre as arenas legislativa e judicial, concluindo que os grupos buscam reparação
nos tribunais quando há diminuição de sua influência em outras arenas políticas
(1981-82, p.311-312).
Collins e Solowiej concluem em sua pesquisa sobre o counterative lobbying
na Suprema Corte que, como os ramos eleitos do governo, a arena judicial é vista
como um campo de batalha para as políticas públicas, onde as organizações se
chocam na tentativa de gravarem suas preferências políticas na lei (2008, p.28).
Ao contrário da doutrina brasileira, a função democrática é citada por um
autor americano apenas: Joseph Fred Benson em seu artigo em defesa do amicus
curiae no jornal da American Bar Association (ABA),44 escrito para confrontar com o
artigo de Kurland e Hutchinson que sugerem eliminar os amici curiae com o objetivo
de diminuir a sobrecarga dos tribunais americanos, especialmente da Suprema
Corte.45
De acordo com Benson, “com o aumento crescente nos litígios de direito
público, nos quais as questões de interesse público têm um impacto direto ou
indireto sobre os não-representados, o amicus curiae pode exercer uma função
democrática” (1984, p. 16, tradução nossa). Kurland e Hutchinson, por sua vez,
44
45
A ABA corresponde a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Na introdução do artigo, afirma-se que “tem sido sugerido que a Suprema Corte, bem como outros
tribunais, podem reduzir a sobrecarga de trabalho eliminando as alegações apresentadas por estes
amigos da corte” (KURLAND; HUTCHINSON, 1984, p. 16, tradução nossa)
46
ironizam a função dos amici curiae: “Os memoriais de amicus curiae não podem ser
considerados totalmente sem efeitos benéficos. Eles, por exemplo, frequentemente
servem como fonte de renda para professores de direito com muita necessidade de
suplementação salarial” (1984, p. 16).
Kurland foi assistente do Justice Frankfurter e Hutchinson, dos Justices White
e Douglas na Suprema Corte americana, além de serem os editores do anuário
Supreme Court Review.
47
Capítulo 3 – Caso-referência: “Cotas” nas universidades americanas
3.1.
Ação afirmativa
O termo ação afirmativa tem origem nos Estados Unidos dos anos 60, após o
movimento pelos direitos civis, quando se passou a exigir que o Estado, além de
garantir leis anti-segregacionistas, viesse também a assumir uma postura ativa para
a melhoria das condições da população negra.
Segundo Sabrina Moehlecke (2002, p. 199), a ação afirmativa não ficou
restrita aos Estados Unidos e, na Europa, as primeiras orientações nesse sentido
foram elaboradas em 1976, utilizando-se a expressão ação ou discriminação
positiva.
Ação afirmativa, ou discriminação positiva, consiste em uma ação ou
programa governamental, que concede tratamento diferenciado a minorias étnicas,
raciais ou sexuais em áreas como o mercado de trabalho, com a contratação,
qualificação e promoção de funcionários; o sistema educacional, especialmente o
ensino superior; e a representação política.
As ações afirmativas partem da premissa que tratar pessoas de fato desiguais
como iguais, somente amplia a desigualdade inicial entre elas. A ideia é de
restituição de uma igualdade que foi rompida ou que nunca existiu. As práticas
discriminatórias, ao contrário, têm como objetivo estabelecer uma situação de
desigualdade entre determinados grupos.
Nos Estados Unidos, a primeira vez que a Suprema Corte enfrentou a
questão da utilização do critério de raça para ingresso no ensino público superior foi
em 1978 no famoso caso Regents of University of California v. Bakke. Neste caso, o
programa de admissão reservava 16 de 100 vagas em uma faculdade de medicina
para membros de minorias. A decisão produziu seis votos separados, nenhum deles
majoritário e a regra de que as universidades podem usar raça como um fator nas
admissões, mas não podem criar cotas, corresponde apenas ao voto do relator,
Justice Lewis Powell. Esta decisão apenas estabeleceu que a fixação de cotas era
inconstitucional, deixando em aberto como o “fator raça” poderia ser considerado
nas admissões pelas universidades.
48
Durante vários anos, as decisões da Suprema Corte em ações afirmativas
não estabeleceram nenhum padrão de revisão constitucional e não se firmaram
como jurisprudência, mas apenas apontaram uma série de fatores a serem levados
em consideração, tais como, se os programas de admissão das universidades eram
rígidos ou flexíveis, se operavam com cotas, se foram criados por lei, etc. Somente
em 1989, no caso City of Richmont v. J.A. Croson Co46, a corte estabeleceu um
padrão de revisão (standard of review), ou seja, qual o nível de controle de
constitucionalidade a ser exercido nas ações afirmativas, demonstrando a
importância que a matéria adquiriu ao ser definido o controle mais rigoroso (strict
scrutiny).
Existem três padrões de revisão judicial utilizados pelos tribunais americanos
para controle de constitucionalidade: revisão básica racional, controle intermediário e
controle rigoroso (rational basis review, intermediate scrutiny, strict scrutiny). Os
padrões são utilizados para medir o interesse em face de um direito ou princípio
constitucional que entra em conflito com a forma como este interesse esta sendo
perseguido no caso concreto. Assim, para uma ação ou programa que diferencia
pessoas utilizando o critério de raça ser considerado constitucional, é necessário
que seja submetido ao controle rigoroso, que irá verificar se o interesse estatal é
convincente e se a ação é sob medida para se atingir tal interesse.
Apesar do controle mais rigoroso e, após duas décadas do caso Bakke, a
incerteza quanto à constitucionalidade das ações afirmativas por universidades
públicas ainda permanecia, dependendo, por exemplo, de detalhes dos programas
de admissão das universidades, permitindo que, enquanto um programa fosse
aceitável, outro poderia não ser. Por este motivo, Cass Sunstein afirma que a
Suprema Corte, com suas decisões minimalistas47, ajudou a nação a “ficar de olho”
na questão das ações afirmativas, pelo menos até o caso Grutter.
46
O caso Croson versava sobre um programa da cidade de Richmond, Virginia, que dava preferência
em 30% dos contratos municipais de obras públicas às empresas de propriedade de minorias.
47
O minimalismo é uma teoria da decisão judicial de Cass Sunstein que, em síntese, procura
restringir a decisão apenas às questões indispensáveis para a justificação do caso sob exame,
evitando os debates amplos e profundos sobre temas políticos ou morais que dividem opiniões na
sociedade.
49
3.2.
Grutter v. Bollinger
Em 1996 Barbara Grutter, uma estudante branca, tentou o ingresso na
Faculdade de Direito com pontuação de 3.8 GPA (Grade Point Average) e 161 LSAT
(Law School Admission Test). Em Yale, a média atual dos aprovados é 173 LSAT e
um GPA acima de três é considerado bom.
Por não ter sido admitida, Grutter ingressou com uma ação em face da
Universidade de Michigan e de seu decano (Lee Bollinger), entre outros48,
questionando a política da universidade pública que considera raça como critério de
admissão, alegando que esta política, ao incentivar a diversidade do corpo
estudantil, viola os seus direitos constitucionais a igual proteção. A District Court for
the Eastern District of Michigan decidiu que considerações raciais ou étnicas nas
decisões de admissão são contrárias à lei e condenou o uso da raça como critério
nas decisões de admissão da faculdade de direito. A apelação da universidade foi
endereçada a Court of Appeals for the Sixth Circuit, que reverteu o julgamento da
corte distrital e cassou a liminar concedida.
O certiorari foi admitido e, em julgamento que durou apenas três meses –
01/04/2003 a 23/06/2003 –, a Suprema Corte americana decidiu que: (1) a faculdade
de direito tem um interesse convincente em manter um corpo docente diversificado e
(2) seu programa de admissão é feito sob medida para atender este interesse
convincente em obter benefícios educacionais que derivam de um corpo docente
diversificado e que tal fato não viola a cláusula de igual proteção.
Segundo Cass Sunstein, no artigo Affirmative Action in Higher Education: Why
Grutter Was Correctly Decided, a Suprema Corte deve ser elogiada pela sua
contenção (judicial restraint) nesse caso. Para o constitucionalista americano, o caso
Grutter forneceu parâmetros para definir quando ações afirmativas baseadas em
critérios de raça podem ser utilizadas nos programas de admissão nas faculdades
de direito, mas se absteve de explicar quando outras instituições educacionais
podem fazer uso de ações afirmativas para assegurar os benefícios educacionais
advindos de um corpo estudantil racialmente diverso.
48
Bárbara Grutter foi a autora da ação em face dos seguintes réus: Faculdade de Direito da
Universidade de Michigan, Universidade de Michigan, Lee Bollinger (decano da faculdade e depois
presidente da universidade), Jeffrey Lehman (decano da faculdade) e Dennis Shields (diretor de
admissão da faculdade).
50
Ao deixar algumas questões em aberto no caso Grutter, a decisão da corte
manteve a postura minimalista dos casos anteriores e, dessa forma, a Suprema
Corte ainda não decidiu, de forma ampla e abstrata, se as ações afirmativas nas
instituições de ensino superior nos Estados Unidos são constitucionalmente
permitidas.
3.3.
Participação de amici curiae
O caso Grutter v. Bollinger foi recordista (ROBERTS, 2008, p.14) na
participação de amici curiae com 84 memoriais apresentados por faculdades,
universidades, associações de alunos, de professores, empresas, entre outros, além
de quase 20 memoriais apresentados por indivíduos.
O recorde anterior era também de uma ação afirmativa, Regents of the
University of California v. Bakke, que contou com 54 memoriais de amici curiae.
Com tantos memoriais e, segundo alguns autores, devido à qualidade deles49,
não é surpresa que vários tenham sido citados na decisão do caso.50 Aliás, alguns
autores consideram a influência de amici curiae pela quantidade de vezes em que
são citados nas opinions. Collins alerta, entretanto, que este não é um dado
suficiente, pois muitas vezes os juízes aceitam os argumentos dos amici curiae, sem
citá-los diretamente nas decisões.51
Na decisão de Grutter v. Bollinger, a relatora, Justice Sandra Day O’Connor52
citou diretamente oito amici curiae como, por exemplo, o memorial do Amherst
College et al. que reforça seu argumento de que "as universidades públicas e
49
Segundo Epstein e Owens, “à luz do grande número de participantes, sem mencionar a
qualidade de, pelo menos, algumas das alegações apresentadas, não é nenhuma surpresa que a
relatora do voto majoritário, Sandra Day O'Connor, tenha feito inúmeras referências aos memoriais de
amicus curiae (2005, p.131)
50
Os seguintes amici curiae foram citados na decisão: Judith Areen et al., Amherst College et al.,
American Educational Research Association et al., 3M et al., General Motors Corp., Julius W. Becton,
Jr. et al., United States, Association of American Law Schools, Law School Admission Council,
National Urban League et al., Harvard Black Law Students Association et al.
51
De acordo com Collins, “uma segunda medida da influência do amicus curiae na corte consiste em
contar as citações dos memoriais nos votos dos juízes. No entanto, esse "indicador contundente" não
deixa de apresentar seus problemas. Os juízes podem, por exemplo, adotar argumentos ou
responder aos amici sem fazer uma citação direta ao memorial (2003, p.5).
52
Sandra Day O’Connor foi a primeira mulher na Suprema Corte americana, onde ingressou em
1981. Ela se aposentou em 2006.
51
privadas de toda a nação modelaram os seus próprios programas de admissão de
acordo com os pontos de vista do Justice Powell [em Bakke] sobre as políticas
raciais permitidas".
Da mesma forma e para reforçar o argumento de que a diversidade do corpo
estudantil promove benefícios na aprendizagem, O'Connor citou o memorial da
American Educational Research Association da seguinte forma:
A alegação da Faculdade de Direito de um interesse convincente é ainda
reforçada pelos seus amici, que apontam para os benefícios educacionais
que decorrem da diversidade do corpo estudantil. Além dos estudos e
relatórios dos peritos que foram apresentados no julgamento, vários estudos
mostram que a diversidade do corpo estudantil promove resultados na
aprendizagem e “melhor prepara os alunos para um mercado de trabalho e
uma sociedade cada vez mais diversificados, e como profissionais”.
Contudo, as citações mais famosas e importantes nesta decisão foram as
relativas aos memoriais apresentados por grandes empresas americanas listadas
entre as 500 maiores da revista Fortune, como a General Motors e a 3M, e os
memoriais de oficiais aposentados e de líderes civis do exército americano.
A participação das empresas trouxe para o debate uma nova linha de
argumentação quanto aos efeitos benéficos da diversidade fora da universidade. De
acordo com O’Connor, “os benefícios [da diversidade] não são teóricos, mas reais,
como as maiores empresas americanas deixaram claro ao afirmar que as
habilidades necessárias no crescente mercado global somente podem ser
desenvolvidas através da exposição aos mais diversos tipos de pessoas, culturas,
idéias e pontos de vista”.
A participação dos militares demonstrou que a diversidade no contexto militar
também é essencial para que “cumpram sua principal missão de garantir a
segurança nacional” e, para cumprir esta missão, eles também são seletivos no
recrutamento e nas políticas de admissão para a formação de um corpo de oficiais
altamente qualificado e racialmente diversificado.
Lynch acrescenta que:
A vasta gama de organizações que participaram dos casos Michigan
incluíram a American Educational Research Association, a American
Psychological Association, e a American Sociological Association, que
apresentaram "provas das ciências sociais sobre as questões
constitucionais centrais da ação afirmativa" em seus memoriais. O memorial
da Sidley Austin Brown & Wood apresentado em nome dos líderes militares
aposentados (incorretamente chamado de memorial "Carter Phillips" por
vários ministros, durante as alegações), foi, indiscutivelmente, fundamental
52
na decisão, haja vista que a juíza Sandra Day O'Connor citou o memorial
pelo nome em sua opinião majoritária e no resumo verbal da decisão - uma
prática rara (2004, p.34).
A participação do Governo Americano como amicus curiae se deu em apoio à
estudante e, portanto, contrária à ação afirmativa. Entretanto, a Justice O’Connor
aproveitou a argumentação do Solicitor General de que "assegurar que as
instituições públicas estão abertas e disponíveis a todos os segmentos da sociedade
americana, incluindo pessoas de todas as raças e etnias, representa um objetivo
primordial do governo” para sustentar que a participação efetiva de membros de
todos os grupos raciais e étnicos na vida cívica da nação é essencial se o sonho de
uma nação indivisível é para ser realizado.
Ela acrescenta, com base em um precedente (Sweatt v. Painter, 339 U. S.,
1950), que as universidades e, em particular, as faculdades de direito, representam
o campo de treinamento para um grande número de líderes da Nação. E, neste
ponto, a Justice O’Connor utiliza o memorial de amicus curiae da Association of
American Law Schools na função informativa, acrescentando que indivíduos com
formação em direito ocupam cerca de metade dos governos estaduais, mais de
metade dos assentos no Senado Federal e mais de um terço dos assentos na
Câmara dos Deputados dos Estados Unidos.
Ainda na função informativa, porém relativa à quantidade de interessados na
decisão, no caso Grutter encontramos um memorial com a assinatura de 13.922
estudantes de direito de todo o país. Este tipo de memorial, praticamente um abaixoassinado, serve para comunicar à corte que um grande número de indivíduos pode
ser afetado pela decisão. O memorial dos estudantes em apoio à ação afirmativa
não foi citado em nenhuma das opinions.
Da mesma forma que indivíduos, a participação de um grande número de
organizações patrocinando em conjunto os memoriais não acrescenta informação
jurídica, política, social ou científica, mas sinaliza para a corte que um grande
número de grupos de interesses e seus membros serão atingidos por aquela
decisão (COLLINS, 2004, p. 811-812), desequilibrando a relação de forças entre as
partes.
No caso Grutter, a quantidade de amici curiae em apoio à ação afirmativa,
como partidários da universidade, foi muito superior à quantidade de amici curiae em
53
favor de Bárbara Grutter. Foram 68 amici curiae em favor da política de admissão da
Universidade de Michigan, correspondendo a 81% do total, não considerando os
amici individuais e os memoriais assinados em conjunto. Este desequilíbrio entre os
lados no caso Grutter v. Bollinger contradiz conclusão de recente estudo brasileiro
sobre o tema,53 mas ressalta a importância de questionamento realizado no mesmo
estudo:
Esse desequilíbrio informacional provocado pelo ingresso polarizado do
amicus e o conseqüente aumento da distribuição assimétrica de
informações podem repercutir no processo de tomada de decisão no STF
(MEDINA, 2010, p.170).
Ainda assim podemos concluir que a participação de amici curiae no caso
Grutter v. Bollinger correspondeu à configuração do amigo americano, sendo ampla
e representativa, com a participação de amici individuais, governamentais e de
grupos de interesses os mais diversos e surpreendendo com a participação de
grandes empresas e militares.
As funções do amicus curiae americano também foram contempladas no
caso-referência, desde a função informativa em todos os seus aspectos (fática,
científica, etc.) até a constatação de amici curiae funcionando como parte das
estratégias complementares à disposição dos litigantes principais.
Desta forma, a análise da dimensão prática do amigo americano corresponde
à dimensão teórica apresentada, permitindo o avanço do estudo, nos mesmos
moldes, em direção ao amigo brasileiro.
53
Segundo Medina, “na Suprema Corte dos EUA, a política de portas abertas possibilita a
participação praticamente ilimitada dos amici curiae, que atuam de forma majoritariamente
equilibrada, apoiando ambos os lados da disputa constitucional” (2010, p.168).
54
PARTE II – O AMIGO BRASILEIRO
Capítulo 1 – Contextualização
1.1.
A Tradição Jurídica Romano-Germânica
Para René David, o agrupamento dos direitos em famílias é o meio próprio
para facilitar a apresentação e a compreensão dos diferentes direitos do mundo
contemporâneo (1996, p. 17). Da mesma forma que se reconhece a existência de
famílias em matéria de linguística ou de ciências naturais, recorre-se à noção de
família unicamente para fins didáticos.
O comparatista francês atribui o surgimento do sistema de direito romanogermânico ao século XIII, com o renascimento dos estudos de direito romano nas
universidades. Segundo ele, os direitos desta família tem como base o direito
romano, mas suas regras substantivas e de processo, além da própria concepção
que se tem do direito, afastam a conclusão por uma continuidade evolutiva.
Merryman considera a civil law mais antiga por atribuir sua origem à suposta
publicação da Lei das XII Tábuas em Roma no ano de 450 a.C.
A família ou tradição romano-germânica é hoje prevalecente na Europa, em
toda a América Latina, em muitas partes da Ásia e da África, e até mesmo em
algumas partes do mundo da common law, como o estado americano da Louisiana,
o estado canadense de Quebec e em Porto Rico. Esta expansão, da mesma forma
que a expansão da common law, deveu-se principalmente à colonização.
Estabelecendo sinteticamente as diferenças, David leciona que:
A common law foi formada pelos juízes, que tinham de resolver litígios
particulares, e hoje ainda é portadora, de forma inequívoca, da marca desta
origem. A regra de direito da common law, menos abstrata que a regra de
direito da família romano-germânica, é uma regra que visa dar solução a um
processo, e não formular uma regra geral de conduta para o futuro (1996,
p.19)
Para Merryman, a civil law é o produto de três subtradições – direito civil
romano, direito canônico e direito comercial –, estando ausente o direito público, em
particular o direito constitucional e o direito administrativo que são, segundo ele,
produto da revolução intelectual que ocorreu no mundo ocidental a partir de 1776,
que incluiu eventos como as revoluções americana e francesa.
55
Assim, tanto o direito público da common law quanto da civil law seriam de
origem moderna, sem raízes profundas em períodos romanos ou medievais da
história européia, apesar de serem encontradas numerosas instituições anteriores à
revolução (MERRYMAN, 2009, p.39-40).
Um dos postulados dessa revolução intelectual foi a separação de poderes
que apresentou profundas diferenças nas duas tradições. Na França, como os
cargos judiciais eram considerados, antes da Revolução Francesa, propriedade da
aristocracia, alguns escritores, entre eles Montesquieu, defendiam a separação entre
legislativo e executivo de um lado e judiciário de outro. De acordo com Merryman, “o
objetivo era prevenir a intromissão do judiciário em áreas – elaboração de leis e sua
aplicação – reservadas aos dois poderes” (2009, p.41) demonstrando assim a
desconfiança em relação aos juízes, antes considerados como a “aristocracia de
toga”.
Na Inglaterra e nos Estados Unidos ocorreu exatamente o contrário: os juízes
se constituíram em força progressiva ao lado dos indivíduos contra o abuso de poder
do governante. Ainda Merryman: “o poder dos juízes em amoldar o desenvolvimento
da common law era familiar e bem-vindo” e, assim, a separação de poderes na
common law não isolou o judiciário, nem desvalorizou o papel dos juízes.
Além disso, a valorização da legislação no sistema romano-germânico é
também uma decorrência da preocupação em não deixar espaços ao julgador,
preenchendo-os com a codificação que deve ser completa e suficiente. Dessa forma:
A lei é a fonte primeira do direito. A codificação aumenta consideravelmente
a força da lei, hierarquizando as suas disposições e as reagrupando em um
conjunto exaustivo e coerente: em suma, racional. A codificação é
certamente a técnica mais característica dos direitos da família romanista
(GARAPON; PAPADOPOULOS, 2008, p.33)
Importante, também, salientar que a cultura jurídica da família romanogermânica sofreu importantes modificações na América Latina, principalmente, pelo
fato de o nosso direito público ter se inspirado na common law americana, e não na
civil law. Este é, inclusive, o motivo por que alguns estudiosos, como Pierangelo
Catalano, professor da Universidade La Sapienza, consideram o sistema jurídico
latino-americano um subsistema do sistema romanista (1981, p.19).
56
Independente de classificações, fato é que o ecletismo da cultura jurídica
latino-americana não se prende apenas às circunstâncias históricas, como leciona a
professora Ana Lúcia de Lyra Tavares:
Caracteriza-se o direito latino-americano por conciliar a sua vinculação ao
sistema romanista, com a adoção de institutos, conceitos e princípios
originários de Common Law, notadamente na área de direito público. As
razões desse ecletismo prendem-se não apenas às circunstâncias
históricas [...] prendem-se, igualmente, à manutenção de uma receptividade
intelectual dos países latino-americanos às fórmulas jurídico-políticas
geradas nos Estados Unidos, malgrado as diferenças econômicas, sociais,
culturais e políticas existentes entre o modelo e seus seguidores (1991,
p.97-98).
Neste sentido, Athanase Papachristos associa o recurso ao direito estrangeiro
pelas elites intelectuais à meta de elevação do padrão econômico e social, o que ele
denomina de “mística do desenvolvimento” (apud TAVARES, 2006, p.63). Para
Carlos F. Rosenkrantz, professor da Universidade de Buenos Aires, esse mimetismo
jurídico, tem por objetivo o progresso econômico e político, conforme se depreende
da passagem abaixo:
[...] ao longo da história argentina recente houve uma profunda convicção
de que a Constituição Americana incutiu o germe do progresso político e
econômico nos Estados Unidos e assumiu-se que o mesmo germe iria
penetrar a Argentina se ela simplesmente adotasse a mesma Constituição
(ROSENKRANTZ, 2009, p. 271).
Por este motivo, a influência americana foi tão expressiva nas origens do
constitucionalismo latino-americano, quando se chegou a utilizar a lei e a
jurisprudência americana em decisões locais.54 Entretanto, muitas outras influências
se seguiram, principalmente francesas e portuguesas, na constituição e na
legislação em geral, o que a Professora Ana Lúcia explica como “tendência
tradicional do legislador brasileiro de efetuar transplantes ecléticos com inspiração
simultânea em mais de uma fonte e de promover adaptações durante o próprio
processo de recepção” (1991, p.87).
Finalizando este panorama da cultura jurídica brasileira, podemos concluir
que não há qualquer incompatibilidade entre o instituto do amicus curiae, cuja
54
No Brasil, o artigo 387 do Decreto nº 848/1890 prescrevia que: “os estatutos dos povos civilizados,
notadamente aqueles que regulam as relações jurídicas da República dos Estados Unidos da
América do Norte, os casos de common law e de equity serão subsidiários da jurisprudência e do
processo federal”.
57
origem é a common law, e o direito constitucional brasileiro, profundamente
influenciado desde O Federalista55, pelo constitucionalismo norte-americano.
1.2.
O Sistema Judicial brasileiro
A estrutura do sistema judicial brasileiro também compreende um sistema de
âmbito federal e sistemas de âmbito estadual na denominada justiça comum. Há,
entretanto, uma justiça especializada, que julga matéria de competência trabalhista,
eleitoral ou militar.
A Constituição Federal determina que os estados organizem a sua Justiça
Estadual, observando os princípios constitucionais federais. Como regra geral, a
Justiça Estadual compõe-se de duas instâncias, o Tribunal de Justiça (TJ) e os
Juízes Estaduais. Os Tribunais de Justiça dos estados possuem competências
definidas na Constituição Federal, na Constituição Estadual, bem como na Lei de
Organização Judiciária do Estado.
No sistema federal, a base são as varas federais que correspondem à
primeira instância estabelecidas nas cinco regiões judiciárias no Centro-Oeste,
Norte, Nordeste, Leste e Sul. A segunda instância conta com os cinco Tribunais
Regionais Federais.
A intervenção de terceiros na modalidade de assistência é prevista no Código
de Processo Civil de 1973 no artigo 50 que assim estabelece:
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que
tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas,
poderá intervir no processo para assisti-la.
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de
procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o
processo no estado em que se encontra.
Desta forma, a participação de assistentes no Supremo Tribunal Federal é
permitida, com exceção das ações do controle concentrado, onde a participação é
vedada desde 1985 pelo art. 169, § 2º do RISTF. Segundo o Ministro Celso de
Mello, “tratando-se de lex specialis, a norma regimental prevalece sobre o disposto
55
A obra "O Federalista" (Federalist Papers) é uma série de 85 artigos, escritos por James Madison,
Alexander Hamilton e John Jay, que resultaram de reuniões que ocorreram na Filadélfia em 1787
para a elaboração da Constituição Americana.
58
no art. 50, parágrafo único, do Código de Processo Civil” (ADI-AgR 748).
Atualmente, a vedação existe por força do artigo 7º da Lei nº 9.868/99.
1.3.
O Supremo Tribunal Federal
É fato que a instituição do Supremo Tribunal Federal, após a proclamação da
república, buscou inspiração no modelo da Suprema Corte americana. Entretanto,
há muitas diferenças entre as duas cortes que precisam ser destacadas.
O Supremo Tribunal Federal existe há 120 anos, ou seja, é um século mais
jovem que a Suprema Corte americana e, desde sempre, se manteve distante da
política. No Brasil, considera-se que a jurisdição constitucional desempenha uma
tarefa jurídica, e não política (BINENBOJM, 2002, p.143) e que “somente um órgão
[o STF] isento da disputa política, composto de membros independentes, poderia
exercer
tão
relevante
função,
mantendo
o
equilíbrio
entre
os
Poderes”
(BINENBOJM, 2002, p.147).
O STF tem atualmente onze integrantes, denominados Ministros, que são,
como os Justices americanos, nomeados pelo Presidente da República, depois da
confirmação pelo Senado. O Senado Federal também já rejeitou indicações
presidenciais, pelo menos cinco, durante o governo de Floriano Peixoto. O
Presidente do STF é eleito por seus pares, com mandato de dois anos, de acordo
com o Regimento Interno, mas a praxe é a escolha dos ministros mais antigos que
ainda não tenham ocupado o cargo. Barbosa Moreira afirma que a nomeação do
Presidente do STF pelo Presidente da República, como ocorre nos Estados Unidos,
seria, para nós, incompatível com o princípio da separação dos poderes (2003,
p.46).
O papel do Presidente do STF é importante, pois ele também influencia na
orientação do tribunal. Porém, ao contrário do americano, o brasileiro não tem tantos
poderes, pois não é ele quem define os casos que têm repercussão geral e que
serão apreciados pela corte.
O número de membros era de quinze juízes inicialmente, tendo variado
bastante e, afinal, fixado em onze a partir de 1969. Segundo Barbosa Moreira, “é
possível que se haja percebido desde cedo que, pela maior extensão de sua
competência, o nosso Supremo Tribunal Federal necessitaria de mais juízes [do que
59
a Suprema Corte americana] para dar conta do recado” (2003, p.45). Há a divisão
em duas turmas e o quórum mínimo do pleno é de oito ministros, sendo que, no
caso de empate, não há regra prevista e tanto pode ser mantida a decisão da corte
inferior, como o Presidente do STF proferir um “voto de qualidade”.
A competência do STF pode ser originária ou recursal.
A
originária
compreende
as
ações
do
controle
concentrado
de
constitucionalidade, as representações para fins de intervenção nos estados, as
demandas que envolvam membros do executivo, legislativo e outros, disputas entre
os estados, conflitos de competência entre alguns tribunais e várias outras
competências relacionadas na Constituição Federal. Importante ressaltar que não
existem casos facultativos como na Suprema Corte americana.
A recursal compreende as ações do controle difuso de constitucionalidade,
recebidas através de recurso extraordinário, sempre que a decisão recorrida
contrariar dispositivo da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou
lei federal e julgar válida lei local contestada em face da Constituição ou de lei
federal.
Também não existem casos facultativos na competência recursal e a fórmula
encontrada para diminuição da demanda de recursos extraordinários que se
aproximava dos 50 mil em 2007 foi a exigência de demonstração de repercussão
geral, que reduziu para pouco mais de 8 mil casos em 2009, desafogando um pouco
o Supremo Tribunal Federal. Em 2009, além dos recursos extraordinários, foram
distribuídas outras 34.381 ações no STF.
Assim, o STF possui demanda muito superior a da Suprema Corte americana,
que recebe 8 mil casos por ano em seu controle difuso de constitucionalidade e que
seleciona discricionariamente quais serão julgados, sem a obrigação de dar sempre
a última palavra no judiciário americano.
1.4.
Breve histórico do instituto brasileiro
Da mesma forma que o instituto americano, o amicus curiae não foi um dos
primeiros dispositivos utilizados para a intervenção de terceiros no STF. Até 1985 a
participação como assistente era possível e, mesmo após a alteração do regimento
60
interno vedando a intervenção de terceiros no controle concentrado de
constitucionalidade, sempre ocorreu a prática informal da juntada de memoriais por
linha. Assim, os memoriais de terceiros eram recebidos e analisados, mas não eram
juntados oficialmente ao processo, constando apenas da contracapa dos autos.
A primeira aparição formal de um amicus curiae no STF ocorreu em decisão
do Ministro Celso de Mello, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental contra
a admissão de memorial da Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia
Legislativa do Rio Grande do Sul, em ação direta no controle abstrato de
constitucionalidade.56
A ação versava sobre a constitucionalidade do “calendário rotativo” para as
escolas da rede pública estadual, instituído pelo Governador do Estado, que era o
agravante, sendo agravada a Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul, que
suspendeu a medida através de decreto legislativo.
O memorial da Comissão de Constituição e Justiça continha estudos técnicos
e pareceres sobre o impacto pedagógico representado pela implantação do
calendário rotativo escolar, além de relatório da auditoria realizada pelo Tribunal de
Contas para aferir os resultados da medida instituída no sistema escolar gaúcho.
Na verdade, o memorial foi juntado por linha e a participação da Comissão de
Constituição e Justiça só foi reconhecida como de amicus curiae devido ao agravo
do Governo do Estado do Rio Grande do Sul. Entretanto, o agravo sequer foi
conhecido, pois a decisão do relator de juntar o memorial era interlocutória e,
portanto, não podia ser impugnada por meio de agravo. Ainda assim, o MinistroRelator sustentou que: “caso viesse a conhecer do presente agravo [...] não teria
como acolher a pretensão recursal do Governador do Rio Grande do Sul”.
Acrescentando que:
[...] na verdade, não poderia ter admitido, como efetivamente não admiti, a
intervenção assistencial desse órgão legislativo, eis que – como se sabe – o
RISTF e a jurisprudência deste Tribunal não autorizam a intervenção
assistencial de terceiros no processo de controle normativo abstrato.
56
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI-AgR 748/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
18.11.1994.
61
Segundo o ministro, “não se pode desconhecer, neste ponto – e nem há
possibilidade de confusão conceitual com esse instituto -, que o órgão da
Assembléia gaúcha claramente atuou, na espécie, como verdadeiro amicus curiae.”
Após a aprovação da Lei 9.868/99, foi também o Ministro Celso de Mello
que estreou o instituto em duas oportunidades. Em outubro de 2000, ao deferir a
participação da Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciário
Federal e do Ministério Público da União - FENAJUFE57 como amicus curiae em
medida cautelar na ADI 2321/DF e, logo em seguida, da Associação dos
Magistrados Catarinenses – AMC na ADI 2130 decidida em dezembro/2000, mas
publicada em 02/02/2001.
A primeira decisão, transcrita a seguir, estabeleceu os fundamentos do
amicus curiae – pluralizar o debate e legitimar a atuação do STF -, além de ter
criado um novo requisito (“razões que tornem desejável e útil a sua atuação”) que, a
partir de então, passou a ser exigido pelos demais ministros:
PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO "AMICUS CURIAE": UM FATOR
DE
PLURALIZAÇÃO
E
DE
LEGITIMAÇÃO
DO
DEBATE
CONSTITUCIONAL. - O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na
regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, a figura do "amicus curiae",
permitindo, em conseqüência, que terceiros, desde que investidos de
representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para
efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria
controvérsia constitucional. A intervenção do "amicus curiae", para legitimarse, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação
processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma
adequada resolução do litígio constitucional. - A idéia nuclear que anima os
propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em
causa, viabilizadora da intervenção do "amicus curiae" no processo de
fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o
debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal
Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e
necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal
abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade
democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no
desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle
58
concentrado de constitucionalidade.
A partir de 2001, a participação de amici curiae no controle concentrado de
constitucionalidade vem aumentando, segundo pesquisa realizada por Damares
Medina, que leva em consideração as intervenções como assistente e os memoriais
57
Damares Medina, autora do livro Amicus Curiae – Amigo da Corte ou Amigo da Parte, foi a
advogada da FENAJUFE nesta intervenção.
58
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 2321/DF, Decisão Monocrática, Rel. Min. Celso de Mello,
DJ 19.10.2000.
62
juntados por linha e, assim, incluindo todas as participações de terceiros não
expressamente deferidas como amicus curiae.
Em 2000, de acordo com estas estatísticas (MEDINA, 2009, p.120), os amici
curiae (somados aos assistentes nos recursos extraordinários e aos memoriais
juntados por linha) participavam de pouco mais de 5% das ADIs, em 2003
representavam quase 20% e, em 2007, ultrapassavam os 30% de participação.
Concluindo este breve histórico, podemos afirmar que, no Brasil, o amicus
curiae é um instituto jurídico em construção e ainda longe de garantir a participação
da sociedade civil no STF. Foi um dispositivo criado para flexibilizar a vedação à
participação de terceiros no controle abstrato/concentrado, permitindo, em especial,
a representação das associações de classe ou profissionais e, apenas em segundo
plano, a participação das associações de defesa de direitos.
63
Capítulo 2 – Configuração jurídica
Como visto na primeira parte, iremos nos deter apenas em quatro elementos,
ou variáveis, do instituto brasileiro, para permitir a comparação com o instituto
americano: participantes, interesse na participação, procedimentos e função59.
Antes, porém, é importante esclarecer que, na doutrina brasileira, o debate quanto à
configuração jurídica gira em torno da natureza do amicus curiae no processo, que
tanto pode ser terceiro interveniente quanto auxiliar do juízo, segundo Carlos
Gustavo Rodrigues Del Prá60.
Alguns autores, como Mirella de Carvalho Aguiar61 e Freddie Didier Jr., não
admitem a natureza de intervenção de terceiros e Cássio Scarpinella Bueno
classifica o amicus curiae apenas como terceiro, em oposição à parte, incluindo
nesta categoria os terceiros intervenientes e os auxiliares do juízo62. Basicamente, a
diferença consistiria na forma da manifestação do amicus curiae: se voluntária, sua
natureza seria de terceiro interveniente,63 se requisitado pelo juiz, sua natureza seria
de auxiliar eventual do juízo. Entretanto, toda essa discussão doutrinária perde sua
razão de ser com a futura aprovação do novo Código de Processo Civil, onde o
amicus curiae é arrolado entre as demais espécies de intervenção de terceiros.
2.1.
Participantes
Com o objetivo de analisar a participação da sociedade civil como amicus
curiae, Eloísa Machado de Almeida realizou pesquisa em 1800 ações de controle
concentrado de constitucionalidade distribuídas de 1999 até 2005. Na pesquisa
59
Segundo Bueno, “são, como destacamos, a sua função e o seu interesse que qualificam a sua
intervenção [do amicus curiae], que o estremam de todos os demais “sujeitos do processo” ou
quaisquer outros intervenientes” (2008, p.646, grifo no original).
60
De acordo com Del Prá, “o problema, agora, fica mais claro: o amicus curiae é terceiro interveniente
ou auxiliar do juízo? A resposta há de ser direta: ambos.” (2008, p. 124, grifo no original)
61
Para Aguiar, “afigura-se claramente absurda a atribuição de outra natureza jurídica ao instituto que
não a de auxiliar do juízo” (2005, p. 58).
62
Bueno afirma que “ser terceiro, aqui, quer significar, apenas, que o amicus não é parte. Também
são terceiros os assistentes, os opoentes, os nomeados, os denunciados e os chamados. Mas
também são terceiros os peritos, os intérpretes e o próprio Ministério Público quando atuante na
qualidade de fiscal da lei.” (2008, p. 427)
63
Segundo Theodoro Jr, “a intervenção de terceiros é sempre voluntária, sendo injurídico pensar que
a lei possa obrigar o estranho a ingressar no processo.” (2005, p. 108)
64
foram identificadas 242 ações com participação de amicus curiae (13,4%) e 692
memoriais, distribuídos nas seguintes categorias:
Tabela 2
Memoriais de amici curiae por categoria – STF – 1999 a 2005
Categoria
Repercussão
Geral (após
2007)
Fase de
Mérito
Percentual
(Fase de
Mérito)
Exemplo
Individual
50
7%
Especialistas (1),
membros do Poder
Judiciário e Legislativo
Empresas
12
2%
Banco Nossa Caixa,
América Futebol Clube
Governo
129
19%
União, Estados,
Municípios, MP,
Defensoria e CADE
Associações de
Defesa de Direitos
142
21%
Conectas, CDH,
Associação Nacional
de Biossegurança,
Instituto Sou da Paz
Associações de
classe e profissionais
276
40%
CNTS, CNTE, OAB,
FENAJUFE, ANDES,
SINDJUS, UNIFISCO,
FENAFISP
75
11%
Associação Brasileira
de Loterias Estaduais,
Instituto Brasileiro de
Petróleo e Gás
8
1%
692
100%
Associações de
atividades
econômicas
Outros
Total
Partidos Políticos
Fonte: ALMEIDA, 2006, p.67
Importante esclarecer que as categorias da tabela anterior não são as
categorias da pesquisa original64, pois houve a necessidade de reagrupá-las para
permitir a comparação com a pesquisa americana.
64
A tabela original se encontra no Anexo C.
65
Registre-se, ainda, que 95,8% das manifestações ocorreram em ações diretas
de inconstitucionalidade e 4,2% em argüições de descumprimento de preceito
fundamental.
Com base nestes dados, iremos analisar os amici curiae que participam de
processos
no
Supremo
Tribunal
Federal
em
três
categorias:
individuais,
governamentais e os grupos de interesses, que compreendem as associações de
defesa de direitos, as associações de classe ou profissionais e as associações de
atividades econômicas.
2.1.1. Os amici individuais
Não é permitida a participação de pessoas físicas como amicus curiae, mas
apenas de órgãos ou entidades nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas
declaratórias de constitucionalidade, conforme estabelece o segundo parágrafo do
artigo 7º da Lei nº 9.868/99. A Lei nº 9.882/99, relativa às argüições de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF), é mais abrangente, permitindo, “a
critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos
interessados no processo”.
Por este motivo, temos no período analisado apenas a participação
excepcional de um especialista na ADI 2575, confirmando a ausência de pessoas
físicas no controle concentrado de constitucionalidade, apesar das várias
solicitações neste sentido frequentemente indeferidas pelos ministros do STF, como
no exemplo abaixo:
EM 07/10/2003, NO PG 121277/03: DEVOLVA-SE, AO SEU ILUSTRE
SUBSCRITOR, A PETIÇÃO PROTOCOLADA, NESTA CORTE, SOB O N°
121277/03, EIS QUE NÃO LHE ASSISTE LEGITIMIDADE PARA
INGRESSAR NA PRESENTE CAUSA, NEM PARA INTERVIR NESTA
RELAÇÃO PROCESSUAL. COMO SE SABE, A LEI 9868, AO REGULAR O
PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE,
PRESCREVE QUE "NÃO SE ADMITIRÁ INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
NO PROCESSO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE."
DESSE MODO, NADA PODE JUSTIFICAR O INGRESSO, NESTES
AUTOS, DO ORA PETICIONÁRIO, AINDA QUE NA QUALIDADE DE
AMICUS CURIAE, EIS QUE O INTERESSADO NÃO SE AJUSTA A
CONDIÇÃO ESPECIAL EXIGIDA PELO ART. 7°, §2°, DA LEI 9868/99.
SENDO
ASSIM,
INDEFIRO
A
PRETENDIDA
INTERVENÇÃO
PROCESSUAL DO SERVIDOR PÚBLICO INTERESSADO. DEVOLVA-SE,
EM CONSEQÜÊNCIA, AO SEU ILUSTRE SUBSCRITOR, A PETIÇÃO
66
ACOMPANHADA DE CÓPIA DA PRESENTE DECISÃO, CUJO TEXTO
65
ORIGINAL DEVERÁ PERMANECER NOS AUTOS DA ADI 2945/PR.
Entretanto, como na pesquisa americana os membros do Poder Judiciário e
do Poder Legislativo são considerados participantes individuais, procedemos da
mesma forma com relação à pesquisa brasileira e encontramos um percentual maior
(7%) que os amici individuais americanos (4%).
Esse resultado pode estar comprometido com a participação de 28 membros
do poder legislativo (do total de 50 manifestações) em apenas uma ação (ADI 3345),
mas, de toda forma, demonstra que a participação de amici individuais nos Estados
Unidos não é tão significativa.
No Brasil, os juízes e legisladores que atuam como amicus curiae são
cadastrados pelo nome nos andamentos processuais no STF66 e não pelo nome do
órgão, e muitas vezes suas manifestações são juntadas apenas por linha,67
caracterizando uma participação mais individual do que institucional.
2.1.2. Os amici governamentais
A participação de amici governamentais no STF é bastante significativa
(19%), sendo equiparável à participação dos amici governamentais americanos
(21%).
Esse fato é mais surpreendente se considerarmos que, nos Estados Unidos,
esta é a única forma de atuação dos entes públicos na Suprema Corte, devido à
existência apenas de controle concreto/difuso de constitucionalidade.
Na jurisdição constitucional brasileira, os entes públicos podem ajuizar ações
do controle abstrato/concentrado, pois fazem parte do rol de legitimados.68 Assim, a
atuação, por exemplo, do Ministério Público e dos Estados na jurisdição
65
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 2945/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16.10.2003.
66
Como exemplos, Deputado Federal Max Rosenmann (ADI 3530) e Deputado Chico Leite (ADI
3343).
67
68
Os memoriais juntados por linha constam apenas da contracapa dos autos.
Nos termos do art. 103 da Constituição de 1988 dispõem de legitimidade para propor a ação de
inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos
Deputados, a Mesa de uma Assembléia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da
República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com
representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito
nacional.
67
constitucional brasileira é muito mais expressiva do que a atuação apenas como
amicus curiae, pois são eles os requerentes responsáveis pelo ajuizamento de
20,7% e 24,4% das ações diretas de inconstitucionalidade.69
Importante ainda destacar que o Ministério Público exerce no Brasil parte das
atribuições do Solicitor General nos Estados Unidos quando atua na defesa da lei e
que suas manifestações devem ser incluídas, na comparação com pesquisa
americana, entre as manifestações da União.
Da mesma forma que na Suprema Corte americana, a participação dos
estados corresponde à metade da participação dos amici governamentais. Os
estados manifestam-se muitas vezes em conjunto e normalmente em ações relativas
a competências de tributos estaduais e federais.
2.1.3. Os amici grupos de interesse
As associações civis são as que mais figuram como amicus curiae nas ações
diretas de inconstitucionalidade, com mais de 70,64% das manifestações (ALMEIDA,
2006, p.77).
Eloisa Almeida classifica as associações em três grupos – de classe, de
direitos e de atividades econômicas – o que facilita a análise da participação de
grupos de interesse como amicus curiae no STF.
As associações de classe representam 40% do total de amici curiae e
correspondem, em sua grande maioria, à representação do funcionalismo público
como os auditores fiscais da Receita Federal e os servidores da Justiça Federal e do
Ministério Público da União. É importante registrar que quase a metade dessas
associações possui âmbito nacional e pode propor ações de controle concentrado
como os amici governamentais.70 Assim, a participação de associações de classe na
jurisdição constitucional brasileira é bem mais expressiva que na Suprema Corte
americana (27%), pois corresponde a 40% da atuação como amicus curiae somada
69
Fonte: Portal de Informações Gerenciais do STF. Ações Diretas de Inconstitucionalidade por
Legitimado de 1988 a novembro de 2010.
70
Eloisa Almeida cita como exemplo o Conselho Federal da OAB que ofereceu apenas três
manifestações como amicus curiae no período, mas propôs 4% de todas as ações diretas de
inconstitucionalidade.
68
à atuação como requerente de ações diretas de inconstitucionalidade que
correspondem a 23,8% das ações de 1988 a novembro de 2010.71
Apesar da maior visibilidade, as associações civis de defesa de direitos
representam apenas 21% do total de amici curiae, com participação menos
significativa que a mesma categoria apresenta na Suprema Corte americana (31%).
Contudo, é importante destacar que a participação da Conectas Direitos Humanos
(CDH) com 16 manifestações no período é a maior participação individual de todos
os amici curiae em qualquer categoria.
As associações de empresas e federações de atividades comerciais
representam 11% do total de amici curiae e participaram geralmente de ações
referentes à incidência de impostos.
Importante notar que, ao contrário dos juízes da Suprema Corte americana,
os ministros do Supremo sempre receberam advogados em seus gabinetes e
memoriais de grupos interessados, que eram juntados por linha aos autos judiciais.
Esta prática informal certamente beneficiava alguns grupos em detrimento de outros,
fazendo com que a normatização do amicus curiae colabore na transparência
desses relacionamentos.
Contudo, tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos, nem a normatização
impede que grupos de interesses com mais recursos econômicos tenham mais
acesso às cortes constitucionais. Afinal, um memorial de amicus curiae de um
renomado escritório de advocacia, especializado no STF, pode custar até cento e
cinqüenta mil reais, com este valor sendo acrescido de uma taxa de sucesso de até
quatrocentos e cinqüenta mil reais. A taxa de sucesso pode ser dividida com o
pagamento de cinqüenta mil reais se a participação do amicus curiae for deferida e o
restante apenas se o lado apoiado pelo amicus curiae for o vencedor.
É assim possível concluir que nem todos os interesses são representados na
jurisdição constitucional, mas apenas aqueles com mais recursos e, portanto mais
poderosos, têm acesso e voz nas duas cortes supremas.
71
Fonte: Portal de Informações Gerenciais do STF.
69
2.2.
Interesse do Participante
No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, a questão da
neutralidade dos amici curiae é motivo de controvérsia na doutrina e jurisprudência,
porém, ao contrário da Suprema Corte americana, que aceita e regula o amicus
partidário, o Supremo Tribunal Federal se encontra dividido quanto a sua aceitação.
Por este motivo, a definição do interesse que anima o amicus curiae a se manifestar
e efetivamente participar de processos no âmbito do STF é questão essencial para a
sua configuração na jurisdição constitucional brasileira.
Grande parte da doutrina e da jurisprudência brasileira entende que não está
presente no instituto o caráter ad coadjuvandum (em auxílio a uma das partes), com
a ressalva de que “não implica que da sua atuação não possa decorrer tal efeito”
(AGUIAR, 2005, p. 58), como se fosse possível ao amicus curiae não saber qual
lado está se beneficiando de sua manifestação.
Na ADPF 134/CE, o Ministro Ricardo Lewandowski sustentou que “o
deferimento dos pedidos ora formulados implicaria abrir espaço para a discussão de
situações de caráter individual, incabível em sede de controle abstrato, além de
configurar condição que refoge à figura do amicus curiae”72, negando a participação
de dois amici curiae interessados.
Na ADI 3931/DF, a Ministra Carmem Lúcia negou a participação da
ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho)
justamente por não ter interesse direto na ação, afirmando que: “a decisão a ser
proferida nesta ação direta de inconstitucionalidade em nada afetará a atuação
profissional, a situação financeira ou as prerrogativas inerentes aos juízes da Justiça
do Trabalho”.73
Segundo Isabel Bisch, “de fato, os Tribunais ora reconhecem e admitem que
a atuação do amicus curiae advenha de indissociável e particular interesse no
resultado da causa, ora exigem performance mais imparcial na interpretação das
leis” (2010, p. 119).
72
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF 134/CE, Decisão monocrática, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJ de 01/08/2008.
73
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 3941/DF, Decisão monocrática, Rel. Min. Carmem Lúcia,
DJ de 19/08/2008
70
Para solução dessa controvérsia, é importante confrontar as figuras
processuais do assistente e do amicus curiae, pois são os únicos terceiros
intervenientes do processo civil brasileiro que não adquirem a qualidade de parte
quando efetivamente ingressam no processo.74 Além disso, o assistente somente
pode atuar no controle concreto de constitucionalidade (recursos extraordinários),
enquanto o amicus curiae, a princípio, somente nas ações do controle abstrato (ADI,
ADC, ADPF).
Quanto ao assistente, não há dúvida: se o seu interesse for subjetivo, ou seja,
se a esfera jurídica do sujeito puder ser atingida pela decisão, trata-se da figura
processual do assistente.75 Entretanto, é importante ressaltar que, nesse caso, o
interesse subjetivo deve ser individual, pois se a decisão atingir a esfera jurídica de
um grupo de pessoas, o interesse passa a ser transindividual.76
Os interesses transindividuais são espécie de interesse público que, como
observa Antonio do Passo Cabral, devem autorizar a admissão do amicus curiae:
Por interesse público, entende-se, por conseguinte, aquele constante, não
só nos interesses transindividuais – os difusos e coletivos, que, muito
embora por ele compreendidos, não encerram seu conceito – mas também
os interesses individuais homogêneos, que, apesar de terem como titulares
sujeitos individualmente considerados, atingem consideráveis parcelas da
população, autorizando a admissão do colaborador no processo (2004, p.
31).
74
As espécies de terceiros intervenientes previstas no atual Código de Processo Civil são oposição,
nomeação à autoria, denunciação à lide e chamamento ao processo.
75
Theodoro Jr leciona que “segundo o art. 50, dá-se a assistência quando o terceiro, na pendência de
uma causa entre outras pessoas, tendo interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma
das partes, intervém no processo para prestar-lhe colaboração. O assistente, portanto, não é parte da
relação processual e nisso se distingue do litisconsorte. Sua posição é de terceiro que tenta apenas
coadjuvar uma das partes a obter vitória no processo. Não defende direito próprio, mas de outrem,
embora tenha um interesse próprio a proteger indiretamente.” (2005, p. 132)
76
Os direitos ou interesses transindividuais estão previstos e conceituados no artigo 81 Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), transcrito a seguir:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em
juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de
fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais,
de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem
comum.
71
Segundo o autor, o interesse público é também jurídico - porque agasalhado
pela ordem jurídica - e, ainda, interesse institucional porque diz respeito a uma
coletividade que o amicus curiae pode representar, extrapolando o interesse
meramente individual daqueles que compõem a relação jurídica processual.
Para tanto, em que pese cuidar de interesse jurídico aquele que legitima
manifestação do amicus, trata-se de um jurídico distinto dos demais, na
medida em que, ao contrário daquele que conduz o assistente e o terceiro
[3]
interventor a se manifestar , o interesse do colaborador não é “interesse
jurídico subjetivado.” (BUENO, 2006, p. 501).
Nesse sentido, Cássio Scarpinella Bueno traz excelente contribuição para a
definição do interesse jurídico do amicus curiae, porém concluindo de maneira
diversa que o presente estudo.
Segundo Bueno, há no CPC normatização quanto ao processo individual que
exige interesse subjetivo para a intervenção de um terceiro em processo alheio. Não
há ainda o código de processo coletivo, mas há normatização quanto ao processo e
a necessidade de interesse coletivo. Entretanto, há outros interesses a serem
tutelados, que podem ser considerados como interesse público lato senso, mas que
são denominados por Bueno como institucionais, considerando o interesse de
qualquer membro da sociedade em zelar pelas suas instituições.
Essa espécie de interesse é o que explica o agir do amicus curiae em
benefício da corte, ou seja, da instituição destinada à justiça. Para Bueno, esse deve
ser o único interesse do amicus curiae, além de um elemento essencial na sua
caracterização. Contudo, quando há interesse público institucional na solução de
uma controvérsia, há também a possibilidade de o amicus curiae ter interesse
próprio na vitória de um dos pólos da demanda, dependendo de ser ele, direta ou
indiretamente, atingido pelo resultado da decisão.
Ainda que a manifestação seja requisitada pelo magistrado, o sujeito pode ser
pessoalmente interessado em defender uma das teses apresentadas, o que não
inviabiliza sua participação, nem contamina a qualidade de sua informação, desde
que sua posição, favorável a uma das partes, seja assumida expressamente e assim
levada em conta na decisão.
Para Bueno, o interesse do amicus curiae é semelhante à função precípua do
Ministério Público:
72
Generalizou-se, assim, a legitimidade do Ministério Público para atuar como
custos legis, aprimorando e fiscalizando o andamento do processo, para
abarcar também outras entidades e órgãos interessados em que a decisão
propalada corresponda aos anseios sociais, embora não atuando com
fiscais, mas sim como auxiliares, intérpretes e informantes do processo
(2006, p. 509).
Daniela Medeiros também aborda a semelhança dos papéis do amicus curiae
e do Ministério Público, porém apontando as diferenças:
O amicus não assiste às partes, senão ao juiz, defendendo
interesses difusos e coletivos, pertencentes à sociedade em geral.
O papel do amicus curiae distingue-se, ainda, do desempenhado
pelo Ministério Público como custos legis, vez que ele não age
como fiscal da qualidade das decisões; em regra, sua intervenção
não é peremptória; e pode atuar em lides que versem sobre
direitos disponíveis. A intervenção do Parquet como fiscal da lei é
função intrínseca à instituição, norteia-se pelo interesse mais alto
de ajudar o juiz a descobrir a verdade e de primar pela aplicação
mais correta e técnica das normas jurídicas ao caso concreto.
Atua de forma imparcial e descomprometida com as partes,
zelando pela efetividade da lei e supervisionando o andamento do
processo. (2009, p.9)
Interesse público ou mesmo interesse público institucional são conceitos
jurídicos muito amplos e indeterminados e, em se tratando de jurisdição
constitucional, estariam sempre presentes. Dessa forma, uma conceituação mais
precisa do interesse que move o amicus curiae a intervir em sede de controle de
constitucionalidade pode ser denominada de interesse objetivo.
O interesse objetivo é o interesse na preservação da ordem constitucional
vigente que pode ser conjugado ao interesse subjetivo na solução de questão
constitucional incidente no caso concreto. Segundo Damares Medina, as ações
diretas de inconstitucionalidade e as declaratórias de constitucionalidade possuem
caráter puramente objetivo, enquanto nas ADPFs e nos recursos extraordinários, há
duplicidade de interesses, “ainda quando prevalente o interesse objetivo” (MEDINA,
2005, p.6).
Por este motivo, nas ações do controle de constitucionalidade, o terceiro que
se manifestar no processo será um amicus curiae se apresentar interesse apenas
objetivo e também quando apresentar interesse subjetivo conjugado com objetivo.
Afinal, o resultado favorável à constitucionalidade, ou não, de determinada questão
não afetará somente às partes ou aos amici curiae, mas toda a sociedade, ou pelo
menos, parte dela.
73
2.2.
Procedimentos
Muitos autores brasileiros, como Gustavo Binembojm77, creditam a introdução
do amicus curiae na legislação brasileira à Lei 6.385/1976 que trata da participação
da Comissão de Valores Mobiliários – CVM em determinados processos “para,
querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos”.
Não me parece ser caso configurável como amicus curiae, pois se trata de
intimação obrigatória, por lei, de órgão fiscalizatório, da mesma forma que a
participação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, prevista na
Lei nº 8.884/94 também apresentada como um dos antecedentes do instituto no
Brasil, apesar de ser literal a sua atuação como assistente.78 Entretanto, estas
considerações não serão aprofundadas, pois a presente pesquisa está restrita ao
Supremo Tribunal Federal.
No STF, a participação de terceiro como amicus curiae começa a nascer em
1996, quando o Ministro da Justiça Nelson Jobim instituiu uma comissão de juristas
para deliberar sobre matéria constitucional. Nessa comissão, Gilmar Ferreira
Mendes, então assessor técnico do Ministério da Justiça, foi o relator do anteprojeto
de lei sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e
da ação declaratória de constitucionalidade (ADC), que resultou na Lei nº 9.868/99.
Gilmar foi também membro da comissão que elaborou o anteprojeto de lei que
disciplina a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF),
resultando na Lei nº 9.882/99.
Ambas as leis são consideradas por toda a doutrina, e principalmente pelo
relator Gilmar Mendes, como a positivação do amicus curiae no direito constitucional
brasileiro,79 apesar da ausência de expressa denominação que caracterizaria o
instituto.
77
Segundo Binembojm, “a disciplina legal da figura do amicus curiae, de longa data admitida em
outros ordenamentos jurídicos, já se encontrava contemplada no Brasil desde 1976, no art. 31 da Lei
nº 6.385, de 07.12.1976, que admite a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários – CVM em
processos intersubjetivos nos quais se discutam questões de direito societário sujeitas, no plano
administrativo, a competência dessa entidade autárquica federal.” (2005, p.3-4)
78
Lei 9.994/94, Art. 89 Nos processos em que se discuta a aplicação desta Lei, o CADE deverá ser
intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.
79
O Ministro Gilmar Mendes consagra o instituto ao afirmar que “positiva-se, assim, a figura do
amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o
74
Atualmente, as hipóteses de atuação do amicus curiae na jurisdição
constitucional são as seguintes: ADI e ADC (art. 7º da Lei nº 9.868/9980), ADPF (art.
6º da Lei nº 9.882/9981), incidente de constitucionalidade no âmbito dos tribunais
superiores (art. 482, CPC82), análise de repercussão geral (Art. 543-A, §6º do CPC)83 e
recursos extraordinários advindos dos juizados especiais federais.
No controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF), houve
participação de amici curiae em pouco mais de 13% das ações de 1999 até 200884.
Contudo, no controle difuso de constitucionalidade, há expressa permissão legal
para a participação de amicus curiae apenas na análise de repercussão geral e nos
recursos extraordinários dos juizados especiais federais.
O instituto da repercussão geral, inspirado no writ of certiorari da Suprema
Corte americana (BERMAN, 2009), foi a fórmula encontrada pelo STF para
diminuição da demanda de recursos extraordinários que chegaram a 50 mil em
2007. Em 2009, após a análise de repercussão geral, foram distribuídos 8.348
recursos.
Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões.”
(1999, p. 1173-1174)
80
o
81
o
Lei 9.868/99, Art. 7 Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de
inconstitucionalidade. [...]
o
§ 2 O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá,
por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de
outros órgãos ou entidades.
Lei 9.882/99, Art. 6 Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às
autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias. [...]
o
§ 2 Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por
requerimento dos interessados no processo.
82
Código de Processo Civil, Art. 482 Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do
tribunal designará a sessão de julgamento. [...]
§ 3º O Relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá
admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidade.
83
Art. 543-A, §6º do CPC Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não
conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer
repercussão geral, nos termos deste artigo.
[...]
§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros,
subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
84
Eloísa Machado de Almeida realizou pesquisa em 1800 ações de controle concentrado de
constitucionalidade distribuídas de 1999 até 2005. Na pesquisa foram identificadas 242 ações com
participação de amicus curiae (13,4%) e 692 memoriais. Damares Medina realizou pesquisa em 2719
ADIs julgadas até 2008 e em apenas 5% (119 ações) existiam pedidos de ingresso de amicus curiae.
Se forem considerados os percentuais de amicus curiae por ano, ela apresenta os seguintes
números: 2000 (7%), 2003 (18%), 2005 (27%) e 2007 (mais de 30%).
75
Como o STF não poderia atribuir competência facultativa, a exemplo da
Suprema Corte americana, a solução foi delimitar a sua competência às questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem
os interesses subjetivos das partes.85 Neste sentido, a participação do amigo
brasileiro na análise da existência, ou não, de repercussão geral é essencial, pois
demonstra que os interesses não estão restritos às partes da mesma forma que a
participação do amigo americano na fase de certiorari na Suprema Corte americana.
Entretanto, apesar de prevista legalmente desde 2007, não há praticamente
nenhuma manifestação de amicus curiae sobre a questão da repercussão geral nos
últimos três anos.
Em pesquisa realizada no sítio do Supremo Tribunal Federal, há apenas uma
petição da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais
Brasileiras (ABRASF) requerendo “que seja atribuída repercussão geral ao
julgamento do feito, bem como seu ingresso no recurso extraordinário na qualidade
de amicus curiae”.86 Entretanto, como a repercussão geral já tinha sido reconhecida
em outro recurso, a petição e os autos foram devolvidos ao tribunal de origem.
Nos recursos extraordinários interpostos nos Juizados Especiais Federais, há
permissivo legal também desde 2007,87 porém nos demais recursos extraordinários,
a questão é controvertida com alguns ministros recebendo os terceiros como
assistentes e outros como amicus curiae.
O Ministro Joaquim Barbosa, por exemplo, decidiu no RE 439.796 que: “esta
Corte admite a participação de terceiros nos recursos extraordinários, na condição
de assistente simples, se atendidos os requisitos legais”.88
85
Art. 322 do RISTF. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não
oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo.
Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de
questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os
interesses subjetivos das partes.
86
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RE 593.884, Decisão monocrática, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJ de 28/05/2010.
87
Art. 321 do RISTF. §5 Ao recurso extraordinário interposto no âmbito dos Juizados Especiais
Federais, instituídos pela Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, aplicam-se as seguintes regras: [...]
III – eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão manifestar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão concessiva da medida cautelar prevista
no inciso I deste § 5º.
88
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RE 439.796, Decisão monocrática, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJ de 13/08/2009
76
Um ano antes, a Ministra Carmem Lúcia recebeu todos os interessados na
RE 565.714 como amicus curiae com a seguinte fundamentação:
A norma parece ter limitado a presença do amicus curiae apenas à fase de
reconhecimento de existência ou inexistência da repercussão geral. Esse
seria o raciocínio simplório a que chegaria o intérprete se este considerar
apenas os dois dispositivos legais transcritos como base para a
manifestação de terceiros. [...]
A presença do amicus curiae no momento em que se julgará a questão
constitucional cuja repercussão geral fora reconhecida não só é possível
como é desejável.
A exigência de repercussão geral da questão constitucional tornou definitiva
a objetivação do julgamento do recurso extraordinário e dos efeitos dele
decorrentes, de modo a que a tese jurídica a ser firmada pelo Supremo
Tribunal Federal seja aplicada a todos os casos cuja identidade de matérias
já tenha sido reconhecida pelo Supremo Tribunal ou pelos juízos e tribunais
89
de origem.
De fato, tanto nas ações do controle abstrato, onde não há partes, quanto nas
ações do controle difuso, após a exigência da repercussão geral, não há porque não
se admitir a participação de amicus curiae, pois não se discutem interesses
individuais e concretos e, portanto, subjetivos, mas se verifica objetivamente acerca
da constitucionalidade de norma.
É importante lembrar que o controle de constitucionalidade nos Estados
Unidos é difuso e, segundo Gilmar Mendes, o amigo americano permite a conversão
de processo aparentemente subjetivo em processo verdadeiramente objetivo.
Nesse sentido, a prática americana do amicus curiae brief permite à Corte
Suprema converter o processo aparentemente subjetivo de controle de
constitucionalidade em um processo verdadeiramente objetivo (no sentido
de um processo que interessa a todos), no qual se assegura a participação
das mais diversas pessoas e entidades. (MENDES, p.35)
É a “objetivação” do controle difuso de constitucionalidade, como se pode
verificar na decisão abaixo do Min. Marco Aurélio, que evita a denominação de
amicus curiae ou assistente, deferindo a participação apenas “como terceiro”:
Há de tomar-se com flexibilidade pedidos visando à admissão de terceiros
em processo revelador de recurso extraordinário interposto após a vigência
do sistema da repercussão geral. É que o julgamento pelo Supremo se
mostrará único, repercutindo em um sem-número de relações jurídicas.
Defiro o pleito de participação do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e
90
Gênero – Anis como terceiro.
89
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RE 565.714, Decisão monocrática, Rel. Min. Carmem Lúcia,
DJ de 16/06/2008.
90
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RE 567.985, Decisão monocrática, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ
de 05/02/2009.
77
Nas demais ações de competência do STF, podemos encontrar a
participação por requisição do magistrado como, por exemplo, no Caso Elwanger,
um habeas corpus onde “pareceres técnicos de renomados juristas foram obtidos ex
officio pelo relator do acórdão Min. Maurício Correa e oferecidos na condição de
amicus curiae (expressão contida nos votos do Min. Moreira Alves e do Min. Celso
de Mello), com intuito de definir a expressão ‘raça’” (BISCH, 2010, p. 115). Neste
caso, há divergência conceitual, pois a figura do parecerista não foi substituída pelo
amicus curiae em nosso direito processual.
Dessa forma, podemos concluir preliminarmente que, apesar da perspectiva de
previsão legal de amicus curiae em todo e qualquer processo e grau de jurisdição,
previsto no capítulo da intervenção de terceiros do novo Código de Processo Civil,91
a participação do amigo brasileiro é limitada a algumas espécies de ação, ao
contrário do amigo americano, que não sofre restrição dessa natureza.
2.2.1. Requisitos de admissibilidade
São dois os requisitos previstos na lei: relevância da matéria e
representatividade dos postulantes. A pertinência temática, embora não prevista na
lei, também é exigida pelo STF como requisito para admissão do memorial de
amicus curiae e consiste na relação que deve existir entre os fins institucionais e
atribuições do órgão ou entidade e o conteúdo do ato normativo impugnado por meio
da ação direta.
Como todas as matérias discutidas no controle de constitucionalidade são
relevantes socialmente, o requisito de relevância da matéria é considerado por
muitos autores como relevância daquela matéria específica para aquele grupo
representado pelo órgão ou entidade e, dessa forma, os dois requisitos – pertinência
e relevância – acabam se confundindo. Assim, para Edgard Silveira Bueno Filho,
“[...] se o processo está em andamento é porque é relevante a matéria. Com efeito,
91
Novo Código de Processo Civil. Art. 320. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria,
a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da lide, poderá, por despacho
irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa
natural, órgão ou entidade especializada, no prazo de dez dias da sua intimação.
Parágrafo único. A intervenção de que trata o caput não importa alteração de competência, nem
autoriza a interposição de recursos.
78
não se pode imaginar um processo de controle de constitucionalidade de matéria
irrelevante” (2002, p. 6).
Contudo, há também entendimento que a relevância da matéria diz respeito à
necessidade de que a entidade ou órgão comprove as implicações jurídicas
decorrentes da decisão proferida, com as consequentes repercussões políticas,
sociais, econômicas e culturais.
Quanto à representatividade dos postulantes, a doutrina entende ser a
verificação “se o órgão ou entidade postulante congrega dentre seus afiliados porção
significativa (quantitativa ou qualitativamente) dos membros do(s) grupo(s) social(is)
afetado(s)” (BINENBOJM, 2004, p. 5).
Importante notar que o requisito da representatividade é oriundo do direito
americano, como leciona Antonio do Passo Cabral:
A representatividade adequada (adequacy of representation) é requisito
utilizado nas class actions norte-americanas para que o tribunal possa aferir
se a parte que está em juízo defendendo direito supra-individual tem
capacidade técnica e empreenderá uma proteção efetiva aos interesses dos
membros da coletividade, que poderá ser atingida pelos efeitos da decisão
e pela formação da coisa julgada mesmo em relação aos ausentes do litígio,
como é típico nas demandas coletivas (2004, p. 21).
Entretanto, na jurisprudência do STF, o requisito da representatividade não é
objetivo, como se constata, por exemplo, pelo indeferimento de participação como
amicus curiae do Diretório Central dos Estudantes da Universidade de Brasília
(DCE-UnB) na arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 186),
ajuizada contra a instituição de cotas raciais na própria Universidade de Brasília
(UnB).
O Relator Min. Ricardo Lewandowski fundamentou o indeferimento com
precedente do próprio STF, afirmando que: “para legitimar-se, a intervenção
do amicus curiae deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua
atuação processual na causa, de forma a proporcionar meios que viabilizem uma
adequada resolução do litígio constitucional”.92 Dessa forma, o STF construiu mais
um requisito, além dos anteriores, para a admissão de amici curiae no controle de
constitucionalidade, criando mais uma restrição que o legislador não criou.
92
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 2.321-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
25/10/2000.
79
Por este motivo, podemos concluir preliminarmente que, em nosso
procedimento, todo poder discricionário é dado ao relator, que pode indeferir a
participação de qualquer amicus curiae se considerar que não é “desejável e útil”
sua participação, mesmo estando presentes os requisitos de relevância da matéria e
representatividade do postulante. Em contrapartida, no procedimento americano, a
participação depende da anuência das partes, embora o juiz possa suprir o
consentimento delas posteriormente. Dessa forma, a participação do amigo
americano é praticamente ilimitada, enquanto a participação do amigo brasileiro é
limitada pela discricionariedade dos relatores.
2.2.2. Poderes recursais
Diversos autores entendem que, no art. 7º, §2º, é expressamente vedada a
possibilidade de recorrer da decisão que não admite o amicus curiae. Entretanto,
desde 2004, Gustavo Binenbojm tem entendimento diferente, transcrito a seguir:
A previsão de irrecorribilidade da decisão do relator se aplica, por óbvio,
àquelas decisões de conteúdo positivo, pois o dispositivo menciona
expressamente apenas como “despacho irrecorrível” [...] a decisão que
admite a manifestação do amicus curiae. As decisões de conteúdo negativo
– indeferitórias do ingresso formal do amicus – podem à evidência, ser
impugnadas pelo interessado através do recurso cabível de agravo
regimental (BINENBOJM, 2004, p.17, grifo no original).
Mesmo entendimento tem Daniela Medeiros93 e Cássio Scarpinella Bueno,
que acrescenta:
Para nós, o melhor entendimento é aquele que entende ser recorrível essa
decisão, aplicando-se à hipótese a diretriz do sistema processual civil de
que toda decisão monocrática proferida no âmbito dos tribunais é recorrível
por intermédio do recurso de agravo, aqui na sua modalidade ‘interna’.
(2008, p.172, grifo no original).
No mesmo sentido tem caminhado a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal como, por exemplo, na ADI-ED 3.615, de que foi relatora a Ministra Carmen
Lúcia, publicada em 24/4/2008:
93
Segundo a autora, “o postulante do amicus também tem a possibilidade de recurso contra o
despacho do relator que indefere o pedido de intervenção nos autos. Isto decorre da interpretação de
que a regra da irrecorribilidade da decisão inscrita no § 2º do art. 7º refere-se apenas à decisão
positiva, que acolhe o pedido do interveniente na qualidade de amicus curiae. Se a manifestação já
foi admitida, quis o legislador restringir o direito recursal, visualizando os fins práticos e a celeridade
do processo, posto que desnecessário aceitar recurso de algo que já foi concedido. De outro modo, a
decisão denegatória gera um agravo específico ao postulante, tolhido em seu direito de participar
como interessado. Assim, é justo que queira impugnar o despacho, exercendo legítimo direito à
inconformação” (2008, p.14).
80
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO OPOSTOS POR AMICUS CURIAE. AUSÊNCIA DE
LEGITIMIDADE. INTERPRETAÇÃO DO § 2º DA LEI N. 9.868/99.
1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao nãocabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação
processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade.
2. Exceção apenas para impugnar decisão de não-admissibilidade de sua
intervenção nos autos.
3. Precedentes.
4. Embargos de declaração não conhecidos.
Entretanto, quanto à possibilidade de o amicus curiae recorrer da decisão de
mérito, a jurisprudência do STF está consolidada, segundo a citada Ministra, no
sentido do não-cabimento de recursos interpostos por terceiros nos processos
objetivos de controle de constitucionalidade94.
Parte da doutrina brasileira concorda com esse entendimento, considerando a
possibilidade de prejuízo à celeridade processual, entre outros princípios do
processo. Damares Medina, em coro com a jurisprudência majoritária do STF,
sintetiza bem sua posição contrária à recorribilidade da seguinte forma: “a
inexistência do direito subjetivo do amicus curiae a ingressar no processo de
controle de constitucionalidade [...] conduz, necessariamente, à impossibilidade de
reconhecer o interesse recursal do amigo da corte” (2010, p. 78).
Gustavo Binenbojm, ao contrário, não vê motivo lógico para que o amicus
curiae possa apresentar seus argumentos, por escrito ou oralmente, e não possa se
insurgir contra as decisões que contrariem tais argumentos. Afinal, se houve
interesse jurídico para participação do amicus curiae naquele processo, há
possibilidade de a decisão afetar, ainda que indiretamente, à esfera jurídica dos
amici curiae participantes e, portanto, haverá também legitimidade recursal (2004, p.
18-19).
Diante da controvérsia, podemos constatar que a legitimidade recursal do
amicus curiae vai depender do entendimento sobre a função a ser exercida por ele
no controle de constitucionalidade, se meramente informativa ou se efetivamente
democrática participativa.
94
Segundo a Ministra Carmem Lúcia, “nessa linha, por exemplo: ADPF 18-ED, Rel. Min. Menezes
Direito, decisão monocrática, DJe 4.5.2009; ADI 1.199-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão
monocrática, DJ 26.5.2006; ADI 2.581-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, decisão monocrática, DJ
18.4.2002. Esse entendimento vale também para os casos nos quais houver sustentação oral pelo
amicus curiae recorrente, conforme ficou decidido no julgamento dos Embargos de Declaração na
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.615, do qual fui relatora” (DJe 24.4.2008).
81
Se meramente informativo, o amicus curiae pode ser comparado a um perito
e não faz sentido o perito recorrer de uma decisão que contrarie seu parecer. Nesse
caso, a participação do amicus curiae se exaure após o fornecimento das
informações. Entretanto, se a função é democrática, faz todo sentido que o amicus
curiae possa recorrer de decisão que ele pretende ajudar a construir. De toda forma,
podemos concluir preliminarmente que, independente da função exercida, tanto o
amigo brasileiro quanto o americano não possuem o poder processual de recorrer
das decisões nos processos em que participam.
Finalmente cumpre esclarecer que o único recurso cabível da decisão de
mérito no controle concentrado de constitucionalidade são os embargos de
declaração.95
2.2.3. Sustentação oral
Em 2000, ainda no primeiro ano de vigência das Leis nº 9.868/99 e nº
9.882/99, o Ministro Celso de Mello defendeu a sustentação oral de terceiros
admitidos como amicus curiae da seguinte forma:
Daí, segundo entendo, a necessidade de assegurar, ao “amicus curiae”,
mais do que o simples ingresso formal no processo de fiscalização abstrata
de constitucionalidade, a possibilidade de exercer a prerrogativa da
96
sustentação oral, perante esta Suprema Corte (grifo no original)
Contudo, em decisão monocrática o então Presidente do Supremo, Ministro
Carlos Veloso, entendeu pela impossibilidade da sustentação oral.
Novamente submetida a matéria à análise do STF em 2001, o plenário, por
voto da maioria de seus membros, resolvendo questão de ordem, reiterou
entendimento já firmado em 2000, não permitindo sustentação oral por parte de
amicus curiae nos autos da ADI 2.223.
Foi somente em 2003 que o Supremo Tribunal Federal revisou seu
entendimento, por maioria dos votos, em questão de ordem na ADI 2777-8 relatada
95
Lei nº 9.868/99 Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da
lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a
interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
96
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 2.321-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
25/10/2000
82
pelo Ministro Cezar Peluso, admitindo excepcionalmente a sustentação oral de uma
advogada representando vários amici curiae.97
Registre-se trecho do voto do Ministro Celso de Mello nesta ação direta de
inconstitucionalidade:
[...] entendo que a atuação processual do amicus curiae não deve limitar-se
à mera apresentação de memoriais ou à prestação eventual de informações
que lhe venham a ser solicitadas. Essa visão do problema – que restringisse
a extensão dos poderes processuais do “colaborador do Tribunal” –
culminaria por fazer prevalecer, na matéria, uma incompreensível
perspectiva reducionista, que não pode (nem deve) ser aceita por essa
Corte, sob pena de total frustração dos altos objetivos políticos, sociais e
jurídicos visados pelo legislador na positivação da cláusula que, agora,
admite o formal ingresso do amicus curiae no processo de fiscalização
concentrada de constitucionalidade.Cumpre permitir, desse modo, ao
amicus curiae, em extensão maior, o exercício de determinados poderes
processuais, como aquele consistente no direito de proceder à sustentação
oral das razões que justificaram a sua admissão formal.
Com a Emenda Regimental nº 15/2004, o artigo 131 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal (RISTF) garantiu quinze minutos (art.132) para a
sustentação oral de terceiros no controle concentrado de constitucionalidade:
Art. 131. Nos julgamentos, o Presidente do Plenário ou da Turma, feito o
relatório, dará a palavra, sucessivamente, ao autor, recorrente, peticionário
ou impetrante, e ao réu, recorrido ou impetrado, para sustentação oral.
§ 3º¹ Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle
concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação
oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2º do artigo 132 deste
Regimento.
Assim,
podemos
concluir
preliminarmente
que,
em
nosso
procedimento, o amicus curiae tem voz, sendo assegurada sua sustentação oral
perante o tribunal, enquanto no procedimento americano, por depender da
autorização das partes, o amicus curiae praticamente não pode sustentar oralmente
suas razões.
2.2.4. Audiências públicas
Há controvérsia na doutrina brasileira acerca da relação do amicus curiae
com as audiências públicas.
97
São eles: os proprietários de 350 postos de combustíveis de São Paulo, duas empresas do ramo
Transportador, Revendedor e Retalhista de combustível - a Servoil e a Grigolleto - além do Recap Sindicato dos Revendedores de Combustíveis de Campinas e Região e da SP Combustíveis Associação dos Revendedores do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo e Afins no Estado de
São Paulo.
83
Damares Medina afirma que: “os principais casos envolvendo o ingresso de
um grande número de amici curiae acabaram adotando o procedimento das
audiências públicas” (2010, p. 79) e cita como exemplos as ADI 3.510 (Pesquisa
com células-tronco), ADPF 54 (Anencefalia) e ADPF 101 (Importação de Pneus
usados). Entretanto, na ADPF 101, a Ministra Carmem Lúcia justifica a adoção do
procedimento das audiências públicas pela especificidade da matéria objeto da
discussão, e não, pelo grande número de amici curiae: “Também não se há
desconhecer que questões técnicas sobre a importação dos pneus e a forma de tal
providência ser adotada ou afastada, [...] impõe, para maior compreensão das
questões postas, audiência de especialistas”98.
Além disso, a Ministra faz claramente a distinção entre amici curiae e
participantes de audiência pública ao estabelecer que: “os amici curiae admitidos e
que manifestarem interesse em indicar especialistas para participar da audiência
pública deverão fazê-lo pelo endereço eletrônico [email protected], até o dia
20.6.2008, consignando a tese que defendem”. Assim, o sujeito que participa de
audiência pública é especialista, enquanto o amicus curiae é órgão ou entidade que
participa do processo e que poderá sustentar oralmente suas razões no dia do
julgamento.
A diferença entre a participação como amicus curiae e a participação em
audiência pública se torna ainda mais evidente na ADPF 186, onde quatorze amici
curiae requereram ingresso na ação e 252 requerimentos de participação na
audiência pública foram recebidos.
Apenas 42 pessoas tiveram a oportunidade de se manifestar na audiência,
sendo oito convidadas pelo Ministro Relator, quatro pelas partes e apenas seis amici
curiae. Apenas um participante da audiência pública requereu posteriormente
ingresso no feito como amicus curiae. Dessa forma, considerando que as regras e
os critérios para participar de audiências públicas são diferentes dos critérios para se
admitir a participação como amicus curiae, não há por que persistir nesta
controvérsia.
98
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADPF 101, Decisão monocrática, Rel. Min. Carmem Lúcia, DJ
de 17/06/2008.
84
Aliás, a ausência de regras claras e precisas em relação ao amicus curiae
tem sido uma característica do instituto, como já alertava Krislov em 1969:
Na medida em que a permissão para participar como um amigo da corte
tem sido sempre uma questão de graça, em vez de direito, os
tribunais, desde o início, têm evitado a definição precisa dos perímetros e
das circunstâncias que envolvem a possível utilização do dispositivo. Isto,
naturalmente, aumenta a discricionariedade judicial, ao mesmo tempo que
maximiza a flexibilidade do dispositivo (KRISLOV, 1963, p.2, grifo e
tradução nossos).
2.3.
Função
Segundo Ana Lúcia de Lyra Tavares, no processo de adaptação de institutos
do common law, “verifica-se a criação de mecanismos complementares, a
combinação com elementos oriundos de outras fontes ou a atribuição de funções
diversas às que lhe são próprias na origem”. (1991, p.98-99, grifo nosso)
A atribuição de função diferente no STF ao instituto do amicus curiae oriundo
do direito americano é evidente, bastando por ora constatar que existem funções
pretendidas, como a democratização da interpretação constitucional, que são
distintas das funções efetivamente exercidas pela participação de terceiros na corte
suprema brasileira.
2.3.1. Função informativa
Na primeira menção expressa ao amicus curiae na jurisprudência do STF, sua
função seria meramente informativa, como se depreende do voto do Ministro Celso
de Mello no Agravo Regimental na ADI nº 748-499, transcrito a seguir:
Não se pode desconhecer, neste ponto – e nem há possibilidade de
confusão conceitual com esse instituto –, que o órgão da Assembléia
gaúcha claramente atuou, na espécie, como verdadeiro amicus curiae, vale
dizer, produziu informalmente, e sem assumir a condição jurídica de sujeito
do processo de controle normativo abstrato, peças documentais que,
desvestidas de qualquer conteúdo jurídico, veiculam simples informações
ou meros subsídios destinados a esclarecer as repercussões que, no plano
social, no domínio pedagógico e na esfera do convívio familiar, tem
representado, no Estado do Rio Grande do Sul, a experiência de
implantação do Calendário Rotativo Escolar. (grifo nosso)
99
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI-AgR 748/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
18.11.1994.
85
Na doutrina brasileira, a função informativa tem sido valorizada desde o
primeiro livro publicado sobre o amicus curiae:
Convém ressaltar que a interpretação teleológica do instituto conduz à
inexorável conclusão de que o seu escopo é pluralizar a discussão da
matéria sub judice, expandindo-lhe os contornos, de modo a contribuir para
a qualidade da decisão da Corte através da apresentação de novas
informações, sejam atinentes a aspectos fáticos, jurídicos ou meramente
hermenêuticos (AGUIAR, 2005, p.61).
Para Damares Medina, o amicus curiae pode atuar como mecanismo
mitigador ou potencializador da vantagem informativa das partes. Assim, ele pode
surgir para equilibrar a demanda, mas também pode “provocar um desequilíbrio
informacional que repercutirá diretamente no processo de tomada de decisão,
aumentando a vantagem informacional do lado apoiado, bem como as suas chances
de êxito” (2010, p.165).
Segundo Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá, o amicus curiae exerce dupla
função: instrumento de informação para o juiz e instrumento de participação
democrática.
2.3.2. Função democrática
A função do amicus curiae, pretendida pelo relator do projeto de lei, Gilmar
Mendes, seria a de conferir caráter pluralista ao processo objetivo de controle de
constitucionalidade, influenciado pelo conceito de sociedade aberta de intérpretes de
Peter Häberle, apresentado em livro traduzido por ele no mesmo ano.
Na apresentação, Gilmar Mendes afirma que:
Häberle enfatiza que os instrumentos de informação dos juízes
constitucionais devem ser ampliados e aperfeiçoados, especialmente no
referente às formas gradativas de participação e à própria possibilidade de
interpretação no processo constitucional (notadamente nas audiências e
nas “intervenções”).
Com as “intervenções”, ele pretendia ampliar o círculo de intérpretes da
Constituição, conferindo ao amicus curiae uma função democrática, considerando
que o controle abstrato de constitucionalidade, apesar de objetivo, não configura
simples questão jurídica de aferição de legitimidade da lei em face da Constituição.
Entretanto, segundo Inocêncio Mártires Coelho, “a proposta legislativa, [...]
nos termos em que foi enviada ao Congresso Nacional, acabou ficando aquém das
86
expectativas” (COELHO, 1998, p.160), acrescentando que “os redatores finais do
projeto” viram-se obrigados a limitar a pretendida abertura na interpretação
constitucional.
2.3.3. Função legitimadora
Apesar da intenção de democratizar a interpretação constitucional, admitindo
a participação daqueles que atuam como “pré-intérpretes do complexo normativo
constitucional”, como cidadãos e grupos de interesse, órgãos estatais, o sistema
público e a opinião pública, de acordo com Gilmar Mendes na apresentação do livro
de Peter Häberle, não há, entretanto, dez anos após a “positivação” do instituto,
participação efetiva da sociedade.
Dessa forma, a função real da participação de amici curiae no STF não é a
função pretendida, conforme pode ser constatado em várias pesquisas como, por
exemplo, na de Aline Lisboa Naves Guimarães:
A pesquisa permitiu identificar que, a despeito de os pronunciamentos do
Supremo Tribunal Federal exaltarem a sua aproximação da sociedade, há
muita dificuldade em se desvencilhar do modelo restritivo anterior, de modo
que o Tribunal busca referências e aplica concepções advindas de outros
contextos para sustentar interpretações que excluem as entidades da
sociedade civil (2009, p.5).
Sendo assim, parece que a verdadeira função do amicus curiae no Brasil foi
dar legitimidade às decisões do Supremo Tribunal Federal, se tratando apenas de
mais um instrumento – a audiência pública seria outro – para legitimação da
interpretação constitucional pelo procedimento.
A “legitimação pelo procedimento” é um conceito também desenvolvido por
Häberle no mesmo livro sobre a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.
No capítulo sobre a “Legitimação do ponto de vista da teoria do direito, da teoria da
norma e da teoria da interpretação”, Häberle diferencia o seu conceito do de Niklas
Luhmann, da seguinte forma:
Também a “legitimação pelo procedimento” no sentido de Luhmann é uma
legitimação mediante participação no procedimento. Todavia, trata-se aqui
de algo fundamentalmente diferente: participação no processo não significa
aptidão para aceitação de decisões e preparação para se recuperar de
eventuais decepções (assim, Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969,
p. 27 s., 107 s.). Legitimação, que não há de ser entendida apenas em
87
sentido formal, resulta da participação, isto é, da influência qualitativa e de
conteúdo dos participantes sobre a própria decisão (2010, p. 31).
Desta forma, o amicus curiae brasileiro assumiu função legitimadora mais
próxima do conceito de Luhmann do que do conceito de Häberle.
Afinal, não há ainda comprovação de “influência qualitativa e de conteúdo”
dos amici curiae nas decisões do STF, apesar do estudo de Damares Medina
afirmar que “o amicus influencia o processo de tomada de decisão no STF” e
concluir que “o ingresso do amicus curiae contribui positivamente para o aumento
das alternativas interpretativas do processo de tomada de decisões, promovendo a
abertura procedimental e a pluralização da jurisdição constitucional” (2010, p. 168170).
José Guilherme Berman conclui de forma diversa, e com a qual concordamos,
em seu estudo sobre a democratização da interpretação constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal:
Tudo isso parece indicar que a assimilação do pensamento de Häberle é
feita de forma parcial, apenas para legitimar um ativismo e uma supremacia
judicial na interpretação da Constituição que se desenham de maneira cada
vez mais forte entre nós. (2009, p.17)
Assim,
constata-se
que
o
chamamos
de
amicus
curiae
nos
dois
ordenamentos jurídicos em comparação são institutos semelhantes, porém
diferentes, pois exercem diferentes funções na jurisdição constitucional das duas
cortes supremas.
88
Capítulo 3 – Caso-referência: Cotas nas universidades brasileiras
3.1.
Ação afirmativa no Brasil
As ações afirmativas são recentes no Brasil. As políticas públicas pioneiras no
ensino público superior foram criadas pelas leis estaduais no 3.524/00 e 3.708/01,
para a seleção de estudantes na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) e
na Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF) através do sistema de
reserva de vagas para negros que foi levado a efeito no Exame Vestibular de 2003.
Cerca de trezentos candidatos brancos que não obtiveram êxito no exame
vestibular, mas que tiraram nota superior às obtidas pelos vestibulandos
beneficiários do sistema de reserva de vagas, impetraram mandados de segurança
contra as universidades requerendo a vaga que lhes foi negada. Além disso, um
deputado estadual propôs no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro duas
Representações por Inconstitucionalidade contra as leis estaduais e a CONFENEN Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino ajuizou perante o Supremo
Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2858) contra essas
mesmas leis em 19/03/2003.
Nesse caso, o STF negou pedido liminar para a suspensão provisória dos
efeitos das leis, mas antes que a ação fosse julgada no mérito, a Assembléia
Legislativa do Estado do Rio de Janeiro editou uma nova lei (nº 4.151/03), que
revogou as leis anteriores, estabelecendo novas cotas: uma reserva de vagas de
45% (quarenta e cinco por cento) para os próximos cinco anos, distribuída da
seguinte forma: 20% (vinte por cento) para os estudantes advindos da Rede Pública
de Ensino, 20% (vinte por cento) para negros e 5% (cinco por cento) para pessoas
com deficiência e integrantes de outras minorias étnicas. Esse fato importou na
extinção da ADI por perda de objeto, pois a lei impugnada não se encontrava mais
em vigor.
A nova ação ajuizada em 3 de maio de 2004 pela CONFENEN (ADI 3197),
que dispõe sobre a constitucionalidade da ação afirmativa imposta pela Lei Estadual
4.151/03, contou com 25 manifestações de amicus curiae e é a ADI que conta com
maior número de manifestações de associações civis de defesa de direitos
(ALMEIDA, 2006, p.82).
89
Após vários pedidos de ingresso como amici curiae100 e várias reiterações
desses pedidos, em 19 de dezembro de 2008, é protocolada petição do Estado do
Rio de Janeiro, comunicando a revogação da Lei nº 4.151/03 e requerendo, mais
uma vez, que o processo seja julgado prejudicado.
A ação foi inicialmente distribuída ao Ministro Sepúlveda Pertence e, com sua
aposentadoria (agosto/2007), distribuída ao Ministro Menezes Direito em agosto de
2009. Com o falecimento do ministro (setembro/2009), foi distribuída ao Ministro
Dias Toffoli, que se declarou impedido por ter atuado como Advogado-Geral da
União. Finalmente, a ação foi redistribuída em fevereiro de 2010 para o Ministro
Celso de Mello e está sem andamento desde então. Entretanto, também já perdeu o
objeto devido à nova Lei 5346, de 11 de dezembro de 2008.
Importante registrar que várias organizações que pediram ingresso como
amicus curiae na ADI da UERJ, não o fizeram na ADPF da UnB, além de notar a
presença na ação direta de inconstitucionalidade de algumas organizações de cunho
religioso como a Congregação Espírita Beneficente Pai Jerônimo e o Templo da
Águia Dourada e a presença da Grande Loja Maçônica do Estado do Rio de Janeiro.
3.2.
ADPF 186 e Recurso Extraordinário 597.285/RS
Em 20 de julho de 2009, cinco anos após o ajuizamento da ADI 3197 e sete
meses após a sua perda de objeto, a Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental 186 foi ajuizada pelo Partido Democratas em face da Universidade de
Brasília – UnB, visando a declaração de inconstitucionalidade de ação afirmativa que
100
Associação Carnavalesca Bloco Afro Olodum; Central Única das Favelas do Rio de Janeiro
(CUFA); Centro Brasileiro de Informação e Documentação do Artista Negro (CIDAN); Centro de
Articulação de Populações Marginalizadas (CEAP); Centro de Estudos das Relações de Trabalho e
Desigualdades (CEERT); Comunidade Bahá'ís do Brasil; Conectas Direitos Humanos; Congregação
Espírita Beneficente Pai Jerônimo; Congresso Nacional Afro-Brasileiro (CNAB); Conselho Religioso
do Instituto de Desenvolvimento Cultural (INDEC); CRIOLA; Educação e Cidadania de
Afrodescendentes e Carentes (EDUCAFRO); Fala Preta! Organização de Mulheres Negras; Grande
Loja Maçônica do Estado do Rio de Janeiro (GLMERJ); Ilé Axé Ya Manjele e o Templo da Águia
Dourada Sagrada; Ilé Omi Ojú Aro; Instituto da Mulher Negra (GELEDÉS); Instituto de Advocacia
Racial e Ambiental (IARA); Instituto de Pesquisas e Estudos Afro-Brasileiros (IPEAFRO); Instituto
Sindical Interamericano pela Igualdade Racial (INSPIR); Núcleo de Estudos Negros; Irohin;
Movimento Pardo-Mestiço-Brasileiro (MPMB); Sociedade Afrobrasileira de Desenvolvimento Sócio
Cultural (AFROBRAS); Sociedade Nossa Senhora das Candeias.
90
reserva 20% (vinte por cento) do total das vagas oferecidas pela universidade a
candidatos negros.
O Recurso Extraordinário 597.285/RS foi interposto em 10 de fevereiro de
2009 em face da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRS por Giovane
Pasqualito Fialho, que foi reprovado na prova do vestibular de 2008 para o curso de
Administração. Havia 160 vagas e Fialho obteve a 132ª melhor nota. Entretanto,
como 30% das vagas (48) foram reservadas a candidatos em razão de sua etnia e
condição social e 10 vagas a candidatos indígenas, o estudante foi reprovado para
as vagas universais por conta das vagas reservadas. Fialho é filho de pai negro e
mãe branca.101
Em 4 de agosto de 2009, a ADPF foi distribuída ao Ministro Ricardo
Lewandowski, relator do RE 597.285, e no dia 10 de agosto a Central Única dos
Trabalhadores (CUT) protocolou o primeiro pedido de ingresso como amicus curiae.
No dia 15 de setembro de 2009, antes da “solicitação de ingresso no feito na
qualidade de amicus curiae” da Defensoria Pública da União e de cinco
organizações defensoras de direitos dos negros (Instituto de Advocacia Racial e
Ambiental - IARA, da AFROBAS - Sociedade Afro-Brasileira de Desenvolvimento
Sócio Cultural, do ICCAB - Instituto Casa da Cultura Afro-Brasileira, do IDDH Instituto de Defensores dos Direitos Humanos, e da CRIOLA), o Ministro Relator
convocou audiência pública para:
ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em matéria de
políticas de ação afirmativa no ensino superior. No que tange à arguição de
descumprimento de preceito fundamental, a ação foi proposta contra atos
administrativos que resultaram na utilização de critérios raciais para
programas de admissão na Universidade de Brasília - UnB. Os dispositivos
tidos por afrontados são os artigos 1º, caput e III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II,
XXXIII, XLII e LIV, 37, caput, 205, 206, caput e I, 207, caput, e 208, V, da
Constituição Federal. No que concerne ao recurso extraordinário, este foi
interposto contra acórdão que julgou constitucional o sistema de reserva de
vagas (sistema de "cotas") como forma de ação afirmativa estabelecido pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS como meio de
ingresso em seus cursos de ensino superior. (...) O debate em questão
consubstancia-se na constitucionalidade do sistema de reserva de vagas,
101
Filho de pai negro e mãe branca, Fialho se diz prejudicado pela política da UFRGS. “Eu não sou
negro, nem branco”, diz. “Meu pai é negro e de família pobre. Estudou a vida toda em escola pública
e conseguiu passar em concurso público sem cotas. Com esforço, conseguiu me dar condição de
estudar em escola particular. Agora, estou sendo prejudicado por isso”, afirma.
http://www.gazetadopovo.com.br/ensino/conteudo.phtml?tl=1&id=979037&tit=Vidas-mudadas-pelascotas. Acesso em 20 de dezembro de 2010 às 13:17h.
91
baseado em critérios raciais, como forma de ação afirmativa de inclusão no
ensino superior.
A audiência pública foi realizada no mês de março de 2010 e organizada
para durar três dias.
No primeiro dia (3 de março) foram ouvidas as partes dos processos e as
instituições estatais responsáveis pela regulação e organização das políticas
nacionais de educação e de combate à discriminação étnica e racial (Ministério da
Educação, Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial,
Secretaria Nacional de Direitos Humanos, Fundação Nacional do Índio e Comissão
de Constituição e Justiça do Senado Federal), bem como a instituição responsável
por mensurar os resultados dessas políticas públicas (Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada - IPEA), todas instituições convidadas pelo Ministro-Relator.
Na Suprema Corte, essas instituições iriam requerer o ingresso como amicus
curiae e apenas o Solicitor General seria provavelmente convidado, caso não
estivesse participando como amicus curiae.
No segundo dia (4 de março) houve o início do contraditório, com cinco
defensores da inconstitucionalidade das políticas de reservas de vagas falando
primeiro e em seguida os cinco defensores da tese da constitucionalidade.
A divisão dos participantes da audiência pública entre os que apóiam uma ou
outra tese demonstra a impossibilidade de exigir neutralidade do participante de
audiência pública, assim como do amicus curiae. Afinal, há que se decidir
dicotomicamente entre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma
determinada matéria.
A primeira organização a falar na audiência pública contra a reserva de
vagas, na verdade, é um movimento que defende a tese da constitucionalidade das
cotas sociais para os estudantes hipossuficientes e critica apenas o desvirtuamento
do “espírito da política das ações afirmativas” nas universidades públicas, pois,
segundo o movimento, ao invés de beneficiar alunos carentes, acabou beneficiando
estudantes oriundos de escolas de excelência de todo o país. Os demais
especialistas contrários à reserva de vagas eram um médico-geneticista, duas
antropólogas e um historiador.
92
Entre os defensores da constitucionalidade das cotas, se encontrava a
Conectas Direitos Humanos (CDH), recordista na participação como amicus curiae
no STF, e um cientista político que participou das reuniões de elaboração do amicus
curiae apresentado
pelo
MIT
(Massachusetts
Institute
of
Technology), no
caso Grutter v. Bollinger e trouxe ao debate a questão da diversidade que seria
necessária às universidades para produzir conhecimento.102
No terceiro dia (5 de março), pela manhã, houve a continuação do
contraditório, invertendo a ordem, com cinco defensores da constitucionalidade das
reservas de vagas falando primeiro e em seguida os cinco defensores da tese da
inconstitucionalidade.
Com tantos pedidos para participar da audiência pública indeferidos, é
importante registrar que a Fundação Cultural Palmares obteve permissão para falar
por duas vezes em favor da reservas de vagas no ensino superior.
O período da tarde foi destinado à apresentação das experiências das
universidades públicas na aplicação das políticas de reserva de vagas para acesso
ao ensino superior.
No caso Grutter v. Bollinger as universidades apoiaram ambos os lados como
amici curiae, sendo que a Massachusetts School of Law participou “sem apoio a
quaisquer das partes”,103 apresentando o seu próprio programa de admissão como
exemplo para aumentar a diversidade sem considerar raça nas admissões.
Nenhuma universidade no Brasil requereu ingresso como amicus curiae, nem
ao menos a Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) e a Universidade
Estadual do Norte Fluminense (UENF), e apenas cinco universidades participaram
da
audiência
pública:
Universidade
Estadual
de
Campinas
(UNICAMP), Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), Universidade Federal de
Santa Maria (UFSM), Universidade do Estado do Amazonas (UEA) e Universidade
Federal de Santa Catarina (UFSC).
102
Leonardo Avritzer, Professor de Ciência Política da Universidade Federal de Minas Gerais, afirmou
que: “senhores Ministros, a universidade só é capaz de cumprir sua missão de produzir conhecimento
se há diversidade de atores e de saberes no seu interior.”
103
Tradução livre do original: in support of neither party.
93
Registre-se ainda que a iniciativa das ações afirmativas americanas é das
próprias universidades e não do legislativo, como no caso das universidades do
Estado do Rio de Janeiro.
No final da audiência pública, a Associação dos Juízes Federais expôs como
tem julgado os conflitos decorrentes da aplicação das ações afirmativas. Na
Suprema Corte, os juízes teriam ingressado como amici curiae também em apoio a
ambos os lados, como fez o juiz federal da 2ª Vara Federal de Florianópolis,
contrário à reserva de vagas, que falou na parte da manhã desse mesmo dia.
3.3.
Participação de amici curiae
De acordo com o andamento processual, quatorze amici curiae104 requereram
ingresso como amicus curiae na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
- ADPF 186, sendo que dois tiveram seu pedido indeferido (CUT/DF e DCE/UnB).
Na ADI da UERJ, vinte e cinco amici curiae ingressaram na ação e, portanto, muitos
deles não repetiram a participação na ADPF da UnB.
No Recurso Extraordinário 597.285/RS apenas a União solicitou ingresso
como Terceiro Interessado.
Após a audiência pública, dois amici curiae requereram ingresso: um deles
(DCE/UnB) teve sua participação indeferida e o outro (Movimento Contra o
Desvirtuamento do Espírito da Reserva de Quotas Sociais) requereu apenas em 1º
de julho, depois de ter sido a primeira entidade a falar no primeiro dia do
contraditório.
Duzentos e cinqüenta e dois requerimentos de participação na audiência
pública foram recebidos, mas apenas 42 pessoas fizeram apresentações, sendo que
oito convidados pelo relator e quatro pelas partes das duas ações (ADPF e RE).
Assim, 222 requerimentos foram negados.
104
São eles: Central Única dos Trabalhadores (CUT); Conectas Direitos Humanos; CRIOLA;
Defensoria Pública da União (DPU); Diretório Central dos Estudantes da Universidade de Brasília
(DCE-UnB); Educação e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes (EDUCAFRO); Fundação
Cultural Palmares; Fundação Nacional do Índio (FUNAI); Instituto de Advocacia Racial e Ambiental
(IARA); Instituto de Direito Público e Defesa Comunitária Popular (IDEP); Movimento Contra o
Desvirtuamento do Espírito da Política de Ações Afirmativas nas Universidades Públicas; Movimento
Negro Unificado (MNU); Movimento Pardo-Mestiço-Brasileiro (MPMB); Sociedade Afrobrasileira de
Desenvolvimento Sócio Cultural (AFROBRAS).
94
Dos doze amici curiae cuja participação no processo foi deferida, inclusive
para sustentação oral no dia do julgamento, apenas seis foram autorizados a falar
na audiência pública, sendo que um deles, Fundação Cultural Palmares, fez duas
apresentações.
O Estado do Rio de Janeiro, possivelmente por causa da ADI da UERJ e da
UENF, requereu participação apenas na audiência pública, mas teve seu pedido
negado por ter sido feito após o prazo. Apesar de ainda estar no prazo para
participar como amicus curiae, o Estado do Rio de Janeiro ainda não apresentou
requerimento neste sentido.
Registre-se, finalmente, que, além dos vinte amici curiae que participaram da
ADI da UERJ que não quiseram apresentar memoriais na ADPF da UnB, duzentos e
vinte e duas pessoas que tiveram sua participação na audiência pública indeferida,
também não quiseram participar como amicus curiae, mesmo com a possibilidade de
sustentação oral no dia do julgamento.
95
CONCLUSÃO
Ao cotejar a utilização do amicus curiae na Suprema Corte americana e no
Supremo Tribunal Federal brasileiro, nosso objetivo foi ampliar o olhar crítico sobre o
amicus curiae brasileiro na dimensão teórica e, principalmente, na dimensão prática.
Em
ambas
as
dimensões,
encontramos
semelhanças
e
diferenças
significativas que permitem as seguintes conclusões:
Tradição jurídica
Em relação à contextualização necessária, não há, de fato, incompatibilidade
entre o amicus curiae e o direito constitucional brasileiro. As diferenças na
configuração do modelo brasileiro podem ser explicadas por uma provável
adaptação durante o processo de recepção do instituto com inspiração simultânea
em mais de uma fonte – americana e européia – seguindo uma tendência tradicional
do legislador brasileiro.
Apesar de o direito constitucional brasileiro se inspirar na common law
americana, nossos juízes têm formação na cultura jurídica da civil law. Para a
tradição da common law, maior importância é dada ao caso concreto e ao
procedimento judicial, consequentemente, àquilo que as partes podem trazer de
contribuição para o processo, enquanto que, para a tradição romano-germânica, o
destaque maior é do direito substancial. Assim, maior importância é naturalmente
dada à lei e não à contribuição de amici curiae na jurisdição constitucional brasileira.
Sistema judicial
No sistema acusatório americano, a participação voluntária de terceiros não é
bem vinda pelas partes, que conduzem o processo. Talvez por este motivo, os amici
curiae acabem sendo utilizados estrategicamente pelas partes como arma
acusatória e sendo caracterizados pelo partidarismo na sua atuação.
Em nosso sistema inquisitorial, o juiz conduz o processo e tem liberdade para
ouvir terceiros. Assim, a participação voluntária de terceiros é bem vinda, mas se
espera maior neutralidade do amicus curiae e, por este motivo, grande parte da
doutrina brasileira não aceita a participação interessada ou partidária do amigo
brasileiro.
96
As cortes supremas
Uma das diferenças mais significativas na comparação do instituto consiste
na relevância da participação de amici curiae na fase de certiorari da Suprema Corte
americana comparada à total ausência deles na aferição de repercussão geral pelo
STF.
Apesar da previsão normativa para a participação do amicus curiae nessa
decisão fundamental, não há praticamente notícia de amici curiae contribuindo na
análise e reconhecimento de repercussão geral dos milhares de processos
submetidos ao STF nos últimos três anos.
Com a participação de amici curiae em pouco mais de 13% das ações do
controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF) de 1999 até 2008 e
nenhuma participação na aferição de repercussão geral no controle difuso de
constitucionalidade, podemos também concluir que não há efetiva participação da
sociedade como amicus curiae no Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Histórico
Na comparação do histórico do amicus curiae, podemos concluir que nos
Estados Unidos, ele foi um dispositivo flexível e útil para lidar com algumas das
dificuldades apresentadas pelas características do common law e do sistema
acusatório, permitindo, em especial, a representação de órgãos governamentais e
dos estados americanos.
No Brasil, ele foi um dispositivo criado para flexibilizar a vedação à
participação de terceiros no controle abstrato/concentrado de constitucionalidade,
permitindo, em especial, a representação das associações de classe ou profissionais
e, apenas em segundo plano, a participação das associações de defesa de direitos.
Participantes
A diferença quanto à participação de indivíduos não é tão significativa quanto
parecia em um primeiro momento da pesquisa. Com a inclusão de membros do
Poder Judiciário e do Poder Legislativo, nosso percentual superou o percentual
americano, nos permitindo concluir que a vedação existente no Brasil quanto à de
participação
constitucional.
individual
talvez
não
afaste
tantos
indivíduos
da
jurisdição
97
Quanto à participação de órgãos governamentais como amicus curiae, ela é
muito mais necessária nos Estados Unidos que no Brasil devido à forma de controle
de
constitucionalidade.
Como
não
há
controle
abstrato,
se
os
órgãos
governamentais não participarem como amicus curiae (ou não ajuizarem ações na
primeira instância federal), não terão a possibilidade de participar da jurisdição
constitucional. Além disso, o percentual é maior devido à participação do Solicitor
General como fiscal da lei nos Estados Unidos, o que no Brasil é papel do Ministério
Público.
A participação de grupos de interesses é assumidamente lobby judicial nos
Estados Unidos e uma grande diferença é o fato de os grupos de interesse
necessitarem ajuizar várias ações em vários estados americanos com o objetivo de
que alguma acabe chegando à Suprema Corte. A participação como amicus curiae
nos Estados Unidos é uma oportunidade para os grupos de interesse participarem
das decisões devido ao custo dos processos.
No Brasil, os grupos de interesses não têm esta preocupação e, apesar da
maior visibilidade, as associações civis de defesa de direitos representam apenas
21% do total de amici curiae, com participação menos significativa que a mesma
categoria apresenta na Suprema Corte americana (31%).
Contudo, a participação de associações de classe na jurisdição constitucional
brasileira é bem mais expressiva que na Suprema Corte americana (27%), pois
corresponde a 40% da atuação como amicus curiae somada à atuação como
requerente de ações diretas de inconstitucionalidade.
Interesse
Quanto ao interesse de os amici curiae participarem de processos,
encontramos uma semelhança: a ausência de neutralidade é utilizada como motivo
para indeferir a participação de amici curiae tanto nos Estados Unidos, quanto no
Brasil em outros graus de jurisdição. Entretanto, na Suprema Corte, os amici curiae
partidários são aceitos e esperados, haja vista a existência de cor específica da
capa da manifestação para o lado que está sendo apoiado, enquanto no STF, há
ainda indefinição quanto ao interesse esperado, se neutro ou partidário.
Neste sentido, em se tratando de jurisdição constitucional, concluímos pela
impossibilidade de neutralidade absoluta, além da improvável exclusividade de
98
interesse próprio. Nas ações do controle de constitucionalidade, o terceiro que se
manifestar no processo será amicus curiae se apresentar interesse apenas objetivo
e também quando apresentar interesse subjetivo conjugado com objetivo. Afinal, é
justamente a coexistência de advocacia e de amizade desinteressada o ponto forte
do instituto processual.
Procedimentos
Nos Estados Unidos, o amicus curiae é normatizado de forma ampla nas
regras da Suprema Corte, ao contrário do Brasil, onde temos poucos artigos de lei,
reproduzidos no regimento interno do Supremo Tribunal Federal, regulando sua
participação.
Uma diferença em favor do instituto brasileiro deve ser apontada: a
sustentação oral é mais restrita nos Estados Unidos que no Brasil. Assim, em nosso
procedimento, o amicus curiae tem voz, sendo assegurada sua sustentação oral
perante o tribunal, enquanto no procedimento americano, por depender da
autorização das partes, o amicus curiae praticamente não sustenta oralmente suas
razões perante a Suprema Corte.
Contudo, a maior diferença em relação aos procedimentos é que, no Brasil,
todo poder discricionário é dado ao relator, que pode indeferir a participação de
qualquer amicus curiae se considerar que não é “desejável e útil” sua participação,
mesmo
estando
presentes
os
requisitos
de
relevância
da
matéria
e
representatividade do postulante.
No procedimento americano, a participação depende apenas da anuência das
partes, embora o juiz possa suprir o consentimento delas posteriormente. Dessa
forma, a participação do amigo americano é praticamente ilimitada, enquanto a
participação do amigo brasileiro é limitada pela discricionariedade dos relatores.
Em ambos os ordenamentos, o amicus curiae não pode recorrer da decisão
de mérito.
Função
Nos Estados Unidos, a função preponderante é a função lobista e estratégica
das partes, enquanto no Brasil, a verdadeira função do amicus curiae parece ser dar
legitimidade às decisões do Supremo Tribunal Federal.
99
A atribuição de função diferente no STF ao instituto do amicus curiae oriundo
do direito americano é evidente, sendo que a função pretendida, como a
democratização da interpretação constitucional, não corresponde à realidade
brasileira, principalmente levando em conta os percentuais de participação e os
procedimentos adotados no Brasil.
Casos-referência
Várias são as diferenças encontradas na participação de amici curiae nas
ações afirmativas para utilização do critério de raça para ingresso no ensino
superior, apesar de a ação afirmativa brasileira ainda não ter sido julgada pelo
Supremo Tribunal Federal.
A primeira delas é quantitativa: apenas 16 dezesseis amici curiae requereram
ingresso na ação afirmativa brasileira, enquanto na americana foram apresentados
84 memoriais por faculdades, universidades, associações de alunos, de professores,
empresas, entre outros, além de quase 20 memoriais apresentados por indivíduos.
A segunda diferença é qualitativa: nenhuma universidade brasileira requereu
ingresso como amicus curiae na ADPF da Universidade de Brasília (UnB), nem ao
menos a Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) e a Universidade Estadual
do Norte Fluminense (UENF), que também estavam tendo suas ações afirmativas
questionadas judicialmente.
Apenas cinco universidades participaram da audiência pública: Universidade
Estadual de Campinas (UNICAMP), Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF),
Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), Universidade do Estado do
Amazonas (UEA) e Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Nenhuma
destas universidades e nenhuma das outras universidades federais que serão
afetadas pela decisão da ADPF requereu ingresso como amicus curiae para
apresentar suas razões e colaborar na construção desta decisão.
Outra grande diferença é a participação ampla e representativa de vários
setores da sociedade americana em Grutter v. Bollinger e não apenas de
organizações do movimento negro. Os memoriais apresentados por grandes
empresas americanas listadas entre as 500 maiores da revista Fortune, como a
General Motors e a 3M, e os memoriais de oficiais aposentados e de líderes civis do
100
exército americano comprovam o envolvimento de toda a sociedade americana nas
questões constitucionais.
Registre-se ainda que a iniciativa das ações afirmativas americanas é das
próprias universidades e não do legislativo, como ocorreu no caso das universidades
do Estado do Rio de Janeiro, apesar da autonomia das universidades brasileiras
para definirem seus critérios de ingresso.
Outra diferença significativa é que, na ação afirmativa americana, todos os
memoriais de amici curiae foram recebidos e juntados aos autos, apesar de alguns
deles não apresentarem o requisito de matéria nova como o memorial com a
assinatura de 13.922 estudantes de direito de todo os Estados Unidos. Entretanto,
na ação afirmativa brasileira, que tem a Universidade de Brasília como argüida, o
Diretório Central dos Estudantes da própria Universidade de Brasília teve sua
participação como amicus curiae indeferida pelo Ministro-Relator, apesar de possuir
os dois requisitos necessários a sua participação.
Estas diferenças reforçam as conclusões quanto à ausência de função
democrática e predominância de função legitimadora do amicus curiae brasileiro.
Finalmente, o caso-referência brasileiro nos apresenta um novo aspecto
sobre a participação de amicus curiae no Supremo Tribunal Federal que, devido aos
novos questionamentos abertos, não poderá ser aprofundado na presente pesquisa,
mas que deve ser mencionado para pesquisas futuras.
Duzentos e cinqüenta e dois requerimentos de participação na audiência
pública foram recebidos, mas duzentos e vinte e dois requerimentos foram
indeferidos e nenhum deles requereu ingresso na ação como amicus curiae, apesar
da possibilidade de sustentação oral no julgamento da ADPF.
Mais de 200 pessoas pretendiam se manifestar em audiência pública sobre a
constitucionalidade da ação afirmativa da UnB, mas não se sabe quem são, nem o
motivo de não terem interesse em se manifestar através de memoriais nos autos da
ação e, eventualmente, sustentar oralmente suas razões no dia do julgamento pelo
STF.
A relação dos requerimentos indeferidos não consta das informações sobre a
audiência pública fornecidas na página do Supremo Tribunal Federal na internet,
nem do andamento processual da ADPF. Nem mesmo o Gabinete do Ministro
101
Ricardo
Lewandowski,
consultado
por
telefone,
possui
uma
relação
dos
requerimentos indeferidos, que foram direcionados para um endereço eletrônico e
não foram divulgados ou juntados ao processo.
Desta forma, futura pesquisa sobre a motivação dos requerentes para
participar de audiência pública, televisionada pela TV Senado, e não participar nos
autos como amicus curiae, é essencial para a devida compreensão do instituto em
sua configuração brasileira.
Concluímos, portanto, que não há dúvida de que os amici curiae são
efetivamente importantes no processo decisório da Suprema Corte americana.
Segundo vários autores, eles moldaram as decisões judiciais em mais casos do que
se imagina e Ennis afirma que os amici curiae não são “only icing on the cake. In
reality, they are often the cake itself”105.
No Brasil, os amici curiae são, por enquanto, apenas um elemento de
decoração.
105
Tradução livre: apenas o glacê do bolo. Em realidade, eles são geralmente o próprio bolo.
102
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus curiae. In: Coleção Temas de Processo Civil:
estudos em homenagem a Eduardo Espínola. Salvador: Juspodium, 2005.
ALMEIDA, Eloísa Machado. Sociedade civil e democracia: a participação da
sociedade civil como amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. Dissertação
(Mestrado em Ciências Sociais) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo –
PUCSP, São Paulo, 2006.
ALMEIDA, Richard. Interest Group Coalitions and the Spatial Theory of Choice:
A Spatial Model of Group Participation on Amicus Curiae Briefs. 2003 Annual
Meeting of the Midwest Political Science Association, Chicago, IL.
ANCEL, Marc. Utilidade e métodos do direito comparado: elementos de
introdução geral ao estudo comparado dos direitos. Tradução de Sérgio José
Porto. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1980.
BANNER, Stuart. The myth of the neutral amicus: American courts and their friends,
1790-1890. Constitutional Commentary, 2003. Disponível em HighBeam Research
at http://www.highbeam.com.
BARBOSA MOREIRA, J. C. A suprema corte-americana: um modelo para o mundo?
Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, v. 26, p. 33-52
BARKER, Lucius J. Third parties in litigation: a systemic view of the judicial function.
The Journal of Politics, Vol. 29, No. 1 (Feb., 1967), pp. 41-69
BAUM, Lawrence. A Suprema Corte Americana. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1987.
BERMAN, José Guilherme. Peter Häberle e a Democratização da Interpretação
Constitucional pelo STF: rumo à Democratização? Trabalho de final do curso da
disciplina Estudo de Autor, ministrada pelo Prof. Dr. José Ribas Vieira. Programa de
Doutorado em Direito. Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - PUC, Rio
de Janeiro, 2009.
BERMAN, José Guilherme. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário.
Curitiba: Juruá Editora, 2009.
BINENBOJM, Gustavo. A dimensão do amicus curiae no processo constitucional
brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no âmbito estadual.
Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da
Bahia, nº 1, janeiro, 2004. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.com.br.
Acesso em: 26 set. 2009
BINENBOJM, Gustavo. A Democratização da Jurisdição Constitucional e o
Contributo da Lei nº 9.868/99 in SARMENTO, Daniel (org.). O controle de
constitucionalidade e a Lei n. 9.868/99. 2. Tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
103
BISCH, Isabel da Cunha. O Amicus Curiae, as Tradições Jurídicas e o Controle
de Constitucionalidade: um estudo comparado à luz das experiências
americana, européia e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
BORBA, Fernanda; FRANÇA, Vladimir. Amicus curiae: um estudo a partir das
dimensões processual, hermenêutica e democrática da jurisdição constitucional.
Constituição e Garantia de Direitos, vol. 1, ano 4.
BRASIL. Lei n. 9.868, de 10 de Novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9868.htm>. Acesso em: 1 dezembro 2010.
BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um
terceiro enigmático. 2. ed. rev. atual. ampl., São Paulo: Saraiva, 2008.
BUENO, Cassio Scarpinella. Quatro perguntas e quatro respostas sobre o amicus
curiae. Revista da Escola Nacional da Magistratura. Associação dos Magistrados
Brasileiros, ano III, nº 5, maio, 2008.
BUENO FILHO, Edgard Silveira. Amicus curiae: A democratização do debate nos
processos de controle de constitucionalidade. Revista Diálogo Jurídico, Salvador,
CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n. 14, jun-ago, 2002. Disponível em:
http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 16 de julho de 2010.
CABRAL, Antonio do Passo. Pelas asas de Hermes: a intervenção do amicus curiae,
um terceiro especial. Revista do Processo, n. 117, São Paulo, set-out, 2004.
CALDEIRA, Gregory A. e WRIGHT, John R. Amici Curiae before the Supreme Court.
Journal of Politics, vol. 52, n.3, August 1990. University of Texas Press.
_________. Organized Interests and Agenda Setting in the U.S. Supreme Court. The
American Political Science Review, vol. 82, n.4 (DEC., 1988), pp. 1109-1127.
American Political Science Association.
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no
direito comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1984.
COELHO, Inocêncio Mártires. As idéias de Peter Häberle e a abertura da
interpretação constitucional no direito brasileiro. Revista de Informação
Legislativa, n. 137, p. 157-164, jan-mar, 1998. Disponível em:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/343/4/r137-16.pdf. Acesso em: 16 de
julho de 2010.
COLLINS, Paul M. Friends of the Supreme Court: Amici curiae and judicial
decision making. Annual Meeting of the American Political Science Association,
August, 28-31, 2003.
COLLINS, Paul M. Interest group participation and judicial decision making:
Examining the influence of amicus curiae participation in the U.S. Supreme
104
Court. Annual Meeting of the Southern Political Science Association, New Orleans,
Louisiana, January, 8-10, 2004.
COLLINS, Paul M. Friends of the Court: examining the influence of amicus curiae
participation in U.S. Supreme Court Litigation. Law and Society Review, vol. 38, n.
4. December, 2004.
COLLINS, Paul M; SOLOWIEJ, Lisa A. Counteractive lobbying in the U.S.
Supreme Court. Annual Meeting of the Southern Political Science Association, New
Orleans, Louisiana, January, 10-12, 2008.
COLLINS, Paul M; NICHOLSON, Chris. The Solicitor General’s Amicus Curiae
Strategies in the Supreme Court. American Politics Research, vol. 36, n. 3, May
2008, 382-415 Downloaded from apr.sagepub.com at CAPES on October 5, 2010
http://apr.sagepub.com/content/36/3/382
COLLINS, Paul M. Friends of the Supreme Court: interest groups and judicial
decision making. Oxford University Press, 2008.
CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de direito comparado. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998.
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 3 ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1996.
DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de
participação democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Curitiba: Juruá Editora, 2008.
DIDIER JR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord). Aspectos polêmicos
e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: RT,
2004.
EPSTEIN, Lee; SEGAL, Jeffrey A; SPAETH, Harold J. Setting the Nation’s Legal
Agenda: Case Selection on the U.S. Supreme Court. Disponível em:
http://epstein.law.northwestern.edu/research/cert.pdf. Acesso em: 06 de novembro
de 2010.
EPSTEIN, Lee; O’CONNOR, Karen. Amicus Curiae Participation in U.S. Supreme
Court Litigation: an appraisal of Hakman’s “Folklore”. Law & Society Review, vol.
16, n. 2, 1981-82.
EPSTEIN, Lee; O’CONNOR, Karen. Court Rules and Workload: a Case Study of
Rules Governing Amicus Curiae Participation. The Justice System Journal, vol.
8/1, Spring, 1983.
EPSTEIN, Lee; OWENS, Ryan J. Amicus Curiae during the Rehnquist Years.
Judicature, vol. 89, n. 3, November-December, 2005.
105
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. O amicus curiae e a democratização e a
legitimação da jurisdição constitucional concentrada. Revista Mestrado em Direito,
Osasco, ano 8, nº 1, 2008, p. 53-72.
FLANGO, Victor E; BROSS, Donald C; CORBALLY, Sarah. Amicus curiae briefs: the
court’s perspective. Justice System Journal, 2006. Disponível em HighBeam
Research at http://www.highbeam.com
GARAPON, Antoine. PAPADOPOULOS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na
França: cultura jurídica francesa e common law em uma perspectiva
comparada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
GUIMARÃES, Aline L. N. Participação social no controle de constitucionalidade:
o desvelamento da restrição nas decisões do Supremo Tribunal Federal.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Brasília, Brasília, 2009.
HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos
Intérpretes da Constituição: contribuição para a Interpretação Pluralista e
“Procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
HANSFORD, Thomas G. Information Provision, Organizational Constraints and the
Decision to Submit an Amicus Curiae Brief in a Supreme Court Decision. Political
Research Quarterly, vol. 57, n. 2 (june 2004), p. 219-230.
HESSE, Konrad. Temas Fundamentais de Direito Constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2009.
JOHNSON, Timothy R; ROBERTS, Matthew M.C. Amicus Curiae Participation in
U.S. Supreme Court Oral Arguments. Annual Meeting Midwest Political Science
Association, April 2003.
KEARNEY, Joseph D; MERRILL, Thomas W. The Influence of Amicus Curiae Briefs
on the Supreme Court. University of Pennsylvania Law Review, vol. 148: 743,
2000.
KRISLOV, Samuel. The Amicus Curiae Brief: from friendship to advocacy. The Yale
Law Journal, vol. 72: 694, 1963.
KURLAND, Phillip B; HUTCHINSON, Dennis J. With friends like these… American
Bar Association Journal, n. 70, p. 16-21, August, 1984.
LAURENTIIS, Thais Catib de. A caracterização do amicus curiae à luz do
Supremo Tribunal Federal. Monografia (Bacharelado em Direito) – Sociedade
Brasileira de Direito Público, São Paulo, 2007.
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição constitucional aberta: a abertura
constitucional como pressuposto de intervenção do amicus curiae no direito
brasileiro. Revista Direito Público, v. 21, p. 27-49, 2008.
106
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: UnB, 1980.
LYNCH, Kelly J. Best Friends? Supreme Court Law Clerks on Effective Amicus
Curiae Briefs. Journal of Law and Politics, Winter, 2004.
MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus curiae: um instituto democrático. Revista de
Informação Legislativa, v. 38, n. 153, p. 7-10, jan-mar, 2002. Disponível em:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/ id/742/4/R153-01.pdf. Acesso em: 16 de
julho de 2010.
MAMARI FILHO, Luís Sérgio S. A comunidade aberta dos intérpretes da
constituição: amicus curiae como estratégia de democratização da busca do
significado das normas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.
MEDEIROS, Daniela Brasil. Amicus curiae: um panorama do terceiro colaborador.
Revista da ESMARN / Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte, Ano 7,
n.1, Natal: ESMARN, 2008.
MEDINA, Damares. A finalidade do amicus curiae no controle concentrado de
constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 717, 22 jun. 2005.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6917>. Acesso em: 26
set. 2009.
MEDINA, Damares. Reequilibrando o jogo. Amicus curiae no Supremo Tribunal
Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2203, 13 jul. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13135>. Acesso em: 26 set. 2009
MEDINA, Damares. Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São
Paulo: Saraiva, 2010.
MENDES, Gilmar F; COELHO, Inocêncio M; BRANCO, Paulo G. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. rev. atual. ampl., São Paulo: Saraiva, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira.Controle de Constitucionalidade: Uma análise das Leis
9868/99 e 9882/99. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de
Direito Público da Bahia, nº 19, julho, 2009. Disponível na internet:
http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 26 set. 2009
MENDES, Gilmar Ferreira. O pensamento de Peter Häberle na jurisprudência do
Supremo
Tribunal Federal. Observatório da Jurisdição Constitucional, Brasília: IDP, Ano 2,
2008/2009. ISSN 1982-4564.
MENDES, Gilmar Ferreira. Lei 9868/99: processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=130>. Acesso em: 26
jul. 2010.
107
MERRYMAN, John Henry; CLARK, David S; HALEY, John O. The Civil Law
Tradition: Europe, Latin America, and East Asia. Charlottesville, Virginia: The
Michie Company Law Publishers, 1994.
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. A Tradição da Civil Law:
Uma Introdução aos Sistemas Jurídicos da Europa e da América Latina.
Tradução de Cássio Casagrande. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2009.
NUNES, Dymaima Kyzzy. A previsão do amicus curiae na Lei 9.868/99 e a
democratização do controle concentrado de constitucionalidade via Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 22 de 2009, ISSN
1983-4640
O’CONNOR, Karen; EPSTEIN, Lee. Court rules and workload: a case study of rules
governing amicus curiae participation. The Justice System Journal, v. 8, p. 35-45,
1983.
PEREIRA, Milton Luiz. Amicus curiae – intervenção de terceiros. Revista CEJ,
Brasília, n. 18, p. 83-86, jul./set. 2002.
PRADO, Rodrigo Murad do. A participação popular no controle abstrato de
constitucionalidade: amigo da corte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010.
REIS, Maria do Carmo Guerrieri Saboya. Anotações sobre o Poder Judiciário
Americano. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 8, n. 1,
jan.-mar. 1996.
ROBERTS, Matthew M.C. Explaining the presence of oral amici. 2008 MPSA
Convention, Chicago, IL, 2008.
ROBERTS, Matthew M.C. With friends like these: The amicus curiae at oral
argument. 2009 SPSA Convention, New Orleans, LA, 2009.
RODRIGUES, Lêda Boechat. A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano.
In SARMENTO, Daniel. Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.
SARMENTO, Daniel (org.). O controle de constitucionalidade e a Lei n. 9.868/99.
2. Tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
SCHLOZMAN, Kay Lehman et al. Political voice through amicus briefs: who
signs? Who allies with whom? who wins? Annual Meeting of the Midwest Political
Science Association, Chicago, Illinois, April 12-14, 2007.
SILVA, Christine O.P. da; GONTIJO, André P. O amicus curiae no processo
constitucional: o papel do amigo da corte na construção do decision-making no
âmbito da Suprema Corte dos Estados Unidos. Revista Direito Público, v. 21, p. 726, 2008.
108
SILVA, Luis Fernando Martins. Amicus curiae, direito e ação afirmativa. Revista
Jurídica, Brasília, v. 7, n. 76, p. 70-78, dez/2005 a jan/2006. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_76/artigos/PDF/LuizFernando_Rev7
6.pdf>Acesso em 16 de julho de 2010.
SILVESTRI, Elizabetta. L’Amicus curiae: uno strumento per la tutela degli interessi
non rappresentati. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milão: Giuffrè,
a. LI, n 3, 1997.
SONGER, Donald R. and SHEEHAN, Reginald S. Interest Group Success in the
Courts: amicus participation in the Supreme Court. Political Research Quartely, vol.
46, n.2 (Jun., 1993), pp. 339-354. Sage Publications, Inc. on behalf of the University
of Utah.
SPRIGGS, James F. e WAHLBECK, Paul J. Amicus Curiae and The Role of
Information at The Supreme Court. Political Research Quarterly, vol.50, n.2 (June
1997): pp.365-386.
TAVARES, Ana Lúcia de Lyra. O estudo das recepções de direito. Estudos
Jurídicos em Homenagem ao Professor Haroldo Valladão, Livraria Freitas
Bastos, Rio de Janeiro, p. 46, 1983.
_________. O Direito Comparado na História do Sistema Jurídico Brasileiro. Revista
de Ciência Política, Instituto de Direito Público e Ciência Política da Fundação
Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, v. 33, nº 1, p. 55-90, 1990.
_________. A constituição brasileira de 1988: subsídios para os comparatistas.
Revista de Informação Legislativa, Senado Federal, Brasília, DF, v. 28, nº 109, p.
71-108, 1991.
_________. Nota sobre as dimensões do direito constitucional comparado. Revista
Direito, Estado e Sociedade da Pontifícia Universidade Católica do Rio de
Janeiro (PUC), nº 14, p. 89-104, 1999.
_________. O mandado de injunção como exemplo de recepção de direito. In:
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (org.). 1988 – 1998 uma década de
Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
VALENTE, Patricia Martins. Natureza jurídica do amicus curiae. Disponível em
http://www.lfg.com.br. 02 de outubro de 2008.
109
ANEXOS
110
ANEXO A
Federal Rules of Civil Procedures
Rule 24. Intervention
(a) Intervention of Right.
On timely motion, the court must permit anyone to intervene who:
(1) is given an unconditional right to intervene by a federal statute; or
(2) claims an interest relating to the property or transaction that is the subject of the action,
and is so situated that disposing of the action may as a practical matter impair or impede the
movant's ability to protect its interest, unless existing parties adequately represent that
interest.
(b) Permissive Intervention.
(1) In General.
On timely motion, the court may permit anyone to intervene who:
(A) is given a conditional right to intervene by a federal statute; or
(B) has a claim or defense that shares with the main action a common question of law or
fact.
(2) By a Government Officer or Agency.
On timely motion, the court may permit a federal or state governmental officer or agency to
intervene if a party's claim or defense is based on:
(A) a statute or executive order administered by the officer or agency; or
(B) any regulation, order, requirement, or agreement issued or made under the statute or
executive order.
(3) Delay or Prejudice.
In exercising its discretion, the court must consider whether the intervention will unduly delay
or prejudice the adjudication of the original parties' rights.
(c) Notice and Pleading Required.
A motion to intervene must be served on the parties as provided in Rule 5. The motion must
state the grounds for intervention and be accompanied by a pleading that sets out the claim
or defense for which intervention is sought.
111
ANEXO B
Numbers of Cases and Briefs Filed by Type of Amicus
112
ANEXO C
Amicus curiae protocolados nas ações de controle concentrado de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal por categoria – 1999 a 2005
113
ANEXO D
Rules of the Supreme Court of the United States
Rule 37. Brief for an Amicus Curiae
1. An amicus curiae brief that brings to the attention of the Court relevant matter not already
brought to its attention by the parties may be of considerable help to the Court. An amicus
curiae brief that does not serve this purpose burdens the Court, and its filing is not favored.
2. (a) An amicus curiae brief submitted before the Court’s consideration of a petition for a writ
of certiorari, motion for leave to file a bill of complaint, jurisdictional statement, or petition for
an extraordinary writ may be filed if accompanied by the written consent of all parties, or if
the Court grants leave to file under subparagraph 2(b) of this Rule. An amicus curiae brief in
support of a petitioner or appellant shall be filed within 30 days after the case is placed on
the docket or a response is called for by the Court, whichever is later, and that time will not
be extended. An amicus curiae brief in support of a motion of a plaintiff for leave to file a bill
of complaint in an original action shall be filed within 60 days after the case is placed on the
docket, and that time will not be extended. An amicus curiae brief in support of a respondent,
an appellee, or a defendant shall be submitted within the time allowed for filing a brief in
opposition or a motion to dismiss or affirm. An amicus curiae shall ensure that the counsel of
record for all parties receive notice of its intention to file an amicus curiae brief at least 10
days prior to the due date for the amicus curiae brief, unless the amicus curiae brief is filed
earlier than 10 days before the due date. Only one signatory to any amicus curiae brief filed
jointly by more than one amicus curiae must timely notify the parties of its intent to file that
brief. The amicus curiae brief shall indicate that counsel of record received timely notice of
the intent to file the brief under this Rule and shall specify whether consent was granted, and
its cover shall identify the party supported.
(b) When a party to the case has withheld consent, a motion for leave to file an amicus
curiae brief before the Court’s consideration of a petition for a writ of certiorari, motion for
leave to file a bill of complaint, jurisdictional statement, or petition for an extraordinary writ
may be presented to the Court. The motion, prepared as required by Rule 33.1 and as one
document with the brief sought to be filed, shall be submitted within the time allowed for filing
an amicus curiae brief, and shall indicate the party or parties who have withheld consent and
state the nature of the movant’s interest. Such a motion is not favored.
3. (a) An amicus curiae brief in a case before the Court for oral argument may be filed if
accompanied by the written consent of all parties, or if the Court grants leave to file under
subparagraph 3(b) of this Rule. The brief shall be submitted within 7 days after the brief for
the party supported is filed, or if in support of neither party, within 7 days after the time
allowed for filing the petitioner’s or appellant’s brief. An electronic version of every amicus
curiae brief in a case before the Court for oral argument shall be transmitted to the Clerk of
Court and to counsel for the parties at the time the brief is filed in accordance with guidelines
established by the Clerk. The electronic transmission requirement is in addition to the
requirement that bookletformat briefs be timely filed. The amicus curiae brief shall specify
whether consent was granted, and its cover shall identify the party supported or indicate
whether it suggests affirmance or reversal. The Clerk will not file a reply brief for an amicus
curiae, or a brief for an amicus curiae in support of, or in opposition to, a petition for
rehearing.
(b) When a party to a case before the Court for oral argument has withheld consent, a motion
for leave to file an amicus curiae brief may be presented to the Court. The motion, prepared
as required by Rule 33.1 and as one document with the brief sought to be filed, shall be
submitted within the time allowed for filing an amicus curiae brief, and shall indicate the party
or parties who have withheld consent and state the nature of the movant’s interest.
114
4. No motion for leave to file an amicus curiae brief is necessary if the brief is presented on
behalf of the United States by the Solicitor General; on behalf of any agency of the United
States allowed by law to appear before this Court when submitted by the agency’s
authorized legal representative; on behalf of a State, Commonwealth, Territory, or
Possession when submitted by its Attorney General; or on behalf of a city, county, town, or
similar entity when submitted by its authorized law officer.
5. A brief or motion filed under this Rule shall be accompanied by proof of service as
required by Rule 29, and shall comply with the applicable provisions of Rules 21, 24, and
33.1 (except that it suffices to set out in the brief the interest of the amicus curiae, the
summary of the argument, the argument, and the conclusion). A motion for leave to file may
not exceed 1,500 words. A party served with the motion may file an objection thereto, stating
concisely the reasons for withholding consent; the objection shall be prepared as required by
Rule 33.2.
6. Except for briefs presented on behalf of amicus curiae listed in Rule 37.4, a brief filed
under this Rule shall indicate whether counsel for a party authored the brief in whole or in
part and whether such counsel or a party made a monetary contribution intended to fund the
preparation or submission of the brief, and shall identify every person other than the amicus
curiae, its members, or its counsel, who made such a monetary contribution. The disclosure
shall be made in the first footnote on the first page of text.
Rule 28. Oral Argument
4. Only one attorney will be heard for each side, except by leave of the Court on motion filed
in time to be considered at a scheduled Conference prior to the date of oral argument and no
later than 7 days after the respondent’s or appellee’s brief on the merits is filed. Any request
for divided argument shall be presented by motion under Rule 21 and shall set out
specifically and concisely why more than one attorney should be allowed to argue. Divided
argument is not favored.
7. By leave of the Court, and subject to paragraph 4 of this Rule, counsel for an amicus
curiae whose brief has been filed as provided in Rule 37 may argue orally on the side of a
party, with the consent of that party. In the absence of consent, counsel for an amicus curiae
may seek leave of the Court to argue orally by a motion setting out specifically and concisely
why oral argument would provide assistance to the Court not otherwise available. Such a
motion will be granted only in the most extraordinary circumstances.
Rule 33. Document Preparation:
Booklet Format; 81/2- by 11-Inch Paper Format
(g) Word limits and cover colors for booklet-format documents are as follows:
(x) Brief for an Amicus Curiae at the Petition Stage or pertaining to a Motion for Leave to file
a Bill of Complaint (Rule 37.2) - 6,000 - cream
(xi) Brief for an Amicus Curiae in Support of the Plaintiff, Petitioner, or Appellant, or in
Support of Neither Party, on the Merits or in an Original Action at the Exceptions Stage light
(Rule 37.3) - 9,000 - green
(xii) Brief for an Amicus Curiae in Support of the Defendant, Respondent, or Appellee, on the
Merits or in an Original Action at the Excep- dark tions Stage (Rule 37.3) - 9,000 - green
115
INDEX TO RULES
AMICUS CURIAE
Argument [28.7]
Briefs at petition stage
—Consent of parties to file [37.2]
—Copies, number to be filed [33.1(f )]
—Cover color [33.1(g)(x)]
—Cover, identification of party supported [37.2(a)]
—Documents, format and general requirements [33, 34]
—Notice of intent to file [37.2(a)]
—Preparation and submission costs, identification of sources paying [37.6]
—Purpose [37.1]
—Service [37.5]
—Time to file [37.2]
—Word limits [33.1(g)(x)]
Briefs on merits
—Consent of parties to file [37.3]
—Copies, number to be filed [33.1(f )]
—Cover color [33.1(g)(xi), (xii)]
—Cover, identification of party supported [37.2(a)]
—Documents, format and general requirements [33, 34]
—Electronic submission [37.3(a)]
—Preparation and submission costs, identification of sources paying [37.6]
—Purpose [37.1]
—Service [37.5]
—Time to file [37.3]
—Word limits [33.1(g)(xi), (xii)]
Cities, counties, and towns [37.4]
Consent of parties
—To argument [28.7]
—To file brief [37.2, 37.3, 37.5]
Electronic transmission [37.2(a)]
Motions for leave to file briefs
—At petition stage [37.2(b)]
—Objection to [37.5]
—On merits [37.3(b)]
—Service [37.5]
—Time to file [37.2(b), 37.3(b)]
—When unnecessary [37.4]
—Word limits [37.5]
Notice of intent to file [37.2(a)]
Rehearing [37.3(a), 44.5]
States, Commonwealths, Territories, and Possessions [37.4]
United States [37.4]