O DESAFIO DO PROCESSO COLETIVO FRENTE AO COMPROMISSO SOCIAL
Thaís Recoba Campodonico
Advogada, Pós - Graduanda em Direito Processual Civil ABDPC
Sumário: Introdução; 1. A origem das ações coletivas; 2. As ações coletivas no Brasil; 2.1 Tutela de direitos
transindividuais; 2.2 A codificação das ações coletivas; 3. Princípios do processo civil no âmbito individual e
coletivo; 3.1 O projeto de codificação de um processo coletivo em busca da efetividade; 4. Comentários ao
projeto de lei; 4.1 Críticas apontadas ao projeto de lei; Considerações finais
INTRODUÇÃO
A base do sistema original do Código de Processo Civil o qual conhecemos e
estamos acostumados a pensar é o procedimento individual, que atende as pretensões
individuais, em que as demandas são movidas pelo titular do direito lesado, assim é a regra do
artigo 6° do CPC que disciplina “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio,
salvo quando autorizado por lei” 1. Entretanto, o direito é suscetível de indagações, por isso,
as normas existentes são renovadas por anseios de maior liberdade e avanço da sociedade;
dessa maneira o processo civil não se mostra alheio às modificações sociais.
1. A ORIGEM DAS AÇÕES COLETIVAS
As ações coletivas tem sua origem nas cortes norte americanas, quando grupos
sociais litigavam pelos interesses da coletividade e eram representados pelos seus líderes.
Na exposição de motivos ao modelo de Código de Processo Civil do Instituto
Ibero Americano de Direito Processual Civil2, discutiu-se um modelo de Codificação ao
Processo Coletivo, tendo em vista a necessidade de tutela de interesses de todos aqueles que
integram a sociedade.
Nos sistemas do common law a tutela dos interesses ou direitos transindividuais é
tradicional: o instituto da class actions do sistema norte americano, baseado na
equity e com antecedentes no Bill of Peace do século XVII, foi sendo ampliado de
modo a adquirir aos poucos papel central do ordenamento.
(...) Nos sistemas do civil law, coube ao Brasil a primazia de introduzir no
ordenamento a tutela dos interesses difusos e coletivos, de natureza indivisível,
antes de tudo sobre a denominada “ação civil pública”, a seguir, em 1988, elevando
1
LUZ, Valdemar P. da e TONIAZZO, Paulo Roberto Froes. 5ª Ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009,
p.261.
2
VII Seminário Internacional ocorrido em Roma em maio de 2002, co- organizado pelo Centro di Studi Giuridici
Latino Americani da università degli Studi di Roma- Tor Vergata- instituto Latino Americano.
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a nível constitucional a proteção dos referidos interessess; e finalmente em 1990,
pelo Código de Defesa do Consumidor.3
Segundo Teori Albino Zavascki, novos instrumentos processuais foram criados,
a tal ponto que, atualmente o processo civil não se limita à prestação da tutela jurisdicional
individual, ou seja, o atual sistema apresentou ao longo dos tempos inúmeras possibilidades
processuais de tutela dos direitos dos grupos4, dessa maneira, o referido autor entende que as
modificações do sistema ocorreram em momentos diferentes, os quais ele classifica em duas
fases. A primeira fase apresenta-se pela introdução de instrumentos destinados a dar curso a
demandas de natureza coletiva, tais como a tutela de direitos e interesses transindividuais;
posteriormente, entende-se por fase reformadora a segunda fase, o qual teve por objetivo
aprimorar tais mecanismos.5
Exemplos da primeira fase introdutória, de instrumentos de participação coletiva
nas demandas são: Lei 7.347/85, que disciplinou a Ação civil pública de responsabilidade por
danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico. Posterior a tal lei, verificam-se as leis 7.853/89 a qual
pretende a proteção dos direitos de pessoas portadoras de deficiências; Lei 8.069/90 tutelando
a proteção aos direitos transindividuais de crianças e adolescentes; Lei 8.078/90 com
preservação dos interesses dos consumidores, bem como a Lei 10.741/2003 com o intuito de
defender os direitos das pessoas idosas. O objetivo de todas as leis exemplificadas são os
instrumentos de procedimento coletivo, ou seja, a intenção de garantir direitos cuja
titularidade é subjetivamente indeterminada.
O advento da Constituição de 1988 operou-se de forma importantíssima para a
primeira fase reformadora dos direitos de grupos, haja vista que a Constituição Federal surge
em um contexto pós ditadura militar, no qual direitos e garantias individuais foram cerceados
dos cidadãos, dessa maneira, a nova carta política traz em seu bojo a previsão de um Estado
democrático, com a valorização dos direitos e garantias fundamentais aos grupos.
O preâmbulo da Constituição ao anunciar que a base do Estado Democrático de
3
BERIZONCE, Roberto, GRINOVER, Ada Pelegrini e SOSA, Angel Landoni. Exposição de Motivos Código
de Modelo de Processos Coletivos para Ibero América- VII Seminário Internacional ocorrido em Roma em
maio de 2002.
4
Direito de grupo são direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, expressão utilizada por GIDI,
Antonio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de Processo, ano 27,
n.º. 108- outubro/dezembro de 2002, p. 61.
5
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.18.
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Direito se destina a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos
anuncia o início de uma nova fase, qual seja, uma fase reformadora para a tutela de direitos
transindividuais, de tal forma que amplia a busca pelo direito coletivo.
A fase reformadora, a qual pretendeu classificar Zavascki, foi posterior ao advento
da Constituição Federal de 1988, ocasionando um despertar para todos a partir da
proclamação das garantias fundamentais do homem, tendo sido considerada a “constituição
cidadã” por acenar à nação a possibilidade de efetivação destas garantias, visto que, a inserção
como direito fundamental veio para reforçar esses mesmos direitos já garantidos na
Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações
Unidas em 10 de dezembro de 1948. Conforme afirma Alexandre de Moraes “o Estado
democrático de Direito traz consigo a exigência de reger-se por normas democráticas, ou seja,
com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos
direitos e garantias fundamentais6”.
Ingo Wolffgang Sarlet identifica que os direitos fundamentais transmitem a idéia
de democracia:
Os direitos fundamentais podem ser considerados pressupostos, garantia e
instrumento do princípio democrático da autodeterminação do povo por intermédio
da cada indivíduo, mediante reconhecimento do direito de igualdade (perante a lei de
oportunidades) de um espaço de liberdade real, bem como por meio da outorga do
direito à participação (com liberdade e igualdade) 7.
Os direitos fundamentais por natureza são destinados a todos, pois constituem uma
condição generalizadora aos seres humanos, a tal ponto que não se admite que tais direitos
sejam destinados apenas a uma classe ou categoria de pessoas.
No que tange a tutela de direitos transindividuais, o entendimento de Teori Albino
Zavascki é que a nova Constituição ampliou o âmbito de abrangência da ação coletiva, e
como exemplo traz a Ação Popular, que pode ser promovida por qualquer cidadão, a fim de
impedir o ato lesivo.8
2. AS AÇÕES COLETIVAS NO BRASIL
Muito embora existam normas procedimentais que viabilizem a proteção jurídica
6
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.22.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003, p.66.
8
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.21.
7
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de interesses coletivos os direitos transindividuais trata-se de assunto de intensa relevância,
pois constitui na atualidade um dos temas mais inovadores do Direito Processual Civil, de tal
forma, que se faz necessário a sistematização do direito processual civil coletivo brasileiro.
A sociedade brasileira ainda não possui um Código de procedimentos coletivos,
entretanto, a realidade e a mobilidade social não puderam esperar a tutela de direitos de
grupos, de tal forma, que no ordenamento jurídico pode se perceber leis esparsas que são
garantidores de direitos transindividuais, tais como a Ação Popular (Lei 4.717/65), Lei de
Ação Civil Pública (7.347/85), e posteriormente o Código de Defesa do Consumidor
(8.078/90). As referidas leis são exemplos de que o sistema processual jurídico utiliza-se de
instrumentos de tutela coletiva que viabilizem a proteção jurídica.
No Brasil, a história das ações coletivas passa em um primeiro momento, pela
elaboração de esporádicos estatutos legais prevendo a legitimação de associações e
de instituições para a defesa em juízo dos associados ou interesses gerais da
profissão, bem como da previsão da ação popular, inicialmente na Constituição de
1934 e depois ampliada e regulamentada pela Lei 4.717/65.9
Teori Albino Zavascki entende que “não mudou apenas o Código de Processo:
mudou o sistema processual”, de tal maneira, que a estrutura original do Código de processo
civil de 1973 que foi organizado para atender partes determinadas e identificadas, em
situações de conflitos individuais, em que não se percebe no modelo atual de processo civil.10
2.1 Tutela de direitos transindividuais
Segundo Teori Albino Zavascki é importante esclarecer que Direitos coletivos
“são direitos subjetivamente transindividuais” que não há titular determinado, quando na
verdade o que é múltiplo é a titularidade, por isso a transindividualidade. Ainda, Zavascki
afirma que “Direito coletivo é designação genérica para as duas modalidades e direitos
transindividuais: o difuso e o coletivo”.11
Assim, os direitos difusos e coletivos não pertencem a nenhuma categoria
específica, não são nem direito público e nem privado, pertencem à própria sociedade, na
definição de Péricles Prade os titulares desse direito são compostos por: “uma cadeia abstrata
de pessoas, ligadas por vínculos fáticos exsurgidos de alguma circunstância de situação,
9
GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
10
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.26.
11
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.41.
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passíveis de lesões disseminadas entre todos os titulares de forma pouco circunscrita e num
quadro abrangente de conflituosidade”.12
De acordo com os estudos de Teori Albino Zavascki há no processo civil o que ele
denomina de “revolução brasileira de processo coletivo”, haja vista que já na década de 70 a
Lei 6.513/77 introduziu modificações a fim de viabilizar a tutela de direitos de natureza
difusa, porém foi a partir do advento da Ação Civil Pública que a lacuna do sistema de
processo civil foi preenchida pela tutela de direitos transindividuais:
A partir da Constituição de 1988 que consagrou a tutela de direitos com natureza
transindividual, tais como o direito ao meio ambiente sadio (artigo 225), à
manutenção do patrimônio cultural (artigo 216), à preservação da probidade
administrativa (artigo 37, §4º) e a proteção ao consumidor (artigo 5º, XXXII), bem
como a Ação Popular (artigo 5º, LXXIII), a qual passou a ter objeto explícito e rol
significativo de direitos transindividuais, tais como moralidade administrativa, meio
ambiente, patrimônio histórico e cultural.13
A Ação Civil Pública é modelo de instrumento destinado a tutelar os direitos
transindividuais, em que a legitimação ativa é exercida por entidades e órgãos expressamente
eleitos pelo legislador, entre os quais se destaca o Ministério Público14.
Antonio Gidi interpreta que o Brasil encontra-se em uma posição diferente no
contexto do direito comparado, haja vista, que no ordenamento jurídico brasileiro há definição
legal dos direitos de grupos, a qual está tipificada no artigo 81 do Código de Defesa do
Consumidor, encontram-se tipificados de forma tripartite: direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos.15
Barbosa Moreira pronunciou-se a respeito da tutela de direitos de grupos antes da
promulgação do CDC:
Na verdade, convém observar que a terminologia nessa matéria, a despeito de várias
propostas doutrinárias, não chegou a uma cristalização definitiva. Ora se tem usado as
expressões ‘interesses coletivos’ e ‘interesses difusos’ promiscuamente, no mesmo
sentido, mais geral, ora se tem proposto este ou aquele critério para extremar, de um
lado, os interesses coletivos e, de outro lado, os interesses difusos; mas no assunto não
há ainda uniformidade que nos possa levar a adotar tranquilamente determinado
critério de distinção. O melhor é, talvez, falarmos em interesses coletivos e difusos,
porque assim estamos certos de abranger todas as figuras possíveis e imagináveis
12
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.42.
13
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.37.
14
GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.34.
15
GIDI, Antonio. Rumo a um Código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas do Brasil.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 201.
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desse universo.16
Os direitos coletivos comportam sua acepção no singular, inclusive para fins de
tutela jurisdicional. Ou seja: embora indivisível, é possível conceber-se uma única unidade da
espécie de direito coletivo.
2.2 A Codificação das ações coletivas
Em contrapartida o direito processual civil individual mostra-se, aparentemente,
insuficiente para as demandas coletivas, de tal forma, que a possibilidade de unificação de
legislação não pode ser ignorada, ao ponto que o Brasil desde o advento da Carta
Constitucional de 1988 assumiu um dever de preservação aos direitos fundamentais sejam
eles no âmbito individual ou coletivo.
A luz das reformas processuais necessárias à sociedade brasileira, juristas
empenhados na proposta de unificação coletiva do direito processual iniciaram discussões
sobre a elaboração de um Código Brasileiro de Processo Coletivo. No qual, a partir de
necessidades existentes criaram-se alternativas em busca de uma sistematização de
procedimentos coletivos, o qual originou o projeto que tramita no Congresso Nacional sob o
n.5.139/2009, que visa construir propostas que possam culminar em ganhos para toda a
sociedade.
Alguns doutrinadores entendem que deve haver a codificação de procedimentos
coletivos que existem no ordenamento jurídico, a fim de que haja um Código de Processo
Civil Coletivo. Entretanto, inúmeras são as indagações que sociedade deve olhar este tema,
pois como renomados juristas propõem “há que se observar um referencial básico
indispensável: o da natureza das coisas”
17
, ou seja, devem ser observadas as características
próprias, como no exemplo à tutela de direitos transindividuais:
Por ser direito sem titular determinado, a legitimação ativa será necessariamente em
regime de substituição processual, tanto na fase cognitiva quanto na fase executiva.
(...) Os direitos transindividuais são perfeitamente tuteláveis em procedimento de
cognição completa e integral, que resulta não em sentença genérica, mas em
sentença específica, dirimindo por completo a controvérsia, como ocorre no
procedimento comum ordinário18.
16
BARBOSA MOREIRA. Ações coletivas na Constituição Federal de 1988. Revista de Processo. São Paulo:
RT, 1991.
17
GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.37.
18
GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.37.
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3. PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL NO ÂMBITO INDIVIDUAL E COLETIVO
Muito embora o rol não seja taxativo, o projeto de lei também reflete a existência
de princípios próprios do direito processual civil coletivo. Destaca-se que tais princípios não
alcançaram a qualidade de princípios pelo simples fato de estarem elencados no texto legal
para um código de processo coletivo. Certamente, muitos princípios que foram expressamente
encartados no projeto de lei foram extraídos da Constituição, tais como duração razoável do
processo, isonomia.
Existem princípios inseridos no Projeto de Lei 5.139/2009 que são imprescindíveis
tanto no modelo atual de processo quanto no modelo de processo coletivo pretendido, tais
como: a) Acesso à justiça; b) Universalidade da jurisdição; c) Participação social; c) Impulso
Oficial; d) Isonomia e Economia processual, flexibilidade processual e máxima eficácia; e)
duração razoável do processo e f) Instrumentalidade das formas.
Percebe-se que todos os princípios gerais elencados transmitem-se para o processo
individual, entretanto, quando pensados sob a ótica coletiva, alguns princípios possuem um
campo de atuação com alta relevância social, capazes inclusive se efetivamente aplicados,
interferirem diretamente na estrutura dos procedimentos judiciais.
Assim, destacam-se alguns destes princípios, tais como o acesso à justiça,
participação social, economia processual e instrumentalidade das formas, assim, elencar-se-á
individualmente cada um destes:
Princípio do Acesso à Justiça
Por tratar-se de um dos temas mais importantes tanto no campo do direito
processual, como no âmbito constitucional, visto que é um dos pilares do Estado democrático
de Direito. O acesso ao judiciário é princípio constitucional garantido na Constituição
brasileira e como se refere o sempre citado Mauro Capelletti “o acesso à justiça pode,
portanto, ser encarado como requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos – de
um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os
direitos de todos”.19
Atento a este tema Mauro Capelleti também identificou três questões importantes,
a qual denominou “ondas renovatórias do direito processual”, conforme assim destacam-se:
a) a assistência judiciária que facilita o acesso à justiça do hipossuficiente; b) a tutela
dos interesses difusos, permitindo que os grandes conflitos de massa sejam levados
aos tribunais; c) o modo de ser do processo, cuja técnica processual deve utilizar
mecanismos que levem à pacificação do conflito, com justiça.
19
CAPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabbris, 1988, p.9.
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Quando trazido ao processo coletivo como princípio, o Acesso à justiça possui
conotação política e social, haja vista tratar-se de conflitos nos quais estão sendo tutelados os
interesses transindividuais, ao passo que não está se tratando apenas de procedimentos que
envolvem o cidadão, ao contrário, por serem processos de massa, há que se tratar de interesses
que dizem respeito a uma coletividade de pessoas. Dessa forma, a tramitação processual
diferirá do procedimento individual, cabendo neste caso maior atenção do judiciário, bem
como da sociedade em geral.
É importante ressaltar que inúmeros são os exemplos de falta de acesso à justiça
atualmente no ordenamento social e jurídico brasileiro, por isso se faz necessário a atenção
quanto ao limite de exclusão social que se está disposto a tolerar. Evidentemente, há exclusão,
por isso que instrumentos de participação coletiva devem cada vez mais fazer parte do
ordenamento jurídico e social do Estado Democrático de Direito.
De acordo com este entendimento caminham as idéias de Friedrich Muller quando
trata de democracia ao passo que se trata de uma expressão indeterminada, ou ainda, está
sendo utilizada sob diversos modos distintos, uma das formas de Estado que no plano da ética
política, não é compatível com a exclusão. Entretanto, somente continuará viva como meio de
democratização se permanecer em ampliação permanente20.
De certo à primeira vista a resposta a essa pergunta feita pelo professor Müller
seria a de que nenhum estado democrático pode tolerar a exclusão, entretanto no plano fático
percebe-se que inúmeras são as formas de exclusão social existentes. A partir dessa
verificação deve-se trabalhar com a seguinte pergunta: qual o grau de exclusão que seria
tolerável em um Estado democrático de direito? Haja vista, que não se pode iludir-se e fechar
os olhos para a exclusão gritante existente em nossa sociedade, ao contrário, a exclusão não
pode mais ser tolerada, devendo ser combatida pelo Estado por meio de procedimentos
coletivos capazes de melhor tutelar os direitos de grupos.
Princípio da Participação
Como resultado de um processo lento, impulsionado principalmente por ideais do
Iluminismo, surgiram os regimes constitucionais. Estes, após diversas lutas, foram
aperfeiçoados e receberam novas configurações, denominadas de regimes democráticos
constitucionais. Hoje, o Ocidente tem na democracia constitucional o seu marco institucional
20
MÜLLER, Friedrich. Que grau de exclusão social ainda pode ser tolerado por um sistema democrático?
Revista da Procuradoria do Município de Porto Alegre, Porto Alegre, p. 62, 1999. Versão traduzida da
Conferência na Faculdade de Direito da UFRGS.
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dominante, ainda que frágil em alguns países. A aceitação das regras e procedimentos do jogo
democrático constitucional é o que faz com que ele esteja vigente. Desde uma perspectiva de
resultados, ainda não se pode afirmar com segurança que a democracia seja a solução
definitiva. Porém, é inquestionável que aparece no cenário internacional como a indisputada
forma de governo adotada por quase todas as sociedades21. Para que se tenha democracia é
necessário no mínimo a participação popular efetiva na tomada das decisões, bem como as
garantias econômicas e sociais, de acordo com a finalidade do princípio da igualdade material
pode-se afirmar que não será possível existir democracia sem a aplicação dessa noção de
igualdade, pois se pressupõem a efetiva participação de todos na construção de uma sociedade
mais justa e livre.
De acordo com Vitorino Silva a postura adotada pelo Estado alimenta as
desigualdades sociais enquanto mantêm o modelo de Estado liberal, pois esse modelo se
contenta em não produzir institucionalmente a desequiparação, já o modelo do Estado social
arroga para si a missão de produzir a equalização como compromisso constitucional22. A
postura do Estado assumida até aqui como Estado liberal contribuiu para a exclusão das
minorias de grupos na sociedade.
A garantia da participação está elencada nos processos pelo contraditório, é através
do devido processo legal com a manifestação da parte oposta que ela entra no processo e
participa. Na codificação do processo coletivo pretendido a participação popular se faz
também dentro do processo, conforme explica Ada Pelegrini Grinover “com o acesso das
massas à justiça, grandes parcelas da população vêm participar do processo, conquanto por
intermédio dos legitimados à ação coletiva.23"
A autora ainda aponta para a diferença entre a participação no processo individual
e o modelo coletivo, no qual no primeiro o contraditório é exercido diretamente pelo sujeito
da relação, aquele que detêm a legitimidade para pleitear o direito; no segundo o processo
coletivo o contraditório realiza-se pela atuação daquele que detêm a legitimação para
21
SILVA, Amanda de Lima, FAGANELLO, Cláucia Piccoli, DIAS, Franceli Pedott, FÃO, Lucas da Silva. A
democracia do Cone Sul da América do Sul: uma abordagem comparativa. Trabalho apresentado, sob a
orientação de Aragon Érico Dasso Júnior na VI Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional y
Derechos Humanos na Universidad Católica del Uruguay.
22
SILVA, Alexandre Vitorino. O desafio das ações afirmativas no direito brasileiro. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3479. Acesso em 11/10/2008.
23
GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.13.
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representar em juízo os interesses ou direitos difusos e coletivos (direitos transindividuais).
Ao passo, que desta maneira, vislumbra-se uma maior participação no processo coletivo.24
O que se percebe nas relações sociais é a impossibilidade da democracia no
sistema liberal-capitalista, já que a democracia deve ser caracterizada pelo predomínio da
igualdade e pela existência de uma categoria social especial, cidadão, aquele que exerce seu
papel na sociedade de forma ativa25. Daí conclui-se que inúmeros são ainda os avanços
necessários para que se tenha um verdadeiro Estado democrático de direito, aquele que deve
obrigatoriamente preservar direitos e garantias individuais, conquistados mediante séculos de
lutas sociais.
Princípio da economia processual
Este princípio pretende o máximo de resultado com o mínimo de emprego possível
de atividades processuais. A aplicação deste princípio nos processos coletivos no
entendimento de Kazuo Watanabe possui o condão de molecularizar os litígios, a fim de
evitar o emprego de inúmeros processos voltados à solução de controvérsias fragmentárias,
dispersas.26
Princípio da instrumentalidade das formas
A aplicação deste princípio no âmbito coletivo pretende que as formas processuais
sejam flexibilizadas, devendo ser observado o contraditório de forma que não deve existir
prejuízo às partes.27
Assinala como novidade no projeto o autor Paulo Osternack Amaral, a qual
merece destaque: “a inserção do princípio da flexibilidade procedimental disposta no inc. III
do art. 3º refere-se à previsão legal inexistente no processo coletivo brasileiro, a qual confere
amplos poderes ao magistrado para adaptar o procedimento de acordo com as especificidades
do caso concreto”.28
24
GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.13.
25
BORON, Atílio. A sociedade civil depois do dilúvio neoliberal. A coruja de minerva: mercado contra
democracia no capitalismo contemporâneo. Petrópolis: Vozes, 2001.
26
GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.13.
27
GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.13.
28
Disponível em http://www.processoscoletivos.net/ve_artigo.asp?id=. Acesso em 14/03/2010.
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3.1 O projeto de codificação de um processo coletivo em busca da efetividade
O Projeto de Lei 5.139/2009 pretende à sistematização das regras esparsas, que
atualmente disciplinam as ações coletivas no Brasil. A intenção do projeto é consolidar em
um único diploma as normas; o que a primeira parece transmitir a idéia de ampliação ao
acesso à justiça no que se refere aos interesses de grupos, quando pretende a ampliação dos
legitimados para a propositura de tais ações.
Para Antonio Gidi o objeto da ação coletiva fica destacado no artigo 1º que está
relatado na exposição de motivos, cujas disposições apresentadas são pertinentes para a ação
coletiva, bem como a delimitação do objeto.
Artigo 1º Cabimento da ação coletiva
A ação coletiva é cabível em tutela de pretensões transindividuais de que seja titular
um grupo de pessoas e de pretensões individuais de que sejam titulares os membros
de um grupo de pessoas.
1.1 Em especial, a ação coletiva poderá ser proposta para tutelar:
1.1.1 Direitos Difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza
indivisível, de que seja titular um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por relação jurídica comum ou por circunstâncias de fato;
1.1.2 Direitos individuais homogêneos, assim entendidos o conjunto de direitos
subjetivos individuais ligados por uma origem comum de que sejam titulares os
membros de um grupo de pessoas.
1.2 São admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e
efetiva tutela dos direitos do grupo e de seus membros. Em especial, a ação coletiva
poderá ter por objeto pretensões declaratórias, constitutivas ou condenação em
dinheiro ou no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
De acordo com Antonio Gidi a trajetória até o projeto de codificação processual
coletiva começou a partir da Lei de Ação Civil Pública em 1985, posterior com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, aperfeiçoado com o Código de Proteção e
Defesa do Consumidor em 1991, para Gidi a “LACP e o CDC fazem as vezes de Código de
Processo Coletivo brasileiro”.29
O anteprojeto apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil
relata a necessidade de sistematização dos instrumentos coletivos, haja vista as dificuldades
percebidas na aplicação de tutela de direitos ou interesses difusos e coletivos da Ação Civil
Pública e da Ação Popular constitucional. O projeto pretende demonstrar os problemas
práticos quanto à conexão, à continência e à prevenção. Apresentou as dificuldades práticas
decorrentes da atual legislação: como por exemplo, dúvidas quanto à natureza da competência
territorial (absoluta ou relativa), sobre a litispendência (quando é diverso o legitimado ativo),
a conexão (que, rigidamente interpretada, leva à proliferação de ações coletivas e à
29
GIDI, Antonio. Rumo a um Código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas do Brasil.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 9
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multiplicação de decisões contraditórias), à possibilidade de se repetir a demanda em face de
prova superveniente e a de se intentar ação em que o grupo, categoria ou classe figure no pólo
passivo da demanda.30
Neste contexto, há que se destacar a Ação popular como instrumento de tutela de
direitos coletivos a todos os cidadãos. De acordo com Teori Albino Zavascki tal instrumento
faz parte do constitucionalismo brasileiro desde a Constituição de 1934, a qual se repetiu nas
constituições seguintes, com exceção a Carta de 1937. A legitimidade manteve-se inalterada,
outorgando a qualquer cidadão esse papel. Bem como, a finalidade que é de pleitear a
declaração de nulidade ou a anulação dos atos lesivos ao patrimônio público.31 Algumas
alterações foram percebidas no decorrer dos tempos, entretanto a maior foi com o advento da
Constituição de 1988, a qual deu à ação popular o seu atual estado, o direito de qualquer
cidadão ser parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesiva ao patrimônio
público.
O projeto de lei apresenta um novo rol de legitimados ativos para a propositura de
ações coletivas, o qual se encontra disposto no artigo 6º do referido texto, em que afirma
ainda a legitimação ativa das autarquias, fundações públicas, empresas públicas e das
sociedades de economia mista. O autor destaca também o texto do § 4º do art. 6º do projeto de
lei, que faculta à pessoa jurídica de direito público (cujos atos sejam objeto de
impugnação), em qualquer processo coletivo, abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado
do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo.32
A Lei de Ação civil pública disciplina no artigo 5º a quem é atribuída a
legitimação das ações coletivas, sendo assim atribuída à Defensoria Pública, à Ordem dos
Advogados do Brasil e aos partidos políticos.
Importante destacar a origem da Ação Civil Pública, a qual foi destinada a
promover a tutela de direitos e interesses transindividuais, em que segundo Teori compõe-se
“de um conjunto de mecanismos destinados a instrumentar demandas preventivas,
reparatórias e cautelares de quaisquer direitos e interesses difusos e coletivos”.33
30
Disponível
em:
http://www.direitoprocessual.org.br/site/index.php?m=enciclopedia&categ=16&t=QW50ZXByb2pldG9zIGRvI
ElCRFAgLSBBbnRlcHJvamV0b3M= Acesso em 12/03/2010. Anteprojeto de Código brasileiro de processos
coletivos.
31
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.85.
32
Disponível em http://www.processoscoletivos.net/ve_artigo.asp?id=. Acesso em 14/03/2010.
33
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.65.
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4. COMENTÁRIOS AO PROJETO DE LEI
O procedimento coletivo está disposto no artigo 4º quando a competência
territorial determina que seja proposta no foro local onde ocorreu ou teria ocorrido o dano; no
foro da capital do Estado, na Justiça Federal, para os danos de âmbito estadual ou regional ou
ainda no foro do Distrito Federal, para danos de âmbito nacional.
Há que se destacar ainda o procedimento de notificação adequada, de acordo com
os princípios constitucionais de regularidade formal e economia processual. Ademais, há a
representação adequada, que significa dizer que um dos componentes do grupo é legitimado
para representar o grupo, entretanto, há a intervenção coletiva, em que qualquer dos
legitimados coletivos poderá intervir no processo em qualquer tempo ou grau de jurisdição, a
fim de demonstrar eventuais inadequações.
Em se tratando dos poderes do Juiz este permanecerá neutro e imparcial como no
procedimento individual, devendo zelar pelo respeito aos direitos, interesses e garantias
materiais e processuais do grupo e de seus membros. Ainda, ao juiz caberá a condução e
controle direto do processo coletivo, no qual ele tomará as medidas adequadas ao caso, com
um andamento célere e eficiente. No que tange a sentença coletiva, esta julgará a controvérsia
coletiva da forma mais ampla, a qual decidirá sobre pretensões individuais e transindividuais,
independente do pedido, desde que não represente prejuízo às partes, bem como os princípios
processuais sejam observados. Referente à coisa julgada coletiva, vinculará o grupo e seus
membros independentemente do resultado da demanda, com duas exceções de improcedência,
quando estas forem causadas por: 1) representação inadequada e 2) insuficiência de provas.
Sobre litispendência o projeto de lei sugere que a ação coletiva não induz litispendência para
as correspondentes ações individuais, a esse respeito Rodolfo Camargo Mancuso defende que
“se considerarmos que o manejo processual coletivo de um dado conflito metaindividual já
deveria, por definição, abranger todo o espaço disponível para a judicialização do tema (...)
uma segunda ação coletiva não deveria de ser admitida”.34
Quanto às despesas de honorários nas ações coletivas não haverá adiantamento de
custas e quaisquer outras despesas por parte do grupo.35
O projeto de lei pretende um cadastro nacional de processos coletivos, de
inquéritos civis e de compromissos de ajustamento de condutas. Tais cadastros visam
34
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada. São Paulo: RT, 2007, p 473.
GIDI, Antonio. Código de Processo Civil coletivo. Um modelo para países de direito escrito. Revista de
Processo, ano 28, nº. 111- julho/setembro de 2003, p. 202/204.
35
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viabilizar a reunião de ações coletivas conexas, a permitir maior fiscalização das
investigações conduzidas pelo Ministério Público e a dar ampla publicidade aos
compromissos de ajustamento de conduta firmados em território nacional.36 A idéia do
cadastro é imprimir transparência à conduta do Ministério Público, bem como analisar antes
da propositura de ações coletivas se for de igual bem jurídico. Ainda sobre a criação de um
cadastro nacional prevista no artigo 46, leciona Aluísio de Castro Mendes quando “da
finalidade de permitir que todos os órgãos do Poder Judiciário e todos os interessados tenham
conhecimento da existência das ações coletivas, facilitando a sua publicidade e o exercício do
direito de exclusão”.37
4.1 Críticas apontadas ao projeto de lei
A idéia de um Código de Processo Civil Coletivo parece para alguns juristas uma
idéia que precisa ser revisada em alguns aspectos. Este é o posicionamento, por exemplo, de
Antonio Gidi ao chamar a atenção para os inúmeros anteprojetos discutidos, que entende que
apresentam em alguns momentos retrocessos para a legislação brasileira. Entre os retrocessos
o autor cita:
1)
2)
3)
4)
O requisito da relevância social ou interesse social.
O requisito da utilidade da tutela coletiva,
A arbitragem coletiva,
O requisito da predominância das questões comuns.38
O referido autor entende que qualquer um desses quatro dispositivos causará um
retrocesso ao direito positivo brasileiro, para ele é necessário que sejam declarados
inconstitucionais pelos tribunais tais dispositivos, em sua concepção seria o fim do processo
coletivo, haja vista que os equívocos nos dispositivos apresentados podem comprometer a
efetividade, a eficiência e a justiça no processo.
Há também críticas referentes ao modelo que se pretende para a sistematização de
normas coletivas, no sentindo de que poderia estar sendo criado um modelo americanizado no
qual as normas processuais dispostas neste modelo não serviria para a realidade social do
ordenamento jurídico pátrio.
36
GIDI, Antonio. Código de Processo Civil coletivo. Um modelo para países de direito escrito. Revista de
Processo, ano 28, nº. 111- julho/setembro de 2003, p. 202/205.
37
MENDES DE CASTRO, Aluísio Gonçalves. Exposição de Motivos anteprojeto UERJ/Unesa, in Grinover,
Mendes e Watanabe (Eds.), Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código brasileiro de processos
coletivos, São Paulo: RT, 2007, p. 435.
38
GIDI, Antonio. Rumo a um Código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas do Brasil.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 171.
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Eurico Ferraresi expressa suas críticas ao projeto publicado na Revista de Processo
n. 111, o qual entende que a técnica processual destacada naquele momento encontra-se
“divorciada da realidade brasileira”, ao ponto que o projeto não se refere a instrumentos para
a proteção do patrimônio público ou da moralidade administrativa, pontos importantes
conquistados pela Lei de Ação Civil Pública e Ação Popular, assim, manifesta sua crítica
quanto ao descompasso do projeto com a realidade brasileira e os instrumentos existentes de
tutela coletiva.39
Que a legislação processual brasileira necessita de mudanças visivelmente se
percebe, pois o acúmulo de processos nos tribunais brasileiros é notório. Com isso, os
princípios constitucionais tais como garantir ao cidadão o acesso ao judiciário está cada vez
mais precário, nos resta saber se esse é o caminho de procedimento que queremos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após o breve estudo, percebe-se que o Brasil possui hoje, um completo
ordenamento jurídico referente aos direitos coletivos, amparado por princípios constitucionais
de longo tempo, capazes de resguardar a tutela pretendida.
Pelo assunto inicialmente analisado, entende-se que a discussão deve ser
amplamente divulgada, haja vista o alto papel social que tais reformas ensejariam para o
âmbito processual brasileiro.
O presente trabalho é apenas o início de uma pesquisa que, particularmente, ainda
tem inúmeras inquietações e perguntas sem respostas, no sentido de que como efetivamente
será a sistematização de direitos transindividuais fortemente conquistados ao longo dos
tempos?
Certamente, somente após ampla e democrática discussão, e leia-se democrática
que envolva a sociedade como um todo, em todos os seus grupos sociais, para que não fique a
discussão limitada tão somente aos meio jurídicos é que após novas diretrizes doutrinárias e
jurisprudenciais será possível uma codificação verdadeiramente coletiva.
O grande equívoco constatado talvez seja o de pretender construir um modelo
pronto, baseado em realidades norteamericanas totalmente distintas à nossa realidade
processual, ao passo que realidades sociais, econômicas e culturais diferem em elevado grau
do modelo de direito americano.
39
Disponível
em:
http://www.gidi.com.br/Ada%20P.%20Grinover/C%20Resposta%20de%20Eurico%20Ferraresi.pdf. Acesso em
12/03/2010.
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Muitas foram às conquistas no campo dos direitos sociais alcançados ao longo da
legislação nacional, as pretensões de um código de processo coletivo deve existir a fim de
beneficiar o sistema atualmente utilizado, que as mudanças trazidas pelo modelo coletivo
acarretem alterações sociais capazes de garantir verdadeiramente a eficiência dos direitos de
grupos fazendo com que a sociedade tenha um ganho no acesso ao judiciário, de maior
celeridade processual, eficiência nos procedimentos cartorários nos foros brasileiros.
Espera-se que várias discussões ainda sejam travadas sobre esse assunto, para que
a sociedade, não apenas juristas, advogados, Ministério Público possam participar das
decisões políticas do país, dessa forma, a certeza de que estamos diante de um legítimo
modelo democrático participativo almejado por toda a sociedade.
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GIDI, Antonio. Rumo a um Código de processo civil coletivo: a codificação das ações
coletivas do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
GIDI, Antonio. Código de Processo Civil coletivo. Um modelo para países de direito escrito.
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Constituição, a garantia fundamental ao acesso à Justiça e a assistência judiciária gratuita.
Estudo de caso. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1297, 19 jan. 2007. Acesso em: 15 mar.
2010.
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