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ROQUE PEREIRA DO CARMO, brasileiro, maior, casado, portador
do CPF n. 273.112.105-00, Título de Eleitor n. 020189380590, exercendo mandato de
Vereador, que poderá receber intimações na Rua Visconde do Rio Branco, n. 122, Centro,
Feira de Santana – Ba, CEP nº. 44002-175, veem respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, através de seu advogado “in fine” assinado, regularmente constituído na
forma do mandato incluso, com fulcro no art. 5º, LXXIII da Carta Magna e na Lei 4.717/65,
propor a presente
AÇÃO POPULAR
com pedido de ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA em CARÁTER DE URGÊNCIA, contra ato ilegal e lesivo a ao erário praticado
pelo SR. PREFEITO MUNICIPAL DE FEIRA DE SANTANA, JOSÉ RONALDO DE
CARVALHO, pelo SECRETARIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES, pela PRESIDENTE
DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE
FEIRA DE SANTANA e contra o MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA, sendo que o
primeiro deverá ser encontrado para responder a presente ação no Paço Municipal, com
sede na Av. Senhor dos Passos, 980, Centro, Feira de Santana – Bahia, CEP Nº. 44002024, o segundo na sede da Secretaria Municipal de Transportes e Trânsito que fica
localizada na Rua Everton Raimundo Castro Visco, S/Nº, bairro Caseb (Próximo ao
Shopping Boulevard), Nesta Cidade, CEP nº. 44051-610, a terceira na sede da Secretaria
Municipal de Administração localizada na Av. Sampaio, 344, nesta Cidade,CEP nº.
44001-584, e, o Município, na pessoa do Sr. Procurador Geral, com assento na
Procuradoria Geral do Município com sede à Rua Domingos Barbosa de Araújo, nº 690,
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Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0806244-26.2015.8.05.0080 e o código 19680CC.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA E
REGISTROS PÚBLICOS DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA – BAHIA.
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também nesta Cidade, CEP nº.44001-280, pelas razões de fato e de direito a seguir
expostos:
I - DA ISENÇÃO CONSTITUCIONAL DE CUSTAS PROCESSUAIS:
Inicialmente importa consignar a isenção constitucional de que gozam
manejo da presente ação. Esta é uma garantia conferida pelo legislador ao cidadão para
que possa exercer, efetivamente, o controle da moralidade pública, evitando assim ofensa
aos princípios norteadores da Administração.
O fundamento constitucional (art. 5º, LXXIII) encontra ressonância no
STJ, para quem “Nas ações populares não haverá em regra adiantamento de custas,
emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas” - STJ - AgRg no Ag
1103385/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 08/05/2009.
II - DAS RAZÕES QUE LEVAM O AUTOR A INGRESSAR COM O PRESENTE
REMÉDIO CONSTITUCIONAL – FLAGRANTE MANIPULAÇÃO DE PROCESSO
LICITATÓRIO – FRAUDE EVIDENTE NO CERTAME DE CONCESSÃO DO SERVIÇO
DO TRANSPORTE PÚBLICO:
Foi publicado pelo Município de Feira de Santana edital para
realização de licitação de n. 008/2015, tendo por objeto a “operação do serviço de
transporte coletivo urbano, organizado em 02 (dois) lotes de linhas, de acordo com o
Projeto Básico – Anexo I” do edital que segue colacionado.
Ocorre, Nobre Julgador, que em atenção ao princípio da moralidade,
não pode o Judiciário permitir a ocorrência da licitação sob comento, por força dos
gravíssimos vícios que se observa, tanto no edital como na forma com que vem sendo
conduzido o processo pela Comissão de Licitação.
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os autores da Ação Popular face ao pagamento de custas e demais despesas para o
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Explica-se:
A partir de acurado exame do edital da licitação em comento, vê-se
facilmente que sua elaboração se deu, exclusivamente, com o fito de ser possível a
habilitação de Empresas pré-determinadas e para atrair número mínimo de participantes
do seu objeto, objetivos vergonhosamente alcançados, tanto que somente 04 (quatro)
Cidade de Camaçari e 01 (uma) de Feira de Santana, além de 02 (duas) outras do Estado
de São Paulo.
Ao tratar das licitantes que estariam impedidas de participar do
Certame (item 7.4), o edital tratou de dizer no subitem 7.4.1.:
“declaradas inidôneas ou impedidas de
contratar com o Município de Feira de
Santana.”
Ora, referido dispositivo do edital, por óbvio, foi introduzido de modo
claro, direcionado e para beneficiar única e exclusivamente uma das empresas que foi
declarada HABILITADA pela Comissão de Licitação, a Empresa de Ônibus Rosa Ltda,
vez que referida Empresa tem histórico de fraude por ela praticada em processos
licitatórios, tendo ficado, inclusive, declarada inidônea pela AGÊNCIA NACIONAL DE
TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT, como faz prova documentos anexos.
Ou seja, o Município de Feira de Santana, com o intuito deliberado de
beneficiar a licitante em referência, Empresa de Ônibus Rosa Ltda, deixou de fazer
constar no edital sob exame, a proibição geral de impedimento de pessoa inidônea, assim
declarada por qualquer ente do Estado ou União para, de forma torpe, data vênia, limitar a
vedação
exclusivamente
a
condenação
de
idoneidade
declarada
pela
própria
municipalidade de Feira de Santana, tudo a indicar a pré-seleção, o prévio ajuste
realizado pelos Réus com a Empresa que segue habilitada para um dos lotes objeto do
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licitantes compareceram à sessão de recebimento das propostas, sendo 01 (uma) da
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certame, imoralidade administrativa flagrante que não pode deixar de reconhecer o Poder
Judiciário, tão latente é o indício aqui apontado.
O item 12.4.5 do edital, traz exigência de patrimônio líquido da
licitante de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor estimado do contrato. Para o Lote
“A”, o valor estimado do contrato é de R$ 650.612.250,00 (...) e para o Lote “B”, o valor
estimado do contrato é de R$ 622.938.465,00 (...), sendo que em mais uma
2015 procedeu a entrega de balanço relativo ao exercício 2014, ano base 2013, com
uma REAVALIAÇÃO de seus ativos, manobra contábil, cuja efetivação se deu, à
véspera do certame, visou atender exigência contida no subitem 12.4.5 do edital,
Excelência, o que não pode prosperar, na medida que desafia ainda o que diz o art. 90 da
Lei 8.666/93, senão vejamos:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação
ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do
procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou
para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do
objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Como se não bastasse, a empresa ROSA procedeu erroneamente o
registro da sua reavaliação de ativo na conta de "Realizável a Longo Prazo", sendo que o
registro, contabilmente, somente poderia ter ocorrido na conta de "Ativo Intangível", com o
objetivo claro de fraudar e produzir Índice de Liquidez Geral (ILC) que atendesse a
exigência do Edital, o que se depreende do relatório pericial de auditores independentes
(item 2 e 4 da Análise de Balanço da Empresa Rosa), cuja cópia segue careada aos
autos, a significar que, sem essa reprovável manobra contábil, o Índice de Liquidez
Geral correto corresponderia a 0,79, ficando desatendido o que exige o edital.
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demonstração de conluio com os Réus, a Empresa de Ônibus Rosa Ltda, somente em
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Dessa forma, a licitante não atende o item 12.4.2.1. do Edital que
prevê que o Índice de Liquidez Geral não poderá ser inferior a 1,0, ou seja, ainda que
a Reavaliação de Ativos estivesse correta, a empresa não teria – como de fato, não tem capacidade para participar do certame licitatório.
No que se refere a empresa Auto Ônibus São João, que os Réus
declararam habilitada, a mesma demonstrou um Índice de Liquidez Geral que não se
edital em comento, e, conforme parecer elaborado pelos auditores independentes (item 3
da Análise de Balanço da empresa São João) o índice, se calculado de forma correta
pela licitante Auto São João, corresponderia a 0,968522, logo, desatendido igualmente
o que prevê o edital da licitação em curso por iniciativa do Município Réu.
Verifica-se que a Comissão de Licitação não teve a responsabilidade
de checar a veracidade das informações apresentadas pelas licitantes, classificando-a
para participação do certame, incorrendo em improbidade administrativa, tudo por força
de uma acerto prévio, o que se depreende a partir da leitura do edital, a exemplo da
limitação exclusiva de vedação de inidoneidade somente pelo Município de Feira de
Santana, podendo ser aceita empresa declarada inidônea por qualquer outro ente da
federação, absurdo que protege a licitante “ROSA”, que já teve penalidade de cassação
de seu registro pela ANTT, como demonstra documentação anexa.
Ainda, segundo o Art. 176 da Lei 6.404/76, ao fim de cada exercício
social, toda empresa deverá elaborará, com base na escrituração mercantil da
companhia, as seguintes demonstrações financeiras - que deverão exprimir com clareza a
situação do seu patrimônio e as mutações ocorridas no exercício – e fiscais:
I - balanço patrimonial;
II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados;
III - demonstração do resultado do exercício;
IV – demonstração dos fluxos de caixa; e
V – se companhia aberta, demonstração do valor adicionado.
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comprova, na medida em que, tal índice não pode ser inferior a 1,0, conforme exigido pelo
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As demonstrações de cada exercício serão publicadas com a
indicação dos valores correspondentes das demonstrações do exercício anterior. As
demonstrações serão complementadas por notas explicativas (quando houver fato
relevante, por exemplo, uma reavaliação de ativos) e outros quadros analíticos ou
demonstrações contábeis necessárias para o adequado esclarecimento da situação
patrimonial e dos resultados do exercício, principalmente com existência de fatos
Verifica-se claramente, que as demonstrações contábeis não foram
apresentadas em sua plenitude, conforme preconizado pela Lei 6.404/76 e pareceres
de Auditores Independentes (item 4 do relatório da Empresa São João e item 6 do
relatório da Empresa Rosa) de forma a obscurecer e lograr resultado favorável no
processo licitatório, o que não pode ser interpretado como sendo outra coisa, senão,
fraude, além do que, as manobras contábeis apresentadas, revelam fortes indícios de que
é flagrantemente questionável a idoneidade dos demais números apresentados no
balanço das licitantes.
Dando continuidade as inúmeras ilegalidades do edital, vê-se o item
5.2.1, traz o preço da tarifa a ser paga EM DINHEIRO como sendo, no mínimo 10%
(dez) por cento mais cara (!), sem qualquer limitação do teto, do valor máximo que
poderá ser cobrado aos consumidores, aos usuários do serviço público de
transporte urbano a ser operado pela vencedora do certame, senão vejamos o que traz
o edital:
“5.2.1 A tarifa paga em dinheiro será, no mínimo,
10% (dez por cento) superior à tarifa pública
decretada”.
Como se vê, os termos do edital não são harmoniosos com o que
prevê o Código de Defesa do Consumidor em seus diversos artigos, a exemplo do que diz
o art. 4º, IV que prevê “ação governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor”, previsão legal que resta violada pelo que consta no item 5.2.1 do edital, na
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relevantes.
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forma acima transcrito; não se completam ou informam de maneira clara ao universo de
interessados em participar do processo licitatório, em sentido inverso, abre espaço para
que uns sejam afastados por não atender aos termos do edital (item 12.4.5), e outros,
sejam beneficiados por essa mesma previsão direcionada, que, inclusive, autorizou a
licitante dita habilitada, Empresa de Ônibus Rosa, proceder a reavaliação de seus
ativos, à véspera do certame, numa flagrante demonstração de combinação prévia.
Ltda., não atenderia a exigência do edital, o que torna evidente sua manipulação,
previamente acertada com os Réus, tanto assim que fizeram inserir no edital condição
que lhe beneficiava, qual seja, a exceção de impedimento por conta de idoneidade
exclusiva com o Município de Feira de Santana, ainda que assim fosse declarada por
Estado e União, tudo para garantir o sucesso da manobra contábil sem risco de qualquer
alegação de outra natureza contra referida licitante.
Ora, bem verdade que legal a reavaliação de ativos, contudo, não
pode soar natural, crível ou minimamente razoável que tal reavaliação tenha ocorrido
somente à véspera e justamente à véspera da licitação do Município Réu que aceita,
até mesmo, empresa inidônea assim declarada por outro ente, e ainda, que essa
reavaliação de ativos tenha ocorrido com referência ao ano base de pior resultado
para o setor de transporte urbano no Brasil, o ano de 2013.
Todos tomaram conhecimento da convulsão social que viveu o País
no ano de 2013, o ano em que a reavaliação de ativos da licitante habilitada teve um
crescimento tal que atendeu à exigência do edital sob exame, tudo sem qualquer
exigência da municipalidade de Feira de Santana para que fosse demonstrada a evolução
patrimonial do exercício anterior, por exemplo, para que seja possível a verificação da
fidelidade dos números contábeis apresentados como sendo da saúde financeira da
licitante.
Mais que evidenciada resta a manipulação do balanço da licitante
Rosa Ltda, ferindo de morte princípios norteadores da administração pública e de forma
ainda mais aviltante a lei de licitações, ficando os Réus solidariamente responsáveis por
todas essas manobras no certame, quando, inclusive, de forma deliberada e consciente,
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Sem essa reavaliação de ativos a licitante, Empresa de Ônibus Rosa
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afastaram a participação das atuais Empresas que operam o sistema e transporte,
fazendo os Réus uma confissão de crime fiscal, como se observa a partir da leitura
da nota de rodapé que se lê à fl. 05 do edital em comento, quando afirmado pela
municipalidade de Feira de Santana, que “(...) há quase uma década, das obrigações
das atuais operadoras, como, por exemplo, o não pagamento de tributos (...)”.
Ora, se a intenção dos Réus foi a de impedir de forma sumária a
a necessidade de extração de cópias e sua remessa ao Ministério Público, na forma que
trata o art. 40 do Código de Processo Penal, senão vejamos:
Art. 40. Quando,
em
autos
ou
papéis
de
que
conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a
existência de crime de ação pública, remeterão ao
Ministério
Público
as
cópias
e
os
documentos
necessários ao oferecimento da denúncia.
A municipalidade, a partir do que se vê no edital objeto da presente
ação, estava tão decidida a “ajudar”, dá uma “mãozinha” as Empresas que, ao que tudo
indica, escolheu para entregar, a todo custo, o serviço de transporte da Cidade, não que
não se preocupou nem mesmo com os graves ilícitos que vem cometendo na condução
do certame, o que não pode deixar de ser considerado pelo Estado-Juiz na forma do que
diz o art. 125, III, quando os Réus veem utilizando o falso argumento, data vênia, de que
há respaldo legal para o prosseguimento do processo licitatório que, de todo,
contaminado por fraude, acerto prévio, ilegalidade insanáveis.
O Estado de Direito:
Antes de tudo, o Estado de Direito não se compadece com que o
agente administrativo adote a conduta que melhor lhe aprouver mediante a rasa
invocação de “interesse público”. A eliminação do arbítrio equivale à necessidade das
decisões
administrativas
serem
relacionadas
e
proporcionadas
aos
interesses
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participação dos atuais operadores do sistema de transporte, mais que evidenciado resta
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fundamentais atribuídos ao Estado, o que demanda sua explicitação em termos definidos
e concretos.
Limites da decisão administrativa e controle jurisdicional:
Ao extinguir o contrato por razoes de conveniência, a Administração
tem de respeitar estritamente os direitos do outro contratante. Está obrigada a indenizá-lo
gastos e despesas praticados pela outra parte e estimar-se os lucros que apuraria na
execução. O valor deverá ser ressarcido ao particular. TUDO QUE NÃO CUIDOU DE
RESPEITAR, a atual gestão municipal para com os atuais operadores do sistema, o que
deve, por imposição legal, igualmente cobrar os Órgãos de Fiscalização e Controle,
Câmara Municipal de Vereadores e Ministério Público, respectivamente, anote-se.
A rescisão por inconveniência da contratação provoca, de modo
inevitável, um prejuízo para a Administração Pública. As despesas já efetivadas
anteriormente e a indenização devida ao particular acarretarão uma perda para o
patrimônio público. Logo, apenas se aplica a regra quando a continuidade da execução do
contrato acarretar lesões ainda maiores. A perda da Administração deve configurar-se
como um mal menor do que a continuidade da execução. A rescisão deverá ser precedida
de todos os levantamentos necessários e que comprovem, dentro dos limites do
conhecimento dominado, a efetiva necessidade da extinção do contrato.
Isso porque, o contratado terá direito a ser ouvido, especialmente
para defender seus interesses no tocante à apuração das perdas e danos.
A decisão exige motivação e se sujeita a amplo controle jurisdicional,
inclusive na via da ação popular e de ação civil pública. Aliás, uma decisão defeituosa de
extinção de um contrato administrativo, se puder gerar efeitos maléficos para os cofres
públicos, até poderia qualificar uma das hipóteses de improbidade administrativa. (Marçal
Justen Filho, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12.ª Ed.,
Dialética, São Paulo: 2008, págs. 785 a 787).
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integralmente pelas perdas e danos acarretadas. Deverá ser determinado o montante dos
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Em suma, Nobre Julgador, temos que o presente edital é eivado de
vício e, por isso, dele não pode surgir direitos, nem para a Administração nem para os
licitantes, porque dos atos ilícitos não derivam direitos, como cediço, assim igualmente
entendendo o C. STJ, senão vejamos:
“Se há omissão de requisito essencial para a validade do
ato, então este é nulo, não decorrendo daí direitos, porque
invocará também a infringência ao princípio constitucional
do respeito ao direito adquirido, porque ele se apóia em
direito inexistente. A projeção de efeitos jurídicos em
relação a terceiros só ocorre se não há respeito a direitos
produzidos a favor de terceiros; mas se há ilegalidade,
então trata-se de anulação, daí não produzindo efeitos”
(RTJ 70/241).
Ora, o edital traz ainda outros tantos absurdos, como o que se vê no
item 5.2.1 quando afirma que “tarifa em dinheiro será, no mínimo, 10% (dez por
cento), SUPERIOR à tarifa pública praticada”, como se tal referência fosse benéfica ao
usuário e não prova cabal de um direcionamento financeiro, previamente acertado, com a
licitante vencedora, uma imoralidade escandalosa, inclusive.
MAIS GRAVE AINDA: a própria lei municipal prevê que a tarifa há de
ser módica, conforme art. 2º da Lei Municipal 2.397/03 e, ainda, o que trata a lei 8.987/95,
em seu art. 6º, § 1º, logo, como admitir que a municipalidade, no presente edital, autorize
ao operador do sistema de transporte, a majoração do preço da passagem, NO
MÍNIMO, 10% (dez por cento) maior que o valor pago por meio eletrônico ou ticket
de papel – como ocorre atualmente??? Como não reconhecer isso como sendo crime
contra o consumidor e a própria economia popular???
Vejamos o que diz o art. 6º, § 1º da lei federal 8.987/95, verbis:
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a nulidade do ato não os gerou (RTJ 75/935). Não se
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Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
(destacamos)
E a Lei nº 2.397/03, do próprio Município Réu, Excelência, diz em
seu art. 2º, V:
Art. 2º - O Serviço de Transporte Coletivo de Passageiros do
Município de Feira de Santana observará os seguintes princípios
básicos:
V - modicidade tarifária;
Pode ser admissível que a lei municipal donde se deseja licitar na
forma da lei, sob a égide da moralidade administrativa e em harmonia com o princípio da
legalidade, se admita o que trata o item 5.2.1, quando confrontada tão abusiva
autorização que fizeram os Réus inserir no edital, se a lei municipal e a legislação federal,
de maneira clara, sem rodeios, exigem que o serviço seja prestado a partir de uma tarifa
módica???
É módica tarifa, no mínimo, 10% (dez por cento), superior ao valor da
tarifa praticada no sistema de transporte, podendo ser, inclusive, quando paga em
dinheiro, ATÉ 20, 30, 40, 50, 60, 70., 80, 90 e mesmo 100% (cem por cento) mais
cara??? Sim, é o absurdo que traz o edital no item 5.2.1, ou não???
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generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
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Por essas ilegalidades, não se pode deixar de suspender a
realização da presente licitação que, de tão imoral, contém previsões que deixam claro
seu direcionamento para empresa declarada inidônea por Agência Reguladora, e ainda,
autoriza que haja manipulação de dados contábeis que assegure a participação de
determina(s) Empresa licitante, justamente para exploração dos lotes objeto do certame.
São dois os lotes objeto da licitação sob exame, sendo que a
participação, por tudo que segue colacionado nos autos e, ainda, na forma do que segue
em
investigação
no
âmbito
do
Ministério
Público
Estadual
(SIMP
nº
596.0.55877/2015 e SIMP nº 596.0.109781/2015), bem assim a 2ª Empresa dita
habilitada no certame, qual seja Auto Ônibus São João Ltda, sequer atendeu essa
última o índice 12.4.2.1 do edital e, mesmo diante de tão flagrante ilegalidade, segue
habilitada para “operar” um dos lotes objeto do processo licitatório.
Assim o item 12.4.2.1 no edital:
“12.4.2.1. Índice de Liquidez Geral que
poderá ser inferior a 1,0;”
não
(destacamos)
A Auto Ônibus São João Ltda, assim segue:
ILG = (AC + RLP) / (PC + ELP)
Onde:
ILG = Índice de Liquidez Geral
AC = Ativo Circulante
RLP = Realizável a Longo Prazo
PC = Passivo Circulante
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Empresa de Ônibus Rosa Ltda revela ter acertado previamente com os Réus sua
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ELP = Exigível a Longo Prazo
Dessa forma, tem-se:
ILG=(34.642.975,77)/(7.992.550,57/27.776.360,12)=0,9685
SÃO JOÃO LTDA, comete ato de improbidade administrativa, senão vejamos o que
diz o art. 10, VIII da Lei 8.429/92, em razão da conduta de flagrante omissão do agente
público com vistas a frustrar o caráter de licitude do presente processo licitatório, de mod
a beneficiar as duas Empresas ditas habilitadas, ainda que uma delas, de modo claro,
tenha maquiado seu patrimônio líquido por meio de reavaliação de ativos
(EMPRESA DE ÔNIBUS ROSA LTDA) – cuja informação tomou conhecimento a Ré – e
ainda, por força de ser igualmente flagrante, não ter a segunda licitante atendido o que
trata o subitem 12.4.2.1 (AUTO ÔNIBUS SÃO JOÃO LTDA), conforme segue
comprovado nesta oportunidade por meio dos documentos anexos.
O edital da licitação ora noticiada, sequer atende ao que vem sendo
perseguido, por exemplo, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO local, quando deixou de exigir que
as empresas escolhidas para explorar o sistema de transporte, ficassem obrigadas a
proceder inspeção anual em todos os veículos da frota, com consequente exibição do
certificado de inspeção veicular a ser emitido por empresas autorizadas e independentes
com sede no Município ou em qualquer outra localidade de escolha da Concessionária do
serviço de transporte urbano, a fim de que a Secretaria, após atendida essa providência,
emitisse o selo de vistoriado, com validade anual e sem qualquer pendência, retirandose de circulação os veículos não inspecionados/vistoriados.
Tudo isso, Excelência, para demonstrar que a intenção dos Réus não
foi de trazer para a Cidade Empresas que pudessem participar de maneira ampla do
processo de escolha na forma que deveria ser o processo licitatório, mas sim e tão
somente, as empresas que foram beneficiadas com edital, cujo direcionamento, data
vênia, salta aos olhos, o que não pode admitir o Poder Judiciário, em homenagem aos
princípios da legalidade e moralidade.
13
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Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0806244-26.2015.8.05.0080 e o código 19680CC.
A Comissão de Licitação, ao declarar habilitada a AUTO ÔNIBUS
fls. 14
Como se vê Excelência, há mais do que somente fortes indícios de
fraude no processo sob exame, mas sim claro e evidente prejuízo ao Erário, razão que
motiva o manejo do presente remédio jurídico a fim de evitar a ocorrência da lesão.
Sobre o tema, eis decisão recente do C. STJ, da lavra do Ministro
“Basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93
que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação,
mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o
intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do
certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem”. (original
sem destaque – in AgRg no Ag 983730 / RS)
HABEAS CORPUS. ARTIGOS 89 DA LEI 8.666/1993, E 1º, INCISOS II E XVI, DO
DECRETO-LEI 201/1967, COMBINADOS COM O ARTIGO 70 DO CÓDIGO
PENAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO
PACIENTE. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS
EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA.
INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. (...) No que tange à caracterização do ilícito
previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, ao contrário do que sustentado na inicial do
writ, é dispensável a comprovação de que teria ocorrido prejuízo ao erário,
sendo suficiente a ocorrência de dispensa irregular de licitação ou a não
observação das formalidades legais, consoante a reiterada jurisprudência
desta Corte Superior de Justiça, que também afasta a necessidade de dolo
específico para que o crime se configure. Igualmente, não se exige a presença
de elemento subjetivo específico para a ocorrência do delito disposto no inciso II do
artigo 1º do Decreto-lei 201/1967, que pressupõe apenas a vontade consciente do
agente de desviar a adequada utilização de bens, rendas ou serviços públicos,
fazendo-o deliberadamente em favor de si próprio ou de outrem. O não
cumprimento das normas referentes ao procedimento licitatório previstas na
legislação de regência pode caracterizar o crime previsto no inciso XIV do
artigo 1º do Decreto-lei 201/1967. Não prospera a alegação de que as condutas
previstas nos incisos II e XIV do Decreto-lei 201/1967 estariam abrangidas pelo tipo
do artigo 89 da Lei 8.666/1993, pois cada uma das das figuras típicas imputadas ao
paciente possui objetividade jurídica própria, sendo que, a princípio, nenhuma delas
constituiria meio para a consecução de outra. HC 109039 / BA HABEAS CORPUS
2008/0134307-. Ministro JORGE MUSSI. QUINTA TURMA. DJe 30/06/2011.
(grifamos)
****************
(...) Na hipótese vertente, a denúncia, formalmente válida, atribui aos pacientes, no
todo, as condutas de "I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em
14
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Napoleão Nunes Mais Filho:
proveito próprio ou alheio; Ill - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas
públicas; XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa
disposição de lei; e XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou
deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade,
por escrito, à autoridade competente" (art. 1º, incisos I, III, XIII e XIV, do Decreto-lei
n. 201/67); "Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto
da licitação" (art. 90 da Lei n. 8.666/93); e "Ordenar despesa não autorizada por
lei" (359-D do CP). Segundo a peça acusatória, o paciente, no cargo de Prefeito,
teria elaborado um plano para desviar em proveito próprio e da paciente, então
presidente do IBIDEC - Instituto Brasileiro de Integração e Desenvolvimento PróCidadão, vultuosa quantia de dinheiro pertencente aos cofres públicos do Município
de Santa Terezinha do Itaipu, cujos valores ultrapassam R$ 1.700.000,00, mediante
fraude a licitação, terceirização ilegal de mão de obra e outras violações a diversas
leis. Existindo, como existem, in casu, elementos probatórios mínimos
indicativos da prática do ilícito descrito na exordial acusatória e, não sendo
possível atestar de plano a atipicidade das condutas atribuídas aos pacientes,
impossível concluir-se pela inexistência de justa causa para a persecução
criminal. HC 158010 / PR HABEAS CORPUS 2009/0248959-4. Ministro JORGE
MUSSI. QUINTA TURMA. DJe 08/11/2011. (grifamos)
Ademais, Excelência, é o Código Penal que consagra em seu
art. 29 a teoria unitária ou monista, inspirada no Código Italiano, segundo a qual "quem,
de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade" e, como visto nos julgados acima transcritos, o tipo penal
previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 cuida de crime de mera conduta e sua
caracterização independe da existência de dolo específico ou efetiva lesão ao erário,
sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades
legais.
São essas as fortes razões, Nobre Julgador, que traz o Autor ao Poder
Judiciário a fim de evitar a lesão que se avizinha ao ser permitida uma licitação para
concessão, por meio de processo fraudulento.
Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao
administrador o cumprimento da estrita legalidade, ele deverá respeitar os princípios
éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui pressuposto de validade de
todo ato administrativo praticado (MORAES, 2005, p. 296).
15
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fls. 15
fls. 16
O Supremo Tribunal Federal, analisando o princípio da moralidade
“Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou
a moralidade como principio de administração pública (art 37 da CF).
isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em
normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no
todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no
sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada
matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional,
não significa que nunca teve relevância de principio. A circunstância
de, no texto constitucional anterior, não figurar o principio da
moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma
imoral ou mesmo amoral. Como ensina JesusGonzales Perez “el hecho
de su consagracion em uma norma legal no supone que com
anterioridad no existiera, ni que por tal consagración legislativa haya
perdido tal carácter” (El principio de buena fé em el derecho
administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princípios gerais de direito
existem por força própria, independentemente de figurarem em texto
legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional ou
legal não lhes retira o caráter de principio. O agente público não só tem
que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal
qualidade. Como a mulher de César”.
A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade
administrativa como vetor da atuação do administrador público, consagrou também a
necessidade de proteção à moralidade e responsabilização do administrador público
amoral ou imoral (FRANCO SOBRINHO, apud MORAES):
“Difícil de saber por que o princípio da moralidade no direito encontra
tantos adversários. A teoria moral não é nenhum problema especial
para a teoria legal. As concepções na base natural são analógicas. Por
que somente a proteção da legalidade e não da moralidade também? A
resposta negativa só pode interessar aos administradores ímprobos.
Não à Administração, nem à ordem jurídica. O contrário seria negar
aquele mínimo ético mesmo para os atos juridicamente lícitos. Ou
negar a exação no cumprimento do dever funcional.”
Alguns
estudiosos
confundem
imoralidade
administrativa
com
improbidade administrativa, mas o que seria improbidade, ou ainda o que é ato de
improbidade administrativa? Eis a definição de Alexandre de Moraes, in verbis:
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administrativa, manifestou-se afirmando:
fls. 17
"Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo
natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou
indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração
pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou
de causarem prejuízo material ao erário público” (MORAES, 2005,
p.320). (grifamos)
“(...) é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a
moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo
terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de
corrupção” (GANDRA apud DI PIETRO, 2007, p. 123).
Quando o administrador público age contrariando as regras de
probidade administrativa
também a moralidade administrativa restou prejudicada,
desrespeitada, ainda que de forma indireta. Isso ocorre porque o dever da boa
administração está ligado ao atendimento à finalidade pública, mas sem flexibilização das
normas às quais está submetida a Administração Pública, sob pena de atropelar o
ordenamento jurídico. Isto significa que, por mais que esteja bem intencionado o
administrador, ele não poderá afastar os preceitos do regime jurídico vigente sob o
argumento de que os mesmos impedem ou inviabilizam o interesse público (FRANÇA,
2001, p. 185).
O nosso ordenamento jurídico possui vários mecanismos para
impedir a prática de atos de imoralidade, tais como os remédios constitucionais,
principalmente, a ação popular1, prevista no art. 5º, LXXIII da CF; a Lei de
Responsabilidade Fiscal (Lei complementar nº 100/2000), normas sobre improbidade
1
Lei 4717/65: “Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos
de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à
existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato
normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é
materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou
implicitamente, na regra de competência.”
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Na definição de Ives Gandra:
fls. 18
administrativa, previstas no art. 37, § 4º, da CF e a Lei 8.429/92, entre outros. É a Lei
8.429, de junho de 1992 que cuida da Improbidade Administrativa, dispondo sobre as
sanções aplicáveis ao agente público, no exercício do mandato, cargo, emprego ou
função, na administração direta, indireta ou fundacional, além de definir como e quando
sua conduta se traduz em ato com tal definição.
Comparando a moralidade com a probidade, afirma DI PIETRO (2007,
em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico,
deixa de haver sinonímia entre as duas expressões, porque a improbidade tem sentido
mais amplo e mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas
também, e principalmente, atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa a lesão à
moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de
improbidade previstos em lei.
Como cediço, em havendo risco de lesão ao bem público ou violação do
princípio da legalidade, a Ação Popular é absolutamente adequada, conforme o art. 5º,
LXXIII, da CF/88. A adequação da Ação Popular é aferida com base no pedido formulado,
e não pelo resultado da demanda, precedentes diversos do C. STJ. Neste sentido, é a
lição do Professor Hely Lopes Meirelles, litteris:
"O objeto da ação popular é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio
público. (...) Dentre os atos ilegais e lesivos ao patrimônio
público pode estar até mesmo a lei de efeitos concretos, isto é,
aquela que já traz em si as conseqüências imediatas de sua
atuação, como a que desapropria bens, a que concede
isenções, a que desmembra ou cria municípios, a que fixa
limites territoriais e outras dessa espécie. Tais leis só o são em
sentido formal, visto que materialmente se equiparam aos atos
administrativos e, por isso mesmo, são atacáveis por ação
popular ou por mandado de segurança, conforme o direito ou o
interesse por elas lesado.
Eis como entende o STJ, verbis:
SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO POPULAR. CONVÊNIO. MORALIDADE
ADMINISTRATIVA. A transferência de recursos expressivos do orçamento
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p. 744) que, como princípios significam praticamente a mesma coisa, mas quando se fala
fls. 19
municipal para uma entidade privada, ainda que de natureza filantrópica, parece
constituir um bom motivo para a propositura de ação popular. A lesão que
autoriza a suspensão de medida liminar é a lesão grave, iminente ou atual, que
não se confunde com aquela que pode resultar de um convênio que se quer
implementar, de duvidosa legalidade. Agravo regimental não provido. AgRg na SLS
1353 / PI AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE
SENTENÇA 2011/0035310-0. Ministro ARI PARGENDLER. CE - CORTE
ESPECIAL. DJe 17/08/2011. (g.n.)
aos princípios e normas constitucionais, sob pena de nulidade. É essa a conclusão do
eminente José Afonso da Silva:
“A doutrina distingue supremacia material e supremacia formal da
constituição. Reconhece a primeira até nas constituições costumeiras
e nas flexíveis. Isso é certo do ponto de vista sociológico, tal como
também se lhes admite rigidez sócio-política. Mas, do ponto de vista
jurídico, só é concebível a supremacia formal, que se apóia na regra
da rigidez, de que é o primeiro e principal corolário. [...] Nossa
Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e
suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra
fundamento e só ela confere poderes e competência governamentais.
Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos
Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são
limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas
daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela
estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a
ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com
as normas da Constituição Federal.”.
DO DIREITO:
A Carta Política de 1988 em seu Art. 5º, incisos, XXII e XXXVI,
estabelece, “in verbis”:
XXXVI – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou
ameaça de direito.”
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Ademais, toda produção administrativa ou legislativa deve obedecer
fls. 20
Sobre a possibilidade de ser concedida ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA, inclusive com cominação de multa diária em AÇÃO POPULAR, é pacífico o
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PLACAS
INSTALADAS EM OBRAS PÚBLICAS CONTENDO SÍMBOLO DE
CAMPANHA POLÍTICA. REMOÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. ART. 461, § 4, DO CPC. MULTA
COMINADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EXECUÇÃO. CUSTAS
JUDICIAIS. ISENÇÃO. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. A tutela
antecipada efetiva-se via execução provisória, que hodiernamente se processa
como definitiva (art. 475-O, do CPC). A execução de multa diária (astreintes)
por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em liminar concedida
em Ação Popular, pode ser realizada nos próprios autos, por isso que não
carece do trânsito em julgado da sentença final condenatória. É que a
decisão interlocutória, que fixa multa diária por descumprimento de
obrigação de fazer, é título executivo hábil para a execução definitiva.
Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1116800/RS, TERCEIRA TURMA, DJe
25/09/2009; AgRg no REsp 724.160/RJ, TERCEIRA TURMA, DJ 01/02/2008
e REsp 885.737/SE, PRIMEIRA TURMA, DJ 12/04/2007. É cediço que a
função multa diária (astreintes) é vencer a obstinação do devedor ao
cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou entregar coisa,
incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância. Precedentes
do STJ: AgRg no Ag 1025234/SP, DJ de 11/09/2008; AgRg no Ag 1040411/RS,
DJ de 19/12/2008; REsp 1067211/RS, DJ de 23/10/2008; REsp 973.647/RS,
DJ de 29.10.2007; REsp 689.038/RJ, DJ de 03.08.2007: REsp 719.344/PE, DJ
de 05.12.2006; e REsp 869.106/RS, DJ de 30.11.2006. A 1ª Turma, em
decisão unânime, assentou que: a "(...) função das astreintes é vencer a
obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não
fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância"
(REsp nº 699.495/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05.09.05), é possível sua
execução de imediato, sem que tal se configure infringência ao artigo 475-N, do
então vigente Código de Processo Civil" (REsp 885737/SE, PRIMEIRA
TURMA, DJ 12/04/2007). O autor da Ação Popular goza do benefício de
isenção de custas, a teor do que dispõe o 5º, LXXIII, da Constituição
Federal. In casu, trata-se ação de execução ajuizada por autor
popular,objetivando o recebimento de multa diária (astreintes), fixada na
liminar deferida initio litis, ante descumprimento do provimento judicial.
A admissão do Recurso Especial pela alínea "c" exige a comprovação do
dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias
que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples
transcrição das ementas dos paradigmas.Precedente desta Corte: AgRg nos
EREsp 554.402/RS, CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006. Recurso Especial
provido. REsp 1098028 / SP RECURSO ESPECIAL 2008/0238774-0. Ministro
LUIZ FUX. PRIMEIRA TURMA. DJe 02/03/2010.
20
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entendimento do C. STJ, senão vejamos:
fls. 21
Assim, inexistem dúvidas quanto a possibilidade de serem
antecipados os efeitos da medida emergencial perseguida com vistas a evitar a
ocorrência de lesão em sendo realizada a licitação para escolha das 02 (duas) Empresas
que seguem ditas “habilitadas” pelo Município de Feira de Santana, através de sua
Comissão de Licitação.
Em relação à necessidade de comprovação de lesão já
de proteção à coisa pública, o STJ vem afirmando, inclusive, bastar tão somente a
ocorrência da “plausibilidade da lesão”, dispensando a ocorrência, in concreto, do
“dano material”, quiçá quando esse se aproxima, caso dos autos, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR.
LESIVIDADE À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCINDIBILIDADE DE
DANO
MATERIAL.
PREQUESTIONAMENTO
DE
DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. Cuida-se de ação popular proposta
contra a Caixa Econômica Federal e outros com o objetivo de declarar a nulidade
de procedimento licitatório instaurado pela empresa pública, mediante a modalidade
de concorrência pública, para contratação de serviço especializado de tratamento
dos documentos coletados em caixa rápido e malotes de clientes. Os autores
sustentaram que a terceirização desses serviços implicará na quebra do sigilo
intrinsecamente ligada à atividade-fim do serviço bancário, que deve guarnecer o
sigilo bancário de seus clientes. O Juízo singular extinguiu a ação popular, sem
julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, ao fundamento de que
os autores, na propositura dessa ação constitucional, deveriam comprovar a
lesividade ao patrimônio público. O Tribunal regional deu provimento à remessa
oficial e ao recurso do Ministério Público Federal para determinar que o Juízo
singular prosseguisse no julgamento do feito e expedisse ofício à Caixa
Econômica Federal para verificar se a contratação dos serviços questionados
persistiam ou tinham sido sucedidos por outro processo licitatório. A Corte
regional entendeu que havia plausibilidade de lesão ao Erário e à moralidade
administrativa pela narrativa trazida na inicial. Por conseguinte, autorizou o
prosseguimento do feito e determinou a realização de diligências, tendo em vista o
transcurso de mais de sete anos entre o ajuizamento da ação e a prolação da
sentença. A jurisprudência deste Tribunal Superior perfilha orientação de que
a ação popular é cabível para a proteção da moralidade administrativa, ainda
que inexistente o dano material ao patrimônio público. Precedentes: REsp
474.475/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9/9/2008, DJe
6/10/2008; e AgRg no REsp 774.932/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 13/3/2007, DJ 22/3/2007. O recurso especial, conforme
delimitação de competência estabelecida pelo art. 105, III, da Carta Magna de
1988, destina-se a uniformizar a interpretação do direito infraconstitucional federal,
razão pela qual é defeso em seu bojo o exame de matéria constitucional, ainda que
para fins de prequestionamento. Precedentes: AgRg no REsp 827.734/RS, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 14/9/2010, DJe
21
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verificada a partir do ato combatido através da Ação Popular, de tão caro que é o dever
fls. 22
22/9/2010; EDcl no AgRg no Ag 1.127.696/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 30/11/2009; e EDcl nos EDcls no
REsp 1.051.773/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09/2/2009. 6. Agravo regimental
não provido. AgRg nos EDcl no REsp 1096020 / SP AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2008/0213917-8.
Ministro BENEDITO GONÇALVES. PRIMEIRA TURMA. DJe 04/11/2010.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC
NÃO CARACTERIZADA – SÚMULA 284/STF – AÇÃO POPULAR –
CONCESSÃO DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL – DEFESA DA
MORALIDADE ADMINISTRATIVA – CABIMENTO – ART. 6º, §§ 1º A 3º, DA LICC
– PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – NÃO-CONHECIMENTO – ART. 462 DO
CPC – IUS SUPERVENIENS – ART. 257 DO RI/STJ E SÚMULA 456/STF – LEI
11.445/2007 – REQUISITOS PARA PRORROGAÇÃO DE PRAZO –
PERTINÊNCIA – VERIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO ESPECIAL
– RETORNO À INSTÂNCIA ORDINÁRIA. Cuida-se, originariamente, de ação
popular ajuizada por Orlando Pegoraro contra o Município de Farroupilha, para
declarar a nulidade do contrato de concessão de serviço público de transporte
coletivo n.º 2/98 (termo aditivo) firmado com o Expresso Caxiense e dos de n.ºs
2/2002, 3/2002 e 4/2002, celebrados com a empresa Bento Gonçalves de
Transportes Ltda. Ao alegar violação ao art. 535 CPC, deve o recorrente indicar
com precisão em que consiste a omissão, contradição ou obscuridade do julgado.
Aplica-se a Súmula 284/STF quando forem genéricas as alegações. A
jurisprudência do STJ admite o ajuizamento de ação popular na defesa da
moralidade administrativa, ainda que inexista dano material ao patrimônio
público. REsp 964909 / RS RECURSO ESPECIAL 2007/0148623-3. Ministra
ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. DJe 23/11/2009.
*************
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE
LESIVIDADE MATERIAL. OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
CABIMENTO. LOTEAMENTO TIPO RESIDENCIAL. TRANSFORMAÇÃO EM
TIPO MISTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA ENTRE JULGADOS DO MESMO
TRIBUNAL. SÚMULA 13/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA 211/STJ. A ação popular é instrumento hábil à defesa da moralidade
administrativa, ainda que inexista dano material ao patrimônio público. Precedentes
do STJ: AgRg no REsp 774.932/GO, DJ 22.03.2007 e REsp 552691/MG, DJ
30.05.2005). O influxo do princípio da moralidade administrativa, consagrado no art.
37 da Constituição Federal, traduz-se como fundamento autônomo para o exercício
da Ação Popular, não obstante estar implícito no art. 5º, LXXIII da Lex Magna.
Aliás, o atual microssistema constitucional de tutela dos interesses difusos, hoje
compostos pela Lei da Ação Civil Pública, a Lei da Ação Popular, o Mandado de
Segurança Coletivo, o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e
do Adolescente, revela normas que se interpenetram, nada justificando que a
moralidade administrativa não possa ser veiculada por meio de Ação Popular. Sob
esse enfoque manifestou-se o S.T.F: "o entendimento no sentido de que, para o
cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a
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Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjba.jus.br/esaj, informe o processo 0806244-26.2015.8.05.0080 e o código 19680CC.
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invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se
desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo
dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é
ofensivo ao inciso LI do art. 5° da Constituição Federal, norma esta que
abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o
patrimônio moral, o cultural e o histórico." (RE nº 170.768/SP, ReI. Min. Ilmar
Galvão, DJ de 13.08.1999). Em tese, o interesse local é exteriorizado pela vontade
política, porquanto a lei local reflete o anseio da comunidade mediante a boca e a
pena dos legisladores eleitos pelos munícipes. Entretanto, no caso dos autos,
verifica-se pelo histórico legislativo do Município de Bady Bassitt que o interesse da
comunidade local sempre foi o de proibir a construção de hotéis, motéis,
lanchonetes dançantes e similares às margens da rodovia, consoante se observa
às fls. 450 do acórdão recorrido. Compete ao Município legislar sobre questões
atinentes a interesse local, dentre eles, promovendo o adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da
ocupação do solo urbano, cuja população está sujeita às limitações urbanísticas
impostas pelo Poder Público, que, in genere , são realizadas em prol do interesse
coletivo. Sob esse enfoque o acórdão recorrido assentou: "(...) A imoralidade do ato
administrativo está bem estampada na Ata da Seção Extraordinária, realizada na
Câmara Municipal de Bady Bassit no dia 23.12.1996, quando o Projeto de Lei nº
63/96, de autoria do Executivo Municipal foi discutido e aprovado. Restou evidente
que a transformação do loteamento residencial para de uso misto foi unicamente
para atender interesses de algumas pessoas, inclusive de vereador do Município,
que ali pretendiam construir motéis. A Lei Municipal nº 1.310/97 padece de vícios,
uma vez que foi promulgada para atender determinadas pessoas, deixando de
estabelecer regras gerais, abstratas e impessoais." fls. 451. A título de argumento
obter dictum , registre-se, a Lei Municipal 1. 310/97, que alterou a destinação do
local de uso residencial, porquanto despida de interesse público, à míngua de real
vantagem para a comunidade, restou revogada seis meses após a sua edição,
consoante se infere do voto-condutor do acórdão recorrido. O julgamento
antecipado da lide (art. 330, I, CPC), não implica cerceamento de defesa, se
desnecessária a instrução probatória. Precedentes do STJ: REsp 797.184/DF, DJ
09.04.2008 e REsp 834.482/RN, DJ de 22.10.2007. O art. 131, do CPC consagra o
princípio da persuasão racional, habilitando-se o magistrado a valer-se do seu
convencimento, à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao
tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto constantes dos
autos, rejeitando diligências que delongam desnecessariamente o julgamento,
atuando em consonância com o princípio da celeridade processual. REsp 474475 /
SP RECURSO ESPECIAL 2002/0108946-1. Ministro LUIZ FUX. PRIMEIRA
TURMA. DJe 06/10/2008.
Em relação ao que pensa a Corte Constitucional sobre o
tema, eis o:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
POPULAR. PRESSUPOSTOS. LESIVIDADE AO ERÁRIO. PRESUNÇÃO
DECORRENTE DA ILEGALIDADE DO ATO PRATICADO. CONTROVÉRSIA
ACERCA DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. QUESTÃO
RESTRITA AO ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA
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fls. 23
fls. 24
ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. OFENSA REFLEXA. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para o
cabimento da ação popular, a própria ilegalidade do ato praticado pressupõe a
lesividade ao erário. A questão alusiva à necessidade de produção de prova pericial
demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente. Violação às
garantias constitucionais do processo, se existente, ocorreria de modo reflexo ou
indireto. (destacamos)
medidas que evitem prejuízos, ao Erário.
a) DA OFENSA AO ARTIGO 5°, CAPUT, DA CF
(PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA INTERDIÇÃO DE
DISCRIMINAÇÕES):
Dispõe o artigo 5°, caput, da Constituição que "todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade".
A norma constitucional veicula o secular princípio da isonomia,
também conhecido como princípio da equidade, contemplado na ordem jurídica brasileira
com status de direito fundamental dos cidadãos. Sua proeminência no nosso sistema
constitucional é manifesta, pois, como lembra MAREN TABORDA ele penetra, informa e
dá conteúdo aos demais direitos e garantias constitucionais.
O princípio isonômico suscita, todos sabem, infindáveis, acalorados e
apaixonantes debates em diversos planos do conhecimento humano. A propósito, o
Supremo Tribunal Federal tem contribuído para a exegese desse princípio fundamental, o
qual já foi alvo de decisões da Corte. Entre outros julgados que enfrentaram o tema cabe
invocar, pelo seu sentido objetivo e didático, a decisão do Tribunal proferida no RE n°
161.243-6, do Distrito Federal, relatado pelo Ministro CARLOS VELLOSO, um de nossos
mais eminentes constitucionalistas (DJU de 19.12.97)
Tratava-se, nesse precedente, de saber se havia maltrato ao caput do
artigo 5° da Constituição pelo fato de uma empresa francesa, no Brasil, dar tratamento
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É o STF quem autoriza, via ação popular, que o Estado-Juiz adote
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diferenciado a trabalhadores de nacionalidade francesa, privilegiando-os em relação aos
trabalhadores brasileiros. O Ministro VELLOSO assim delimitou o tema em debate: "A
questão é, pois, puramente jurídica: seria possível, tendo em vista o princípio isonômico,
que a um empregado da empresa francesa, em território nacional, não fosse aplicado o
Estatuto Pessoal da Empresa, só pelo motivo de o empregado não ser francês?".
A Corte entendeu que o discrímen imposto pela empresa, isto é, a
5° da C.F. Para chegar a essa conclusão, o Tribunal enfrentou o tema da natureza jurídica
do princípio da isonomia, dizendo, na palavra do Ministro, que "a discriminação que se
baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a
raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc é inconstitucional". Lembrou ainda que a essa
conclusão também chegara o STF no julgamento do AI n° 110.846 (AgRg) do Paraná, de
relatoria do ilustre Ministro CÉLIO BORJA, assim ementado, verbis:
"Princípio da isonomia. Não é vulnerado quando a mesma
parte, em causas idênticas e processos distintos julgados pelo
mesmo Tribunal; recebe decisões diversas. A discriminação
proibida é a que se funda em atributo, qualidade, nota
intrínseca ou extrínseca do sujeito enunciados na
Constituição, art. 153, § 1º (DJU de 05.09.86).
No caso concreto, o 1º Réu deixou de obedecer a norma federal que
disciplina diretrizes nacionais para o saneamento básico; deixou de convocar audiência
pública e, mais ainda, não fez constar na Lei Complementar submetida para aprovação
em regime de urgência, a indispensável participação da sociedade através do controle
social.
b) O DESRESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
PROPORCIONALIDADE:
Como anota CANOTILHO, em seu monumental Direito Constitucional
as leis interventivas que limitam ou restringem o gozo dos direito fundamentais do cidadão
— e é o caso da norma ora impugnada em relação aos princípios constitucionais da
isonomia, da interdição de discriminações, do mérito e da vedação de preferência entre
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nacionalidade do trabalhador, ofendia o princípio da igualdade inscrito no caput do artigo
fls. 26
Estados — devem atender, para se legitimarem, ao chamado princípio da
proporcionalidade ou da proibição de excesso, como designado pela doutrina
constitucional alemã, ou ainda princípio da razoabilidade, expressão do constitucionalismo
americano.
Se um ato da administração restringe, de alguma forma, o gozo de
jurisprudência, só será constitucional se — e somente se — cumprir todas as exigências
desses três sub-princípios que compõem o princípio da proporcionalidade. Não é o caso
dos autos! Eis o entendimento do C. STJ sobre o tema:
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO DE
MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA VERSUS
PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE.
DECISÃO
EXTRA PETITA.
INOCORRÊNCIA. Em excepcionalíssimos casos, o julgador pode,
desaferrando-se da rígida literalidade da lei, aplicar a melhor solução
ao caso concreto, sem que isto signifique extrapolar o controle de
legalidade consagrado ao Poder Judiciário, motivo pelo qual, na
espécie, ficam afastadas as alegações de julgamento extra petita e de
violação ao Princípio da Congruência. Recurso especial a que se nega
provimento. " (STJ, REsp 772,705/AC, 6.ª Turma, Rel. Min. CELSO
LIMONGI (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 22/02/2010)
Como se observa do recente julgado acima transcrito, o Estado-Juiz
não pode silenciar quando trazido para análise prova de ocorrência de abusos e
ilegalidades como a que se verifica no caso concreto, capaz inclusive de causar a
população prejuízos irreparáveis, vez que a concessão fala de CONCESSÃO DE UM
SERVIÇO ESSENCIAL PARA TODOS COM DURAÇÃO DE 15 (QUINZE) ANOS,
prorrogáveis por igual período, o que não pode ser tratado com o descaso que se observa
no edital que traz o Autor ao conhecimento de Vossa Excelência.
O TCU tem decisões reiteradas no sentido de impedir a validade
de certames licitatórios onde a competitividade esteja prejudicada por conta das
condutas indevidas de gestores – como aqui se verifica:
ACÓRDÃO Nº 2922/2010 – TCU – Plenário
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direitos fundamentais dos cidadãos, este ato, como conclui em uníssono doutrina e
1. Processo nº TC 006.640/2005-7.
2. Grupo I - Classe VII – Assunto: Representação
3. Interessada: Procuradoria da República no Estado de Rondônia
4. Entidade: Prefeitura Municipal de Rolim de Moura – RO
4.1. Responsáveis: Ivo Narciso Cassol, CPF 304.766.409-97; Salomão da
Silveira, CPF 192.743.789-04; Genean Prestes dos Santos Barreto, CPF
316.812.982-87; Ednilce Garcia de Almeida, CPF 390.286.232-72; Erodi
Antônio Matt, CPF 219.830.542-91; Márcia Ferreira Gomes, CPF
290.527.422-00; Construtel Terraplenagem
Ltda., CNPJ N°.
03.317.424/0001-72; JK Construções e Terraplenagem Ltda., CNPJ N°.
01.886.611/0001-41; Construtora Pedra Lisa Ltda. CNPJ 01.658.282/000181; Rossoni e Rossoni Ltda., CNPJ 01.655.793/0001-40; Ilva Mezzomo,
CPF 051.970.582-34; Josué Crisóstomo (CPF não informado).
5. Relator: Ministro Valmir Campelo
Sumário:
REPRESENTAÇÃO.
FRAUDE
À
LICITAÇÃO.
DIRECIONAMENTO
DE
PROCESSO
LICITATÓRIO.
MULTA.
INABILITAÇÃO. INIDONEIDADE. CIÊNCIA.
Na ocorrência de fraude à licitação, com o envolvimento do gestor público e
das empresas participantes, impende declarar a inidoneidade do licitante
fraudador para participar de licitação na Administração Pública Federal e
inabilitar o gestor público para o exercício de cargo em comissão ou função
de confiança.
VOTO:
(...)
5.
O que se aprecia neste feito é a ocorrência de direcionamento de
procedimentos licitatórios, com conduta imputável tanto às empresas
participantes como ao ex-Prefeito do Município de Rolim de Moura-RO, Sr.
Ivo Narciso Cassol, e aos integrantes das comissões de licitação.
6.
Os procedimentos de direcionamento são evidenciados pelo fato de
ter sido obstada a ampla competitividade entre os licitantes, na medida em
que foram todos regulados por carta-convite, em que foram convidadas
para participar dos certames empresas que tinham por sócios-proprietários
parentes do então ex-prefeito.
7.
Ademais, restou comprovada a enorme semelhança entre as
propostas das empresas licitantes – muito além do que se possa admitir
para uma simples coincidência – a demonstrar os seguintes fatos: preços
praticamente iguais; formatação idêntica das propostas, inclusive com os
mesmos erros gramaticais, de ortografia e de impressão; incidência de
dizeres idênticos.
(...)
10. Pois bem, para cada uma das licitações sagrou-se vencedora uma
das empresas investigadas. Para a primeira, a empresa Construtel
Terraplenagem; para a segunda a empresa JK Construções e
Terraplenagem; e para a terceira, a empresa Pedra Lisa.
11. Evidencia-se, assim, diante de todo o quadro comprobatório carreado
aos autos, da estreita relação de parentesco entre os proprietários das
empresas com o então prefeito, das similitudes formais e de conteúdo das
propostas, da forma como as empresas foram convocadas a participar da
licitação (carta-convite), que praticamente foram combinados os resultados
para haver uma divisão entre os objetos licitados, de modo a que cada
empresa se sagrasse vencedora em dada licitação.
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fls. 27
fls. 28
12. Tais procedimentos atentam contra os princípios da moralidade, da
impessoalidade e da publicidade, enquadrando-se nas proposições
normativas previstas nos arts. 60 e 46 da Lei nº 8.443/92, que cominam a
sanção de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função
de confiança para os agentes públicos envolvidos e a de declaração de
inidoneidade para as empresas participantes da fraude à licitação.
Acórdão n.º 856/2012-Plenário, TC 009.220/2009-9, rel. Min. Augusto
Sherman Cavalcanti, 11.4.2012.
CONJUNTO
ROBUSTO
DE
ELEMENTOS
QUE
INDIQUEM
DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO EM FAVOR DE CERTA EMPRESA,
AINDA QUE DO RESPECTIVO CONTRATO NÃO TENHA RESULTADO
DANO, JUSTIFICA A APLICAÇÃO DE MULTA AOS GESTORES
RESPONSÁVEIS E A DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DA EMPRESA
FAVORECIDA PELA FRAUDE
Tomada de contas especial apurou possíveis irregularidades na Tomada
de Preços 2/2005 realizada pelo Município de Olindina/BA, cujo objeto foi o
fornecimento de alimentação escolar durante o exercício de 2005,
custeado com federais. A despeito de não se ter identificado a ocorrência
de dano ao erário, diversas irregularidades restaram caracterizadas,
conforme síntese apresentada pelo Relator: a) a empresa vencedora do
certame tinha, como sócia, filha do presidente da comissão de licitação; b)
tal empresa, baseada em Sergipe, foi a única participante do certame
realizado na Bahia; c) todos os atos de abertura do referido processo
licitatório ocorreram no dia 26/1/2005; d) a ficha de inscrição cadastral
emitida pelo Estado de Sergipe da empresa apresentava prazo de validade
expirado; e) a ata do Conselho Municipal de Alimentação Escolar do
Município que atestou o recebimento dos produtos e aprovou as contas
tem data anterior à da realização das despesas; f) os conselheiros que
assinaram a referida ata não constam no rol de Conselheiros registrados
no FNDE para o período de 9/4/2003 a 9/4/2005. Em face desse conjunto
probatório, concluiu o relator, na mesma linha de entendimento da unidade
técnica e do MP/TCU que “houve direcionamento e fraude na referida
licitação” e que os responsáveis e a empresa deveriam ser apenados .
Deixou, contudo, de acatar a sugestão de aplicação de multa do art. 58 da
Lei nº 8.443/1992 à empresa, tendo em vista a inexistência de débito. O
Tribunal então, ao endossar a proposta do relator decidiu: a) aplicar ao exPrefeito do município multa no valor de R$ 10.000,00 e aos integrantes da
comissão de licitação, no valor de R$ 5.000,00; b) declarar a inidoneidade
da empresa Vitor e Souza Comércio Ltda. para contratar com a
Administração por um ano, com suporte no comando contido no art. 46 da
Lei nº 8.666/1993.
DOS PEDIDOS:
Ex positis, pugna o Autor:
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fls. 29
a)
Sejam
antecipados
os
efeitos
da
MEDIDA
EMERGENCIAL,
LIMINARMENTE, inaudita altera parte, com o fito de suspender a licitação
008/2015, tornando sem efeito todo e qualquer ato derivado do edital em
comento, até decisão definitiva transitada em julgado deste MM Juízo, sob
pena do pagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a
caracterizar a falta, crime de desobediência ou, ao menos sucessivamente,
até a prolação de sentença de mérito na causa;
b) A Intimação pessoal do ilustre representante do Ministério Público para
que atue no presente feito e a citação dos Réus para que contestem a ação
na forma e prazo legal;
c) No mérito, SEJA JULGADA PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO para
declarar nulo o ato de habilitação da Empresa de Ônibus Rosa Ltda e
Auto Ônibus São João Ltda, no processo de licitação n. 008/2015, vez
que ambas as Empresas não atendem os requisitos previstos no edital, bem
assim por restar o instrumento convocatório (edital), eivado de vícios
insanáveis, sempre passíveis de nulidades aptas a causar grave prejuízo ao
erário, o que viola diversos preceitos legais, aplicando-se ainda aos
gestores, ora Réus, as penalidades constantes na lei de improbidade
administrativa e no art. 90 e seguintes da lei 8.666/93, tudo na melhor
forma da lei.
d) A condenação dos Réus na verba de sucumbência arbitrado em 20%
sobre o valor da causa.
e) Seja determinada, na forma do art. 40 do CPP, a extração de peças e
seu devido encaminhamento ao Ministério Público para que adote as medidas
cabíveis.
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ser suportada pela pessoa física dos gestores municipais, sem prejuízo de
fls. 30
Por fim, protesta por todos os meios de prova em direito
admitidos, requerendo especialmente produção de prova oral a partir da oitiva das partes,
prova testemunhal e juntada de novos documentos que de logo igualmente requer.
Atribui-se a presente ação o valor de R$ 1.200.000.000,00 (um
Nestes termos,
Pede e espera urgente deferimento.
Feira de Santana, 03 de agosto de 2015.
LUANA DOURADO CAMPOS
OAB/BA 27.108
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bilhão e duzentos milhões de reais).