1
UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRO- REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
A NOVA LEI DO DIVÓRCIO: AVANÇO SOCIAL OU
DESVALORIZAÇÃO DA FAMÍLIA?
Autora: Roberta Silva Simões
Orientador: Dr. José Eduardo Sabo Paes
BRASÍLIA
2007
2
ROBERTA SILVA SIMÕES
A NOVA LEI DO DIVÓRCIO: AVANÇO SOCIAL OU
DESVALORIZAÇÃO DA FAMÍLIA?
Trabalho apresentado ao curso
de graduação de Direito da
Universidade Católica de Brasília
como requisito para obtenção do
Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Dr. José Eduardo
Sabo Paes
Brasília
2007
3
Simões, Roberta Silva
A nova lei do divórcio: Avanço social ou desvalorização
da
família?
Monografia, Universidade Católica de Brasília, 26 de outubro
de 2007.
Orientação: José Eduardo Sabo Paes.
1. Direito civil. 2. Direito de família I. Paes, José Eduardo
Sabo, orient. II. Universidade Católica de Brasília III. Título
4
Trabalho de autoria de Roberta Silva Simões, intitulado “A nova lei
do divórcio: avanço social ou desvalorização da família?”, requisito parcial
para a obtenção do grau de bacharel em direito, defendida e aprovada em
_______________________ pela banca examinadora composta por:
________________________________________________
José Eduardo Sabo Paes
Orientador
________________________________________________
________________________________________________
________________________________________________
Brasília
2007
5
Dedico esse trabalho a todos aqueles que
acreditam em mim e em minha capacidade.
6
Agradeço a Deus, que tem me abençoado
com a força para buscar meus objetivos.
A meus pais, Carmem e Ademilson, que me
ajudaram a ser a pessoa que hoje sou e que
muitas vezes deixaram de se preocupar
consigo mesmos para me auxiliar a trilhar
meu caminho.
À minha imensa e amada família, por
sempre acreditar em mim.
À minha irmã Renata e meus verdadeiros
amigos por ficarem ao meu lado quando
nem eu mesma queria estar.
7
“A melhor interpretação da lei é a que se
preocupa com a solução justa, não podendo
o seu aplicador esquecer que o rigorismo na
exegese dos textos pode levar à injustiça.”
Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira
8
RESUMO
SIMÕES, Roberta Silva. A nova lei do divórcio: avanço social ou
desvalorização da família? 2007. 97f. Trabalho de conclusão de curso
(graduação) – Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília,
Taguatinga, 2007.
O presente trabalho tratará a respeito da Lei n.º 11.441/07, a chamada “nova
Lei do divórcio”, abordando os aspectos históricos da evolução da família e seu
conceito na evolução da sociedade brasileira além de apresentar a evolução do
conceito de dissolução do vínculo conjugal no país bem como no direito
comparado. A introdução do divórcio no Brasil se deu de forma lenta e gradual,
gerando críticas e opiniões diferenciadas a respeito dos benefícios de sua
introdução. Muitos pensavam que apresentar a possibilidade do divórcio
causaria completa destruição da instituição familiar. Com o passar do tempo,
diversas legislações trataram a respeito do divórcio e facilitaram sua obtenção,
permitindo até mesmo a contração de novas núpcias. A nova lei do divórcio
vem trazer a possibilidade de obtenção do divórcio, separação, partilhas e
inventários através da via extrajudicial. A questão que resta é a seguinte: Essa
facilitação trazida pela nova Lei representa um avanço ou uma afronta à
instituição familiar?
Palavras-chave: Família. Dissolução. Divórcio. Legislação. Extrajudicial.
9
ABSTRACT
SIMÕES, Roberta Silva. The new divorce law: social advance or
depreciation of the family? 2007. 97p. Course conclusion paper (Graduation)
– Law School, Catholic University of Brasilia, Taguatinga, 2007.
The present paper is going to treat about the Law n.º 11441/07, the one called
“The new divorce law”, approaching the historic aspects of the family evolution
and its concept in the evolution of the Brazilian society besides presenting the
evolution of the concept of dissolution of the conjugal bond in the country such
as in the comparative jurisprudence. The introduction of the divorce in Brazil
happened in a slow and gradual form, generating criticism and different
opinions about the benefits of its introduction. Many people believed that
presenting the possibility of the divorce would cause the complete destruction of
the family institution. Through the time, many laws have treated about the
divorce and facilitated its attainment, allowing even the contraction of new
nuptials. The new divorce law brings the possibility to obtain the divorce,
separation, inventories and allotment through the extrajudicial way. The
question is the following: Does this facilitation brought by the new law
represents an advance or depreciation of the family institution?
Key words: Family. Dissolution. Divorce. Jurisprudence. Extrajudicial.
10
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 12
CAPÍTULO 01: EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA ................................. 15
1.1 A família no direito romano......................................................................... 15
1.2 A família no direito canônico ...................................................................... 18
CAPÍTULO 02: O CASAMENTO ..................................................................... 21
2.1 Origem........................................................................................................ 21
2.2 Natureza jurídica ........................................................................................ 22
2.3 Definição .................................................................................................... 25
2.4 Histórico do casamento no Brasil ............................................................... 26
CAPÍTULO 03: A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL ................... 28
3.1 A dissolução do casamento no direito comparado ..................................... 28
3.1.1 Direito argentino.................................................................................... 28
3.1.2 Direito português .................................................................................. 30
3.1.3 Direito alemão........................................................................................ 31
3.1.4 Direito francês ....................................................................................... 33
3.1.5 Direito espanhol .................................................................................... 35
3.2 Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal no Direito Brasileiro: Breve
histórico ............................................................................................................ 36
3.2.1 Direito pré-codificado ........................................................................... 37
3.2.2 O Código Civil de 1916.......................................................................... 38
3.2.3 A dissolução no Direito Constitucional............................................... 41
3.2.4 A Emenda n.º 09 de 1977 ...................................................................... 43
3.2.5 A Lei número 6.515/77........................................................................... 45
3.2.6 A Constituição de 1988 ......................................................................... 47
3.2.7 As modificações posteriores à Constituição de 1988........................ 47
3.2.8 O novo Código Civil .............................................................................. 48
CAPÍTULO 4: O DIVÓRCIO ............................................................................ 50
4.1 Conceito ..................................................................................................... 50
4.2 Generalidades ............................................................................................ 51
4.3 Espécies..................................................................................................... 51
4.3.1 O divórcio por conversão ..................................................................... 52
4.3.2 Divórcio direto ....................................................................................... 62
CAPÍTULO 05: A LEI N.º 11.441 DE 04 DE JANEIRO DE 2007 .................... 70
5.1 Objetivos de criação da Lei ........................................................................ 70
5.2 Requisitos de aplicação da nova Lei .......................................................... 72
5.2.1 Consensualidade................................................................................... 72
5.2.2 Filhos menores...................................................................................... 73
11
5.2.3 Advogados comuns e representação das partes ............................... 74
5.2.4 Facultatividade ...................................................................................... 75
5.2.5 Gratuidade do procedimento extrajudicial.......................................... 75
5.2.6 Divórcio por conversão ........................................................................ 76
5.2.7 Cartório competente ............................................................................. 76
5.3 Documentação necessária para a separação e o divórcio extrajudiciais ... 77
5.4 Do prazo..................................................................................................... 77
5.5 Do nome do (a) separando (a) ou do divorciando (a)................................. 79
5.6 Do restabelecimento da sociedade conjugal .............................................. 80
5.7 Da pensão alimentícia ................................................................................ 80
5.8 Da partilha de bens .................................................................................... 81
5.9 A resolução n.º 35 do Conselho Nacional de Justiça ................................. 82
5.10 Aspectos controvertidos da Lei n.º 11.441/07 .......................................... 84
5.11 A nova Lei do divórcio: Evolução social ou desvalorização da família? ... 86
CONCLUSÃO .................................................................................................. 91
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................ 95
12
INTRODUÇÃO
A primeira instituição estabelecida na sociedade humana foi, de fato, o
casamento.
Nas sociedades antigas, o casamento possuía a função de iniciar a
mulher em um novo culto, em uma nova religião, que passaria a ser a sua
própria, deixando de lado e sendo mesmo excluída da religião de seus pais. A
celebração do casamento, dessa maneira, possuía cunho de ritual sagrado.
De acordo com Fustel de Coulanges:
A instituição do casamento sagrado deve ser tão antiga na raça indoeuropéia como a religião doméstica, por que não se verifica uma sem
a outra. Esta religião ensinou ao homem que a união conjugal é bem
mais do que a relação de sexos ou o afeto passageiro, unindo os dois
esposos pelo laço poderoso do mesmo culto e das mesmas crenças.
A cerimônia das núpcias era, além disso, tão solene, e produzia
efeitos tão profundos, que não nos devemos surpreender se esses
homens julgaram não ser permitido nem possível ter-se mais do que
uma mulher. 1 (COULANGES, 2002, p. 51/52)
Essa união de que trata o autor era tão sagrada que foi considerada
indissolúvel e tornava o divórcio quase impossível. Para a dissolução do
vínculo conjugal seria necessária nova cerimônia religiosa, por que somente a
religião podia desligar aquilo que ela mesma ligara.
Nasce daí a crença perpetuada pela igreja católica e que tem sua
máxima na passagem: “O que Deus juntou não o separe o homem.” 2 .
A idéia da indissolubilidade do casamento permaneceu no seio da
sociedade em geral por longo tempo.
No Brasil, tal pensamento prevaleceu até meados de 1977, quando as
primeiras legislações passaram a tratar da possibilidade da dissolução da
sociedade conjugal.
A introdução da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal no
Brasil não se deu de forma tranqüila. O divórcio, apesar de legalmente
permitido em algumas situações especiais, era extremamente mal visto pela
sociedade de forma geral.
1
COULANGES, Fustel de: A cidade antiga. Tradução: Jean Melville- São Paulo: Martin Claret,
2002. p. 51/52
2
Evangelho de Matheus 19:6.
13
O desquite, conforme era então denominado, causava repulsa nos
círculos sociais mais tradicionais. Ser intitulado como desquitado era
considerado uma ofensa grave capaz de excluir alguém do bom convívio.
O casamento deveria ser suportado, independentemente de nele haver
ou não amor e felicidade. Analisando-se por esse prisma, contrair núpcias era
mais um fardo, uma necessidade social, do que uma demonstração de amor e
afeto.
Com o passar do tempo e a emancipação da mulher, que não mais
dependia do homem para ser o provedor exclusivo da casa, a liberdade
individual dos cônjuges para dissolver a sociedade conjugal passou a ser mais
valorizada, passando a haver a possibilidade até mesmo da contração de
novas núpcias.
A normalidade com que hoje em dia um casamento é desfeito, em
nada remonta aos tempos em que divórcio era sinônimo de fracasso.
É evidente que quando duas pessoas decidem contrair matrimônio, seu
objetivo, geralmente, é formar uma família feliz e duradoura, mas caso isso não
ocorra, os cônjuges não mais devem manter uma vida de aparências perante a
sociedade, eles podem tranquilamente buscar o meio mais apropriado para que
a sociedade conjugal, não mais desejável, seja extinta.
A quantidade de processos judiciais que esperam ter sua solução
efetivada cresce a cada dia, demonstrando a incapacidade do Estado em
tutelar os interesses sociais por completo. Faz-se necessária a criação de
meios eficazes capazes de desafogar o judiciário e atender aos interesses dos
jurisdicionados.
Neste prisma, surge a Lei n.º 11.441/07, que possibilita a realização de
divórcios, separações, inventários e partilhas em cartório através de
instrumento público, facilitando esses procedimentos e oferecendo à população
meios mais rápidos de realizar atos antes morosos.
Exatamente aí se encontra um questionamento de fundamental
importância: A facilitação dos procedimentos exigidos para a separação e o
divórcio não seria uma forma de dar menos importância à família formalmente
constituída pelo casamento, banalizando, assim, uma instituição que tem sido a
base da sociedade por séculos?
14
A Lei n.º 11.441/07, batizada como a nova Lei do divórcio, que permite
a realização de separações, divórcios e partilhas em cartório, sem necessidade
do procedimento judicial, seria um estímulo à desconstituição do casamento?
Através de uma análise histórica da instituição familiar, tanto no Brasil
quanto no direito comparado, da legislação pertinente e da própria Lei n.º
11.441./07, pretende-se, com o presente trabalho, fornecer subsídios
suficientes para que esse questionamento seja respondido.
15
CAPÍTULO 01: EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA
A família, como a concebemos nos dias atuais, vem sofrendo diversas
influências em sua construção ao longo do tempo. Entre essas influências,
pode-se citar a influência da família Romana e da família Canônica, que serão
brevemente explicitadas a seguir.
1.1 A família no direito Romano
“Em Roma, a família era definida como o conjunto de pessoas que
3
estavam sob a patria potestas do ascendente comum vivo mais velho.”
(SOARES,
2007)
O
conceito
de
família,
independia,
assim,
da
consangüinidade. O pater familias exercia a sua autoridade sobre todos os
seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e sobre as mulheres
casadas com seus descendentes.
A família era, dessa maneira, nas palavras de Arnoldo Wald (2002, p.
09)
“simultaneamente
jurisdicional.”
4
uma
unidade
econômica,
religiosa,
política
e
A princípio, havia um patrimônio único que pertencia à família,
embora fosse administrado pelo pater. Em uma fase mais evoluída do direito
romano, surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por
pessoas que estavam sob a autoridade do pater.
“A família era uma unidade religiosa, pois tinha uma religião própria, a
religião doméstica dos antepassados falecidos. 5 ” (COULANGES, 2002, p. 50)
Muito embora aleguem alguns estudiosos que num primeiro momento
da história Romana, a família teria vivido sob a autoridade feminina,
fundamentando o parentesco gerado pela uterinidade e sendo a mulher
3
SOARES, Marcelo Leite Coutinho. Relato sobre a família. Fevereiro, 2005. Disponível em
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=664 Acesso em 10 de maio de 2007.
4
WALD, Arnoldo: O novo direito de família- 14 ed. – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 09.
5
COULANGES, Fustel de: A cidade antiga. Tradução: Jean Melville- São Paulo: Martin Claret,
2002. p. 50
16
considerada o centro criador da família, não existem registros históricos
românicos sobre tal especulação. A liderança da família romana teria sido
retirada das mãos da mulher (para os que acreditam que em um dado
momento histórico ela a deteve) e entregue ao homem, criando-se com isto um
novo sistema familiar, fundado exclusivamente na autoridade masculina.
“O pater familias administrava a justiça dentro dos limites da casa, e,
na primeira fase do direito romano, a família era uma unidade política,
constituindo-se o Senado da reunião dos chefes de família.” 6 (WALD, 2002, p.
10)
O pater era uma pessoa independente, chefe dos seus descendentes,
e estes eram sujeitos à autoridade alheia.
A mulher, ao se casar, podia continuar sob a autoridade paterna ou
passar a se submeter à autoridade do marido. O que não se admitia era que
uma mesma pessoa pertencesse a duas famílias simultaneamente.
Existiam em Roma dois tipos de parentesco, que eram denominados
agnação e cognação. A primeira espécie vinculava as pessoas que estavam
sujeitas ao mesmo pater, mesmo quando não fossem consangüíneas - filho
natural e filho adotivo do mesmo pater, por exemplo. A cognação era o
parentesco pelo sangue que existia entre as pessoas que não deviam
necessariamente ser agnadas uma da outra.
Ao lado da família, existia a gens, que podia ser considerada com
sendo um agregado das famílias oriundas de um tronco comum. A gens criava
entre seus membros direitos sucessórios e exercia importante função política,
tendo território próprio e chefe- o pater gentis.
A esse respeito, assim opina Caio Mário da Silva Pereira
Esta organização romana é fundamental para a compreensão da
família descrita em praticamente todos os códigos modernos, desde o
alemão de 1896, ao de Napoleão de 1804, como ao brasileiro de
1916. 7 (2003, p. 13)
6
WALD, Arnoldo: O novo direito de família- 14 ed. – São Paulo: Saraiva, 2002, p. 10
PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 20
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 2. p. 13
7
17
A evolução da família romana foi no sentido de se reduzir, de forma
progressiva, a autoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos
filhos e substituindo-se o parentesco agnatício pelo cognatício.
Assim, o pater perdeu o direito de vida e de morte que exercia sobre os
filhos e sobre a mulher. Os filhos passaram a administrar seus próprios
pecúlios. A emancipação do filho, que, outrora, era considerada como sendo
uma pena, passou a ser um favor, conservando o emancipado os seus direitos
sucessórios.
No Império Romano, desaparece a gens e passam a ser concedidos
direitos sucessórios e alimentares aos cognados. O Estado passa a limitar a
autoridade do chefe da família, admitindo que os descendentes possam
recorrer ao magistrado no caso de abuso do pater. Some a venda dos filhos em
relação ao pai, e a este só se permite aplicar penas moderadas. A mãe passa a
ser autorizada a substituir o pai, ficando com a guarda dos filhos. Passa ela
também a possuir direitos sucessórios na herança do filho, tornando-se
herdeira legal na ausência de descendentes e de irmãos consangüíneos do
falecido. Por sua vez, o Senado passa a conceder aos filhos direitos na
sucessão materna.
O parentesco dominante passa a ter como fundamento a vinculação do
sangue, e o pátrio poder sofre importantes restrições, como esclarece Marciano
no Digesto 8 :
Carcopino, no seu estudo sobre a vida cotidiana dos romanos,
assinala que, à medida que o pai deixava de ser a autoridade severa
e arbitrária dos primeiros tempos para reconhecer a autonomia e a
independência dos filhos, multiplicava-se em Roma a figura leviana
do filius mimado e egoísta, gastando num dia fortunas acumuladas
pelo trabalho de gerações, caracterizando assim uma sociedade que
adquiriu o hábito do luxo e perdeu a sobriedade. Após o austero e
rígido pater, veio a época da soberania incontestável das novas
9
gerações. (CARCOPINO, 1939, p. 97)
Como conseqüência de todo esse processo evolutivo, realizou-se a
emancipação gradual e progressiva da mulher romana. Na época imperial, a
8
O Digesto, conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas, é uma compilação de
fragmentos de jurisconsultos clássicos. É obra mais completa que o Código e ofereceu maiores
dificuldades em sua elaboração. Digesto vem do latim digerere - pôr em ordem.
9
Jérôme Carcopino, La vie quotidienne a Rome à l´ apogée de l´Empire , Paris, Libr. Hachette,
1939, p. 97
18
mulher passa a gozar de completa autonomia, participando da vida social e
política, não se satisfazendo mais com as suas funções exclusivamente
familiares. Corresponde a essa fase a dissolução da família romana,
corrompida pela riqueza. Os adultérios e divórcios se multiplicam.
1.2 A família no direito canônico
“Na
sociedade
Romana,
o
casamento
deveria
sempre
ser
monogâmico, mas este somente representava um simples fato social. Com o
advento do Cristianismo, adotado como religião oficial do Império Romano, a
partir do século IV, o mesmo passou a ser considerado um sacramento.”
10
(RIBEIRO, 2002)
A simples celebração do matrimônio foi elevada a rito sacramental,
simbolizando a união de Cristo e de sua Igreja, passando o casamento a ser
considerado uma união indissolúvel e abençoada por Deus, conforme os
preceitos bíblicos de que "o que Deus uniu, não separe o homem.”
A partir da Idade Média, fortalecido o poder da Igreja, esta começou a
interferir de forma decisiva nos institutos familiares e como ela e o Estado se
confundiam nas pessoas do rei e do papa, as suas normas eram também as
normas estatais.
A Igreja somente empenhou-se realmente em combater tudo o que
pudesse desagregar o seio familiar: o aborto, o adultério, e
principalmente o concubinato, nos meados da Idade Média, com as
figuras de Santo Agostinho e Santo Ambrósio. Até então, o
concubinatus havia sido aceito como ato civil capaz de gerar efeitos
tal qual o matrimônio. Os próprios reis mantiveram por muito tempo
esposas e concubinas e até mesmo o clero deixou-se levar pelos
desejos lascivos, contaminando-se em relações carnais e devassas,
sendo muito comum a presença de mulheres libertinas dentro dos
conventos. 11 (PEREIRA, 2003. p. 92).
10
RIBEIRO, Simone Clós Cesar. As inovações constitucionais no Direito de Família . Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3192>. Acesso em: 26 jun. 2007.
11
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit. p. 92
19
Os primeiros casamentos de que se tem registro haviam sido
realizados apenas com o consentimento dos nubentes, e esta simplificação na
celebração fez com que surgissem dentro da sociedade, relações consideradas
como clandestinas. A partir daí, a Igreja sentiu-se obrigada a exigir, para
convalidar o ato nupcial, a presença de um de seus representantes.
Do século X ao século XV a única forma de casamento que tornou-se
aceita foi a eclesiástica, objetivando a igreja, dessa maneira, ordenar as
paixões humanas e a luxúria pecaminosa.
De acordo com a doutrina católica, o casamento constituía-se através
do simples consenso dos nubentes e era um ato indissolúvel. Uma vez
casados, nada além da morte poderia separar os noivos, que agora formariam
‘uma só carne’. Este casamento perpétuo tinha a função de garantir a ordem
social, impedindo que os laços constituídos se rompessem, punindo os homens
e mulheres que ousassem se separar com o banimento social.
“Na Idade Média passou a fazer parte do rito matrimonial a autorização
das famílias dos noivos, sempre influenciadas pela situação social e econômica
das famílias, principalmente da mulher, cabendo a esta a entrega de um dote ao casar a filha, deveria o pai pagar ao noivo algo muito semelhante a uma
indenização, um patrimônio que seria por aquele administrado, ficando assim
solteiras as moças que não pudessem pagar um dote, ou unindo-se sem as
bênçãos da Igreja.” 12
De 1542 a 1563, os católicos reuniram-se em Trento 13 e publicaram as
normas do Concílio referentes ao casamento, reafirmando o seu caráter
sacramental e reconhecendo a competência exclusiva da Igreja Católica para a
sua celebração e validação. Cuidaram os religiosos ainda de consolidar o
casamento como um ato formal e público exigindo-se a expedição de
proclamas no domicílio dos contraentes.
No ano de 1564, Portugal, como país católico, tornou obrigatórias em
todas as suas terras, incluindo as colônias, as Normas do Concílio de Trento
relativas ao casamento, que foram introduzidas mais tarde nas Ordenações
12
WALD, Arnoldo. Op. cit. p. 14
Comuna italiana da região do Trentino-Alto Ádige, província de Trento, com 104.844
habitantes. Estende-se por uma área de 157 km², tendo uma densidade populacional de 668
hab/km²
13
20
Filipinas e que vigoraram entre nós até a promulgação do Código Civil de 1916.
Como o casamento civil era desconhecido do mundo, o que tornava válida a
união entre um homem e uma mulher era exclusivamente o casamento
religioso realizado pela Igreja Católica.
No fim da Idade Média, tem-se a Igreja e sua Reforma e os Tribunais
do mundo em conflito. Para os católicos cabia somente à Igreja disciplinar o
casamento; para os não católicos, caberia ao Estado e tão somente a ele a
regulamentação dos atos nupciais. Nos países da Reforma Protestante
começavam a surgir as primeiras leis civis disciplinando o casamento não
religioso e fazendo dele o único válido legalmente.
Os canonistas opuseram-se seriamente ao divórcio, considerando-o
contrário a toda índole da família e ao interesse dos filhos, cuja formação
prejudicaria.
No pensamento canônico, o matrimônio não seria apenas um contrato,
um acordo de vontades, mas também um sacramento. Dessa maneira, não
podiam os homens dissolver a união realizada por Deus: quod Deus conjunxit
homo non separet. 14 .
Tanto no Velho como no Novo Testamento encontra-se a idéia de que
o marido e a mulher constituem uma só carne:
Gênesis 2:24 É por isso que o homem deixa o seu pai e a sua mãe
para se unir com a sua mulher, e os dois se tornam uma só pessoa.
Mateus 19:6 Assim já não são mais dois, mas uma só carne.
Portanto o que Deus juntou, não o separe o homem.
Até o ano de 1861, a Igreja foi detentora e a disciplinadora exclusiva
dos direitos matrimoniais, mas com o aumento dos cidadãos não católicos e
com as influências dos países protestantes e de seus imigrantes no Brasil, foi
publicada no ano de 1861 a Lei no. 1.144 que conferia direitos civis ao
casamento religioso realizado por outras religiões que não a católica; o Decreto
no. 3.069, do ano de 1863, regulamentou a lei de 1861 e permitiu as formas de
casamento acatólico e misto; um avanço que fez com que a Igreja perdesse
parte de seu poder ao mesmo tempo abrindo caminho para o casamento civil.
14
“O que Deus juntou não o separe o homem.”
21
CAPÍTULO 02: O CASAMENTO
2.1 Origem
Esse breve estudo a respeito das origens históricas do casamento
deixará de lado a fase primitiva, em que o macho empunhava seu tacape e
capturava a fêmea que despertava seu desejo. Nessa união, nascida da força,
não existia casamento, mas sim captura.
Acredita-se que o primeiro casamento foi celebrado por Deus entre
Adão e Eva após constatar que não convinha que o homem estivesse só.
Gênesis 2.18 - E disse o senhor Deus: Não é bom que o homem
esteja só: far-lhe-ei uma adjutora que esteja como diante dele.
E, de fato, assim sempre tem sido: o homem sempre procurou uma
companheira que estivesse ao seu lado. A importância dada pelo Senhor ao
matrimônio foi tamanha que Jesus realizou seu primeiro milagre - a
transformação de água em vinho - em uma festa de casamento.
Caso se entenda mais oportuno negar esta origem divina do
casamento, é pacífica, no entanto, a afirmação de que a família oficialmente
constituída precedeu o próprio Estado:
A família é o núcleo social primário mais importante que integra a
estrutura do Estado. Como sociedade natural, correspondente a uma
profunda e transcendente exigência do ser humano, a família
antecede nas suas origens o próprio Estado. Antes de se organizar
politicamente através do Estado, os povos mais antigos viveram
socialmente em famílias. 15 (VARELA, 1982, p. 30)
No mesmo sentido, analisa José Sebastião de Oliveira:
Assim, a família como instituição social é uma entidade anterior ao
Estado, como nação politicamente organizada, anterior à própria
religião e também ao direito que hoje a regulamenta, que resistiu a
todas as transformações que sofreu a humanidade, quer de ordem
consuetudinária, econômicas, sociais, científicas ou culturais, através
da história da civilização, sobrevivendo praticamente incólume,
15
VARELA, João de Matos Antunes. Direito de família. Lisboa: Petrony, 1982, p. 30
22
quando passou a existir na sua estrutura mais simples, certamente de
forma involuntária e natural, seguindo paulatinamente, na sua
primordial função natural que é da conservação e perpetuação da
16
(1999, p. 07).
espécie humana.
Em Roma, a princípio, havia a confarreatio, a coemptio e o usus. A
primeira era considerada o casamento da classe mais privilegiada, os patrícios,
sendo correspondente ao casamento religioso. Caracterizava-se, entre outros
aspectos, pela oferta aos deuses de um pão de trigo, costume que permanece
em nossos dias representado pelo bolo de casamento.
A coemptio era o matrimônio da plebe, constituindo-se no casamento
civil, e o usus era a aquisição da mulher pela posse, equivalendo-se a uma
espécie de usucapião.
Todas essas formas de matrimônio investiam o marido de poder; a
mulher e seu patrimônio passavam a ser sua propriedade. Com a evolução dos
povos ao longo dos tempos, chegou-se, por fim, ao matrimônio livre, em que
apenas se requeriam a capacidade dos contraentes, o consentimento destes e
a ausência de impedimentos, requisitos estes que permanecem até os dias
atuais.
2.2 Natureza jurídica
O casamento foi por muito tempo considerado como um sacramento,
ou seja, algo ligado à divindade. Isso significa dizer que acreditava-se ser o
casamento instituído por Deus, devendo ser regulado somente pela lei
religiosa. Era esta a posição na doutrina, entre outros, de Borges Carneiro e
Coelho da Rocha, respectivamente:
Matrimônio é a associação permanente do homem e da mulher,
instituída por Deus para gerar e educar filhos, e para recíproco
socorro de ambos. É originalmente um contrato: a Religião, porém, a
consagrou, e elevou à dignidade de sacramento. 17 (CARNEIRO,
1826, p. 16)
16
OLIVEIRA, José Sebastião de. A evolução do conceito de família à luz do direito civil e
do direito constitucional brasileiro, ao longo dos períodos históricos: colonial, imperial e
republicano, e o reflexo deles na constituição da família contemporânea. São Paulo, 1999.
Tese apresentada ao Doutorado em Direito das relações sociais PUCSP, p. 07
17
CARNEIRO, Manuel Borges. Direito civil de Portugal. Lisboa: Régia, 1826, p. 16.
23
O matrimônio entre nós contém um contrato, e ao mesmo tempo é
um sacramento; e por isso regula-se pelas leis civis, e conjuntamente
com as eclesiásticas. São os matrimônios que formam, perpetuam e
decidem da sorte das famílias, que por isso a todos os legisladores
têm merecido especial atenção: e em quase todas as nações se têm
neles feito intervir a religião, para os sancionar, e implorar a bênção
do Céu sobre o ato mais importante, do qual depende a felicidade ou
desgraça dos indivíduos, que o contraem, e a da sociedade. 18
(ROCHA, 1907, p. 143)
Na realidade, uma das questões mais controversas ao se analisar o
casamento é sua natureza jurídica.
A concepção clássica, também denominada como individualista,
considera o casamento como sendo uma relação puramente contratual,
estabelecida pelo livre acordo entre os cônjuges. De acordo com essa
concepção, o casamento é um contrato civil, e a ele se aplicam as regras
comuns a todos os contratos. O consentimento dos contraentes é o elemento
essencial e irredutível de sua existência. Dentre os que reconhecem o caráter
contratual do casamento, há ainda aqueles que o encaram como um contrato
de direito de família. Era assim no direito romano, tal qual afirma Lúcia Stella
Ramos do Lago:
O matrimônio romano era uma situação de fato que se iniciava, sem
quaisquer formalidades, com o simples acordo de vontade do homem
e da mulher e que perdurava somente enquanto persistia a intenção
dos cônjuges em permanecerem casados, ocorrendo sua dissolução,
imediatamente, no momento em que um deles (ou ambos) deixasse
de tê-la. 19 (1989 ps. 22-23)
O Código Civil Português também define o casamento como um
contrato, conforme se pode concluir através da análise de seu artigo 1.577:
Art. 1577: Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de
sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena
comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.
Da mesma concepção parece ser Áurea Pimentel Pereira, quando
afirma ser
18
ROCHA, Coelho da. Instituições de direito civil português. Lisboa: Livraria Clássica, 1907,
t. I. p. 143.
19
LAGO, Lúcia Stella Ramos do. Separação de fato entre cônjuges. São Paulo: Saraiva,
1989. p. 22-23.
24
...indisputável, portanto, que o casamento é um contrato, e, como tal,
é natural que possa ser desfeito, como rescindidos podem ser os
contratos em geral, com base no princípio geral de que a inexecução,
por um dos contraentes das obrigações assumidas no contrato,
desobriga o outro contraente do cumprimento de suas próprias
obrigações, dando motivo, uma vez caracterizada a inadimplência, à
rescisão, que poderá ser requerida com espeque no artigo 1.092
parágrafo único do Código Civil e especificamente com respaldo nas
expressas disposições contidas na Lei 6.515/77. 20 (1991, p. 28)
Em oposição à doutrina contratual, encontra-se a concepção supraindividualista, que vislumbra no casamento um estado, o estado matrimonial
em que os nubentes ingressam. Dessa maneira, o casamento se qualifica
como uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos
contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas
normas e seus efeitos. As pessoas que o contraem, conforme explica SALVAT:
...têm liberdade de realizá-lo ou não; uma vez que se decidem,
porém, a vontade delas se alheia e só a lei impera na
regulamentação de suas relações. A vontade individual é livre para
fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída
pela Lei. 21 (1992, ps. 11/12)
Seguindo a mesma linha de pensamento, tem-se ainda Hans Kelsen,
que assim se pronuncia:
A relação jurídica matrimonial, por exemplo, não é um complexo de
relações sexuais e econômicas entre dois indivíduos de sexo
diferente que, através do Direito, apenas recebem uma forma
específica. sem uma ordem jurídica não existe algo como um
casamento. O casamento como relação é um instituto jurídico, que
quer dizer: um complexo de deveres jurídicos e direitos subjetivos no
sentido técnico e específico, o que, por sua vez, significa: um
complexo de normas jurídicas. 22 (1979, p. 236)
Uma vez que nenhuma destas doutrinas foi suficiente para explicar a
natureza jurídica do casamento, chegou-se á teoria do contrato de direito de
família, “tendo o casamento como ato complexo, reunindo-se o elemento
volitivo (contratual) ao elemento institucional. O casamento foi, assim,
concebido como uma instituição em que os cônjuges ingressam pela
20
PEREIRA, Áurea Pimentel. A nova constituição e o direito de família. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1991, p. 28.
21
SALVAT, Tratado de Derecho Argentino. Buenos Aires: Leys, 1992, ps. 11/12.
22
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 4. ed. Coimbra:
Arménio Amado, 1979, p. 236
25
manifestação da vontade, feita de acordo com a lei.” 23 Essa teoria contou com
a adesão de inúmeros doutrinadores ilustres, estando Caio Mário e Clóvis
Beviláqua entre eles, respectivamente:
O que se deve entender, ao assegurar a natureza do matrimônio, é
que se trata de um ‘contrato especial’ dotado de conseqüências
peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de
efeitos puramente econômicos, ou ‘contrato de direito de família’ em
razão das relações específicas por ele criadas. 24 (PEREIRA, 1997, p.
36)
O casamento é um contrato. Não tem fundamento aos escrúpulos
daqueles jurisconsultos, que se recusam a ver, no casamento, essa
feição contratual, que, certamente, não existia nos rudes tempos
primitivos, porém, que se lhe não pode negar, desde que tomou por
base o consenso dos cônjuges, desde que estes, livremente,
assumiram os encargos decorrentes da sua união. 25 (BEVILAQUA,
1980, p. 518)
2.3 Definição
Nas palavras de De Plácido e Silva (2003, ps. 268/269): “Na
terminologia jurídica, o vocábulo “casamento” designa o contrato solene, que,
gerando a sociedade conjugal ou formando a união legítima entre o homem e a
mulher, vem estabelecer os deveres e obrigações recíprocas, que se atribuem
a cada um dos cônjuges, seja em relação a eles, considerados entre si seja em
relação aos filhos que possam gerar desta união. 26
Segundo o conceito de Clóvis Beviláqua:
O casamento é a regulamentação social, do instinto de reprodução,
trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversíssimas
vicissitudes, até a acentuação de sua forma vigente entre os povos
cultos. 27 (2003, p. 54)
23
NETO, Inácio de Carvalho. Separação e divórcio. Teoria e prática - encadernação especial
- à luz da lei 11.441/07. Curitiba: Juruá, 2007. p. 33
24
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: direito de família, 11. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1997, v. 5, p. 36.
25
BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de
Janeiro: Rio, 1980, v. 1, p. 518.
26
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia
Carvalho. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 268/269
27
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Red, 2003. p. 54
26
A doutrina moderna tem conceituado o casamento, em conseqüência
de sua natureza jurídica anteriormente mencionada, como
O contrato de direito de família que tem por fim promover a união do
homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem
suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem
mútua assistência. 28 (RODRIGUES, 1995, p. 22)
Ou ainda nas palavras de Pontes de Miranda (2001, p. 96), “o contrato
de direito de família que regula a vida em comum (não só a união sexual) entre
o varão e a mulher.”
29
Não se pode deixar de citar, ainda, algumas definições menos
conservadoras, como a de Schopenhauer (1950, p. 27), para quem “em nosso
hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus
deveres.” 30 , ou a de Lockeridge (1995, p. 11) , que define o casamento como
“um tipo de funeral no qual nós enterramos uma parte de nós mesmos” 31 , ou
ainda a de Kant (1994, p. 55), que diz ser o casamento um acordo entre duas
pessoas, com vista ao “uso recíproco dos órgãos sexuais de cada um.”32
2.4 Histórico do casamento no Brasil
Conforme visto anteriormente, até o século XIX o casamento era
regulado exclusivamente pela Igreja, ficando aqueles que não se adaptavam à
religião católica – os não católicos – desamparados.
Somente em 1861, o Decreto 1.144 regulou o casamento dos não
católicos, trazendo em seus artigos 1º o seguinte texto:
28
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: Direito de família. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v. 6.
p. 22
29
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito de família. Campinas:
Bookseller, 2001, v. 3, p. 96.
30
SCHOPENHAUER, Artur. A vontade de amar. Trad. Aurélio de Oliveira. Rio de Janeiro:
Ediouro, 1950. p. 27
31
LOCKERIDGE, Apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direiro civil. 32 ed. São
Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 11. No original: “a kind of funeral in which we bury a part of
ourselves.”
32
KANT, Emmanuel. Apud PENHA, João da. Períodos filosóficos. 3 ed. São Paulo: Ática, 1994,
p. 55.
27
Artigo 1º: Os efeitos civis dos casamentos celebrados nas formas das
Leis do Império serão extensivos:
1º Aos casamentos de pessoas que professarem Religião diferente
da do Estado celebrados fora do Império segundo os ritos ou as Leis
a que os contraentes estejam sujeitos.
2º Aos casamentos de pessoas que professarem Religião diferente
da do Estado celebrados no Império, antes da publicação da presente
Lei segundo os costumes ou as prescrições das religiões respectivas,
provadas por certidões nas quais verifique-se a celebração do ato
religioso.
3º Aos casamentos de pessoas que professarem Religião diferente
da do Estado, que da data da presente Lei em diante forem
celebrados no Império, segundo os costumes ou as prescrições das
religiões respectivas, contanto que a celebração do ato religioso seja
provado pelo competente registro, e na forma que determinado for em
Regulamento...
Com a proclamação da República em 1889, deu-se a separação entre
a Igreja e o Estado, tendo sido estabelecido o casamento civil pelo Decreto
181, de 24 de Janeiro de 1890.
O Código civil de 1916 tratou do casamento no Título I do livro I da
Parte especial (arts. 229 a 255) e dos regimes de bens no Título III (arts. 256 a
314).
A Lei 379/37 regulamentou o casamento religioso com efeitos civis,
sendo reestruturada pela Lei 1.110/50. A Constituição de 1988 reconheceu o
casamento religioso com efeitos civis no artigo 226 §2º, que foi regulado no
novo Código Civil nos artigos 1.515 e 1.516.
28
CAPÍTULO 03: A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
A indissolubilidade do matrimônio, conforme dito anteriormente, pode
ser verificada desde o início dos tempos: “Portanto deixará o varão o seu pai e
sua mãe, e apegar-se-á à sua mulher, e serão ambos uma carne.” 33
Jesus explicou essa passagem bíblica dizendo: “Assim não são mais
dois, mas uma só carne.” Portanto o que Deus ajuntou não o separe o
homem.” 34
Contudo, não tardou a se constatar que não há possibilidade de se
manter a convivência “até que a morte os separe” quando há problemas de
relacionamento irreparáveis entre os cônjuges, surgindo, dessa maneira, a
possibilidade da dissolução da sociedade conjugal.
3.1 A dissolução do casamento no direito comparado
3.1.1 Direito argentino
O primeiro Código Civil argentino entrou em vigor em 01 de janeiro de
1871, tendo sido obra do Dr. Dalmacio Vélez, e registrou o princípio da
indissolubilidade do matrimônio, que permaneceu mesmo após a elaboração
das Leis 2.393/1888 e 2.681/1889, que tentavam acabar com essa idéia de
eternidade.
“A Argentina só incluiu definitivamente em seu Código Civil a
possibilidade do divórcio vincular em 1987, com o advento da Lei 23.515/87,
que alterou diversos artigos do Código Civil referentes ao matrimônio.”
35
(CAHALI, 2002, p. 30)
Lagomarsino e Uriarte (1997, p. 73) fazem a descrição e dão uma
breve noção da situação reinante no país à época:
33
Bíblia sagrada. Gênesis 2.24.
Bíblia sagrada. Mateus 19.6
35
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 30
34
29
Ao momento de assumir as novas autoridades constitucionais em
dezembro de 1983, a única forma de divórcio admitida pelo direito
positivo argentino era o divórcio relativo, denominado também
separação pessoal ou separação de corpos. A espécie do divórcio
vincular ou absoluto recebida pela Lei 14.394 se encontrava
derrogada ou suspendida, segundo fosse a tese adotada na
interpretação do artigo 1º do Decreto Lei 4.070/56, ademais dos de
resolução ou declaração e os que reproduziam projetos anteriores. 36
Com o advento da Lei 23.515/87, passou o Código a tratar da
separação pessoal dos cônjuges no Capítulo IX do Título I da Seção segunda,
artigos 201 a 205. Seus efeitos foram tratados no capítulo X, artigos 206 a 212.
O divórcio é tratado no capítulo XII, artigos 217 e 218.
A separação Argentina pode ser litigiosa ou consensual, tal como no
sistema pátrio atual, podendo aquela ser culposa ou não.
Conforme fazia o Código Civil brasileiro de 1916 e o faz parcialmente o
de 2002, a lei argentina adota causas rígidas para a separação culposa, sendo
relacionadas da seguinte forma no artigo 202 do Código Civil daquele país:
Artigo 202: São causas da separação pessoal:
1) O adultério;
2) a tentativa de um dos cônjuges contra a vida do outro ou dos filhos,
sejam ou não comuns, seja como autor, cúmplice ou instigador;
3) a instigação de um dos cônjuges ao outro a cometer delitos;
4) as injúrias graves. Para sua apreciação o juiz tomará em
consideração educação, posição social e demais circunstâncias de
fato que podem apresentar-se;
5) o abandono voluntário e malicioso.
A separação litigiosa sem culpa é prevista nos artigos 203 e 204,
podendo ser por doença mental ou por falência do casamento. Para esta é
exigido o prazo de dois anos de interrupção da coabitação. No primeiro caso
não há prazo fixado.
A separação consensual pode se dar após dois anos de matrimônio,
devendo os cônjuges manifestar perante o juiz a existência de causas graves
que impossibilitem a vida em comum.
O divórcio, tal qual no sistema brasileiro, pode ser direto ou por
conversão, podendo aquele ser consensual ou litigioso. O divórcio litigioso, no
36
LAGOMARSINO, Carlos; URIARTE, Jorge. Separación personal y divorcio. 2. ed. Buenos
Aires: Universidad, 1997, p. 73.
30
entanto, pode ser culposo, por remissão às causas da separação culposa, ou
sem causa culposa.
3.1.2 Direito português
O divórcio, tanto o litigioso quanto o consensual, foi introduzido em
Portugal pelo Decreto 01 de 03 de dezembro de 1910 37 . A legislação de 1910
esteve em vigor até a Concordata com a Santa Fé, de 07 de maio de 1940, que
manteve o divórcio quanto aos casamentos civis e aos casamentos católicos
celebrados até 01 de agosto de 1940. Só não poderiam dissolver-se por
divórcio, os casamentos católicos posteriores a essa data. 38
O Código Civil português trata a respeito da dissolução da sociedade e
do vínculo conjugal nos Capítulos XI e XII do Título II (“Do casamento”) do Livro
IV (“Direito de família”), artigos. 1767 a 1795.
Inicia o Código tratando da “Simples separação judicial dos bens”, que
pode ser requerida por qualquer um dos cônjuges, sempre de forma litigiosa,
“quando estiver em perigo de perder o que é seu pela má administração do
outro cônjuge.” (artigo 1767). A conseqüência desta separação judicial de bens
é a mutação do regime de bens para o de separação, procedendo-se á partilha
do patrimônio comum como se o casamento tivesse sido dissolvido (artigo
1.770). Ou seja, o casamento em si não se altera, nem mesmo no que diz
respeito à vida em comum: somente a comunhão de bens é dissolvida. A
simples separação de bens é irrevogável (artigo 1771).
O Código Civil lusitano, em seguida, trata do divórcio, permitindo-o
por mútuo consentimento ou de forma litigiosa, podendo aquele ser feito em
Juízo ou na conservatória 39 do registro civil, se o casal não tiver filhos ou se,
37
De acordo com CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de família. 2. ed. Coimbra: Coimbra,
1942, v. I, p. 75, o referido decreto tem como principal fonte o decreto brasileiro número
181/1890.
38
LAGO, Lúcia Stella Ramos do. Op. cit. P. 101. Para uma aprofundada história da codificação
lusitana na matéria, vide SANTOS, Eduardo dos. Do divórcio: suas causas. Porto: Elcla, 1994,
p. 49-85)
39
Instituição equivalente ao nosso Ofício de Registro Civil. As decisões proferidas pelo
Conservador em processo de divórcio consensual produzem os mesmos efeitos das sentenças
judiciais.
31
havendo o exercício do poder paternal já estiver judicialmente regulado; o
litigioso somente em Juízo.
O divórcio litigioso pode ser requerido por um dos cônjuges “se o outro
violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua
gravidade ou reiteração, comprometa a possibilidade da vida em comum”
(artigo 1.779). “Não poderá, entretanto, pedir o divórcio o cônjuge que tiver
instigado o outro a praticar o fato, tiver criado condições propícias à sua
verificação ou tiver revelado, por seu comportamento posterior, principalmente
por perdão, não considerar o ato como impeditivo da vida em comum.” (artigo
1.780).
Trata o Código português, em seguida, da separação judicial de
pessoas e bens, fazendo referência ao disposto quanto ao divórcio. Dispõe que
a reconciliação pode ser feita a qualquer tempo, por termo no processo de
separação ou por escritura pública, sujeita a homologação judicial ou do
conservador do registro civil. Permite, ainda, a conversão da separação judicial
em divórcio, desde que tenham decorrido dois anos desta. Este prazo é
dispensado, caso o requerimento seja consensual ou se um dos cônjuges
comete adultério depois da separação. (Artigo 1.795-D)
3.1.3 Direito alemão
O BGB 40 , conforme é conhecido o Código Civil alemão, foi promulgado
em 18 de agosto de 1896, sendo hoje um dos Códigos Civis mais antigos do
mundo. 41
Tratava ele do divórcio, a princípio, no Título sétimo, §§ 1564 e
seguintes, tendo sido derrogado pela Lei de Matrimônio de 1938, em seu artigo
84, e posteriormente pela Lei do Matrimônio de 20 de fevereiro de 1946.
O Código Civil alemão não trata de nenhuma forma da separação
judicial, referindo-se, somente, ao divórcio.
O divórcio pode ser consensual ou litigioso, conforme preconiza o BGB:
40
A sigla BGB é a abreviatura de Burgerliches Gesetzbuch, que significa, em nossa língua,
Código Civil.
41
O Código de Napoleão, como é chamado, data de 1804.
32
Artigo 1564: O casamento somente pose ser dissolvido por sentença
judicial, mediante requerimento de um dos cônjuges ou ambos. O
casamento fica dissolvido quando a sentença tiver transitado em
julgado. As condições nas quais o divórcio pode ser requerido
decorrem do disposto a seguir...
O divórcio litigioso no direito alemão não se baseia na culpa dos
cônjuges, muito pelo contrário. O fator primordial considerado para a
dissolução do casamento é o fracasso do mesmo, o que pode ficar evidenciado
através da leitura do artigo 1565 do Código Civil alemão:
Artigo 1565:
(1) O casamento pode ser dissolvido se o mesmo fracassou. O
casamento é considerado como tendo fracassado se a vida em
comum deixou de existir e se não é possível esperar que os cônjuges
a restabeleçam.
(2) Se os cônjuges viverem separados há menos de um ano, o
casamento somente poderá ser dissolvido se a continuação do
casamento representar uma penúria excessiva para o requerente, por
motivos atribuíveis à pessoa do outro cônjuge.
Neste sentido, manifesta-se Gunther Beitzke (1979, p. 36):
A nova lei só conhece, em princípio, uma só causa do divórcio, a
falência do casamento, explicitada na lei pela fórmula: ‘O casamento
fracassou quando a comunhão de vida dos cônjuges atingiu o fim e
quando não se pode esperar que os cônjuges a restabeleçam. ’
A noção de culpa é eliminada; não se pronuncia mais sobre os erros
dos cônjuges. 42
O divórcio pode ser requerido, após um ano de separação de fato, se
consensual, ou, mesmo se litigioso em princípio, se o réu com ele concordar.
Do contrário serão necessários três anos de separação de fato.
Conforme dito anteriormente, não há no Código Civil germânico
referência à separação judicial, devendo-se esclarecer, dessa maneira, o que
se entende por separação de fato naquele país.
O artigo 1567 do BGB deixa claro que a separação de fato pode se dar
no mesmo lar:
(1) Os cônjuges vivem separados se não houver comunidade
doméstica entre eles e um dos cônjuges não quiser restabelecer essa
comunidade porque recusa a vida em comum de casamento. A
42
BEITZKE, Gunther. Les causes de de divorce dans le nouveau droit allemand. In: Le
nouveau droit du divorce en Allemagne et en France. Paris: Générale de Droit et de
Jurisprudence. 1979, p. 36.
33
comunidade doméstica também não existe mais se os cônjuges
viverem separados dentro do lar matrimonial.
(2) A vida em comum por período reduzido, para a reconciliação dos
cônjuges, não interrompe ou prejudica os prazos previstos no artigo
1566.
Por fim, o artigo 1568 prevê a chamada “cláusula de dureza”
(“Harteklauseln”), proibindo o divórcio caso a manutenção do casamento seja
excepcionalmente necessária para os filhos ou para um dos cônjuges.
Artigo 1568:
(1) O casamento não deverá ser dissolvido, apesar de ter fracassado,
se e enquanto a manutenção do casamento for excepcionalmente
necessária por motivos especiais, no interesse dos filhos menores
oriundos do casamento, ou se e enquanto o divórcio representar, com
base em circunstâncias excepcionais, uma penúria tão grande para o
requerido que o recusa, de modo que a manutenção do casamento
pareça ser excepcionalmente conveniente mesmo considerando os
interesses do requerente.
3.1.4 Direito Francês
Em 1804, o Código Civil francês já admitia o divórcio. Contudo, tal
disposição teve curta duração, uma vez que foi abolida pela lei de 08 de maio
de 1816, tendo sido restaurada mais tarde na Terceira República, com a Lei de
27 de julho de 1884.
A Lei 75-617, de 11 de julho de 1975, reformou o Título VI do livro das
pessoas nos artigos 229 a 310, sendo o capítulo I dedicado às causas do
divórcio, o capítulo II ao processo de divórcio, o capítulo III às conseqüências
do divórcio, o capítulo IV à separação de corpos 43 , e o capítulo V, ao conflito de
leis relativas ao divórcio e à separação de corpos.
Recentemente, a matéria sofreu nova reforma pela Lei 2004-439, de 26
de maio de 2004, alterando o Código Civil francês, que passou a tratar do
divórcio em seu artigo 228.
Conforme notou o professor da Universidade de Toulouse Thierry
Gare, em palestra ministrada a respeito da reforma realizada pela Lei 2004439:
43
Equivalente à nossa separação judicial.
34
A lei nova visa acelerar os procedimentos de divórcio. Várias
inovações respondem a esse objetivo... Mas as duas inovações mais
marcantes concernem à existência de uma audiência única no
divórcio por consentimento mútuo e a elaboração de um tronco
comum procedimental nos divórcios contenciosos. 44
O artigo 229, na redação anterior, enunciava que o divórcio poderia ser
pronunciado por mútuo consentimento, por ruptura da vida em comum e por
culpa. A nova redação dada pela Lei 2004-439 substituiu a hipótese de ruptura
da vida em comum por duas outras: a aceitação do princípio da ruptura do
casamento e a alteração definitiva do laço conjugal.
O divórcio por mútuo consentimento está regulado nos artigos 230 a
232. O primeiro deles esclarece a necessidade de se enunciar a causa. A
redação anterior proibia o divórcio antes que o casal completasse seis meses
de casamento, o que foi excluído pela reforma. O artigo 231 estabelecia um
prazo de reflexão de três a nove meses, o que também foi revogado pela Lei
2004-439. o artigo 232 prevê a possibilidade de o juiz rejeitar o acordo que não
preserve suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
O divórcio por alteração definitiva do laço conjugal é tratado nos artigos
237 e 238 e resulta da cessação da existência de vida comum entre os
cônjuges por dois anos.
Os artigos 242 a 246 tratam do divórcio culposo, que tem causa
genérica: violação grave ou renovada dos deveres e obrigações do casamento,
que torne insuportável a vida em comum. o artigo 245-1 passa a permitir que o
juiz, a requerimento dos cônjuges, limites-e a constatar fatos que constituam
causa de divórcio, sem enunciar culpa dos cônjuges.
As conseqüências do divórcio são tratadas nos artigos 260 a 295,
referindo-se à data na qual este passa a produzir efeitos, a mudança do nome
do cônjuge virago, os efeitos do divórcio perante terceiros e a obrigação de
prestar alimentos.
Em seguida, o Código Napoleônico trata da separação de corpos,
correspondente à nossa separação judicial. De forma litigiosa, esta pode ser
pleiteada nos mesmos casos em que se admite o divórcio, aplicando-se as
44
GARÉ, Thierry. Présentation de la refórme. In : La refórme du divorce par la loi du 26 mai
2004: pacification et simplification?. Marseille: Presses Universitaires, 2005, p. 21.
35
mesmas regras procedimentais. Permite-se a reconvenção de divórcio na
demanda de separação e vice versa.
Admite-se expressamente a reconciliação. A conversão da separação
em divórcio é admitida após três anos, mas se a separação houver sido
consensual, a conversão também deverá ser.
Por último, cuida o Código, em somente um artigo, do conflito de leis
relativas ao divórcio e à separação de corpos, enunciando serem eles regidos
pela lei francesa quando um e outro cônjuges são de nacionalidade francesa,
quando os cônjuges têm, um e outro, seus domicílios na França ou quando
nenhuma lei estrangeira reconhece competência.
3.1.5 Direito Espanhol
“O Código Civil espanhol foi aprovado pela Lei de Bases de 11 de maio
de 1888, tendo sua vigência promulgada pelo Real Decreto de 11 de fevereiro
de 1889. A Lei de 26 de maio ordenou a publicação de uma edição reformada
do Código, que se deu com o Real Decreto de 24 de julho de 1889. Contudo, a
parte relativa ao Direito de família está integralmente redigida pela Lei 30 de 07
de julho de 1981.” 45 (NETO, 2007, p. 75)
O Código Civil espanhol trata da separação em seu capítulo VII do
título IV (Del matrimonio) do livro primeiro (Das personas). A seguir, tem-se o
capítulo que trata da dissolução do matrimônio e os efeitos comuns à nulidade,
separação e divórcio. 46
No primeiro dispositivo do capítulo VII, o artigo prevê a possibilidade da
separação consensual, separação requerida por um dos cônjuges e consentida
pelo outro e separação litigiosa. O artigo 82 arrola as causas taxativas para a
separação litigiosa, sendo quatro culposas, duas por ruptura da vida em
comum, com prazos distintos, e uma por remissão às causas do divórcio.
O artigo 85 relaciona como formas de dissolução do casamento o
falecimento de um dos cônjuges bem como o divórcio. As causas para o
divórcio estão elencadas no artigo 86, e entre elas se misturam causas
culposas com causas não culposas.
45
46
NETO, Inácio de Carvalho. Op. cit. p. 75
O’CALLAGHAN, Xavier. Código Civil. Madri: La ley, 2004.
36
De acordo com o artigo 88, a ação de divórcio se extingue pela morte
de dos cônjuges e por sua reconciliação, que deverá ser expressa quando
ocorrer depois de interposta a demanda, havendo ainda a possibilidade de
reconciliação depois do divórcio.
Por fim, o artigo 89 determina a produção dos efeitos do divórcio a
partir do trânsito em julgado da sentença.
É importante ressaltar que o Código Civil espanhol foi recentemente
alterado pela Lei 13/05, que permitiu o casamento de homossexuais e a
adoção por homossexuais casados entre si; e pela Lei 15/05, que alterou o
sistema de dissolução do vínculo, autorizando o divórcio direto, sem que tenha
havido a prévia separação judicial.
3.2 Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal no Direito Brasileiro:
Breve histórico
Os códigos elaborados a partir do século XIX apresentaram normas
sobre a família.
Naquela época, a sociedade era eminentemente rural e
patriarcal, guardando traços profundos da família da antiguidade. A mulher
dedicava-se aos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia os mesmos
direitos do homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o
representante da sociedade conjugal. Os filhos submetiam-se à autoridade
paterna, como futuros continuadores da família, em uma situação muito
próxima da família romana.
O Estado, não
sem
muita
resistência,
absorve
da
igreja
a
regulamentação da família e do casamento, no momento em que esta não mais
interfere na direção daquele. No entanto, pela forte influência religiosa e como
conseqüência da moral da época, o Estado não se afasta muito dos cânones,
assimilando-os nas legislações com maior ou menor âmbito. Manteve-se a
indissolubilidade do vínculo e a incapacidade relativa da mulher, bem como a
distinção legal de filiação legítima e ilegítima.
No direito brasileiro, a partir da metade do século XX, paulatinamente o
legislador foi vencendo barreiras e resistências. A luta legislativa foi árdua,
principalmente no tocante à emenda constitucional que aprovou o divórcio.
37
A seguir será apresentada uma breve análise a respeito das primeiras
legislações pátrias referentes ao divórcio e das leis que as antecederam.
3.2.1 Direito pré-codificado
O primeiro dispositivo legal brasileiro a tratar da dissolução da
sociedade conjugal foi o Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, que foi
denominado de “Lei do Matrimônio”, tendo sido da autoria de Rui Barbosa.
Este Decreto tratou do que chamava de divórcio, nos artigos 80 a 92,
possuindo, contudo, uma identificação diferenciada com o que hoje
conhecemos como tal. O artigo 88 dispõe que “o divórcio não dissolve o vínculo
conjugal, 47 seguido pelo artigo 93 que afirma que o casamento válido só se
dissolveria com a morte de um dos cônjuges.
O artigo 82 tratava das razões para o divórcio, unindo as causas de
divórcio litigioso 48 ao divórcio por mútuo consentimento.
O adultério deveria ser excluído como motivo para o divórcio caso a
mulher tivesse sido violentada pelo adúltero, se o autor houvesse concorrido
para que o réu o cometesse ou se o autor o houvesse perdoado, sendo o
perdão presumido caso o cônjuge inocente coabitasse com o adúltero após ter
conhecimento do ato.
Essa hipótese é arcaica, tendo sido retirada do Código Civil. A mulher
que sofre um estupro não estaria de forma alguma cometendo adultério, por
faltar a voluntariedade da ação, seria, sim, vítima de um crime.
Nas palavras de Caio Mário (1997, p. 144):
O ato sexual, mesmo consumado, não constitui adultério, se na sua
determinação etiológica vem a faltar a voluntariedade de ação.
Relações sexuais forçadas, ausência de indispensável elemento
psíquico, incapacidade de discernimento retiram ao comportamento o
cunho de infração de um dever jurídico. 49
47
Em Cuba e El Salvador, pessoas divorciadas não podem se casar novamente. No Uruguai,
divorciados não podem se casar mais de duas vezes. Na Venezuela, não podem contrair novo
casamento durante cinco anos. (Cf. LEME, Lino de Morais. Op. cit., p. 243).
48
Adultério, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do domicílio conjugal.
49
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 144
38
A pensão alimentícia entre os cônjuges limitava-se somente à
obrigação do marido perante a mulher, desde que a mesma fosse inocente das
causas do divórcio e hipossuficiente. Não se cogitava a hipótese inversa.
Apesar de o Decreto não falar expressamente que a mulher vencida na
ação de divórcio deveria voltar a usar o nome de solteira, previa a ela as
sanções criminais dos artigos 301 e 302 do Código Criminal 50 do Império, de
1830, se continuasse a usar o nome do marido.
O divórcio por mútuo consentimento possuía como requisito dois anos
de casamento, e os cônjuges deveriam comparecer pessoalmente perante o
juiz, que, após ouvi-los separadamente, fixaria um prazo de 15 a 30 dias para a
ratificação do pedido.
A reconciliação era tratada no artigo 89, que a permitia a qualquer
tempo. O regime de bens, contudo, não voltava a vigorar – cada cônjuge
poderia administrar e alienar seus bens anteriormente partilhados sem
dependência de outorga do outro.
Lembra, ainda, José Sebastião de Oliveira (1999, p. 312):
Ainda na vigência do Decreto em questão, em 1900, houve tentativa,
por parte do Senador e jurista Martinho Garcês, de legalizar o divórcio
pleno (vincular), tendo esta primeira tentativa sido rejeitada pelos
legisladores da época, – na sua maioria católica- sob pressão da
Igreja Católica. 51
3.2.2 O Código Civil de 1916
O Código Civil de 1916 tratou da dissolução da sociedade conjugal em
seus artigos 315 a 324, trazendo já nos primeiros dispositivos as formas como
a sociedade conjugal termina: pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou
50
Artigo 301: Usar de nome suposto, ou mudado, ou de algum título, distintivo ou
condecoração que não tenha. Pena - de prisão por dez a sessenta dias, e multa
correspondente à metade do tempo. Artigo 302: Se em virtude do sobredito uso se tiver obtido
o que de um outro modo se não se conseguiria. Pena - a mesma em que incorreria o réu, se
obtivesse por violência”.
51
OLIVEIRA, José Sebastião de. A evolução do conceito de família à luz do direito civil e
do direito constitucional brasileiro ao longo dos períodos históricos: colonial, imperial e
republicano, e o reflexo deles na constituição da família contemporânea. São Paulo, 1999.
Tese apresentada ao Doutorado em Direito das Relações Sociais. PUCSP p. 312
39
anulação do casamento ou pelo desquite, amigável ou judicial. De acordo com
o parágrafo único do artigo 315, o casamento válido somente se dissolveria
pela morte de um dos cônjuges, não se aplicando a presunção de morte
tratada em seu artigo 10.
Era mantida, dessa maneira, a indissolubilidade do vínculo conjugal.
Houve, contudo, uma alteração de nomenclatura, uma vez que o que
era chamado de divórcio no Decreto 181/1890, passou a se chamar desquite,
palavra de criação brasileira, que ficou consagrada pela doutrina assim como
pela sociedade nativa. A alteração da nomenclatura foi de extrema importância,
uma vez que a palavra divórcio (que se referia ao divórcio não vincular), no
sistema anterior, era fonte de confusões, tendo em vista que, em outros países,
a mesma era usada, como até hoje, como forma de dissolução do vínculo
conjugal, portanto, como divórcio vincular.
Em uma análise semântica do termo “desquite”, afirma Marcos Antônio
Colares (1999, p. 475) que “desquitados eram os que deixavam de estar
“quites” com a sociedade. ” 52
Através da simples análise da própria significação da palavra, pode-se
perceber a visão que a sociedade da época possuía a respeito do divórcio.
Este era visto como algo desabonador, vergonhoso, que poderia até mesmo
mudar a forma pela qual determinada pessoa era vista perante aqueles com os
quais costumava conviver. Ainda não havia se disseminado a idéia de que o
divórcio poderia somente ser o resultado do fim da comunhão de vidas de
pessoas que não mais desejavam permanecer ao lado uma da outra como
conviventes diários.
Em seu artigo 317, o Código Civil discriminava os motivos que
permitiam o desquite: adultério, tentativa de morte 53 , sevícia ou injúria grave e
abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos.
52
COLARES, Marcos Antônio. Legislando sobre o afeto: questões sobre a familiaridade no
Brasil. In Repensando o direito de família: anais do I congresso brasileiro de Direito de
família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 475.
53
É imprópria e até mesmo causa estranheza a expressão “tentativa de morte”, que poderia ter
sido substituída por “tentativa de homicídio”.
40
O adultério deixaria de ser motivo para o desquite caso o autor
incorresse para que o outro o cometesse ou se o cônjuge inocente o
perdoasse, sendo esse perdão presumido caso este, conhecendo o adultério,
continuasse coabitando com aquele, de acordo com o artigo 319 cominado
com seu parágrafo único.
À mulher inocente e hipossuficiente era concedido o direito de ser
alimentada pelo ex-marido, sendo que o cônjuge culpado tinha, ainda, a
obrigação de sustentar os filhos, obrigação esta que somente caberia aos dois
cônjuges se ambos fossem considerados culpados. (Artigos 320 e 321)
A mulher condenada na ação de desquite perdia o direito a usar o
nome do marido. (Artigo 324)
O desquite consensual era tratado no artigo 318, e permitido desde que
os cônjuges fossem casados há, no mínimo, dois anos. Havia de se observar,
ainda, o que os cônjuges houvessem acordado em relação à guarda dos filhos,
o que foi repetido na atual Lei de divórcio, a ser tratada em momento oportuno.
A reconciliação dos cônjuges era permitida a qualquer tempo, desde
que por ato regular no Juízo competente, conforme disposto no artigo 323. O
restabelecimento da sociedade conjugal deveria ser feito nos termos em que
fora constituído, entendendo-se de tal disposição que o regime de bens voltaria
a ser o mesmo.
No que se refere ao desquite litigioso, o artigo 326 estabelecia que os
filhos menores deveriam ficar sob a guarda do cônjuge inocente. Havendo
culpa recíproca, a mãe ficaria com as filhas até a maioridade e com os filhos
até os seis anos de idade, ocasião em que estes seriam entregues à guarda do
pai. (§§ 1º e 2º).
Não restam dúvidas que a situação acima descrita poderia criar
diversas complicações. O simples fato de o menino completar seis anos de
idade obrigava a mãe a passar sua guarda ao pai. Pai este que, por muitas
vezes, sequer guardava qualquer tipo de laço de amizade com o filho e que
poderia sequer possuir condições econômicas e mesmo psicológicas para criar
41
uma criança acostumada a contar com o apoio de sua genitora em todos os
momentos.
O Decreto Lei 9.701 de 1946 alterou tal disposição, e a partir de então
na hipótese de culpa recíproca, os filhos ficariam com a mãe, com a ressalva
de o Juiz entender por melhor regular a guarda de forma diferenciada, no
melhor interesse dos filhos.
3.2.3 A dissolução no Direito Constitucional
As Constituições brasileiras de 1824 e 1891 não reservaram espaço
para tratar a respeito da família e, tampouco, trataram de sua dissolução.
Nas palavras de José Sebastião de Oliveira (1999, p. 43):
A realidade é que as primeiras Constituições que surgiram, no mundo
tido como civilizado, são atribuídos como fruto do constitucionalismo
liberal clássico, o qual tinha como pensamento predominante, serem
elas um estatuto eminentemente político, onde imperava a
hegemonia do individualismo. Portanto, não há como condenar os
responsáveis pela elaboração de nossas duas primeiras
Constituições, pela ausência do título família, pois esse era o
posicionamento predominante naquela época. 54
Em 1934, a proteção à família passou a fazer parte do texto
constitucional, assim como sua dissolução. Consagrando constitucionalmente
as disposições a respeito do Código Civil então vigente e do revogado Decreto
181/1890, proibiu-se expressamente o divórcio.
Dessa maneira, a Constituição de 1934 assim afirmava em seu artigo
144:
Artigo 144: A família, constituída pelo casamento indissolúvel,
está sob proteção especial do Estado. (grifo nosso)
Parágrafo Único: A lei civil determinará os casos de desquite e de
anulação do casamento, havendo sempre recurso ex-officio, com
efeito suspensivo.
54
OLIVEIRA, José Sebastião de. A evolução do conceito de família no direito brasileiro. In:
Revista de Eventos do Curso de Mestrado em Direito. Maringá: UEM, 1999, a. II, v. I, p. 43.
42
De forma semelhante dispunha a Constituição de 1937 em seu artigo
124, não fazendo, contudo, menção ao recurso de ofício:
Artigo 124: A família é constituída pelo casamento de vínculo
indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado. (grifo
nosso)
A Carta Magna de 1946 manteve a tradição da indissolubilidade do
casamento, sendo objeto de duras críticas da doutrina e da própria sociedade,
em face da sua incoerência com os avanços sociais já conquistados pelos
povos de outras nações.
Durante sua vigência, conforme menciona Yussef Said Cahali (2002, p.
41):
Várias tentativas foram feitas no sentido da introdução do divórcio no
Brasil, fosse de modo indireto, por meio do”divórcio disfarçado”
representado pelo acréscimo de uma quinta causa de anulação do
casamento por erro essencial (CC, artigo 219), consistente na
incompatibilidade invencível entre os cônjuges, com prova de que,
decorridos cinco anos da decretação ou homologação do desquite, o
casal não restabelecera a vida conjugal; fosse por via de emenda
constitucional visando a suprimir do artigo 163 daquela Constituição
as expressões ‘de vínculo indissolúvel’, adicionadas ao casamento
civil. 55
Uma das tentativas mencionadas pelo autor foi externalizada através
do Projeto 1.568, de 22 de fevereiro de 1960, que tinha como objetivo regular
novas causas de nulidade do casamento civil.
O então Deputado Nelson Carneiro realizou ainda mais uma tentativa
no sentido de introduzir o divórcio no Brasil, conforme comenta Oliveira e Silva
(1964, p. 164):
O deputado Nelson Carneiro apresenta, em 1951, a Emenda
Constitucional 4, que manda suprimir do texto do artigo 163 as
expressões: ‘de vínculo indissolúvel’, com o apoio de mais oitenta
deputados.
Em 03 de julho de 1951, aquele jurista, como preparação de uma
futura lei divorcista, apresentara o Projeto 766, de alteração do artigo
219 do Código Civil, oferecendo, a 3 de outubro do mesmo ano,
emenda substitutiva à Comissão de Constituição e Justiça da
55
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 41.
43
Câmara, em face do libelo que inquinara de inconstitucionalidade o
seu projeto. 56
Nelson Cordeiro (1977, p. 114) assim justificou sua proposta:
A indissolubilidade dos laços conjugais não é matéria que deva
figurar no texto de uma constituição. É que tal assunto – muitas e
altas vozes o proclamaram na última Constituinte – não deve
transbordar da legislação civil, é flor exótica no campo
constitucional. 57
A Constituição de 1967 tratou da matéria em seu artigo 167:
Artigo 167: A família é constituída pelo casamento e terá direito à
proteção dos Poderes Públicos:
§ 1º O casamento é indissolúvel.
Na Constituição de 1969, a indissolubilidade do casamento foi tratada
no artigo 175, com a seguinte redação:
Artigo 175: A família é constituída pelo casamento e terá direito à
proteção dos poderes públicos.
§ 1º O casamento é indissolúvel.
A questão da indissolubilidade do casamento somente veio a ser
modificada no Brasil em 1977, com a edição da Emenda número 9 e
posteriormente com a lei 6.515/77, sendo ambas devidamente tratadas a
seguir.
3.2.4 A Emenda n.º 09 de 1977
A Emenda número 09 de 1977 possuiu grande relevância no
ordenamento jurídico, bem como na sociedade brasileira, uma vez que veio,
56
57
OLIVEIRA E SILVA. Desquite e divórcio. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p. 169.
CARNEIRO, Nelson. A luta pelo divórcio. São Paulo: Lampião, 1977, p. 114.
44
finalmente, introduzir no direito pátrio a possibilidade do divórcio, satisfazendo
o anseio de muitos, mas também desagradando outros.
Nas palavras do ilustre Sílvio Rodrigues (1978, p. 198), “a admissão do
divórcio no Brasil, embora tardia, representou um grande progresso e veio
remediar uma situação de fato de inegável existência e considerável
importância”. 58
Como era de se esperar, por ocasião da discussão da Emenda, muitas
foram as críticas à adoção do instituto no Brasil, sobretudo de setores ligados à
Igreja.
Por mais estranheza que possa causar, ainda hoje há autores
renomados que não admitem o divórcio, ou pelo menos, que entendem que o
mesmo não deveria ter sido introduzido em nosso país, conforme opinião
externalizada por Washington de Barros Monteiro (2001, p. 203):
Nas edições anteriores deste livro, manifestamo-nos visceralmente
contrários à introdução do divórcio em nosso país, em que
vislumbramos mais um elemento a concorrer para o debilitamento do
matrimônio e a desagregação da família. Mas o divórcio aí está e
temos de recebê-lo como deliberou o legislador, apesar de todas as
restrições que lhe opusemos. 59
A oposição ao divórcio, à época, foi tamanha que foi necessária a
diminuição do quorum constitucionalmente previsto para a aprovação de
emendas constitucionais, o que foi feito pela Presidência da República por
meio da Emenda 8/77, baseada no ato institucional 5/68, para que pudesse ser
aprovada a dita Emenda 9/77.
Em 1974, um Projeto objetivando a possibilidade de dissolução do
vínculo matrimonial, de autoria do Senador Nelson Carneiro, fora rejeitado,
uma vez que não conseguiu obter o voto de dois terços do Congresso
Nacional, embora a maioria tenha votado a seu favor.
A Emenda número 09/77 alterou, ainda, a nomenclatura aplicada à
dissolução da sociedade conjugal até então: o “desquite” que, consagrado no
Código Civil de 1916, passou a ser chamado de “separação judicial”.
58
RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 198.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2001, p.
203. 36ª ed. Atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto.
59
45
“A palavra desquite, de criação nacional, ficou consagrada na doutrina
bem como pelo povo brasileiro. Sua substituição na Lei de divórcio pela
expressão separação judicial foi objeto de duras críticas”
60
por parte de
diversos doutrinadores, que insistiam em continuar a fazer uso da antiga
designação, por acreditar que “não há qualquer razão para apagar-se aquela
palavra do vocabulário jurídico nacional e a posição contrária é não só
justificável e gratuita, como até mesmo antipatriótica.” 61
Já na corrente contrária, tem-se doutrinadores, tais como Carmen de
Fátima Pletsch, que afirma “ter a alteração a finalidade de abolir a carga de
preconceito que pesava sobre a palavra desquite” buscando uma denominação
que “não veiculasse outra coisa que não fosse apenas a indicação de um
estado civil.” 62
Divergências de denominação à parte, o que realmente importa é que
a Emenda número 9/77 foi um dispositivo de enorme relevância no
ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que derrogou a indissolubilidade do
casamento no direito brasileiro, representando um grande avanço e uma
conquista da sociedade em geral.
3.2.5 A Lei número 6.515/77
“O advento do divórcio no Brasil após longa e árdua campanha para
suprimir da Constituição a regra da indissolubilidade do vínculo matrimonial
ocorreu com a edição de um diploma legal elaborado às pressas sob a tensão
da surpreendente ruptura da tradição antidivorcista do país, redigida em estilo
vacilante, na preocupação política de realizar um compromisso entre as idéias
retrógradas sobre a família, ainda influentes, e as diretrizes traçadas nas leis
que, em nossa área cultural, inovaram-nas quanto à dissolução do casamento
na segunda metade do século XX.”
63
(ABREU, 1981, Prefácio)
A Lei 6.515/77, de 26 de dezembro de 1977, representa passo decisivo
para esta nova realidade resultante de reclames sociais. Começa o Estado
60
NETO, Inácio de Carvalho. Op. cit. p. 93.
RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 202-203
62
PLETSCH, Carmem de Fátima. União estável: o fim da união livre. In: Revista de Ciências
Jurídicas e Sociais as Unipar. Toledo: Unipar, 1999, v. II, n. 1, p. 86-87
63
ABREU, José. O divórcio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1981, Prefácio.
61
46
aludido por introduzir o divórcio, indiscutivelmente um anseio da maioria,
inovação evidentemente positiva, que já tardava na legislação brasileira.
Pelo artigo 1º desse diploma legal, a dissolução do casamento ou a
cessação de seus efeitos civis, de que trata a Emenda Constitucional n.º 9, de
28 de junho de 1977, deveriam ocorrer nos casos e segundo a forma que a
mesma lei regulava:
Artigo 1º - A separação judicial, a dissolução do casamento, ou a
cessação de seus efeitos civis, de que trata a Emenda Constitucional
nº 9, de 28 de junho de 1977, ocorrerão nos casos e segundo a
forma que esta Lei regula.
Cuidando especificamente da dissolução da sociedade conjugal,
dispõe o artigo 2º que essa sociedade termina: I) pela morte de um dos
cônjuges;.II) pela nulidade ou anulação do casamento; III) pela separação
judicial; IV) pelo divórcio. Acrescenta o parágrafo único que “o casamento
válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.”
É fato claro e indubitável que a morte de um dos cônjuges acarreta o
fim da sociedade conjugal. O próprio vínculo se rompe ou fica destruído, de
modo que o sobrevivente poderá contrair novas núpcias.
A Igreja Católica condenou as segundas núpcias. Da mesma maneira,
o positivismo preconizou a perpétua viuvez. Mas o Código Civil jamais
hostilizou as segundas núpcias.
Igualmente tem fim a sociedade conjugal pela nulidade ou anulação do
casamento. Quer nos casos de nulidade, quer nos de simples anulação, a
decisão que a decreta rompe necessariamente a sociedade conjugal, bem
como o próprio vínculo, de sorte que os cônjuges, assim desvinculados,
podem as casar novamente.
Em terceiro lugar, a sociedade conjugal termina pela separação
judicial, que é a nova terminologia proposta pelo legislador na Lei do divórcio
em substituição ao termo clássico e tradicional desquite.
Por fim, a sociedade conjugal tem seu fim com o divórcio.
Ao contrário do que possa parecer até esse ponto dessa breve
abordagem, “a Lei 6.515/77 não se limitou a tratar do divórcio e da separação
judicial, ela foi além, promovendo uma espécie de mini-reforma do Direito de
Família no país. Dessa maneira, em seu artigo 50, alterou, entre outros, o
artigo 240 do Código Civil de 1916, tornando facultativa a adoção do nome do
47
marido pela mulher ao se casar, e o artigo 258, alterando o regime legal de
bens para o de comunhão parcial, quando outro não fosse fixado em pacto
antenupcial. Permitiu a Lei ainda, em seu artigo 51, o reconhecimento de filho
havido fora do matrimonio, em testamento cerrado, ainda na sua vigência, e
reconhecendo o direito à herança em igualdade de condições.”
64
(NETO,
2007, p. 94)
3.2.6 A Constituição de 1988
A Carta Magna de 1988 modificou profundamente a disciplina da
dissolução da sociedade conjugal.
Em seu artigo 226 §6º, diminui consideravelmente o prazo para a
obtenção do divórcio, quando assim dispõe:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia
separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei,
ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Esse dispositivo tornou o divórcio direto regular, e não mais
excepcional como ocorria no direito anterior.
O avanço trazido pela Constituição foi de extrema importância, mas foi
considerado por muitos como um facilitador demasiado da obtenção do
divórcio, o que causaria, de acordo com a opinião dos antidivorcistas, um
aumento demasiado do número de divórcios no Brasil.
3.2.7 As modificações posteriores à Constituição de 1988
Com as novas disposições constitucionais instituídas a partir de 1988
em relação ao divórcio, fez-se necessária a adaptação da Lei 6.515/77 ao novo
texto da Carta Magna.
64
NETO, Inácio Carvalho. Op. cit. p. 94
48
Com este intuito, foi editada a Lei 7.841/89, que deu nova redação aos
artigos 36, I e 40, caput, diminuindo o prazo para a conversão da separação
em divórcio para um ano, e do divórcio direto para dois anos.
Aproveitou a Lei também para revogar o artigo 38, que só permitia o
divórcio uma única vez, e o artigo 40, §1º, que remetia o divórcio às causas dos
artigos 4º e 5º, caput e §§ 1º e 2º da mesma Lei.
A Lei 7.841 também revogou o artigo do Código Civil de 1916, que
proibia o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos.
A reforma da Lei do divórcio se completou com a Lei 8.408/92, que
diminuiu o prazo para a separação por ruptura da vida em comum para um
ano. Também para um ano foi diminuído o prazo para a conversão da
separação em divórcio, alterando a redação do artigo 25.
A Lei 8.408/92, contudo, cometeu a impropriedade de acrescentar um
parágrafo único ao artigo 25 da Lei do Divórcio, determinando que a sentença
de conversão faça a mulher voltar a usar o nome de solteira.
As Leis 7.841/89 e 8.408/92 não foram completas e erraram em não
terem se aprofundado em banir da Lei do Divórcio suas impropriedades
técnicas, nem terem resolvido as dúvidas que surgiram de sua interpretação.
3.2.8 O novo Código Civil
A Lei número 10.406/2002, o novo Código Civil, entrou em vigor em 11
de janeiro de 2003, regulando por completo a matéria relativa ao direito de
família.
O novo Código Civil incorporou em seu texto muitas das alterações
trazidas pelas leis especiais e também introduziu importantes mudanças em
todos os livros de nosso ordenamento civil, especialmente no Direito de
Família.
O novo Código Civil mantém a estrutura básica do Código de 1916,
com a clássica divisão em Parte Geral e Parte Especial, nesta se enquadrando
os Livros que tratam das matérias específicas - Direito de Família, Direito das
Coisas, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões e, por acréscimo, o
49
Direito de Empresa, que abrange a parte geral do antigo Código Comercial. O
Direito de Família é tratado no Livro IV do novo Código, ocupando os artigos
1.511 a 1.783, com divisão em quatro Títulos assim nominados: Do Direito
Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da União Estável, Da Tutela e Da Curatela.
Logo se percebe que o novo ordenamento abandona a visão
patriarcalista que inspirou a elaboração do Código revogado, quando o
casamento era a única forma de constituição da família e nesta imperava a
figura do marido, ficando a mulher em situação submissa e inferiorizada.
A visão atual é bem outra, com ampliação das formas de constituição
do ente familiar e a consagração do princípio da igualdade de tratamento entre
marido e mulher, assim como iguais são todos os filhos, hoje respeitados em
sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem familiar.
No que concerne o divórcio especificamente, tema do presente
trabalho, o Código agregou as principais modificações trazidas pelas
legislações anteriores, já rapidamente apresentadas aqui, não tendo, contudo,
revogado completamente a Lei do divórcio de 1977, como se poderia pensar.
Por força do artigo 2.043 do novo estatuto civil, as disposições processuais da
Lei
6.515/77
permanecem
em
vigor
até
que
sejam
por
outra
lei
regulamentadas.
Art. 2.043. Até que por outra forma se disciplinem, continuam em
vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal,
constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido
incorporados a este Código.
50
CAPÍTULO 04: O DIVÓRCIO
4.1 Conceito
A palavra Divórcio deriva do latim divortium, de divertere ou divortere e
significa separa-se, aparta-se. 65
Divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do
vínculo matrimonial, que habilita as pessoas a convolar novas núpcias.
É uma permissão jurídica colocada à disposição dos consortes, logo
nenhum efeito terá cláusula colocada em pacto antenupcial, em que os
cônjuges assumam o compromisso de jamais de divorciarem.
Nas palavras do ilustre De Plácido e Silva (2003, p. 491), “o termo é
empregado na técnica jurídica para indicar um dos processos por que se
dissolve o casamento, com a ruptura de todos os laços que haviam se formado
por ele.”
66
Dessa maneira, o divórcio apresenta efeitos jurídicos mais amplos que
os alcançados pela separação, uma vez que por ele se quebra o próprio
vínculo conjugal.
Considerando-se
o
casamento
como
um
contrato,
o
divórcio
corresponde a seu distrato, por assim dizer.
Tal termo, conforme anteriormente explicitado, era empregado no
direito pátrio, antes do Código Civil, com o mesmo sentido com que falamos
hoje em separação judicial, ou seja, como forma apenas de dissolução da
sociedade conjugal.
65
MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit. p. 222.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2003, página
491.
66
51
4.2 Generalidades
O divórcio é a única forma, além da morte de um dos cônjuges, de se
dissolver o vínculo conjugal válido, conforme já explicitado e disposto no § 1º
do artigo 1.571 do novo Código Civil:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos
cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida
neste Código quanto ao ausente.
4.3 Espécies
O divórcio no ordenamento jurídico brasileiro pode se dar de duas
maneiras: por conversão de prévia separação judicial ou de forma direta,
transcorridos dois anos da separação de fato.
Ambas as espécies citadas são consideradas como divórcio-remédio,
uma vez que não há discussão de culpa por parte dos cônjuges em nenhuma
delas.
Desse modo, para que haja o divórcio por conversão, basta que o autor
prove a existência da separação judicial em prazo superior a um ano; não
havendo qualquer necessidade de comprovação de qualquer tipo de culpa da
parte contrária.
Já no divórcio direto, é necessária a separação de fato por mais de
dois anos, não havendo também a necessidade de comprovação de culpa.
Entretanto, não foi sempre assim. O texto original da Lei do Divórcio
previa uma forma de divórcio direto culposo, ainda que excepcional, remetendo
às causas culposas do artigo 5º da Lei 6.515/77:
Artigo 40.... § 1º O divórcio com base nesse artigo só poderá ser
fundado nas mesmas causas previstas nos artigos. 4º e 5º e seus
parágrafos.
52
Artigo 5º - A separação judicial pode ser pedida por um só dos
cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer
ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e
tornem insuportável a vida em comum.
A seguir, as espécies de divórcio e suas generalidades serão
apresentadas de forma mais elaborada.
4.3.1 O divórcio por conversão
A conversão da separação judicial em divórcio é admitida em
praticamente todas as legislações, e conta com a aprovação da maior parte da
doutrina predominante.
Conforme assinala Daupeley:
Desde que os cônjuges já vivam separados por um período mais ou
menos longo, e sem motivos excepcionais, melhor se afigura desde
logo a ruptura completa que o simples relaxamento dos vínculos
conjugais. Quanto aos interesses da família, é discutível se o divórcio
os preserva menos que a separação de corpos. Mesmo em relação
aos filhos, mostra-se igualmente discutível o confronto dos
inconvenientes entre a separação de corpos e o divórcio. 67
(DAUPELEY, 1908, p. 43)
O divórcio por conversão pode ser obtida de forma consensual ou
litigiosa, após um ano da decisão homologatória de separação.
Não importa, para que haja a conversão, o modo pelo qual ocorreu a
separação, se de forma litigiosa ou consensual.
4.3.1.1 O prazo para conversão
Atualmente, os cônjuges devem estar separados judicialmente há mais
de um ano para pedirem a conversão desta separação em divórcio. Esse prazo
de um ano pode ser contado da decisão que concedeu a medida cautelar de
separação de corpos. A lei do divórcio permitia ainda, nos termos de seu artigo
44, a contagem da data em que, por decisão judicial proferida em qualquer
67
DAUPELEY, Henry. La conversion de séparation de corps. Le Mans: Impr. Ch. Blanchet,
1908. p. 43
53
processo, for determinada ou presumida a separação dos cônjuges, o que é
considerado por diversos autores uma regra absurda.
Art 44 - Contar-se-á o prazo de separação judicial a partir da data em
que, por decisão judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos
de jurisdição voluntária, for determinada ou presumida a separação
dos cônjuges.
Afirmando a lei que a conversão em divórcio é possível “decorrido um
ano da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão
concessiva da medida cautelar de separação de corpos...” deixa algumas
dúvidas a respeito da forma de contagem do prazo.
Em primeiro lugar, observa-se que pode perfeitamente decorrer o prazo
de um ano da decisão cautelar sem que o processo principal de separação
judicial tenha se encerrado. Chegar-se-ia ao absurdo de ver possível o pedido
dos cônjuges de conversão da separação em divórcio, não tendo havido ainda
a própria separação judicial, o que tem sido admitido por certos Tribunais.
Tal entendimento, obviamente, tem de ser evitado, até por que proíbe o
artigo 31 da Lei 6.515/77 68 a decretação do divórcio se ainda não houver
sentença definitiva de separação judicial. Neste sentido se manifesta Limongi
França:
A razão de ser deste preceito está no fato de se poder contar o prazo
de separação, que deve anteceder o divórcio, a partir da decisão
sobre a medida cautelar de separação de corpos, e mesmo do início
da incidência da separação de fato.
Essas balizas servem para o cálculo do lapso, mas são insuficientes
para caracterizar a titularidade em relação à propositura da ação de
conversão da separação em divórcio.
Para tanto, exige-se um outro requisito, a saber, a efetiva separação
judicial, mediante sentença definitiva, com a conseqüente dissolução
de jure da sociedade conjugal. 69 (1984, p. 183):
Além do mais, a própria Constituição Federal exige, em seu artigo 226,
parágrafo § 6º, para o divórcio indireto, a prévia separação judicial por mais de
um ano, dessa maneira, qualquer dispositivo legal que fosse contra esta
exigência seria inconstitucional.
68
Artigo 31 - Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de
separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre a partilha dos bens.
69
FRANÇA, R. Limongi. Comentários à Lei do divórcio. Belém: CEJUP, 1984, p. 123.
54
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia
separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei,
ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Visando o preceito constitucional, a doutrina e a jurisprudência, em
regra, têm afirmado, que, ainda que decorrido o prazo de um ano da decisão
cautelar, não pode ser pedida a conversão se não houver sentença de
separação judicial.
Outra dúvida surge da redação do artigo 1580 do Código Civil: ao se
referir o dispositivo à contagem do prazo da decisão, não esclareceu se ele é
contado da prolação da decisão ou do trânsito em julgado da mesma.
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que
houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da
medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá
requerer sua conversão em divórcio.
Pela interpretação literal do dispositivo, o prazo deveria começar a
correr a partir da simples prolação da sentença de separação judicial. Contudo,
este entendimento levaria também à situação anteriormente referida: seria
possível o pedido dos cônjuges de conversão da separação em divórcio, não
tendo havido ainda a própria separação judicial por sentença transitada em
julgado, já que pode ocorrer que um recurso leve mais de um ano para ser
julgado no tribunal.
Outro argumento é mais contundente: o artigo 25 da Lei de divórcio,
fonte do atual artigo 1580, se referia ao artigo 8º da mesma lei, que é claro ao
dizer que “a sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data
de seu trânsito em julgado...”, deixando evidente ser imprescindível o trânsito
em julgado da decisão.
E, afirmando o artigo 31 da Lei do divórcio que a sentença deve ser
definitiva, naturalmente terá que estar tal sentença transitada em julgado.
Nesse aspecto, ademais, é expresso o Código Civil francês, fonte do nosso
direito:
55
Artigo 260 A decisão que pronuncia o divórcio dissolve o casamento
à data na qual ela recebe força de coisa julgada.
Assim, conforme entende a maioria da doutrina, o prazo de um ano
deve começar a correr do trânsito em julgado da sentença de separação
judicial ou do trânsito em julgado da decisão cautelar.
4.3.1.2 Conversão Consensual
O artigo 1.580 do novo Código civil, semelhante ao que já dispunha o
artigo 35 70 da Lei de divórcio, estabelece que a conversão da separação
judicial em divórcio será feita mediante pedido de qualquer um dos cônjuges:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que
houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da
medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá
requerer sua conversão em divórcio.
A análise literal do aludido dispositivo pode levar à conclusão de que o
pedido de conversão não pode ser formulado por ambos os cônjuges
consensualmente, conclusão esta a que chegou Pedro Sampaio:
Não vemos, por outro lado, ante os termos incisivos da lei, a
viabilidade de ser abreviado o procedimento da conversão da
separação em divórcio pelo pedido conjunto dos judicialmente
separados ou desquitados litigiosamente, nada obstante a
conveniência e a comodidade que esta forma procedimental oferece,
a menos que, de futuro, se venha a consolidar uma jurisprudência
(1986,
alheia aos princípios básicos do Direito Processual Civil. 71
p. 218)
Desde o início deste capítulo, afirmou-se que o pedido de conversão
pode ser litigioso ou consensual, ou seja, pode ser formulado por um dos
70
Artigo 35 - A conversão da separação judicial em divórcio será feita mediante pedido de
qualquer dos cônjuges.
71
SAMPAIO, Pedro. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.
218.
56
cônjuges ou por ambos. Isso por razões óbvias. Ao se admitir a literalidade do
dispositivo, estar-se-ia obrigando os cônjuges que desejam a conversão a
usarem de um artifício para conseguirem-na consensualmente: ingressar um
deles em juízo com o pedido de conversão contra o outro, não contestando
este. A lógica afasta tal entendimento.
Entre os doutrinadores, é majoritário o entendimento no sentido do
cabimento do pedido de conversão formulado por ambos os cônjuges, havendo
autores, como por exemplo, Gilson Fonseca e Theotônio Negrão, que a
admitem sem sequer questionar o problema.
O pedido de conversão consensual pode ser formulado no foro do
domicílio de qualquer um dos cônjuges, ainda que este seja diferente do juízo
da separação. 72 Não podem, entretanto, fazê-lo em juízo diverso do domicílio
de ambos os cônjuges.
Não há necessidade de que os cônjuges subscrevam a inicial,
conforme ocorre na separação consensual 73 , embora haja quem entenda de
maneira diversa, como por exemplo Ulderico Pires dos Santos, que assim se
manifesta:
Pleiteada a sua efetivação por um ou por ambos os cônjuges, terá de
ser formalizada por petição escrita e assinada inclusive por
advogados. Se for requerida por consenso mútuo, as partes deverão
firmá-la juntamente com seus advogados ou com o advogado comum
se assim resolverem pleitear a conversão. 74 (1978, ps. 100-101)
Não há necessidade, também, de audiência de ratificação do pedido 75 ,
uma vez que os cônjuges já se encontram separados há pelo menos um ano e
a reconciliação, in casu, é hipótese pouco provável. Além disso, a tentativa de
reconciliação já foi feita por ocasião da separação.
72
Assim decidiu o TJPR: “Do exposto, se conclui que não é vedado às partes interessadas
ajuizarem o pedido de conversão em Comarca diferente daquela em que foi processada a
separação judicial”. (TJPR- 2ª Câm. Cív. – Ap. Cív. 982/87 – Rel. Dês. Oswaldo Espíndola –
j. em 18.11.1987 – no corpo do acórdão).
73
Neste sentido: “A Lei 6.515/77- Lei do divórcio- não estatui que na conversão da separação
judicial em divórcio há necessidade de os cônjuges subscreverem a inicial, além do advogado
comum” (TJMS – AI 259/81 – Rel. Dês. Rui Garcia Dias- RT 553/238).
74
SANTOS, Ulderico Pires dos. A lei do divórcio interpretada. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
p. 100-101.
75
Assim decidiu o TJSP: “Tratando-se de conversão de separação judicial em divórcio, não há
necessidade de audiência de ratificação do pedido...” (TJSP – 1ª Câm. Cív. – AI 1.154-1 – Rel.
Des. Gomes Corrêa- RT 553/116).
57
Conforme bem observado pelo Ilustre Theotônio Negrão 76 (1995, p.
585), “não terá aplicação o disposto no artigo 36 da Lei do divórcio 77 , que se
refere à citação do outro cônjuge para contestação. O juiz, ouvido o Ministério
Público, decidirá de imediato.”
A Lei n.º 11441/07, principal objeto do presente trabalho e que será
esmiuçada mais a frente, determinou a inclusão do artigo 1.124-A no Código de
Processo Civil com a seguinte redação:
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os
requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à
descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,
ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui
título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um
deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que
se declararem pobres sob as penas da lei.
A Lei não trata a respeito da conversão, mas esta parece ser possível
ser realizada também em Cartório, sem procedimento judicial, desde que seja
consensual, que não haja filhos menores ou inválidos, a observância do prazo
de um ano de separação judicial, a fixação da pensão alimentícia entre os
cônjuges, a disposição a respeito do nome dos cônjuges e a intervenção de
advogado comum ou um advogado para cada parte.
A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil
para o registro civil e o registro de imóveis. A escritura e demais atos notoriais
serão gratuitos àqueles que se declararem pobres, sob as penas da Lei.
76
NEGRÃO, Theotônio. Código civil e legislação civil em vigor. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
1995. p. 585, nota 1 ao artigo 35.
77
Art 36 - Do pedido referido no artigo anterior, será citado o outro cônjuge, em cuja resposta
não caberá reconvenção.
Parágrafo único - A contestação só pode fundar-se em:
I - falta de decurso do prazo de 3 (três) anos de separação judicial;
I - falta do decurso de 1 (um) ano da separação judicial;
II - descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.
58
4.3.1.3 Conversão Litigiosa
A conversão em divórcio, da separação judicial existente há mais de
um ano, poderá ser feita a pedido de qualquer das partes, conforme preceitua o
artigo 1.580 do Código Civil.
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que
houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da
medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá
requerer sua conversão em divórcio.
Em relação à titularidade para a conversão, o legislador pôs fim à
dúvida que desenvolveu-se no direito alienígena, estabelecendo que a
conversão será feita a pedido de qualquer dos cônjuges; portanto seja do
cônjuge separado consensualmente, seja do cônjuge culpado ou inocente,
responsável ou não pela separação judicial. 78
Em razão do caráter personalíssimo da ação de divórcio, somente os
cônjuges estarão legitimados para requerê-lo, conforme disposição expressa
no artigo 1.582 do Código Civil. Tratando-se, todavia, de incapaz, o pedido
poderá ser formulado pelo curador, ascendente ou irmão do mesmo, conforme
disposição do parágrafo único do referido artigo:
Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.
Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou
defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.
Esse caráter personalíssimo da ação de conversão em divórcio, como
característica comum à separação judicial, faz com que a morte de qualquer
um dos cônjuges separados provoque a extinção da ação, qualquer que seja a
fase do processo de conhecimento.
É competente para a ação de conversão litigiosa o foro da residência
da mulher (CPC, art. 100, I), não havendo a conversão que se dar no mesmo
foro da anterior separação.
78
Conforme decisão da 6ª Câmara do TJSP: Indubitável que ao cônjuge culpado é dado o
direito de requerer o divórcio. Como pondera Yussef Cahali, ao tratar da separação judicial (o
mesmo se aplica, obviamente, ao divórcio), a iniciativa é faculdade que se concede ao próprio
infrator, de conduta desonrosa, que tenha abandonado o outro cônjuge. (Apel. 2.128,
19.06.1980).
59
No entanto, o ilustre Sílvio Rodrigues (1978, p. 200) entende que,
sendo formulado pelo cônjuge varão, “o pedido deve ser sempre dirigido ao juiz
por onde se processou o desquite”
79
. Esta tese, contudo, não se pode
justificar, tendo sido rejeitada pela maioria da doutrina e da jurisprudência.
O simples fato do artigo 35, parágrafo único, da Lei do divórcio
determinar o apensamento dos autos da separação ao pedido de conversão,
não torna prevento o juízo que a decretou.
Art 35 - A conversão da separação judicial em divórcio será feita
mediante pedido de qualquer dos cônjuges.
Parágrafo único - O pedido será apensado aos autos da separação
judicial. (artigo 48)
A regra deste dispositivo não teve por fim fixar a competência para a
conversão, mas apenas determinar o apensamento, e mesmo assim quando
isso for possível, o que ficou claro com a expressa referência ao artigo 48 da
mesma Lei. 80
Dessa maneira, conclui-se ser competente para a conversão litigiosa o
foro da residência da mulher.
O procedimento da conversão litigiosa é ordinário, o que se pode inferir
do disposto do artigo 34 da Lei do divórcio:
Art 34 - A separação judicial consensual se fará pelo procedimento
previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as
demais pelo procedimento ordinário.
§ 1º - A petição será também assinada pelos advogados das partes
ou pelo advogado escolhido de comum acordo.
§ 2º - O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
§ 3º - Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é lícito
que outrem o faça a rogo dele
§ 4º - Às assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz,
serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião.
O parágrafo único do artigo 35 da Lei do divórcio estabelece que o
pedido de conversão será apensado aos autos da separação judicial. “Na
verdade, quis o legislador dizer que os autos da separação judicial serão
79
RODRIGUES, Sílvio. O divórcio e a lei que o regulamenta. São Paulo: Saraiva, 1978. p.
200
80
Artigo 48 - Aplica-se o disposto no artigo anterior, quando a mulher desquitada tiver
domicílio diverso daquele em que se julgou o desquite.
60
apensados ao pedido de conversão. Afinal, é este o processo principal, aqueles
já se encerraram e só serão apensados para efeitos de instrução do pedido de
conversão.”
81
(NETO, 2007, p. 305)
Faz-se ressalva em relação às hipóteses dos artigos 47 e 48 da Lei do
82
divórcio . “Se os autos da separação judicial tiverem sido extraviados ou se
encontrarem em outra circunscrição judiciária, ou ainda se a mulher desquitada
(ou separada) tiver domicílio diverso daquele em que se julgou o desquite ou
separação, o pedido de conversão será instruído com certidão da sentença, ou
da sua averbação no assento de casamento, não se apensando ao pedido os
autos da separação judicial.” 83
Do pedido de conversão feito por um dos cônjuges será o outro citado,
não podendo o réu oferecer reconvenção ao pedido, por expressa disposição
do artigo 36 da Lei n.º 6.515/77. 84
A contestação também é limitada; só pode ela fundar-se em falta do
decurso do decurso de um ano da separação judicial ou descumprimento das
obrigações assumidas pelo Requerente, ale, obviamente, da falta de partilha
prévia, conforme aponta Gilberto Caldas:
A nosso ver, rigorosamente, são três as argüições admitidas, porque
o legislador esqueceu-se da exigência que ele mesmo impôs no
artigo 31, isto é, ‘não se decretará o divórcio se ainda não houver
sentença definitiva de separação ou se esta não tiver decidido sobre
a partilha dos bens. 85 (1992, p. 65)
Na verdade, o pedido de conversão litigioso contém um litígio mitigado,
já que restrito às hipóteses legais. Essa limitação, entretanto, não impede o réu
81
NETO, Inácio de Carvalho. Op. cit. p. 305
Art 47 - Se os autos do desquite ou os da separação judicial tiverem sido extraviados, ou se
encontrarem em outra circunscrição judiciária, o pedido de conversão em divórcio será
instruído com a certidão da sentença, ou da sua averbação no assento de casamento.
Art 48 - Aplica-se o disposto no artigo anterior, quando a mulher desquitada tiver domicílio
diverso daquele em que se julgou o desquite.
82
83
NETO, Inácio de Carvalho. Op. cit. p. 306
Art 36 - Do pedido referido no artigo anterior, será citado o outro cônjuge, em cuja resposta
não caberá reconvenção.
Parágrafo único - A contestação só pode fundar-se em:
I - falta de decurso do prazo de 3 (três) anos de separação judicial;
I - falta do decurso de 1 (um) ano da separação judicial.
85
CALDAS, Gilberto. Como propor separação e divórcio. São Paulo: Praxe Jurídica, 1992. p.
65
84
61
de argüir as exceções processuais do artigo 304 do Código de Processo Civil,
bem como as matérias estampadas no artigo 301 do estatuto processual.
Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a
incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição
(art. 135).
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta
III - inépcia da petição inicial; IV - perempção;
V - litispendência;
Vl - coisa julgada;
VII - conexão;
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de
autorização;
IX - convenção de arbitragem
X - carência de ação;
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como
preliminar. § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando
se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há
coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por
sentença, de que não caiba recurso.
§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício
da matéria enumerada neste artigo.
Não havendo contestação ou não havendo necessidade de produção
de prova em audiência, o Juiz conhecerá diretamente do pedido, mas não sem
antes ouvir o órgão do Ministério Público, que intervém, obrigatoriamente, nas
causas de família, por força do artigo 82, II do Código de Processo Civil.
Em relação à sentença que concede a conversão da separação em
divórcio, esta possui natureza constitutiva.
62
Estabelece o § 1º do artigo 37 da Lei do divórcio que a conversão só
poderá ser negada se ficar provada qualquer das hipóteses do parágrafo único
do artigo 36 (falta de decurso de um ano da separação judicial e
descumprimento das obrigações assumidas pelo Requerente na separação).
Acrescenta-se a essas duas causas a prevista no artigo 31 da Lei do divórcio,
ou seja, a falta de partilha prévia.
Isto indica que se deu caráter obrigatório à conversão, desde que
provados os requisitos legais. A improcedência do pedido de conversão não
impede o cônjuge de renová-lo, desde que satisfeita a condição anteriormente
descumprida. 86
4.3.2 Divórcio direto
4.3.2.1 Generalidades
Também denominado como conversão da separação de fato em
divórcio, o divórcio direto era tratado na Lei 6.515/77 87 , originariamente, no
capítulo das disposições finais e transitórias. Este era excepcional, uma vez
que somente ocorria caso houvesse separação de fato há mais de cinco anos,
iniciada antes da promulgação da Emenda 9/77.
Com o passar do tempo, não haveria mais casais separados de fato
antes de 1977, motivo pelo qual se tratava realmente de uma disposição
transitória.
A Constituição Federal de 1988 alterou essa situação. O que era
excepcional passou a ser ordinário, já que o artigo 226 § 6º previu a
86
Art 37 - O juiz conhecerá diretamente do pedido, quando não houver contestação ou
necessidade de produzir prova em audiência, e proferirá sentença dentro em 10 (dez) dias.
§ 2º - A improcedência do pedido de conversão não impede que o mesmo cônjuge o renove,
desde que satisfeita a condição anteriormente descumprida.
87
Art 40 - No caso de separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977, e desde
que completados 5 (cinco) anos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual se deverão
provar o decurso do tempo da separação e a sua causa.
§ 1º - O divórcio, com base neste artigo, só poderá ser fundado nas mesmas causas
previstas nos artigos 4º e 5º e seus parágrafos
63
possibilidade do divórcio direto após dois anos de separação de fato,
independente da data desta.
O divórcio direto, a exemplo da conversão da separação em divórcio,
também pode se dar de forma consensual ou litigiosa, mas ele nunca se
fundará em culpa de qualquer dos cônjuges.
4.3.2.2 Prazo de separação de fato
Para que se dê o divórcio direto, a Constituição de 1988 apenas exigiu
a separação de fato por mais de dois anos.
Esta separação deve ser efetiva, devendo os cônjuges habitar
domicílios diversos. Não basta que estejam eles se utilizando de cômodos
distintos da mesma residência, conforme se manifesta o ilustre Yussef Said
Cahali:
Não se concilia com o conceito técnico adotado de separação de fato
que autorize o divórcio direto, a eventual restrição no relacionamento
pessoal entre os cônjuges que permanecem coabitando o domicílio
comum, com a ‘separação’ limitada à utilização de cômodos distintos
da residência; pois o conceito de coabitação no domicílio conjugal é
mais abrangente que a simples utilização em comum do quarto do
casal, não se exaurindo a convivência entre marido e mulher na
simples prestação recíproca do débito conjugal. 88 (2002, ps. 1.11441145)
Essa posição, contudo, não é unânime, uma vez que há decisões de
nossos Tribunais em sentido contrário:
Possível é reconhecer-se a separação de fato, convivendo o casal
sob o mesmo teto, desde que amparada a alegação em prova
convincente. Comprovados o decurso do tempo e a separação fática,
não repugna acolher-se o pedido de divórcio direto. 89 (TJBA – 1ª
Câmara Cível – AC 213/82 – Rel. Des. Paulo Furtado)
88
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 1.144-1.145.
89
TJBA – 1ª Câmara Cível – AC 213/82 – Rel. Des. Paulo Furtado.
64
Não se pode aceitar que no período que se pretende contar como de
separação de fato tenham ocorrido encontros eventuais ou relações íntimas
esporádicas, como admite expressamente o Código Civil Alemão (BGB). 90
Não basta, também, a interrupção das relações sexuais entre os
cônjuges, sendo primordial que se dê a efetiva separação de fato. Neste
sentido:
... a lei estabelece como causa para a postulação da decretação do
divórcio, a separação de fato do casal e não a simples interrupção
das relações sexuais. 91 (ABREU, 1992, p. 242)
O prazo de dois anos deve estar completo antes de instaurado o
processo, embora já se tenha aceitado que se completasse o prazo no curso
dele. 92
4.3.2.3 Divórcio Direto Consensual
Contrariamente ao que ocorre em relação à conversão da separação
judicial em divórcio, no divórcio direto não se discute a possibilidade de ser ele
efetivado consensualmente, já que é expresso o § 2º do artigo 1.580 do novo
Código 93 . Aliás, o revogado § 1º do artigo 40 da Lei do divórcio também o
previa, ao fazer referência ao artigo 4º, que tratava da separação consensual.
Basta que os cônjuges provem a separação de fato por mais de dois
anos, não importando a causa desta separação.
90
§ 1567. (1) – Os cônjuges vivem separados se não houver a comunidade doméstica entre
eles e um dos cônjuges não quiser restabelecer essa comunidade por que recusa a vida em
comum de casamento. A comunidade doméstica também não existe mais se os cônjuges
viverem separados dentro do lar matrimonial.
(2) – A vida em comum por período reduzido, para a reconciliação dos cônjuges, não
interrompe ou prejudica os prazos previstos no § 1566. (grifo nosso)
91
TJRJ – AC 013.622/00 – Rel. Des. Orlindo Elias. Apud ABREU, José. O divórcio no direito
brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 242.
92
“É razoável a interpretação do artigo 25 da Lei do divórcio, dando por cumprido no curso da
lide o prazo ali assinado.” TJRJ – 6ª Câmara Cível – Ap. Cível 7.577 – Rel. Des. Vivaldi Couto
– RT 534/213.
93
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a
separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos,
qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
§ 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de
comprovada separação de fato por mais de dois anos.
65
A competência é também do foro da residência de qualquer dos
cônjuges, não necessariamente o da residência da mulher.
Chega-se a este entendimento conjugando-se o disposto no artigo 100,
I, com o artigo 114, ambos do Código de Processo Civil, que assim dispõe
respectivamente:
Art. 100. É competente o foro:
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e
a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;
Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na
forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser
exceção declinatória nos casos e prazos legais.
Com efeito, o primeiro destes dispositivos estabelece a competência do
foro da residência da mulher para a ação de separação judicial. Já o artigo 114
prevê a prorrogabilidade da competência se o réu não propuser a exceção
declinatória do foro.
Conjugando-se ambos os dispositivos, conclui-se sem
qualquer esforço que os cônjuges podem escolher o foro da residência de
qualquer deles para a propositura do divórcio direto.
O procedimento da ação direta de divórcio consensual é o mesmo da
ação de separação consensual (CPC, artigos. 1.120 a 1.124), com as
alterações ditadas no § 2º do artigo 40 da Lei do divórcio (incisos. I a IV),
dispositivo que, nesta parte, continua em vigor, por força do artigo 2.043 do
novo Código Civil.
Dessa maneira, a petição conterá a indicação dos meios probatórios da
separação de fato, fixará o valor da pensão do cônjuge que dela necessitar
para sua manutenção, indicará as garantias para o cumprimento da obrigação
assumida, e será instruída com a prova documental já existente. Se houver
prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de
divórcio, a qual será obrigatoriamente realizada.
A audiência de ratificação do pedido é a mesma referida no Código de
Processo Civil (artigo 1.122, § 1º) 94 tendo apenas o legislador de 1977, no
94
Art. 1.122. Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos
exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da
separação consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade.
§ 1o Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a separação
consensual, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público no
prazo de 5 (cinco) dias, o homologará; em caso contrário, marcar-lhes-á dia e hora, com 15
66
artigo 40, § 2º, III, deixado claro que a sua realização é obrigatória, ao contrário
do que ocorre na separação consensual, opinião compartilhada por Sílvio
Rodrigues:
Portanto, a idéia contida no texto, é a de que a audiência de
ratificação do pedido consensual de divórcio, a que se refere o
dispositivo em questão, é a audiência mencionada na parte final do
artigo 1.122, § 1º do Código de Processo Civil. Tal exegese é
adequada pois há expressa referência, no § 2º, aos artigos 1.120 a
1.124 daquele diploma. Ora, no § 1º do artigo 1.122 do Código de
processo civil, se diz que se o juiz, após ouvir os cônjuges, não se
convencer de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam o
desquite, marcar-lhes-á outra audiência , com 15 a 30 dias de
intervalo, para que voltem a fim de ratificar o pedido. Assim sendo, a
única interpretação compatível com essa desastrada redação do
inciso em análise é a seguinte. Em caso de desquite amigável é
facultado ao juiz designar ou não uma audiência de ratificação.
Todavia, em caso de divórcio consensual, a respeito do qual se
aplicam as regras dos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo
Civil, a designação de uma audiência de ratificação, pelo juiz, não é
95
facultativa, mas compulsória. (1978, p. 188)
Registra-se não ser possível a dispensa da presença dos cônjuges na
audiência de ratificação, visto que, sem qualquer deles, não será possível o
alcançar o objetivo maior da audiência, que é justamente a ratificação, por
ambos os cônjuges, da vontade de se divorciarem.
A petição inicial também será assinada por ambos os cônjuges, além
de seus patronos, nos mesmos moldes da separação consensual, por força do
artigo 1.120 do Código de Processo Civil.
Art. 1.120. A separação consensual será requerida em petição
assinada por ambos os cônjuges.
§ 1o Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito
que outrem assine a petição a rogo deles.
§ 2o As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão
reconhecidas por tabelião.
A Lei número 11.441/07, recentemente editada, determinou a inclusão
do artigo 1.124-A no Código de Processo Civil, com a seguinte redação:
(quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que voltem a fim de ratificar o pedido de separação
consensual.
95
RODRIGUES, Sílvio. O divórcio e a lei que o regulamenta. São Paulo: Saraiva, 1978. p.
188.
67
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os
requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à
descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,
ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui
título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um
deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que
se declararem pobres sob as penas da lei.
Assim, a partir de 04 de janeiro de 2007 passou a ser possível efetivar
o divórcio direto consensual em cartório, sem procedimento judicial, sendo a lei
e seus requisitos analisados em momento oportuno.
4.3.2.4 Divórcio Direto Litigioso
Em oposição ao divórcio direto consensual, tem-se a ação de divórcio
direto litigioso, onde um dos cônjuges pede sua decretação sem que haja a
concordância do outro.
Nesse caso também, como na conversão litigiosa da separação em
divórcio, o litígio é mitigado, uma vez que a contestação só poderá versar sobre
o decurso do prazo de dois anos da separação de fato.
Esse tipo de divórcio já foi denominado como “meramente unilateral”
exatamente por conta da presença desse litígio mitigado.
O procedimento utilizado na ação direta de divórcio litigioso é o
ordinário, conforme esclarece o § 3º do artigo 40 da Lei de divórcio:
Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que
completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação
de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da
separação. (Redação dada pela Lei número 7.841, de 17.10.1989)
§ 1º - O divórcio, com base neste artigo, só poderá ser fundado
nas mesmas causas previstas nos artigos 4º e 5º e seus parágrafos.
(Revogado pela Lei número 7.841, de 17.10.1989)
68
§ 2º - No divórcio consensual, o procedimento adotado será o
previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil,
observadas, ainda, as seguintes normas:
I - a petição conterá a indicação dos meios probatórios da
separação de fato, e será instruída com a prova documental já
existente;
II - a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela
necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o
cumprimento da obrigação assumida;
III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na
audiência de ratificação do pedido de divórcio a qual será
obrigatoriamente realizada.
IV - a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença
do divórcio.
§ 3º - Nos demais casos, adotar-se-á o procedimento ordinário.
No divórcio litigioso não há audiências de conciliação previstas na Lei
968/49 e no artigo 1.122 do Código de Processo Civil, também não se fará a
audiência de ratificação do pedido, estabelecida no artigo 40, § 2º, III, da Lei do
divórcio, por razões óbvias.
A questão concernente à competência nos processos de divórcio direto
é discutível, isto em razão da omissão do artigo 100, I do Código de Processo
Civil 96 , havendo quem entenda não prevalecer o foro da residência da mulher
nesse caso. O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu pela não
aplicação por analogia do dispositivo processual ao divórcio direto. 97
Contudo, boa parte da jurisprudência discorda da posição adotada pelo
Egrégio STJ e acredita prevalecer a competência do foro da mulher, tendo
havido omissão involuntária do dispositivo processual.
96
Art. 100. É competente o foro:
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em
divórcio, e para a anulação de casamento.
97
“A regra contida no inciso I do artigo 100 da lei instrumental civil, estabelecendo foro
especial em relação à mulher, deve, em análise adstrita ao âmbito infraconstitucional, ser
interpretada restritivamente, de molde a não estendê-la à ação de divórcio direto, não
expressamente prevista, especialmente em face do disposto no artigo 226, § 5º, da
Constituição, que proclamou a igualdade jurídica entre os cônjuges”. ( STJ – 4ª Turma – REsp.
17.999-0/RJ – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – DJ 05.10.1992).
69
Nas palavras de Euclides de Oliveira (1997, p. 323): “Quanto à
competência, a mulher dispõe de foro privilegiado, por força de interpretação
analógica do artigo 100, I, do CPC.”
98
Em relação às provas a serem produzidas, somente precisará o autor
provar que o casal se encontra separado de fato há mais de dois anos.
Não tem espaço qualquer discussão a respeito do motivo da
separação, nem sobre a culpa de qualquer dos cônjuges, nem mesmo para se
extrair as conseqüências relativas à guarda dos filhos e pensão alimentícia.
Para a prova da separação de fato não tem efeito a simples confissão
do réu, e menos ainda a sua revelia. Deve a prova ser produzida por
documentos, testemunhas ou qualquer outro meio cabível e em direito
admitida.
98
AMORIM, Sebastião; OLIVEIRA, Euclides de. Separação e divórcio: teoria e prática. 4 ed.
São Paulo: Leud, 1997. p. 323.
70
CAPÍTULO 05: A LEI N.º 11.441 DE 04 DE JANEIRO DE 2007
5.1 Objetivos de criação da Lei
“Jamais se poderia imaginar, no início do século passado, que um
casal poderia ir ao Cartório de Notas e desfazer os laços matrimoniais,
considerados naquela época eternos e indissolúveis. Muito menos que
passasse por uma mente sensata que tal atitude pudesse ser de interesse
social, a ponto de ser sacramentada numa lei aprovada numa casa tão ilustre
como o Congresso Nacional. Em outras palavras: nunca se esperaria que
deputados e senadores ousassem atentar contra os vínculos do casamento de
forma tão incisiva quanto o fizeram ao aprovarem a lei 11.441, de 4 de janeiro
de 2007. Será um sinal de como o novo milênio concebe essa instituição
duplamente milenar?” (MORAES, 2007) 99
Na verdade, trata-se de mais uma etapa de um processo que se iniciou
antes mesmo da aprovação de primeira Lei do divórcio em 1977. Em 1900,
casava-se para sempre. Não se concebia a possibilidade de algum dos
cônjuges desejar, um dia, separar-se. Só a morte tinha essa competência. E,
sozinho, o outro teria, em geral, que ficar viúvo, fiel à memória do cônjuge
falecido.
Há muito ansiavam a doutrina e a população em geral por uma via
mais simples e menos dolorosa para os separandos e divorciandos, de modo a
denunciar a desnecessidade de um procedimento judicial, desgastante e
moroso, para desfazer-se aquilo que se faz extrajudicialmente - o casamento.
Para tanto, entrou em vigor em 04 de janeiro 2007 a Lei nº. 11.441 que
dispõe sobre separação, divórcio e inventário consensuais, visando simplificar
a vida dos brasileiros e desafogar o Judiciário daquelas matérias de mera
administração de interesses privados das partes.
99
MORAES, Lúcia Maria de. A Lei nº 11.441/07: separações consensuais e partilhas feitas
por via cartorária. Janeiro de 2007. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9690 Acesso em 22 de agosto de 2007.
71
O objetivo principal da apelidada “Nova lei do divórcio” é desafogar o
judiciário brasileiro, que se encontra abarrotado de processos, obrigando os
cidadãos que a ele recorrem a esperar longo tempo pelo atendimento de seus
interesses.
De acordo com pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça e
divulgada no site www.cnj.gov.br, no ano de 2005 o número de processos à
espera de julgamento nos três ramos da Justiça de primeira e segunda
instância aumentou em 1,3 milhão. De 57,5 milhões em 2004, a montanha de
processos nos escaninhos do Judiciário brasileiro passou para 58,8 milhões no
ano seguinte, conforme tabela anexada a baixo que demonstra os aspectos
gerais do poder judiciário em números:
Indicadores Estatísticos do Poder Judiciário
2004
2005
Processos novos
20.415.109
20.391.056
Processos pendentes
37.060.773
38.387.825
Total de processos
57.475.882
58.778.881
Número de juízes
13.727
14.382
Processos por juiz
4.187
4.087
Taxa congestionamento
74,32
68,57
Sentenças
14.761.954
18.476.422
Processos julgados
13.173.866
14.462.057
Recursos
1.778.069
2.759.629
Taxa de recorribilidade
13,50%
19,08%
Despesas (R$)
20.670.504.293 22.969.192.633
A nova lei trata, em seus artigos 1º, 2º e 3º, de três temas
absolutamente distintos. No artigo 1º, trata do inventário e da partilha por via
administrativa,
por
escritura
pública,
independentemente
de
maiores
formalidades, dispensando a homologação judicial; no artigo 2º, trata apenas
da partilha amigável, quando o inventário esteja correndo no foro judicial; e o
artigo 3º, trata da possibilidade da formalização da separação e do divórcio
consensuais, por via administrativa, por escritura pública.
A referida Lei alterou o Código de Processo Civil, na medida em que
acrescentou a este o artigo 1.124-A, que possui a seguinte redação:
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os
requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à
72
descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,
ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui
título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um
deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que
se declararem pobres sob as penas da lei.
Através da simples leitura do artigo acima, é possível perceber que a
Lei n.º 11.441/07 não se aplica a qualquer caso relativo à separação e ao
divórcio, sendo necessário que determinados requisitos essenciais sejam
atendidos.
A seguir analisaremos os requisitos de utilização da nova Lei.
5.2 Requisitos de aplicação da nova Lei
5.2.1 Consensualidade
O procedimento extrajudicial trazido pela lei em análise restringe-se
àquelas hipóteses de ausência de litigiosidade ou quando esta puder ser
composta amigavelmente entre os contratantes, e se não envolver interesse de
menores ou incapazes.
Deste modo, caso o tabelião perceba que um dos contratantes esteja
dispondo, no todo ou em parte, de seus direitos e que dessa maneira esteja
sendo prejudicado, deverá recusar-se a lavrar a escritura.
No procedimento judicial, cabe ao Ministério Público e ao próprio juiz
tutelar os interesses daquele que está sendo lesado. Contudo, o tabelião não
terá à sua disposição meios para adotar tais medidas acautelatórias com o
mesmo zelo e eficiência que o faz o representante do Ministério Público, fato
73
que aumentará ainda mais a responsabilidade e importância do advogado, que
deverá agir como uma espécie de guardião da Lei e protetor das partes.
O tabelião certamente não poderá fazer aquelas análises do parágrafo
único do art. 1.574 CC, com a mesma profundidade que o juiz e não terá meios
para verificar o cumprimento do lapso temporal exigido para o divórcio, todavia
não cabendo-lhe recusar pura e simplesmente a lavratura da escritura.
Percebendo que a convenção não resguarda o interesse de uma das partes,
deverá encaminhar os autos à autoridade judiciárial competente.
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento
dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada
a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial se apurar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
5.2.2 Filhos menores
O artigo 1.124-A, incluído ao Código de Processo Civil pela lei em
análise, dispõe que a separação e o divórcio consensuais poderão ser
realizados por escritura pública caso não haja filhos menores ou incapazes do
casal, e observados os demais requisitos legais.
Em relação à emancipação, prevista no artigo 5º, I do CC, em que há a
cessação da incapacidade, mas persiste a menoridade, “conclui-se pela
necessidade do procedimento judicial, sobretudo pelo fato de que poderão os
pais emanciparem seus filhos menores para que, com intuito fraudulento, lhes
sejam possibilitadas as vias extrajudiciais.” (SANTOS, 2007) 100 Observe-se
que, valendo-se da separação e divórcio extrajudiciais, vale dizer, mediante
escritura pública, que não haverá intervenção do MP, tampouco audiência
100
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Anotações Acerca das Separações e Divórcios
Extrajudiciais (Lei 11.441/07). Março de 2007.Disponível em
http://www.ibdfam.com.br/Public/artigos.aspx?codigo=298 Acesso em 27 de maio de 2007.
74
perante o juiz, que não homologaria a separação ou o divórcio caso
vislumbrasse alguma tentativa de fraude.
5.2.3 Advogados comuns e representação das partes
Como em todo negócio jurídico, os contratantes poderão ser
representados por procurador, assim como ocorre com o casamento, nos
termos do art. 1.535 CC:
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador
especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o
presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que
pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado
o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos
acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e
mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.
O § 2º 101 do dispositivo em análise prevê a obrigatoriedade de estarem
as partes contratantes assistidas por advogado comum ou por advogados
distintos para cada uma delas.
Nas palavras de Fernando Gaburri:
...não poderá, entretanto, um dos contratantes ausente fazer-se
representar pelo mesmo advogado que assiste o outro. Neste caso,
faz-se necessários advogados distintos a fim de não se suscitar
posteriormente eventuais conflitos de interesses entre os
contratantes, bem como para não pairar dúvidas acerca da
consensualidade do ato. Assim como deve-se admitir que um ou
ambos os cônjuges, caso sejam advogados, figurem em causa
própria na dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal. 102
(GABURRI, 2007)
O advogado é agente principal do procedimento. Deverá encaminhar
ao Cartório um esboço ou minuta, individualizando e descrevendo as partes, os
bens e a partilha.
Deverá ainda assinar a escritura juntamente com as partes.
101
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por
advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do
ato notarial.
102
GABURRI, Fernando. Primeiros apontamentos sobre separação e divórcio
extrajudiciais. Janeiro de 2007. Disponível em:
http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=276 Acesso em 27 de maio de 2007.
75
5.2.4 Facultatividade
Na literalidade do novo art. 1.124-A caput do CPC, "A separação
consensual e o divórcio consensual (...) poderão ser realizados por escritura
pública (...)", levando a uma primeira idéia segundo a qual o novo procedimento
afigurar-se-ia como mera faculdade posta à disposição dos cônjuges, abrindose-lhes, doravante, dupla via capaz de levar ao mesmo resultado. Poder-se-ia,
inclusive, sustentar tal entendimento valendo-se do disposto no art. 5º, XXV CF
segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito".
Entende-se, dessa maneira, que o procedimento extrajudicial é uma
faculdade apresentada aos cônjuges pela nova lei, não havendo nada que os
impeça de procurar as vias judiciais caso assim prefiram fazer.
Observe-se que caso haja conflitos de interesses entre as partes
restar-lhes-ão abertas às vias judiciais, mesmo porque, neste caso, a ausência
de consensualidade afasta o rito extrajudicial.
5.2.5 Gratuidade do procedimento extrajudicial
De acordo com o disposto no § 3º do art. 1.124-A CPC, a gratuidade do
procedimento extrajudicial dependerá apenas de declaração do interessado a
respeito de sua impossibilidade financeira, não sendo necessário fazer prova
da falta de recursos para seu custeio.
“A indevida exigência do tabelião para que os interessados apresentem
provas pode dar ensejo a mandado de segurança sem prejuízo dos processos
administrativos pertinentes.”
103
(GABURRI, 2007)
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que
se declararem pobres sob as penas da lei.
103
GABURRI, Fernando. Op. cit.
76
5.2.6 Divórcio por conversão
A Lei nada menciona em relação ao divórcio por conversão,
entendendo-se ser possível a conversão da separação judicial em divórcio
extrajudicial, desde que provados o trânsito em julgado da sentença de
separação e o transcurso do lapso de 1 (um) ano como legalmente exigido, não
havendo a necessidade do desarquivamento dos autos da separação judicial.
Não seria razoável permitir aos cônjuges o divórcio direto por escritura
e vedar-lhes o divórcio extrajudicial por conversão da separação judicial,
devendo-se aplicar uma interpretação da norma de maneira a estender o
alcance da lei em benefício das partes.
5.2.7 Cartório competente
A escritura pode ser lavrada em qualquer cartório de notas, contudo,
sua averbação deve ser feita no devido Registro Civil bem como nos
respectivos Registros Imobiliários, se for o caso.
Segundo dispõe o art. 8º da Lei 8.935 de 18.11.1994 (Lei dos
cartórios), é livre a escolha do tabelião de notas para a lavratura de atos,
qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto
do ato ou negócio, desde que respeitada a competência territorial a que se
refere o art. 9º da mesma lei.
Art. 8º É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o
domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou
negócio.
Art. 9º O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora
do Município para o qual recebeu delegação.
Tratando-se de competência territorial relativa, não se há de se
questionar a incidência ou não do artigo 100, I, do Código de Processo Civil,
pois o chamado foro privilegiado, consagrado no Código, tem cabimento
apenas nos processos judiciais, e foi instituído em benefício da mulher.
77
Estando as partes de acordo e convictas de que a dissolução do
casamento é a melhor solução para ambos, e a cônjuge virago aceitar lavrar a
escritura no domicílio de seu consorte, não há fundamento legal para o Notário
negar-se a realização de tal ato.
5.3 Documentação necessária para a separação e o divórcio extrajudiciais
São documentos obrigatórios para lavratura da escritura pública nos
casos de separação e divórcio consensual, que as partes estejam munidas
de 104 :
•
Certidão de casamento atualizada ( no máximo 60 dias),
•
Carteira de identidade e CPF;
•
Certidão de nascimento dos filhos, para verificação de suas
idades;
•
Pacto antenupcial, se houver; e
•
Documentação comprobatória da propriedade e/ou de direitos
sobre qualquer espécie de bens .
5.4 Do prazo
O Notário deverá também observar se foram cumpridos os prazos
estipulados legalmente para a realização do ato.
O Código Civil estabelece que a separação consensual somente
poderá ser argüida se transcorrido mais de um ano a contar da data da
constituição do matrimônio (artigo 1.574).
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento
dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada
a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial se apurar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
104
Inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via
administrativa/extrajudicial. Disponível em http://www.colnotrs.org.br/documentos/lei.pdf
Acesso em 20 de setembro de 2007.
78
Já o divórcio consensual poderá ser verificado em duas hipóteses:
1. Quando antecedida de separação, após o decurso de um ano do
trânsito em julgado da sentença que desconstituiu o matrimônio, ou da decisão
concessiva da medida cautelar de separação de corpos ou, ainda, um ano a
contar da data da escritura pública de separação, nos termos do artigo 1580;
2. Quando não for antecedido de separação prévia, mediante a
comprovação de mais de dois anos a contar da separação de fato.
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que
houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da
medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá
requerer sua conversão em divórcio.
§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges
será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa
que a determinou.
§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os
cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois
anos.
Aqui apresenta-se uma questão relevante. Como provar a separação
de fato?
A demonstração dessa situação fática poderá ser documental
(endereços diferentes do cônjuge etc.) ou testemunhal, com a presença de
duas testemunhas que atestem à veracidade da alegação dos cônjuges. Notese que na escolha dessas testemunhas deverão ser observados os artigos 228
do Código Civil e 405 do Código de Processo Civil:
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não
tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar
dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das
partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais,
até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou
afinidade.
Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o
juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto
as incapazes, impedidas ou suspeitas.
79
§ 1o São incapazes:
I - o interdito por demência;
II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao
tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao
tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as
percepções;
III - o menor de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos
que Ihes faltam.
§ 2o São impedidos:
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer
grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por
consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público,
ou, tratando-se de causa relativa ao estado da
pessoa, não se
puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao
julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do
menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e
outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
§ 3o São suspeitos:
I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado
em julgado a sentença;
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
IV - o que tiver interesse no litígio.
§ 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas
impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados
independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o
valor que possam merecer.
5.5 Do nome do (a) separando (a) ou do divorciando (a)
A manutenção do nome de casado é de livre escolha das partes,
conforme disposto no artigo 1578, §§ 1º e 2º:
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação
judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que
expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não
acarretar:
I - evidente prejuízo para a sua identificação;
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos
havidos da união dissolvida;
III - dano grave reconhecido na decisão judicial.
§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá
renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do
outro.
§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome
de casado.
Logo, sendo consensual o ato, não poderá haver divergência quanto a
este assunto, que previamente deverá ter sido resolvido inter partes, cabendo à
80
escritura pública apenas sacramentar a opção manifestada pelos separandos
ou divorciandos.
5.6 Do restabelecimento da sociedade conjugal
Pode-se indagar também se é possível restabelecer a sociedade
conjugal por meio de escritura, especialmente quando a sociedade conjugal foi
desconstituída por sentença transitada em julgado.
Nas palavras de Romualdo Baptista dos Santos:
A lei é omissa quanto a esse aspecto, mas é preciso ter em mente
que o intuito do legislador foi exatamente o de facilitar a vida das
pessoas, desobrigando-as de recorrer ao Poder Judiciário para
constituir ou desconstituir a sociedade conjugal e o casamento. Não
seria lógico que o casal fosse dispensado do procedimento judicial
para obter a separação jurídica e, ao mesmo tempo, não pudesse se
valer dessa facilidade para reconstituir o mesmo vínculo. 105
5.7 Da pensão alimentícia
O valor devido (quantum valore) para fins de pensão alimentícia é de
livre estipulação entre as partes, e poderá ser pactuada tanto na separação
como no divórcio, nos termos do artigo 1.704 e 1.709, ambos do Código Civil:
Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a
necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante
pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado
na ação de separação judicial.
Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de
alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem
aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurálos, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
Art. 1.709. O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a
obrigação constante da sentença de divórcio.
105
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A nova lei de separações e divórcios extrajudiciais.
Janeiro de 2007. Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/verartigoc.asp?art=191.
Acesso em 15 de setembro de 2007.
81
Salienta-se que não cabe ao notário apreciar se o valor contratado
pelas partes limita ou extrapola as necessidades do alimentando. A exoneração
futura ou a minoração da pensão alimentícia poderá ser pleiteada,
posteriormente, por via judicial pelo devedor de alimentos, se atendidos os
requisitos da lei.
Dispensando as partes a prestação de alimentos, essa disposição
deverá constar na escritura. Assinala-se que a expressão correta a ser utilizada
neste caso é dispensa e não renúncia, pois o artigo 1.694 do Código Civil prevê
a possibilidade de qualquer das partes requerê-los, uma vez advinda alguma
necessidade:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir
uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo
compatível com a sua condição social, inclusive para atender às
necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades
do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência,
quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os
pleiteia.
5.8 Da partilha de bens
A partilha de bens não precisa ser realizada concomitantemente com a
lavratura da escritura, eis que o artigo 1.581 do Código Civil expressamente
prevê a possibilidade de esta ser realizada futuramente:
Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia
partilha de bens.
Caso as partes optem por realizar a partilha de bens no mesmo ato,
deverá o Notário atentar-se para o artigo 1108 do Código de Processo Civil,
que exige a manifestação prévia da fazenda pública para proceder-se à
partilha.
Art. 1.108. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que
tiver interesse.
82
Além disso, o servidor notarial titular deverá mensurar o quinhão de
cada parte em relação ao todo, observando o regime de bens adotado. Caso
seja o caso de acréscimo patrimonial por transferência por ato inter vivos
deverá ser exigido o respectivo pagamento do ITBI - Imposto sobre
transmissão de bens Imóveis - ou ITCD – Imposto de Transmissão Causa
Mortis e Doação - conforme as peculiaridades do caso.
5.9 A resolução n.º 35 do Conselho Nacional de Justiça
A resolução n.º 35 do Conselho Nacional de Justiça 106 ·, de 24 de abril
de 2007, complementa a Lei n.º 11.441/07. A seguir apresentaremos somente
os dispositivos aplicáveis à separação e ao divórcio consensuais:
Art. 1º Para lavratura dos atos notariais de que trata a Lei
11.441/2007, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando
as regras de competência do Código de Processo Civil.
Art. 2º É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou
extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a
suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial,
para a promoção da via extrajudicial.
Art. 3º As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e
divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e são
títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a
transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos
os atos necessários à materialização das transferências de bens e
levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil
de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias
telefônicas, etc).
Art. 4º O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo
custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados,
conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei
10.169/2000, observando-se quanto a sua fixação, as regras
previstas no art. 2º da citada lei.
Art. 5º É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente
sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de
registro (Lei 10.169, de 2000, art. 3º, inciso II)
Art. 6º. A gratuidade prevista na Lei 11.441/07 compreende as
escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.
Art. 7º. Para obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07,
basta a simples declaração dos interessados de que não possuem
106
Íntegra da resolução disponível no website www.cnj.gov.br
83
condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes
estejam assistidas por advogado constituído.
Art. 8º. É necessária a presença do advogado, dispensada a
procuração, e do defensor público, na lavratura das escrituras
decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro
na OAB.
Art. 9º. É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que
deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de
profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de
condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá
recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou na sua falta,
a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.
Art. 10. É desnecessário o registro da escritura pública decorrentes
da Lei 11.441/07 no Livro “E” do Ofício de Registro Civil das Pessoas
Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo
de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que
concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual,
possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o
interessado.
Art. 33 Documentos necessários para escritura pública de separação
e divórcio:
- Certidão casamento;
- Identidade e CPF;
- Pacto antenupcial, se houver;
- Certidão nascimento ou outro doc. dos filhos;
- Certidão propriedade dos bens imóveis e direitos a eles relativos;
- Docs. para comprovação dos bens móveis e direitos, se houver.
Art. 34 - O casal deverá declarar que não têm filhos comuns, ou se
houver, que são capazes, indicando seus nomes e datas de
nascimento;
Art. 35 - o casal deverá declarar que está ciente das conseqüências
da separação e do divórcio;
- o casal deverá declarar que está firme no propósito de pôr fim à
sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, sem hesitação, com
recusa de conciliação.
Art. 36 - o comparecimento do casal é dispensável sendo admitida a
procuração por instrumento público, com poderes especiais, e prazo
de validade de 30 dias.
Art. 37 - havendo bens para partilhar, deverão ser descritos os bens
comuns e os particulares de cada cônjuge, conforme o regime de
bens do casamento.
Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do
patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual
do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do
tributo devido sobre a fração transferida.
84
5.10 Aspectos controvertidos da Lei n.º 11.441/07
Nenhuma inovação de tamanha importância, tal qual a trazida pela Lei
11.441/07, surge sem suscitar dúvidas, lacunas e até mesmo resistência.
A primeira questão levantada a respeito da citada lei foi se esta
reduziria ou não os honorários advocatícios.
Para Márcia Melaré, vice-presidente da seção paulista da Ordem dos
Advogados do Brasil, o trabalho do advogado não será diminuído e,
consequentemente, os custos devem permanecer os mesmos.
Melaré afirma que, “assim como no processo judicial, o advogado terá
que se reunir com o cliente para definir, antes de chegar ao cartório, a partilha
de bens.”
107
O professor de direito da USP Álvaro Villaça Azevedo, diretor do curso
de direito da FAAP, diz que os advogados poderão cobrar até 1/3 do valor que
receberiam no processo judicial se não houver partilha grande de bens. "O
serviço acaba mais rápido. O processo judicial de divórcio leva de dois a cinco
anos, a separação, de um a dois anos." 108
Para o presidente da OAB SP, Luiz Flávio Borges D´Urso:
Certamente, a nova lei deve agilizar os processos, mas precisamos
avaliar se irá efetivamente reduzir o tempo de trabalho dos
advogados. 109
O presidente da Seccional paulista salienta também o fato de que
essas ações extrajudiciais contam com a presença obrigatória de advogado (s)
no Cartório para assistir as partes:
“A OAB SP chegou a divulgar nota criticando a retirada desses
processos da jurisdição, por que traz vulnerabilidade às partes. Na
ausência do juiz, o advogado terá sua responsabilidade aumentada,
mesmo nos casos de separações e divórcios consensuais. A
realização desses atos em cartórios através de simples escritura
107
BALAZINA, Afra. Para a OAB-SP, nova lei sobre divórcio não reduz honorário. Janeiro
de 2007. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u130266.shtml
Acesso em 20 de setembro de 2007.
108
BALAZINA, Afra. Para a OAB-SP, nova lei sobre divórcio não reduz honorário. Janeiro
de 2007. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u130266.shtml
Acesso em 20 de setembro de 2007.
109
OAB SP. Nova lei do divórcio deve ser regulamentada. Janeiro de 2007. Disponível em
http://www.oabsp.org.br/noticias/2007/01/12/3991/ Acesso em 20 de setembro de 2007.
85
pública retira deles a segurança jurídica que as partes naturalmente
esperam”. 110
O importante mesmo, em relação a presente questão, é saber que o
advogado é primordial, porque ele tem que acompanhar o cliente e se
manifesta dentro da legalidade no processo, não tendo sido diminuído pela
presente lei.
Outra questão que surge é que a possibilidade de separação e divórcio
em cartório traz certa insegurança jurídica. A presença obrigatória do advogado
não é sinônimo de transparência. O advogado vende um serviço, assim como o
tabelião. Não se pode olvidar que a corrupção é inerente ao homem e que
existem maus profissionais em todas as áreas.
A Corregedoria de Justiça de cada Estado terá papel fundamental para
o sucesso dessa lei. Será fundamental a fiscalização dos trabalhos dos
cartórios para que as normas sejam plenamente respeitadas e a lei 11.441 não
seja levada ao fracasso.
Por fim, uma dúvida interessante se refere aos estados civis.
Conforme se pronuncia Romualdo Baptista dos Santos:
Até agora uma pessoa poderia ser solteira, casada, separada
judicialmente, divorciada ou viúva. Mas com a nova lei a separação
pode ser judicial ou extrajudicial, de modo que uma pessoa pode
também ser separada extrajudicialmente. Consideramos que a
melhor denominação para esse estado civil é separado juridicamente,
para distinguir da mera separação de fato. A separação jurídica,
portanto, seria um gênero, do qual são espécies a separação judicial
e a extrajudicial, no que se refere ao procedimento; e a consensual e
a litigiosa, quanto à convergência das vontades dos cônjuges. (2007,
p. 01) 111
Todos
os
aspectos
acima
suscitados
deverão
ter
seus
questionamentos respondidos com o passar do tempo e da aplicação da
referida Lei, que certamente deverá ganhar diversas interpretações conforme
mais dúvidas forem surgindo.
110
OAB SP. Op. cit.
SANTOS, Romualdo Baptista dos. A nova lei de separações e divórcios extrajudiciais.
Janeiro de 2007. Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/verartigoc.asp?art=191.
Acesso em 15 de setembro de 2007.
111
86
5.11 A nova Lei do divórcio: Evolução social ou desvalorização da
família?
No decorrer da elaboração do presente trabalho foi apresentada a
evolução histórica da família, o casamento, sua dissolução através do tempo
bem como no direito comparado, o divórcio e a lei número 11.441.
Todos esses temas intimamente relacionados foram abordados para
que se tivessem subsídios suficientes para responder à seguinte questão:
“A nova lei do divórcio caracteriza uma evolução social-legislativa
brasileira ou é uma maneira de desvalorizar a família formalmente
constituída pelo casamento válido?
Os primeiros povos acreditavam que o vínculo matrimonial poderia ser
rompido apenas em casos extremos. No Código de Hamurabi era permitido o
divórcio tanto a pedido do marido, como da mulher; já em Israel, Teocracia em
que os homens eram a expressão do próprio Deus, admitia-se que o marido
repudiasse sua esposa, unilateralmente, sendo a mesma punida com o
apedrejamento até a morte se pega em flagrante adultério. Na Grécia, admitiase o repúdio em casos de esterilidade feminina, e como não havia um método
científico capaz de comprovar se a mulher era realmente estéril, ou seu
companheiro, restava àquela o estigma de infértil. No Império Romano, mesmo
sendo considerado por Modestino, uma união sacramental e indissolúvel, de
direito divino e humano, entre um homem e uma mulher. O divórcio encontrava
espaço com o desaparecimento da afeição marital. 112
No Brasil, até a Constituição de 1946, o casamento era
considerado indissolúvel, graças às influências canônicas - "quos Deus
coniunxit, homo non separet".
Enquanto para os romanos, o casamento era uma situação
fática representada pela afeição conjugal; para os canonistas era uma
112
RIBEIRO, Simone Clós Cesar. As inovações constitucionais no Direito de Família.
Agosto, 2002. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3192 Acesso em 26
de junho de 2007.
87
representação volitiva das partes, que assumia feições contratuais, e ao
mesmo tempo representava o ato divino do sacramento matrimonial. 113
No ano de 1977, o Brasil edita a Emenda Constitucional no. 9,
de 28 de junho, instituindo o divórcio, que foi logo após regulamentado pela Lei
no. 6.515, de 26 de dezembro do mesmo ano, modificando todo o sistema do
Código Civil de 1916 que fundamentava-se na indissolubilidade do matrimônio.
Em uma simples pesquisa a respeito da introdução do divórcio no
ordenamento jurídico brasileiro, pode-se encontrar opiniões diferenciadas e
com argumentos sólidos a apoiá-las.
A primeira linha de pensamento acredita que o divórcio sequer deveria
ter sido criado na legislação brasileira ou em qualquer outra legislação,
fundamentando sua opinião com argumentos religiosos da indissolubilidade do
matrimônio, e afirmando ser o divórcio uma espécie de retrocesso a ser
evitado.
Como exemplo do pensamento descrito pode-se citar o doutrinador
brasileiro Washington de Barros Monteiro (2001, p. 203), que assim se
pronuncia:
Nas edições anteriores deste livro, manifestamo-nos visceralmente
contrários à introdução do divórcio em nosso país, em que
vislumbramos mais um elemento a concorrer para o debilitamento do
matrimônio e a desagregação da família. Mas o divórcio aí está e
temos de recebê-lo como deliberou o legislador, apesar de todas as
restrições que lhe opusemos. 114
Fica claro no trecho acima que a visão do autor é a de que o divórcio
deve ser evitado, uma vez que este seria o responsável pela desagregação da
família brasileira.
Nas palavras do escritor da revista Catolicismo, Carlos Sodré Lanna:
O divórcio foi introduzido por lei no Brasil, em 1977, devido aos
afrouxamentos lamentáveis da resistência antidivorcista, para dizer só
isto, ocorridos nos meios católicos e não a uma investida
particularmente calorosa ou eficaz dos adversários da
indissolubilidade do vínculo conjugal.
É preciso ressaltar, entretanto, que a maior catástrofe nessa matéria
não foi a implantação do divórcio, mas a terrível dissolução dos
113
RIBEIRO, Simone Clós Cesar. Op. cit., p. 3
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2001, p.
203. 36ª ed. Atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto.
114
88
costumes, que de há muitos anos se vem propagando de modo
gradual e inexorável em nosso País. Temos aqui a causa profunda,
da qual a instauração do divórcio foi apenas um dos terríveis efeitos.
Em outros termos, um número crescente de brasileiros -- católicos
praticantes ou não, ateus e adeptos de outras religiões -- pensa da
mesma forma sobre o seguinte: "o casamento civil não tem conteúdo
moral". Daí, concordarem com o estabelecimento da coabitação sem
necessidade da cerimônia vazia do contrato civil. Assim, quando o
divórcio foi aprovado, o concubinato já se tinha introduzido
largamente nos costumes de incontáveis setores sociais do País.
Ao que tudo indica certos divorcistas não tinham percebido esse fato,
pois aguardavam para depois da aprovação do divórcio, uma corrida
de mal casados, pedindo a dissolução do vínculo matrimonial. Por
isso, estudou-se seriamente, em certos lugares, a instalação de
bancas nos corredores forenses, a fim de atender essa imaginária
demanda. No entanto, tal estouro não ocorreu. Por que? Eis a razão:
os separados, fugitivos, em sua grande maioria, do liame familiar
legal, já haviam afundado no pântano do concubinato e preferiram
115
não estabelecer outro compromisso conjugal.
A segunda linha de pensamento acredita ser o divórcio uma evolução
legislativa. Nas palavras do ilustre Sílvio Rodrigues (1995, p. 198), “a admissão
do divórcio no Brasil, embora tardia, representou um grande progresso e veio
remediar uma situação de fato de inegável existência e considerável
importância”. 116
De acordo com os chamados “divorcistas”, a instituição do divórcio em
nosso país somente regularizou uma situação que há muito existia de fato,
permitindo que os cônjuges que não mais desejassem manter a vida em
comum pudessem refazer suas vidas com quem mais os conviesse.
Analisando as posições apresentadas, acreditamos que o simples fato
da possibilidade do divórcio não dissolve um casamento. O que o dissolve é a
falta de afeto entre os cônjuges, que se não encontrarem na lei respaldo para
desfazerem os laços conjugais viverão separados de forma “clandestina” sem a
possibilidade da reconstrução de sua vida conjugal com outros parceiros.
Não restam dúvidas que o número de separações e divórcios é
crescente em nosso país. Em pesquisa realizada pelo IBGE, conclui-se que a
taxa de divórcios cresceu ligeiramente em relação a 1991, quando era de 1,0
divórcios por mil habitantes, mas tem se mantido estável em 1,2 por mil desde
1999. A taxa de separações judiciais tem se mantido estável em 0,9 por mil
115
LANNA, Carlos Sodré. O naufrágio da família brasileira. Setembro, 1997. Disponível em
http://www.catolicismo.com.br/materia/materia.cfm?IDmat=037B014C-3048-560B1C874BD40F39BF76&mes=Setembro1997&pag=1. Acesso em: 01 de outubro de 2007.
116
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: Direito de família. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v. 6.
p. 198.
89
habitantes desde 1991 - a única exceção foi o ano de 1993, quando subiu
ligeiramente para 1,0 por mil.
Em números absolutos, no entanto, o número de dissoluções de uniões
vem aumentando gradativamente. No período de 1991 a 2002, o volume de
separações subiu de 76.223 para 99.693, um aumento de 30,7%. Os divórcios
subiram de 81.128 para 129.520, um crescimento de 59,6%, conforme
demonstra a tabela abaixo 117 :
Dentre as causas apontadas como as principais geradoras do divórcio
estão 118 :
117
•
Problemas de comunicação;
•
Problemas de autoridade;
•
Expectativas não realistas;
•
Sexualidade.
Estatísticas do registro civil no Brasil. Pesquisa disponível em:
http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/17122003registrocivilhtml.shtm Acesso em:
28 de setembro de 2007.
118
MELGOSA, Julián. As causas do divórcio. Disponível em:
http://saudelar.com/edicoes/2005/julho/principal.asp?send=10_vida_familiar.htm Acesso em: 27
de setembro de 2007.
90
Outros motivos apresentados são: ausência de sentimentos amorosos,
conflitos de valores, problemas de personalidade, infidelidade conjugal, falta de
demonstrações de afeto, e questões de dinheiro. Ainda há outras razões
menos freqüentes (ao compará-las com a totalidade de divórcios), mas de
grande relevância: abuso do cônjuge, abuso dos filhos, homossexualidade,
álcool e outras drogas.
Conforme pode-se perceber, as causas ensejadoras do divórcio estão
relacionadas ao convívio íntimo dos casais e não incluem a facilidade
legislativa de sua obtenção.
Acreditar que a Lei n.º 11.441/07 acarretará maior número de
separações e divórcios devido à facilidade que proporciona aos cônjuges para
obtenção destes, seria o mesmo que crer que retirar tal lei do ordenamento
jurídico brasileiro, bem como todos os dispositivos que tratam da dissolução da
sociedade conjugal, acabaria com a existência de divórcios e separações.
O que pode acontecer como resultado da edição da lei, ao nosso ver, é
a formalização de vínculos há muito desfeitos que tinham sua efetivação
adiada devido ao longo período de espera que os cônjuges precisavam
enfrentar devido ao afogamento do judiciário, e não a dissolução de
casamentos devido às facilidades trazidas pela Lei, como podem vir a crer os
antidivorcistas.
91
CONCLUSÃO
Desde a criação do mundo, homem e mulher se aproximaram
formando pares.
As primeiras regras de comportamento emanaram da própria natureza,
e, ainda hoje, com toda a evolução científica se busca fonte de inspiração para
o direito em elementos da natureza (Direito Natural); o direito de família que
hoje conhecemos, surgiu de observação e análise de ocorrências naturais.
Na parte reservada à abordagem histórica da presente pesquisa, pôdese perceber que a história da família confunde-se com a história do próprio
casamento, dando a idéia de que um não pode existir sem o outro.
De fato, por muito tempo a única forma de família socialmente aceitável
era aquela constituída no bojo do casamento formalmente celebrado. Não se
pretende afirmar, com isso, que a existência das famílias “informais” seja uma
invenção nova, mas somente a pouco tempo passou-se a considerar esse tipo
de instituição como realmente família.
Assim, o casamento era visto como uma situação que obrigatoriamente
deveria fazer parte da vida do homem, sendo ele visto até mesmo como uma
obrigação. Nas palavras de Fustel de Coulanges:
O casamento era obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto
principal não estava na união de dois seres mutuamente
simpatizantes um com o outro e querendo associarem-se para a
felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face
da religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto
doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para ser
continuador desse culto. 119 (2002, p. 69)
Sendo o casamento visto como uma obrigatoriedade, é de se esperar
que seu fim não fosse bem visto pela sociedade, pela religião e nem pelas
próprias leis.
O divórcio foi introduzido na cultura geral de forma gradual e lenta,
tendo enfrentado severas críticas por parte daqueles que acreditavam ser ele o
grande destruidor da base da sociedade, a família, mas sendo festejado por
119
COULANGES, Fustel de: A cidade antiga. Tradução: Jean Melville- São Paulo: Martin
Claret, 2002. p. 69.
92
aqueles que lutavam para que a liberdade dos cônjuges em permanecer ou
não juntos fosse respeitada.
Após longo tempo menosprezando a instituição do divórcio por
considerá-lo como desabonador à conduta, a sociedade brasileira, finalmente,
em 1977, com a edição da Emenda número 09, passa a aceitar o divórcio,
ainda com reservas, e de forma gradual.
A implantação do divórcio no Brasil não se deu de forma pacífica,
sendo até hoje possível encontrarmos opiniões que consideram inaceitável sua
instituição sob o argumento de que é uma forma de desrespeito à família e à
própria sociedade.
Contudo, o pensamento social predominante aceitou o divórcio, ainda
que em ritmo lento, e o abraçou como sendo um instituto valorizador do livre
arbítrio, o que provocou reflexos diretos na evolução legislativa brasileira ao
longo do tempo.
No capítulo três do presente trabalho, apresentou-se as principais leis
que trataram da questão da dissolução da sociedade conjugal. A mais recente
inovação do sistema normativo pátrio a respeito do tema é a Lei n.º 11.441/07,
que permite a realização de separação e do divórcio bem como de inventários
e partilhas de forma extrajudicial desde que atendidos os pressupostos
exigidos legalmente.
A nova lei, que entrou em vigor em 04 de janeiro de 2007, tem por
objetivo dar agilidade, rapidez e eficiência a inventários, partilhas, separações
consensuais e divórcios consensuais criando a possibilidade à população de
buscar o procedimento extrajudicial para concretizar seus interesses.
Em relação à separação e ao divórcio, objetos do presente trabalho, a
lei prevê alguns requisitos para seu procedimento através da via administrativa.
Os interessados deverão estar assistidos por advogado, que pode ser comum
às partes ou de cada uma delas, não poderá haver filhos menores ou
incapazes e a escritura pública deverá dispor sobre a partilha dos bens
comuns, a pensão alimentícia e a retomada, pela mulher, do nome usado
anteriormente ao casamento.
O que se questiona é se esse dispositivo traz um bem social ou se
derruba a importância da família na formação da sociedade.
93
Sabe-se que o número de casamentos desfeitos no Brasil tem atingido
números cada vez mais elevados. Em pesquisa divulgada pelo IBGE (Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística) concluiu-se que no período de 1991 a
2002, o volume de separações subiu de 76.223 para 99.693, um aumento de
30,7%. Os divórcios subiram de 81.128 para 129.520, um crescimento de
59,6%.
O que se pode atribuir como causa à essa falência do casamento como
instituição?
O presente trabalho não busca discutir as razões que levam ao
divórcio, mas somente apresentá-las como forma de esclarecimento.
Estudos psicológicos demonstram que os principais ensejadores de
separações e divórcios são: Problemas de comunicação, problemas de
autoridade, expectativas não realistas e sexualidade.
É possível, então, que uma lei seja capaz de estimular o aumento do
número de divórcios através da facilitação de seus procedimentos?
Na verdade, o que se pode extrair da experiência legislativa como um
todo é que proibir uma conduta ou simplesmente não tratar a seu respeito não
impede que ela seja praticada.
O divórcio existia mesmo antes de ser normativamente reconhecido,
mas era socialmente mascarado.
Com a edição da Lei 6.515/77 – A lei do divórcio – esperava-se que
houvesse um grande aumento de divórcios na sociedade brasileira. Isso não
aconteceu, o que prova que a criação da possibilidade do divórcio não cria, por
si só, a necessidade de concretizá-lo.
Com a Lei n.º 11441/07 não é diferente. Quando um casal chega ao
ponto de considerar a separação ou mesmo o divórcio, um procedimento
judicial moroso não impedirá que estes se concretizem. Da mesma maneira,
um procedimento extrajudicial célere não fará com que as pessoas passem a
se divorciar por que agora é mais simples fazê-lo.
O objetivo de criação da Lei é simples: Desafogar o judiciário ao
proporcionar aos cônjuges a opção de buscar o cartório para concretizar uma
separação que afetivamente já está concretizada.
94
Valorizar o poder de escolha do indivíduo é uma demonstração de
evolução por parte do Estado, que passa a reconhecer ser incapaz de tutelar
todos os interesses sociais.
O aumento do número de divórcios no país não deve ser celebrado,
mas tampouco deve-se buscar a resposta para esse aumento em uma lei que
representa uma evolução social capaz de desafogar nosso judiciário.
95
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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97
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Disponível em http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=664
Acesso em 10 de maio de 2007.
98
ANEXOS
1. Emenda Constitucional n.º 09 de 28 de junho de 1977
Artigo 1º - O § 1º do artigo 175, da Emenda Constitucional n.º 1, de
1969, passará a vigorar com a seguinte redação:
Artigo 175 - .............................................................................................
§ 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos
expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três
anos.
Art. 2º - A separação de que trata a nova redação do artigo anterior,
poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo, e pelo prazo de cinco
anos, se for anterior à data desta Emenda.
99
2. Lei n.º 6515 de 26 de dezembro de 1977
Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento,
seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências
Art 1º - A separação judicial, a dissolução do casamento, ou a cessação
de seus efeitos civis, de que trata a Emenda Constitucional nº 9, de 28 de
junho de 1977, ocorrerão nos casos e segundo a forma que esta Lei regula.
CAPÍTULO I
DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
Art 2º - A Sociedade Conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
Il - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Parágrafo único - O casamento válido somente se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Seção I
Dos Casos e Efeitos da Separação Judicial
Art 3º - A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação,
fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento
fosse dissolvido.
§ 1º - O procedimento judicial da separação caberá somente aos
cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados por curador,
ascendente ou irmão.
§ 2º - O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se
reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e,
a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.
§ 3º - Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges
pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e
deles participar.
100
Art 4º - Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos
cônjuges, se forem casados há mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o
juiz e devidamente homologado.
Art 5º - A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges
quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em
grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em
comum.
§ 1º - A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos
cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de 5 (cinco) anos
consecutivos, e a impossibilidade de sua reconstituição.
§ 1° A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos
cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo,
e a impossibilidade de sua reconstituição. (Redação dada pela Lei nº 8.408, de
13.2.1992)
§ 2º - O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o
outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o
casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que,
após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de
cura improvável.
§ 3º - Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge
que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que
levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a
meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Art 6º - Nos casos dos §§ 1º e 2º do artigo anterior, a separação judicial
poderá ser negada, se constituir respectivamente, causa de agravamento das
condições pessoais ou da doença do outro cônjuge, ou determinar, em
qualquer caso, conseqüências morais de excepcional gravidade para os filhos
menores.
Art 7º - A separação judicial importará na separação de corpos e na
partilha de bens.
§ 1º - A separação de corpos poderá ser determinada como medida
cautelar (art. 796 do CPC).
§ 2º - A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos
cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.
101
Art 8º - A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à
data de seu trânsito em julgado, o à da decisão que tiver concedido separação
cautelar.
Seção II
Da Proteção da Pessoa dos Filhos
Art 9º - No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação
judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre
a guarda dos filhos.
Art 10 - Na separação judicial fundada no " caput " do art. 5º, os filhos
menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.
§ 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os
cônjuges; os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar
que de tal solução possa adv prejuízo de ordem moral para eles.
§ 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da
mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da
família de qualquer dos cônjuges.
Art 11 - Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do
art. 5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam
durante o tempo de ruptura da vida em comum.
Art 12 - Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a
entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condições de assumir,
normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.
Art 13 - Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a
bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos
anteriores a situação deles com os pais.
Art 14 - No caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns,
observar-se-á o disposto nos arts. 10 e 13.
Parágrafo único - Ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa fé
ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns.
Art 15 - Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los
e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação.
Art 16 - As disposições relativas à guarda e à prestação de alimentos
aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos.
102
Seção III
Do Uso do Nome
Art 17 - Vencida na ação de separação judicial (art. 5º " caput "), voltará
a mulher a usar o nome de solteira.
§ 1º - Aplica-se, ainda, o disposto neste artigo, quando é da mulher
a iniciativa da separação judicial com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 5º.
§ 2º - Nos demais casos, caberá à mulher a opção pela
conservação do nome de casada.
Art 18 - Vencedora na ação de separação judicial (art. 5º " caput "),
poderá a mulher renunciar, a qualquer momento, o direito de usar o nome do
marido.
Seção IV
Dos Alimentos
Art 19 - O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao
outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar.
Art 20 - Para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados
judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos.
Art 21 - Para assegurar o pagamento da pensão alimentícia, o juiz
poderá determinar a constituição de garantia real ou fidejussória.
§ 1º - Se o cônjuge credor preferir, o juiz poderá determinar que a
pensão consista no usufruto de determinados bens do cônjuge devedor.
§ 2º - Aplica-se, também, o disposto no parágrafo anterior, se o
cônjuge credor justificar a possibilidade do não recebimento regular da pensão.
Art 22 - Salvo decisão judicial, as prestações alimentícias, de qualquer
natureza, serão corrigidas monetariamente na forma dos índices de atualização
das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN.
Parágrafo único - No caso do não pagamento das referidas
prestações no vencimento, o devedor responderá, ainda, por custas e
honorários de advogado apurados simultaneamente.
Art 23 - A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros
do devedor, na forma do art. 1.796 do Código Civil.
CAPÍTULO II
103
DO DIVÓRCIO
Art 24 - O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do
matrimônio religioso.
Parágrafo único - O pedido somente competirá aos cônjuges,
podendo, contudo, ser exercido, em caso de incapacidade, por curador,
ascendente ou irmão.
Art 25 - A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges,
existente há mais de três anos, contada da data da decisão ou da que
concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º), será decretada por
sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.
Art. 25. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges
existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu
a medida cautelar correspondente (art. 8°), será decretada por sentença, da
qual não constará referência à causa que a determinou. (Redação dada pela
Lei nº 8.408, de 13.2.1992)
Parágrafo único. A sentença de conversão determinará que a
mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só
conservando o nome de família do ex-marido se alteração prevista neste artigo
acarretar: (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.408, de 13.2.1992)
I - evidente prejuízo para a sua identificação; (Inciso incluído pela
Lei nº 8.408, de 13.2.1992)
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos
havidos da união dissolvida; (Inciso incluído pela Lei nº 8.408, de 13.2.1992)
III - dano grave reconhecido em decisão judicial." (Inciso incluído
pela Lei nº 8.408, de 13.2.1992)
Art 26 - No caso de divórcio resultante da separação prevista nos §§ 1º e
2º do art. 5º, o cônjuge que teve a iniciativa da separação continuará com o
dever de assistência ao outro. (Código Civil - art. 231, nº III).
Art 27 - O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em
relação aos filhos.
Parágrafo único - O novo casamento de qualquer dos pais ou de
ambos também não importará restrição a esses direitos e deveres.
Art 28 - Os alimentos devidos pelos pais e fixados na sentença de
separação poderão ser alterados a qualquer tempo.
104
Art 29 - O novo casamento do cônjuge credor da pensão extingüirá a
obrigação do cônjuge devedor.
Art 30 - Se o cônjuge devedor da pensão vier a casar-se, o novo
casamento não alterará sua obrigação.
Art 31 - Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença
definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre a partilha
dos bens.
Art 32 - A sentença definitiva do divórcio produzirá efeitos depois de
registrada no Registro Público competente.
Art 33 - Se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a união
conjugal só poderão fazê-lo mediante novo casamento.
CAPÍTULO III
DO PROCESSO
Art 34 - A separação judicial consensual se fará pelo procedimento
previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo
procedimento ordinário.
§ 1º - A petição será também assinada pelos advogados das partes
ou pelo advogado escolhido de comum acordo.
§ 2º - O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação
judicial,
se
comprovar
que
a
convenção
não
preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
§ 3º - Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é
lícito que outrem o faça a rogo deles.
§ 4º - Às assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz,
serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião.
Art 35 - A conversão da separação judicial em divórcio será feita
mediante pedido de qualquer dos cônjuges.
Parágrafo único - O pedido será apensado aos autos da separação
judicial. (art. 48)
Art 36 - Do pedido referido no artigo anterior, será citado o outro
cônjuge, em cuja resposta não caberá reconvenção.
Parágrafo único - A contestação só pode fundar-se em:
I - falta de decurso do prazo de 3 (três) anos de separação judicial;
105
I - falta do decurso de 1 (um) ano da separação judicial; (Redação
dada pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989)
II - descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na
separação.
Art 37 - O juiz conhecerá diretamente do pedido, quando não houver
contestação ou necessidade de produzir prova em audiência, e proferirá
sentença dentro em 10 (dez) dias.
§ 1º - A sentença limitar-se-á à conversão da separação em
divórcio, que não poderá ser negada, salvo se provada qualquer das hipóteses
previstas no parágrafo único do artigo anterior.
§ 2º - A improcedência do pedido de conversão não impede que o
mesmo cônjuge o renove, desde que satisfeita a condição anteriormente
descumprida.
Art 38 - O pedido de divórcio, em qualquer dos seus casos, somente
poderá ser formulado uma vez. (Revogado pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989)
Art 39 - O capítulo III do Título Il do Livro IV do Código de Processo Civil,
as expressões "desquite por mútuo consentimento", "desquite" e "desquite
litigioso" são substituídas por "separação consensual" e "separação judicial".
CAPÍTULO IV
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art 40 - No caso de separação de fato, com início anterior a 28 de junho
de 1977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poderá ser promovida ação
de divórcio, na qual se deverão provar o decurso do tempo da separação e a
sua causa.
Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2
(dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual
deverá ser comprovado decurso do tempo da separação. (Redação dada pela
Lei nº 7.841, de 17.10.1989)
§ 1º - O divórcio, com base neste artigo, só poderá ser fundado nas
mesmas causas previstas nos artigos 4º e 5º e seus parágrafos. (Revogado
pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989)
106
§ 2º - No divórcio consensual, o procedimento adotado será o
previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, observadas,
ainda, as seguintes normas:
I - a petição conterá a indicação dos meios probatórios da
separação de fato, e será instruída com a prova documental já existente;
II - a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela
necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento
da obrigação assumida;
III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência
de ratificação do pedido de divórcio a qual será obrigatoriamente realizada.
IV - a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do
divórcio.
§ 3º - Nos demais casos, adotar-se-á o procedimento ordinário.
Art 41 - As causas de desquite em curso na data da vigência desta Lei,
tanto as que se processam pelo procedimento especial quanto as de
procedimento ordinário, passam automaticamente a visar à separação judicial.
Art 42 - As sentenças já proferidas em causas de desquite são
equiparadas, para os efeitos desta Lei, às de separação judicial.
Art 43 - Se, na sentença do desquite, não tiver sido homologada ou
decidida a partilha dos bens, ou quando esta não tenha sido feita
posteriormente, a decisão de conversão disporá sobre ela.
Art 44 - Contar-se-á o prazo de separação judicial a partir da data em
que, por decisão judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos de
jurisdição voluntária, for determinada ou presumida a separação dos cônjuges.
Art 45 - Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre
os nubentes, existentes antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por
10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime
matrimonial de bens será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o
disposto no artigo 258, parágrafo único, nº II, do Código Civil.
Art 46 - Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como
esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a
sociedade conjugal, nos termos sem que fora constituída, contanto que o
façam mediante requerimento nos autos da ação de separação.
107
Parágrafo único - A reconciliação em nada prejudicará os direitos
de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de
bens.
Art 47 - Se os autos do desquite ou os da separação judicial tiverem sido
extraviados, ou se encontrarem em outra circunscrição judiciária, o pedido de
conversão em divórcio será instruído com a certidão da sentença, ou da sua
averbação no assento de casamento.
Art 48 - Aplica-se o disposto no artigo anterior, quando a mulher
desquitada tiver domicílio diverso daquele em que se julgou o desquite.
Art 49 - Os §§ 5º e 6º do art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil
passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 7º. ..................................................
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode,
mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de
entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime
de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoção ao competente registro.
§ 6º - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os
cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de três anos
da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separarão judicial por
igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas
as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no
País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá
reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos
de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de
que passem a produzir todos os efeitos legais."
Art 50 - São introduzidas no Código Civil as alterações seguintes:
1) "Art. 12. .................................
I - os nascimentos, casamentos, separações judiciais, divórcios e
óbitos."
2) "Art. 180. .............................
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do
casamento anterior ou do registro da sentença de divórcio."
108
3) "Art. 186 - Discordando eles entre si, prevalecerá a vontade
paterna, ou, sendo o casal separado, devorciado ou tiver sido o seu casamento
anulado, a vontade do cônjuge, com quem estiverem os filhos."
4) "Art. 195. .................................
VII - o regime do casamento, com a declaração data e do cartório
em cujas notas foi passada a escritura antenupcial, quando o regime não for o
de comunhão parcial, ou o legal estabelecido no Titulo IIl deste livro, para
outros casamentos."
5) "Art. 240 - A mulher, com o casamento, assume a condição de
companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família,
cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta.
Parágrafo único - A mulher poderá acrescer ao seus os apelidos do
marido."
6) "Art. 248. ......................................
VIII - propor a separação judicial e o divórcio."
7) "Art. 258 - Não havendo convenção, ou sendo nela, vigorará,
quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial."
8) "Art. 267. ........................................
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio."
9) "Art. 1.611 - A falta de descendentes ou ascedentes será
deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro,
não estava dissolvida a sociedade conjugal."
Art 51 - A Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949 passa a vigorar com
as seguintes alterações:
1) "Art. 1º. ....................
Parágrafo único - Ainda na vigência do casamento qualquer dos
cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento
cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte,
irrevogável."
2) "Art. 2º - Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à
herança será reconhecido em igualdade de condições."
3) - "Art. 4º. ...................................
109
Parágrafo único - Dissolvida a sociedade conjugal do que foi
condenado a prestar alimentos, quem os obteve não precisa propor ação de
investigação para ser reconhecido, cabendo, porém, aos interessados o direito
de impugnar a filiação."
4) "Art. 9º - O filho havido fora do casamento e reconhecido pode
ser privado da herança nos casos dos arts. 1.595 e 1.744 do Código Civil."
Art 52 - O nº I do art. 100, o nº Il do art. 155 e o § 2º do art. 733 do
Código de Processo Civil passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 100. .................................
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges
e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento.
Art. 155. .....................................................
II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos
cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores."
"Art. 733. ........................................................
§ 2º - O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento
das prestações vencidas e vincendas."
Art 53 - A presente Lei entrará em vigor na data de sua publicação.
Art 54 - Revogam-se os arts. 315 a 328 e o § 1º do art. 1605 do Código
Civil e as demais disposições em contrário.
Brasília, em 26 de dezembro de 1977; 156º da Independência e 89º da
República.
ERNESTO GEISEL
Armando Falcão
110
3. Lei n.º 7841 de 17 de outubro de 1989
Revoga o art. 358 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código
Civil e altera dispositivos da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977.
Art. 1º Fica revogado o art. 358 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de
1916 - Código Civil.
Art. 2º O inciso I do parágrafo do art. 36 e o caput do art. 40 da Lei nº
6.515, de 26 de dezembro de 1977, passam a vigorar com a seguinte redação:
" Art. 36. ............................................................................
Parágrafo único. ..................................................................
I - falta do decurso de 1 (um) ano da separação judicial;
Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2
(dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual
deverá ser comprovado decurso do tempo da separação.
Art. 3º Ficam revogados o art. 38 e o § 1º do art. 40 da Lei nº 6.515, de
26 de dezembro de 1977.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 17 de outubro de 1989; 168º da Independência e 101º da
República.
JOSÉ SARNEY
J. Saulo Ramos
111
4. Lei n.º 11.441 de 04 de janeiro de 2007
Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código
de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação
consensual e divórcio consensual por via administrativa.
Art. 1o Os arts. 982 e 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á
ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o
inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o
registro imobiliário
Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se
todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou
advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato
notarial.” (NR)
“Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro
de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12
(doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou
a requerimento de parte.
Parágrafo único. (Revogado).” (NR)
Art. 2o O art. 1.031 da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo
Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes,
nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código
Civil será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos
tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos
arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.
112
.........................................................................” (NR)
Art. 3o A Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a
vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:
“Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos
legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual
constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e
à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de
seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui
título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles,
cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles
que se declararem pobres sob as penas da lei.”
Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5o Revoga-se o parágrafo único do art. 983 da Lei no 5.869, de 11
de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.
Brasília, 4 de janeiro de 2007; 186o da Independência e 119o da
República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA