MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU
PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E FUNDAÇÕES
____________________________________________________
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª
SECRETARIA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FOZ DO
IGUAÇU-Pr.
“Concurso Público é o procedimento administrativo que
tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os
melhores candidatos ao provimento de cargos e funções
públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a
capacidade intelectual, física e psíquica de interessados
em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são
escolhidos
aqueles
que
ultrapassam
as
barreiras
opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem
de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo
meio de recrutamento de servidores públicos” (in Manual
de Direito Administrativo – autor José dos Santos Carvalho
Filho – 7ª Edição – Revista, ampliada e atualizada - pág.
472).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
PARANÁ, por seu Promotor de Justiça que ao final assina, no uso de suas
atribuições junto à PROMOTORIA ESPECIAL DE DEFESA DO PATRIMÔNIO
PÚBLICO, com fulcro no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, artigo
25, inciso IV, letras "a" e "b", da Lei nº 8.625/93, artigos 1º e 5º, da Lei nº
7.347/85, e 17, da Lei nº 8.429/92, vem, respeitosamente, perante Vossa
Excelência, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
em face a:
1
Inquérito Civil Público nº MPPR – 0053.12.000274-5
Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001, Lei nº 11.419/2006, resolução do Projudi, do TJPR/OE
Validação deste em https://projudi.tjpr.jus.br/projudi/ - Identificador: PJYL6 RBA6D AGXEV NMZHD
PROJUDI - Processo: 0003931-75.2015.8.16.0030 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Marcos Cristiano Andrade:20640610889,
12/02/2015: JUNTADA DE PETIÇÃO DE INICIAL. Arq: Petição Inicial
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ELENICE NURNBERG, brasileira, ex-Secretária Municipal de Gestão de
Pessoas e Políticas de Recursos Humanos, nascida em 05/06/1970, filha de
Catarina Pickler Nurnberg, inscrita no CPF/MF nº 724.827.619-72, residente na
Rua Bartolomeu de Gusmão, nº 2.107, Centro, nesta cidade e Comarca de Foz
do Iguaçu-Pr;
LINCOLN BARROS DE SOUSA, brasileiro, casado, ex-Secretário Municipal
da Administração, natural de Rio Verde-Go, portador da Cédula de Identidade
R.G. nº 981.814-6 (SSPPR), inscrito no CPF/MF nº 152.567.239-87, nascido
aos 16/11/1952, filho de José Barros de Sousa e Doralince Leão Barros,
residente na Rua Bartolomeu de Gusmão, nº 1.062, apto. 03, Centro, nesta
cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr;
ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, brasileiro, casado, ex-Secretário
Municipal de Administração, portador da Cédula de Identidade R.G. nº
2.080.671 (SSPPR), inscrito no CPF/MF nº 308.345.209-82, filho de José
Esterlino Gonçalves e Adonaide Oliveira Gonçalves, residente na Rua David
Cordeiro, n° 971, Jardim Panorama, nesta cidade e Comarca de Foz do
Iguaçu-Pr;
PAULO MAC DONALD GHISI, brasileiro, casado, Prefeito Municipal, natural
de Urussanga-SC, nascido aos 16/10/1948, filho de Adriana Caruso Mac
Donald e de Tito Olivier Ghisi, portador da Cédula de Identidade R.G. nº
615.587-1 (SSPPR), inscrito no CPF/MF nº 184.060.339-91, residente na Rua
Edmundo de Barros, nº 412, apto nº 131, Centro, nesta cidade e Comarca de
Foz do Iguaçu-Pr;
2
Inquérito Civil Público nº MPPR-0053.12.000274-5
Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001, Lei nº 11.419/2006, resolução do Projudi, do TJPR/OE
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FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO, brasileiro, ex-Secretário Municipal de
Administração,
inscrito
no
CPF/MF
n°
537.366.564-91,
nascido
aos
07/10/1965, filho de Oneide Lopes Lima, residente na Avenida Tancredo
Neves, n° 3000, Condomínio Porto Seguro, Jardim Estrela, CEP 85.867-000,
nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr;
ADENICIA DE SOUZA LIMA, brasileira, ex-Procuradora Geral do Município,
inscrita no CPF/MF n° 030.067.599-23, nascida aos 16/10/1979, filha de Maria
Cezaria de Lima, residente na Rua Marechal Floriano Peixoto, nº 1.157,
Apartamento 1.003, Centro, CEP: 85.851-020, nesta cidade e Comarca de Foz
do Iguaçu-Pr;
OSLI DE SOUZA MACHADO, brasileiro, ex-Secretário Municipal de Governo,
portador da Cédula de Identidade RG n° 3.062.052-6, inscrito no CPF/MF n°
434.859.449-04, nascido aos 07/10/1965, filho de Eurides de Souza Machado
e Eva Farias Machado, residente na Rua Guido Welter, n° 207, Casa 05,
Jardim Eldorado, CEP 85.853-120, nesta cidade e Comarca de Foz do IguaçuPr;
FERNANDA PEREIRA RIOS, brasileira, casada, advogada, nascida aos
09/07/1985, filha de Celso Rios e Rosane Pereira Rios, inscrita no CPF/MF nº
044.645.399-47, residente na Avenida General Meira, nº 220, Jardim Social II,
nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr; e
3
Inquérito Civil Público nº MPPR-0053.12.000274-5
Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001, Lei nº 11.419/2006, resolução do Projudi, do TJPR/OE
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MARCELO PINTO SANCANDI, brasileiro, divorciado, advogado, natural de
Santo Ângelo-Rs, nascido aos 06/09/1973, filho de Gentil Sancandi e Maria
Dalva Pinto Sancandi, portador de Cédula de Identidade RG nº 204246555-5,
inscrito no CPF/MF nº 702.640.310-91, residente na Rua Mato Grosso, nº 89,
Apt. 312, Vila Maracanã, nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu-Pr;
pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:
1. DOS FATOS
A 6ª Promotoria de Justiça local instaurou
Inquérito Civil Público nº MPPR 0053.12.000274-5, após recebimento do Ofício
nº 371/2012, oriundo do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, dando conta
de eventuais atos de improbidade administrativa praticados pelo Poder
Executivo quando da distorção no quadro de servidores comissionados (de
livre nomeação e exoneração, portanto, demissíveis ad nutum), no município
de Foz do Iguaçu.
Com
o
recebimento
do
Relatório
nº
669.523/2011, proveniente da Corte de Contas, constatou-se a nomeação de
diversas
pessoas
para
cargos
comissionados
de
assessoramento
e
procuradores municipais, indicando irregularidades em tais atos de investidura,
visto que, pela sua natureza, esses cargos juridicamente não se coadunam
com cargos de provimento em comissão, mas sim de provimento efetivo (CDROM de fls. 14).
4
Inquérito Civil Público nº MPPR-0053.12.000274-5
Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001, Lei nº 11.419/2006, resolução do Projudi, do TJPR/OE
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PROJUDI - Processo: 0003931-75.2015.8.16.0030 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Marcos Cristiano Andrade:20640610889,
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Da
análise
do
relatório,
verificou-se
a
existência dos seguintes cargos irregulares, todos lotados na ProcuradoriaGeral do Município:
NOME
CARGO
Aline Milanez Ribeiro
Assessor III
Beatriz Alves dos Santos Silva
Procurador
Cristiane Baill Gonzales
Assessor I
Fernanda Pereira Rios
Assessor II
Jusilei Soleide Matick
Assessor I
Kellen Rafagnin Andreola
Assessor I
Marcelo Pinto Sancandi
Procurador
Mauricio Machado Fernandes
Procurador
Patrícia Gottardello Foster Ruiz
Procurador
Vanessa Panini Balotin
Assessor III
Observa-se que referidas funções eram por
eles desempenhadas como cargos em comissão, de livre nomeação e
exoneração, quando, na verdade, deveriam tratar-se de cargos de provimento
efetivo, os quais devem ser ocupados por meio de concurso público e não por
simples nomeação.
Afinal, conforme consignou o Tribunal de
Contas do Estado do Paraná: “o fato de o ocupante de cargo em comissão
estar realizando funções rotineiras da Administração Pública objetivando
o atendimento do Poder Executivo como um todo não coaduna com o
permissivo constitucional e seu fundamento jurídico, qual seja, uma
atividade que exige um liame de confiança entre o gestor e o ocupante do
cargo em comissão” (fls. 08).
5
Inquérito Civil Público nº MPPR-0053.12.000274-5
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Nesse mesmo sentido, o Egrégio Conselho
Superior do Ministério Público se posicionou da seguinte maneira “embora a
nomenclatura dos citados cargos comissionado sejam Assessor I, II ou
III, e Procurador da Assistência Judiciária Gratuita, de Assuntos
Trabalhistas, de Apoio Técnico-Administrativo, de Assuntos Patrimoniais,
de Assuntos Fazendários ou Ambiental, os funcionários nomeados para
tais cargos não exerciam (somente) as funções correspondentes a cada
um dos mencionados cargos (fls. 214).
Como é cediço, detalhando os princípios da
impessoalidade, moralidade e eficiência, previstos em seu caput, o art. 37, II,
da Constituição Federal, estabelecem que “a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
Extrai-se dessas disposições que, em regra, a
investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, sendo o provimento em comissão,
de livre nomeação e exoneração, medida excepcional.
No caso em apreço, constatou-se a presença
de comissionados exercendo atividades típicas e rotineiras do Poder Público,
as quais deveriam necessariamente ser praticadas por servidores detentores
de cargos efetivos.
6
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Destaca-se que, nos atos de nomeação dos
servidores lotados na Procuradoria Geral do Município de Foz do Iguaçu,
constam as assinaturas dos réus, conforme abaixo exposto:
Servidor
Responsáveis pela
Portaria nº
Verba de
Nomeação
(fls. do ICP)
Representação
de Gabinete
Aline Milanez Ribeiro
PAULO MAC DONALD GHISI e
ADEVILSON
OLIVEIRA
43.084 (fls. 34)
100%
43.333 (fls. 28)
50%
43.308 (fls. 35)
100%
40.682 (fls. 36)
100%
43.393 (fls. 40)
100%
ROBERTO
34.245 (fls. 37)
100%
PAULO MAC DONALD GHISI e
33.762 (fls. 29)
100%
33.763 (fls. 30)
100%
GONÇALVES
Beatriz Alves dos Santos
PAULO MAC DONALD GHISI e
Silva
FRANCISCO
LACERDA
BRASILEIRO
Cristiane Baill Gonzales
PAULO MAC DONALD GHISI e
FRANCISCO
LACERDA
BRASILEIRO
Fernanda Pereira Rios
PAULO MAC DONALD GHISI e
ADEVILSON
OLIVEIRA
GONÇALVES
Jusilei Soleide Matick
PAULO MAC DONALD GHISI e
FRANCISCO
LACERDA
BRASILEIRO
Kellen Rafagnin Andreola
PAULO MAC DONALD GHISI e
EMERSON
CASTILHA
Marcelo Pinto Sancandi
EMERSON
ROBERTO
CASTILHA
Mauricio
Fernandes
Machado
PAULO MAC DONALD GHISI e
EMERSON
ROBERTO
CASTILHA
7
Inquérito Civil Público nº MPPR-0053.12.000274-5
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Patrícia
Gottardello
Foster Ruiz
PAULO MAC DONALD GHISI,
ELENICE
NURNBERG
e
48.460 (fls. 32)
100%
42.367 (fls. 39)
100%
LINCOLN BARROS DE SOUSA
Vanessa Panini Balotin
PAULO MAC DONALD GHISI e
ADEVILSON
OLIVEIRA
GONÇALVES
Conforme
acima
demonstrado,
ELENICE
NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA
GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA
BRASILEIRO de forma consciente e voluntária, assinaram as Portarias de
nomeação dos servidores detentores de cargos de provimento em comissão.
As firmas nos atos nomeatórios comprovam
que eles se coadunaram ao Prefeito Municipal PAULO MAC DONALD GHISI,
a fim de preencher os quadros da Administração a seu bel prazer. Ademais,
após os atos de provimento, mantiveram tais assessores em flagrante ofensa à
Constituição Federal e aos princípios basilares da Administração Pública.
Alex Muniz Barreto, em sua obra1, define o
ato de nomeação:
“Ato unilateral da Administração que dá
início à investidura no cargo ou função,
com o seu provimento pelo nomeado por
meio
de
portaria.
A
fase
inicial
da
investidura pode ocorrer por ato bilateral,
mediante contratação,
1
no
caso
Barreto, Alex Muniz, Direito Administrativo Positivo, RJ: Forense, 2010, pp. 212-214.
8
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dos
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celetistas
e
determinado.
contratados
Com
a
por
prazo
contratação
se
constituiria plenamente o vínculo jurídico
entre os contratantes, o que não ocorre na
nomeação,
por
ser
ato
unilateral
dependente da aceitação do nomeado para
a formação do liame institucional com o
Estado”.
A posse, por sua vez, consiste no ato de
aceitação e, ao mesmo tempo, de submissão do servidor ao conjunto de
atribuições cometidas ao cargo, ocasião em que efetivamente se investe na
função pública. Neste sentido2:
“A posse complementa o ato de nomeação,
ou
melhor,
com
a
posse
dá-se
a
complementação da investidura em cargo
público. Com a posse, o candidato passa à
condição de servidor público e, como tal,
deve entrar no exercício do cargo”.
As
assinaturas
dos
réus
ELENICE
NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA
GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA
BRASILEIRO, constantes nas Portarias de fls. 28/40, comprovam que as
nomeações dos servidores ocorreram de forma voluntária e consciente.
2
CRETELLA JUNIOR, José. Direito Administrativo do Brasil. Volume II, 2 ed. São Paulo:
Editora Revista dos tribunais, 1964.
9
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Ademais,
as
firmas
representam
as
anuências com o que constam nos Atos de Nomeação, tendo em vista que a
assinatura gera presunção de aquiescência ao ato administrativo, cabendo a
eles provarem que foram compelidos a assinarem e/ou que não são suas as
assinaturas constantes nos documentos oficiais.
A respeito das funções de uma assinatura,
descobre-se que, segundo os ensinamentos de Carnelluti3:
“Ela
possui
três
funções
básicas:
indicativa (apontar quem é o autor do
documento), declarativa (o autor assume
a
paternidade
do
que
assinou,
concordando com o conteúdo), probatória
(concretiza
materialmente
as
funções
anteriores, de modo que possam ser
verificadas por outrem)”.
Desta forma, de maneira voluntária e
consciente, os requeridos dispensaram concurso público e nomearam,
mediante critérios pessoais, servidores para exercerem atividades típicas de
cargos efetivos, em nítida afronta ao art. 37, inciso II, da Constituição da
República.
3
CARNELUTTI apud ZOCOLLI, Dinemar. Obra citada. Páginas 178 e 179.
10
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As presenças das firmas dos réus nos
instrumentos nomeatórios comprovam que eles tinham conhecimento da
ilegalidade das nomeações e aderiram à prática ímproba do então Prefeito
Municipal PAULO MAC DONALD GHISI.
Afinal, não é crível que decorridos mais de
vinte anos da promulgação da Constituição da República, os representantes do
Executivo local não tivessem conhecimento do disposto no art. 37, inciso V, in
verbis:
“as
funções
de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes
de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por
servidores
de
carreira
nos
casos,
condições e percentuais mínimos previstos
em
lei,
destinam-se
apenas
às
atribuições de direção, chefia e
assessoramento”.
O Superior Tribunal de Justiça já teve a
oportunidade de concluir que a contratação irregular, sem a realização de
concurso público, concretiza-se como ato de improbidade administrativa, ainda
que não cause dano ao erário. Consignou-se que o dolo estaria caracterizado
pela conduta do agente público em permitir e manter contratações
evidentemente em desacordo com as normas constitucionais. Confira-se a
ementa do julgado:
11
Inquérito Civil Público nº MPPR-0053.12.000274-5
Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001, Lei nº 11.419/2006, resolução do Projudi, do TJPR/OE
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_______________________________________________
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL
– AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO SEM
A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO
–
ART.
11
DA
LEI
8.429/1992
–
CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO –
PRESCINDIBILIDADE
DE
DANO
AO
ERÁRIO – PRECEDENTE DA PRIMEIRA
SEÇÃO.
1. A caracterização do ato de improbidade
por ofensa a princípios da administração
pública exige a demonstração do dolo lato
sensu
ou
genérico.
Precedente
da
Primeira Seção.
2. Não se sustenta a tese – já ultrapassada
– no sentido de que as contratações sem
concurso público não se caracterizam
como atos de improbidade, previstos no
art. 11 da Lei 8.429/1992, ainda que não
causem dano ao erário.
3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei
8.249/92
dispensa
a prova de dano,
segundo a jurisprudência desta Corte.
3. Embargos de divergência providos”
(EREsp 654.721/MT, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/08/2010, DJe 01/09/2010).
12
Inquérito Civil Público nº MPPR-0053.12.000274-5
Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001, Lei nº 11.419/2006, resolução do Projudi, do TJPR/OE
Validação deste em https://projudi.tjpr.jus.br/projudi/ - Identificador: PJYL6 RBA6D AGXEV NMZHD
PROJUDI - Processo: 0003931-75.2015.8.16.0030 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Marcos Cristiano Andrade:20640610889,
12/02/2015: JUNTADA DE PETIÇÃO DE INICIAL. Arq: Petição Inicial
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
6ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU
PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E FUNDAÇÕES
_______________________________________________
No caso dos autos, de acordo com as
provas colhidas no caderno investigatório (ICP n° 0053.12.000274-5),
depreende-se que os réus anuíram livremente com a irregularidade praticada,
contrariando os princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade.
Ressalta-se que ADENICIA DE SOUZA
LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO (na qualidade de Procuradores-Gerais
do Município) não podem furtar-se às suas responsabilidades, já que as
pessoas nomeadas desenvolviam suas atividades ligadas diretamente ao
órgão que dirigiam, tais como: “elaboração de peças processuais
(despachos, petições iniciais, recursos), realização de audiências,
atendimento ao público, andamento nos procedimentos administrativos,
emissão de pareceres jurídicos, etc”, conforme será minudenciado em
tópico próprio.
Ora, se os cargos comissionados, segundo
imposição constitucional, destinam-se exclusivamente às atribuições de
direção, chefia e assessoramento, como os réus justificam a nomeação dos
servidores para desempenharem as atividades acima elencadas?
De se observar que ADENICIA DE SOUZA
LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO, na qualidade de auxiliares do Chefe do
Poder Executivo, ao invés de recusarem os servidores nomeados para
exercerem atividades típicas de cargos efetivos, preferiram se omitir e
contribuir com as ilegalidades que estavam sendo desempenhadas na
Procuradoria-Geral do Município.
13
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PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E FUNDAÇÕES
_______________________________________________
As regras estabelecidas na Constituição
Federal que tratam da contratação de pessoas para exercer cargos públicos
sem prévio concurso foram desrespeitadas pelos então Procuradores
ADENICIA DE SOUZA LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO, que foram
coniventes com as ilegalidades perpetradas pelo Chefe do Executivo e
respectivos Secretários Municipais, justificando-se assim a sua condenação
nas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
Conclui-se, portanto, que a conduta dolosa
dos réus - contratação de pessoas para desempenharem funções próprias de
servidores efetivos no âmbito da administração municipal - feriu os princípios
da moralidade, da legalidade e da impessoalidade, pois, além de contrariar a
Constituição Federal, impediu que os interessados concorressem em
igualdade de condições ao cargo público.
2. DOS FUNDAMENTOS
2.1. DO DESVIO DE FINALIDADE
A Carta Magna estabelece que os cargos em
comissão devem ser aqueles que sejam compatíveis com funções de
confiança política para as quais foram idealizadas ou, em outras palavras,
cujas atribuições contenham decisões que influenciem no estabelecimento e
delineamento político do Município. Infere-se desta assertiva que desprovidos
destas características configuram desvio de finalidade. Esta é a situação que
existia no Município de Foz do Iguaçu-Pr.
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PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E FUNDAÇÕES
_______________________________________________
Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que
o desvio de poder se verifica:
“Quando o agente se serve de um ato para
satisfazer finalidade alheia à natureza do
ato utilizado. Há, em conseqüência, um
mau uso da competência que o agente
possui para praticar atos administrativos,
traduzida na busca de uma finalidade que
simplesmente não pode ser buscada ou,
quando possa, não pode sê-lo através do
ato utilizado4”.
Cumpre asseverar, novamente, que um cargo
em comissão caracteriza-se pelo exercício de funções que influenciam nas
decisões políticas do Município ou funções de chefia e direção de
determinados órgãos preenchidos por pessoas que tenham a missão de
executar e tomar decisões sobre um determinado programa político-ideológico
de ação, conforme lição de Mário Sérgio de Albuquerque Schirmer5.
Não resta dúvida que as referidas nomeações
divergem dos fins estabelecidos pela Constituição Federal, na medida em que
as naturezas das funções efetivamente desempenhadas não correspondem às
características e contornos jurídico-constitucionais inerentes aos cargos em
comissão.
4
MELLO, Elementos de Direito Administrativo, 3ª edição, São Paulo; Malheiros, 1992. P. 126127
5
Da admissão no serviço público, Curitiba: Juruá Editora, 1996.
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_______________________________________________
Assim, o cargo de provimento em comissão não
pode representar uma válvula de escape aos princípios da obrigatoriedade do
concurso público e da estabilidade do respectivo servidor.
Atos de investidura desta natureza ferem, à
evidência, o princípio da obrigatoriedade de tal certame, na medida em que
obstam a oportunidade inerente a todos os cidadãos dele participarem.
Assim,
os
cargos
públicos
devem
obrigatoriamente ser acessíveis a todos os cidadãos em igualdade de
condições, sem que uns poucos, em detrimento de todos, sejam beneficiados
por suas relações com os administradores; diante desta assertiva, conclui-se
que o concurso público é o meio mais adequado para uma seleção justa dos
que integrarão os quadros do funcionalismo estatal.
Neste diapasão, Celso Antônio Bandeira de
Mello explana:
“No Estado de Direito, é garantia do
administrado saber que o poder público
está adstrito não só aos fins que de
antemão a lei elegeu como prezáveis, mas
também aos meios que adrede categorizou
como sendo os próprios para suprir as
finalidades consideradas valiosas.
(...)
16
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_______________________________________________
O
administrador
-
sujeito
que,
por
definição, não é proprietário - carece da
possibilidade de conduzir a coisa pública
em termos distintos dos que foram fixados
pelo dominus para o meneio dos interesses
que pertencem. O dominus, no Estado de
Direito, é a coletividade, o povo, fonte de
todos
os
poderes
conforme
expressa
dicção do art. 1º, parágrafo 1º da Carta do
País,
e
sua
vontade
comandante
é
exprimida pelo Poder Legislativo, ao qual
cabe dispor sobre todas as matérias” 6.
A Constituição Federal, em seu art. 37, dispõe
sobre a obrigatoriedade do concurso para o ingresso no serviço público,
estabelecendo, entretanto, exceções a esta regra, sendo uma delas o caso dos
comissionados, previsto no inciso V.
A utilização de tal restrição a regra para suprir
a necessidade de realizar o concurso público para provimento de cargo efetivo
caracteriza, indiscutivelmente, desvio de finalidade, à vista da ausência de
adequação do fato ao seu fim legal.
6
“Discricionariedade e controle jurisdicional, 2ª edição.; São Paulo: Malheiros, p. 66
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2.2. DOS CARGOS EM COMISSÃO
Analisando o Relatório nº 669.523/2011 do
Tribunal de Contas do Estado do Paraná, detectou-se a existência de cargos
com funções meramente burocráticas como de provimento em comissão. Tais
cargos não estão albergados pelas características de confiança ou de
influência em decisões políticas.
São denominadas como de assessoramento,
entretanto, as funções desempenhadas são típicas, necessárias ao andamento
da máquina pública e de mero expediente, as quais deveriam necessariamente
ser praticadas por servidores detentores de cargos efetivos.
Neste sentido, veja-se:
1 - Aline Milanez Ribeiro – Assessora III –
estava lotada na Procuradoria Geral do Município. Disse que desde janeiro
de 2009 exercia atividades relativas à Procuradoria Fazendária, atendia
contribuintes, retirava ofícios, fazia carga de autos, em especial de execuções
fiscais no Fórum e que ADENICIA DE SOUZA LIMA era a Procuradora-Geral
à época, conforme termo de declaração às fls. 59;
2 - Beatriz Alves dos Santos Silva –
Procuradora “Patrimonial” – estava lotada na Procuradoria Geral do
Município desde março de 2009. Afirmou que foi chamada a exercer o cargo a
pedido do então Prefeito Municipal PAULO MAC DONALD GHISI. Asseverou
que suas funções consistiam na condução e controle dos processos
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administrativos e judiciais relacionados ao patrimônio público, emitia
pareceres, elaborava documentos para fins de utilização de áreas públicas,
etc. Por fim, atestou que sua superior hierárquica era ADENICIA DE SOUZA
LIMA (Procuradora-Geral), conforme termo de declaração às fls. 60;
3 - Cristiane Baill Gonzales – Assessora I –
estava lotada na Procuradoria Geral do Município desde março de 2009.
Asseverou que suas atribuições consistiam basicamente em dar andamento
nos processos de execuções fiscais, fazia a confecção de extratos de débitos
atualizados, bem como elaborava petições. Aduziu que foi convidada a exercer
o cargo a pedido do então Procurador-Geral OSLI DE SOUZA MACHADO,
conforme termo de declaração às fls. 61;
4 - Fernanda Pereira Rios – Assessora II –
estava lotada na Procuradoria Geral do Município desde 2008. Disse que foi
chamada a exercer tal cargo a pedido de PAULO MAC DONALD GHISI
(Prefeito Municipal à época dos fatos). Afirmou que trabalhou na Assistência
Judiciária Gratuita do Município de Foz do Iguaçu-Pr, atuando na qualidade de
Coordenadora da Área de Família, prestando serviços advocatícios às pessoas
hipossuficientes. Alegou que possuía como subordinados os estagiários do
curso de Direito e que, concomitantemente, ao exercício do cargo
comissionado atuava como advogada, conforme termo de declaração às fls.
64.
19
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5 - Jusilei Soleide Matick – Assessora I –
estava lotada na Procuradoria Geral do Município. Disse que foi nomeada
em março de 2009 para laborar como advogada na “Assistência Judiciária
Gratuita” do Município de Foz do Iguaçu. Afirmou que foi chamada a exercer o
cargo de provimento em comissão a convite de OSLI DE SOUZA MACHADO
(então Procurador-Geral). Aduziu que seus superiores hierárquicos eram os
Procuradores ADENICIA DE SOUZA LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO,
conforme termo de declaração às fls. 64.
6 - Kellen Rafagnin Andreola – Assessora I
– estava lotada na Procuradoria Geral do Município. Disse que ocupou
cargo comissionado no período de março de 2008 a dezembro de 2012 e que
foi nomeada a pedido de sua mãe, a então vereadora Nanci Rafagnin
Andreola. Afirmou que trabalhou na Assistência Jurídica Gratuita do Município
de Foz do Iguaçu-Pr e que suas funções consistiam na elaboração de
relatórios de vigilância sanitária, atuou na defesa de processos administrativos,
sindicância, processos do PROCON (na qualidade de defensora dativa).
Posteriormente, atuou na área criminal, fazia atendimento ao público,
elaborava peças judiciais que eram assinadas pelo Procurador (Maurício
Machado Fernandes). Por fim, aduziu que trabalhou no Centro de Referência
de Atendimento à Mulher em situação de violência, atendendo o público e
assessorando juridicamente, conforme termos de declarações às fls. 70 e 170.
7 - Marcelo Pinto Sancandi – Procurador de
Assuntos Trabalhistas – estava lotado na Procuradoria Geral do Município
desde janeiro de 2005. Disse que foi chamado a exercer o cargo a pedido do
então Prefeito Municipal PAULO MAC DONALD GHISI. Afirmou que suas
20
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funções consistiam em emitir pareceres, participava de audiências, defesas
judiciais perante a Justiça do Trabalho. Assegurou que possuía subordinados
(estagiários) e que ADENICIA DE SOUZA LIMA (Procuradora Geral) era sua
superior hierárquica, conforme termo de declaração às fls. 67.
8
Procurador
da Assistência
-
Maurício
Machado
Jurídica Gratuita
–
Fernandes
estava lotado
–
na
Procuradoria Geral do Município no período de janeiro de 2005 a dezembro
de 2012. Disse que foi chamado a exercer o cargo a pedido do então Prefeito
Municipal PAULO MAC DONALD GHISI. Afirmou que suas funções consistiam
em assessorar o Prefeito, dirigir o Departamento da Assistência Judiciária
Gratuita (área cível, criminal e família), prestando serviços advocatícios às
pessoas carentes, tendo subordinados (dentre advogados e estagiários) e que
ADENICIA DE SOUZA LIMA (Procuradora Geral) era sua superior hierárquica.
Assegurou, ainda, que era feita uma triagem para o atendimento das pessoas
que poderiam usufruir dos serviços prestados, tendo em vista que somente
pessoas consideradas carentes eram atendidas. Asseverou também que
somente processos sem fins lucrativos poderiam ser ajuizados. Aduziu que
não tinha poder para estruturar o órgão pelo qual era Procurador, tendo em
vista que não lhe cabia decidir sobre a nomeação e/ou exoneração de
comissionados, mas apenas e tão somente sobre estagiários, conforme termos
de declarações às fls. 68 e 181.
9 - Patrícia Gottardello Foster Ruiz –
Procuradora Ambiental – estava lotada na Procuradoria Geral do
Município. Asseverou que, no período de junho de 2011 a dezembro de 2012,
ocupou cargo comissionado, exercendo as atribuições de Procuradora
21
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Ambiental. Ressaltou que atuava como advogada, analisava processos
judiciais e administrativos e elaborava peças processuais. Historiou que a
então Procuradora-Geral ADENICIA DE SOUZA LIMA assinava as peças que
eram confeccionadas. Assegurou que seus subordinados eram todos
assessores. Afirmou que exerceu também o cargo de Coordenação do
PROCON.
Aduziu
que
fazia
o
acompanhamento
dos
processos
administrativos, atendia as reclamações dos consumidores, despachava,
realizava audiências, bem como ingressava com ações judiciais quando
necessário, conforme termo de declaração às fls. 69.
10 - Vanessa Panini Romero – Assessora III
- estava lotada na Procuradoria Geral do Município no período de 2008 a
março de 2012. Disse que trabalhou na Assistência Judiciária Gratuita, na
qualidade de advogada, atuando nos processos de pessoas carentes,
elaborava petições iniciais e pareceres, realizava audiências relativas a
processos cíveis, em especial na área da família, conforme termo de
declaração às fls. 146.
Da
simples
análise
dos
depoimentos
extrajudiciais é possível constatar que não se visualiza qualquer elemento
descritivo que aponte o efetivo desempenho de atividades de assessoria,
chefia ou direção que justificasse a nomeação das pessoas acima elencadas.
Com efeito, o cargo de assessor exige que seu ocupante, na prática,
efetivamente assessore um superior hierárquico, o que não se vislumbra no
caso em tela.
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Ademais, os sobreditos assessores atuavam
como verdadeiros “Procuradores do Município”, representando judicial e
extrajudicialmente o ente público, atribuições típicas e rotineiras da
Administração, as quais deveriam ter sido desempenhadas por advogados de
carreira.
Como
visto,
alguns
dos
comissionados
exerciam funções idênticas as de procuradores municipais, ajuizando ações,
realizando audiências, fazendo o acompanhamento das execuções fiscais, etc.
Enquanto outros desempenhavam atividades meramente burocráticas e
operacionais em processos judiciais e administrativos, tais como: despachos,
carga processuais, elaboração de ofícios, atendimento ao público e etc.
Assim,
resta
desvirtuado
o
vínculo
de
confiança entre os nomeantes e os nomeados, permissivo do provimento
comissionados.
Alexandre de Moraes7 ensina:
“A previsão legal para cargos em comissão
declarados de livre nomeação e exoneração é
de iniciativa do Chefe do Poder Executivo e
deve, obrigatoriamente, respeitar a existência
de vínculo de confiança entre a função a ser
realizada e a autoridade nomeante, pois nas
demais hipóteses deverão ser realizados
7
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002,
p. 157.
23
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por concursos públicos, sob pena de
inconstitucionalidade”.
Ora, qual o vínculo de confiança entre os
requeridos e os nomeados ao lhes atribuir funções como: atendimento ao
público, elaboração de ofícios e/ou fazer carga de processos judiciais?
Não resta dúvida, pois, que os servidores
alhures mencionados desempenhavam funções afetas a cargos típicos e
rotineiros da Administração Pública, ou seja, exerciam atividades próprias de
advocacia e não de assessoramento à Procuradoria Geral do Município de Foz
do Iguaçu.
Dessa forma, Aline Milanez Ribeiro, Beatriz
Alves dos Santos Silva, Cristiane Baill Gonzáles, Fernanda Pereira Rios,
Jusilei Soleide Matick, Kellen Rafagnin Andreola, Marcel Pinto Sancandi,
Maurício Machado Fernandes, Patrícia Gottardello Foster Ruiz e Vanessa
Panini Balotin detinham as mesmas prerrogativas previstas para os cargos
efetivos de Procuradores Jurídicos do Município de Foz do Iguaçu.
Denota-se, assim, que eventual déficit de
servidores para prestarem atendimento aos Procuradores-Gerais deveria ter
sido sanado por meio de concurso público.
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PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E FUNDAÇÕES
_______________________________________________
Oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal
Federal, ao analisar a constitucionalidade da nomeação de cargos de
provimento em comissão, para prestarem assessoramento jurídico, assim se
pronunciou:
“EMENTA:
DIRETA
CONSTITUCIONAL.
DE
AÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE.
ANEXO II DA COMPLEMENTAR 500, DE 10
DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE
RONDÔNIA.
ERRO
MATERIAL
NA
FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR
DE
NÃO-CONHECIMENTO
REJEITADA.
MÉRITO.
PARCIAL
CRIAÇÃO
DE
CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
DE
ASSESSORAMENTO
ÂMBITO
DA
JURÍDICO
ADMINISTRAÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE.
1
NO
DIRETA.
(...). 2.
A
atividade de assessoramento do Poder
Executivo dos Estados é de ser exercida
por procuradores organizados em carreira,
cujo ingresso depende de concurso público
de provas e títulos, com a participação da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas
as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituição
destina
a
qualificação
Federal.
Preceito
configuração
técnica
e
25
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da
que
se
necessária
independência
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_______________________________________________
funcional
desses
públicos.
3.
É
especiais
agentes
inconstitucional
norma
estadual que autoriza a ocupante de cargo
em
comissão
o
desempenho
das
atribuições de assessoramento jurídico, no
âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4.
Ação que se julga procedente8” (grifo nosso).
“O conteúdo normativo do art. 132, da
Constituição da República revela os limites
materiais em cujo âmbito processar-se-á a
atuação
funcional
dos
integrantes
da
Procuradoria-Geral do Estado e do Distrito
Federal. Nele, contém-se norma de eficácia
vinculante e cogente para as unidades
federadas locais, que não permite conferir a
terceiros
–
senão
aos
próprios
Procuradores do Estado e do Distrito
Federal – o exercício, intransferível e
indisponível, das funções de representação
judicial
e
de
consultoria
jurídica
da
respectiva unidade federada9”.
8
9
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4261-RO. Rel.
Min. Ayres Britto. 02.08.2010
BRASIL. Supremo Tribunal Federa. Reclamação 13715 – Minas Gerais. Rel. Min. Celso de
Mello. 03.04.2013
26
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Assim, frise-se que a atuação de profissionais
da área jurídica ocupantes de cargos comissionados deve ficar adstrita a
hipóteses excepcionais, sendo que a regra é o desempenho de atividades
jurídicas por meio dos servidores efetivos, devidamente aprovados em
concurso público.
Destaca-se que uma das formas previstas em
lei para punição do agente responsável por tais ilegalidades, objeto deste pedido,
veio regulamentada pela Lei nº 8.429/92, que complementou o artigo 37, § 4º, da
Constituição Federal, prevendo sanções de natureza não criminal para a prática
de atos de improbidade administrativa, divididos em três espécies, ou seja: os
que importam em enriquecimento ilícito (previstos no artigo 9º), os que causam
lesão ao erário (previstos no artigo 10) e os que atentam contra os princípios da
Administração Pública (previstos no artigo 11).
2.3. DOS ATOS CAUSADORES DE PREJUÍZO AO ERÁRIO
O art. 10º, caput, e incisos I, II, XI e XII do
aludido diploma legal prevê:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das
27
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entidades referidas no art. 1º desta Lei, e
notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma
para
a
incorporação
ao
patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de
bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do
acervo
patrimonial
das
entidades
mencionadas no art. 1º desta Lei;
(...)
XI – liberar verba pública sem a estrita
observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua
aplicação irregular;
XII – permitir, facilitar ou concorrer para
que terceiro se enriqueça ilicitamente;”
Assim, pode-se dizer que, ao contratarem em
flagrante ofensa à Carta Magna, os réus ELENICE NURNBERG, LINCOLN
BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, PAULO MAC
DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO facilitaram a
incorporação de verba pública ao patrimônio destes, apesar da supracitada
vedação legal.
Ademais, tais requeridos também liberaram o
pagamento de verba de representação de gabinete aos referidos contratados,
conforme se demonstrará em tópico próprio.
28
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Ora, se tais verbas legalmente não deveriam
ser suportadas pela Administração Pública, estes gastos configuram dano ao
Erário, gerando ao Poder Público o direito de ser ressarcido do que ilicitamente
pagou.
Desta forma, os requeridos alhures deram
causa a pagamentos de verbas indevidas, id est, o que representa perda
patrimonial para a Administração Pública, prejuízo aos cofres públicos.
Os
trabalhadores
contratados,
que
não
agiram de má-fé, têm direito de receber pelo trabalho prestado. Contudo, não
podem os contribuintes do Município de Foz do Iguaçu arcar com este ônus
(verba de representação de gabinete), pois o povo não deve sustentar as
ilegalidades praticadas pelos seus governantes.
Assim,
como
os
requeridos
ELENICE
NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA
GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA
BRASILEIRO foram os responsáveis pelas contratações ilegais e pelos
pagamentos das sobreditas verbas de representação, bem como pelo prejuízo
ao patrimônio público do Município de Foz do Iguaçu, devem eles restituir o
dano causado ao erário de modo solidário.
Aliás, assim têm reconhecido a doutrina e a
jurisprudência:
29
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"... o dinheiro público, exatamente por ser res
publica, há de ser gasto dentro da estrita
conformidade legal.
(...)
'Quem quer que utilize dinheiros públicos terá
de verificar seu bom e regular emprego, na
conformidade
normas
das
leis, regulamentos
emanadas
das
e
autoridades
administrativas competentes', ou seja: 'quem
gastar, tem de gastar de acordo com a lei'.
Isso quer dizer: quem gastar em desacordo
com a lei, há de fazê-lo por sua conta, risco
e perigos. Pois impugnada a despesa, a
quantia
gasta
irregularmente
terá
de
retornar ao Erário Público.
Não caberá a invocação, assaz de vezes
realizada, de enriquecimento
ilícito
da
Administração.
(...)
Se são 'nulos', ou, melhor expressão, 'não
convalidáveis',
jurídico,
são
retirados
retroagindo
os
do
mundo
efeitos
do
desfazimento ex tunc. Evidentemente, efeitos
padrônomicos ao ato, já acontecidos, não são
suscetíveis de eliminação. Daí por que os
terceiros de boa fé devem ser indenizados.
Entretanto,
não
bastará
30
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a
invalidação
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administrativa do ato, sem recomposição
do Erário, para se excluir a ação popular.
Demais disso, há que se enfatizar que,
suprimido
do
mundo
jurídico
o
ato
maculado de ilegalidade, a consequência
será a reposição ao erário.
Aquele que praticou os atos terá agido por sua
conta, riscos e perigos10" (grifou-se e se
destacou).
“Como corretamente anotou o Min. Mílton
Pereira, ‘a escusar-se a responsabilidade do
administrador público, pela salvaguarda de
que o empregado, em contraprestação,
prestou
serviços,
será
construir
um
estranho indene de impunidade em favor
do
agente
político
que
praticou
ato
manifestamente contra a lei - nexo causal
das obrigações da relação de trabalho nascida
de
ato
ilegal
-
criando-se
inusitada
convalidação dos efeitos de ato nulo. Será
estimular o ímprobo a agir porque, a final,
aquela
contraprestação
o
resguardará
contra ação de responsabilidade civil.’
(...)
Está em questão um princípio: fazendo tabula
rasa da Constituição e da lei, pode o
10
FERRAZ, Sérgio e FIGUEIREDO, Lúcia Valle. op. cit. p. 93, 106-107.
31
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administrador contratar impunemente, sem
concurso, ou em período defeso..., e ficar
tudo por isso mesmo? Pode cometer tais
ilegalidades gritantes e mandar a conta
para os cofres públicos? Pode ser a
execução da própria ilegalidade o bill de
indenidade
que
irá
beneficiar
o
administrador ímprobo? Isto é absurdo.
Se o administrador pudesse assim estar
garantido,
seus
poderia
apaniguados
contratar
para
impunemente
ardorosamente
labutarem em sinecuras ou fazerem obras que
terceiros poderiam fazer melhor e mais barato
para a Fazenda11” (grifou-se e se destacou).
É inquestionável que a liberação de verbas
públicas em desacordo com a legislação pertinente importa em prejuízo ao
erário, já que qualquer diminuição do patrimônio público advinda de ato
inválido caracteriza dano e redunda no dever de ressarcir.
E é aí que se inclui o dever, por parte dos
requeridos
ELENICE
NURNBERG,
LINCOLN BARROS
DE
SOUSA,
ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI,
FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO de ressarcir a Administração pelos
prejuízos causados, consoante artigos 37, § 4º, da Constituição da República e
4º e 5º da Lei Federal nº 8.429/92.
11
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. p. 161-162.
32
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2.4. DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
A Constituição da República estabelece, em
seu artigo 37 que:
“A administração pública direta, indireta
ou
fundacional,
de
qualquer
dos
Poderes da União, dos Estados, do
Distrito
Federal
e
dos
Municípios
obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:”
Desta forma, são os princípios da legalidade,
moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência as vigas mestras de
orientação e regulamentação da Atividade Administrativa em qualquer dos
Poderes da República.
Qualquer admissão em cargo público, em
desrespeito à previsão constitucional estabelecida pelo art. 37 desta, envolve
ofensa ao princípio da legalidade, haja vista que a Carta Magna constitui-se a
Lei das leis.
Diógenes Gasparine, no que se refere ao
princípio da legalidade, leciona que:
33
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“... a este princípio também se submete o
agente público. Com efeito, o agente da
Administração Pública está preso à lei e
qualquer desvio de suas imposições pode
nulificar
o
ato
responsável
e,
e
tornar
conforme
seu
autor
o
caso,
12
disciplinar, civil e criminalmente” .
Cumpre asseverar que todo ato de agente
público deve ser realizado nos termos e limites da lei e da Constituição
Federal, pois ao administrador e à própria Administração somente é permitido
fazer o que a lei expressamente autorize.
De igual forma, o princípio da moralidade
administrativa também restou lesado.
Ao tratar do tema, leciona Mário Schirmer
que13:
“Viola
o
princípio
da
moralidade
administrativa, pois tais admissões não
condizem com o respeito aos padrões
de ética e de honestidade, ditados tanto
pela moral jurídica, interna da própria
administração, como não condizem com
12
GASPARINE, Diógenes, Editora Saraiva, 1993, pág. 06. 3ª edição.
13
Da admissão no serviço público, Curitiba: Juruá Editora, 1996.
34
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o senso de moralidade pública comum,
que corresponde ao anseio popular de
ética
na
Administração,
para
o
atingimento do bem comum. É que tais
admissões prestam-se de regra apenas
a atender apaniguados e prestar favores
político-eleitoreiros, razão pela qual não
tem qualquer interesse público, além de
privar o serviço público de ter os
melhores funcionários, escolhidos com
critérios objetivos e transparentes”.
Ao
agente
público
não
basta
agir
expressamente dentro da lei, exige-se que atue conforme a moralidade e
sentimento médio de justiça, de honestidade e de boa-fé. A contratação de
“apadrinhados” para o exercício de cargos em comissão é, inevitavelmente, ato
não apenas ilegal, mas ainda, absolutamente imoral.
O
legislador
ordinário
seguiu
o
mesmo
caminho, ao estabelecer no artigo 4º da Lei nº 8.429/92, que os agentes públicos
são obrigados a velar pela estrita observância destes princípios.
Destarte, todo administrador público tem,
necessariamente, que ter sua conduta pautada pelo respeito a estes princípios,
deles não podendo se desviar, sob pena de anulação do ato praticado e de
punição pela prática de improbidade administrativa, conforme previsto no artigo
11, da Lei nº 8.429/92, que estabelece:
35
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“Dos atos de improbidade administrativa
que
atentam
contra
princípios
da
administração pública.
Art. 11. Constitui ato de improbidade
administrativa
que
atenta
contra
qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições, e
notadamente:”
No caso em exame, os requeridos ELENICE
NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA
GONÇALVES, FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO e PAULO MAC
DONALD GHISI, nos exercícios dos cargos de Secretária Municipal de Gestão
de Pessoas e Políticas de Recursos Humanos, Secretários Municipais da
Administração e Prefeito Municipal, respectivamente, em razão de haverem
admitido de forma irregular diversas pessoas no serviço público, ofendendo o
artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, como vimos, atentaram contra os
princípios da impessoalidade, legalidade e moralidade e, consequentemente,
violaram os deveres de imparcialidade, legalidade e honestidade.
ADENÍCIA DE SOUZA LIMA e OSLI DE
SOUZA MACHADO, na qualidade de Procuradores-Gerais do Município de
Foz do Iguaçu, também tinham conhecimento das ilegalidades que vinham
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ocorrendo no órgão que dirigiam, já que eram os superiores hierárquicos dos
comissionados, e, assim sendo, tinham o dever legal de coibi-las.
O
primeiro
conteúdo
do
princípio
da
impessoalidade refere-se ao relacionamento da Administração com os
administrados, veda a prática de casuísmos e discriminações, impede que a
Administração favoreça este ou aquele, como bem observou CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO:
“Nele se traduz a idéia de que a
Administração tem que tratar todos os
administrados
benéficas
sem
ou
favoritismos
discriminações,
detrimentosas.
nem
perseguições
Nem
são
toleráveis. Simpatias ou animosidades
pessoais, políticas ou ideológicas não
podem
interferir
na
atuação
administrativa e muito menos interesses
sectários, de facções ou grupos de
qualquer espécie. O princípio em causa
não é senão o próprio princípio da
igualdade ou isonomia. Está consagrado
explicitamente no art. 37, caput, da
Constituição. Além disso, assim como
‘todos são iguais perante a lei’ (art. 5º,
37
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PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E FUNDAÇÕES
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caput) a fortiori teriam de sê-lo perante a
Administração.
No
texto
constitucional
há,
ainda,
algumas referências a aplicações deste
princípio, como ocorre no art. 37, II, ao
exigir que o ingresso em cargo, função
ou
emprego
público
depende
de
concurso público, exatamente para que
todos possam disputar-lhes o acesso em
plena igualdade” 14.
Não é a toa que o concurso é exigência
constitucional e legal para a investidura no serviço público. Dentre os meios
conhecidos, é o mais eficiente de tratamento imparcial e impessoal daquelas
pessoas que pretendem ingressar nos quadros da Administração, pois é uma
escolha objetiva, que procura premiar o mérito pessoal de cada qual, não as
relações que o pretendente possa ter com os administradores estatais.
Porém, no caso em tela, os requeridos
preferiram admitir por critérios pessoais, contratando quem bem entendiam,
pautando-se apenas por aspectos subjetivos, beneficiando os que foram
admitidos em detrimento de outros que não tinham o mesmo relacionamento ou
a mesma afinidade política com estes.
14
- In Curso de Direito Administrativo, 4ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1993, págs. 58/59.
38
Inquérito Civil Público nº MPPR-0053.12.000274-5
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PROJUDI - Processo: 0003931-75.2015.8.16.0030 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Marcos Cristiano Andrade:20640610889,
12/02/2015: JUNTADA DE PETIÇÃO DE INICIAL. Arq: Petição Inicial
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Portanto, fica evidenciado que ao fazer uma
série de admissões sem concurso, quando este era exigido, ELENICE
NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA
GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA
BRASILEIRO atentaram contra o princípio da impessoalidade e contra o dever
de imparcialidade.
De fato, não é impessoal, nem imparcial,
admitir funcionários sem concurso público, privando a administração dos
melhores servidores, dando-se estas vagas para seus favorecidos, excluindo os
cidadãos de concorrem em condições de igualdade aos cargos públicos.
Conforme já demonstrado, as admissões
levadas a efeito pelos requeridos ofenderam o artigo 37, II, da Constituição
Federal, bem como a legislação infraconstitucional, razão pela qual houve
mácula ao princípio e ao dever de legalidade.
Ora, se houve inobservância da Constituição e
das leis nas contratações, houve ilegalidade e, portanto, ofensa/atentado contra
o princípio e o dever de legalidade, pois, como preleciona o saudoso HELY
LOPES MEIRELLES:
"A
legalidade,
como
princípio
de
administração (CF, art. 37, caput, significa
que o administrador público está, em toda
sua
atividade
funcional,
sujeito
aos
mandamentos da lei e às exigências do bem-
39
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comum, e deles não se pode afastar ou
desviar, sob pena de praticar ato inválido e
expor-se à responsabilidade disciplinar, civil
e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa
está condicionada ao atendimento da lei.
Na Administração Pública não há liberdade
nem
vontade
pessoal.
Enquanto
na
administração particular é lícito fazer tudo
que a lei não proíbe, na Administração
Pública só é perimido fazer o que a lei
autoriza. A lei para o particular significa
‘pode fazer assim’; para o administrador
público significa ‘deve fazer assim’”15.
Repise-se, ELENICE NURNBERG, LINCOLN
BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES, PAULO MAC
DONALD GHISI, FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO, ADENÍCIA DE
SOUZA LIMA e OSLI DE SOUZA MACHADO não respeitaram a Constituição e
as leis, pois administraram um ente público (Prefeitura Municipal de Foz do
Iguaçu) como se privado fosse, admitindo e demitindo funcionários a seu bel
prazer, segundo seus critérios pessoais de escolha. Pior: praticaram atos
vedados pela Constituição e pela legislação ordinária, ao admitirem funcionários
públicos sem a observância da obrigatoriedade do respectivo concurso.
15
- In Direito Administrativo Brasileiro, 20ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1995, págs. 82/83.
40
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Portanto, ofendendo-se o princípio e o dever
de legalidade, fica caracterizada
a prática de
ato de improbidade
administrativa, atentando contra os princípios da Administração Pública,
previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92.
2.5. DOS PAGAMENTOS DE VERBAS DE REPRESENTAÇÃO DE
GABINETE
Além dos já citados atos praticados em
flagrante ofensa e desrespeito à Lei Federal nº 8.429 e à Carta Magna, bem
como clara malversação de verbas públicas municipais, no que tange à
contratação desregrada de assessores, como se não bastasse, em análise às
portarias de nomeações e fichas financeiras de cada cargo em comissão,
constatou-se um exorbitante prejuízo aos cofres locais em função de um
desordenado pagamento de “verba de representação de gabinete”, conforme
se demonstrará adiante.
Tais pagamentos foram concedidos pelos
requeridos
ELENICE
ADEVILSON
NURNBERG,
OLIVEIRA
LINCOLN BARROS
GONÇALVES,
FRANCISCO
DE
SOUSA,
LACERDA
BRASILEIRO, e PAULO MAC DONALD GHISI, na qualidade de Secretária
Municipal de Gestão de Pessoas e Políticas de Recursos Humanos,
Secretários Municipais de Administração e Prefeito Municipal respectivamente,
conforme cópias das portarias de nomeações às fls. 28/40 do Inquérito Civil
Público nº MPPR-0053.12.000274-5.
41
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Da análise de tais documentos, verificou-se a
existência dos seguintes pagamentos irregulares16:
Nome
Cargo
Valor original
Valor atualizado
Assessor III
R$ 14.795,89
R$ 17.121,06
Beatriz Alves dos Santos Silva
Procurador
R$ 120.746,63
R$ 138.538,64
Cristiane Baill Gonzales
Assessor I
R$ 48.385,13
R$ 55.708,36
Fernanda Pereira Rios
Assessor II
R$ 28.704,04
R$33.967,96
Juslei Soleide Matick
Assessor I
R$47.858,03
R$ 55.293,63
Kellen Rafagnin Andreola
Assessor I
R$ 100.559,36
R$ 128.736,73
Marcelo Pinto Sancandi
Procurador
R$ 267.893,21
R$ 344.231,45
Maurício Machado Fernandes
Procurador
R$ 267.838,87
R$ 344.157,94
Patrícia Gortadello Foster Ruiz
Assessor III
R$ 35.732,52
R$ 38.317,50
Vanessa Panini Balotin
Assessor III
R$ 16.292,55
R$ 19.057,44
R$ 948.806,22
R$ 1.175.130,72
Aline Milanez Ribeiro
As mencionadas vantagens estão previstas
na Lei Complementar nº 97/2005, em seu art. 7º, inciso IV, in verbis:
“Art. 7º Além do vencimento do cargo, o
ocupante de cargo em comissão terá, na forma
da lei, as seguintes vantagens:
I - férias;
II - abono de natal;
III - diárias;
16
Conforme parecer do Núcleo de Auditoria local fls. 148/166 do Inquérito Civil Público nº
0053.12.000274-5, em anexo.
42
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IV - gratificação por representação de
gabinete”.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles17:
“Gratificações
são
vantagens
pecuniárias
atribuídas precariamente aos servidores que
estão prestando serviços comuns da função
em
condições
anormais
de
segurança,
salubridade ou onerosidade (gratificações de
serviço), ou concedidas como ajuda aos
servidores
que
reúnam
as
condições
pessoais que a lei especifica (gratificações
especiais)” (grifo próprio).
Em verdade, as gratificações destinam-se a
compensar encargos decorrentes de funções especiais, que divergem da
atividade administrativa rotineira e, como sabiamente preleciona Hely Lopes
Meirelles18, “não são liberalidades puras da Administração”.
Porém, não é o que se observava no Poder
Executivo local, uma vez que os referidos servidores comissionados, ao
exercer funções como “atendimento ao público, cargas dos processos judiciais,
emissão de pareceres, elaboração de peças processuais, andamentos em
processos
administrativos,
realização
de
audiências”,
receberam
deliberadamente tal verba de representação de gabinete nos valores que
17
18
Direito Administrativo Brasileiro, 33ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, pág. 495.
Direito Administrativo Brasileiro, 33ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, pág. 495.
43
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variam de 50% (cinquenta por cento) a 100% (cem por cento) sob os
vencimentos, conforme demonstrados no quadro alhures, em evidente
dilapidação do patrimônio público, já que jamais representaram o gabinete do
alcaide local.
Dessa forma, apenas faz jus à incorporação
da verba de Representação de Gabinete aquele que comprovadamente tenha
representado de fato o gabinete do Chefe do Poder Executivo, o que não
visualizou em nenhum dos casos em testilha.
Insta mencionar que os réus ELENICE
NURNBERG, LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA
GONÇALVES, PAULO MAC DONALD GHISI e FRANCISCO LACERDA
BRASILEIRO não podem se eximir do dever de fiscalização das atividades de
seus subordinados, ainda mais se considerarmos que foram os responsáveis
pela nomeação dos comissionados para desempenharem atividades juntos à
Procuradoria Geral do Município.
Assim, o dever de fiscalização por parte dos
Administradores surgiu no exato momento em que ocorreu a nomeação dos
servidores para exercerem cargo de provimento em comissão com verbas de
Representação de Gabinete.
Ademais, se não é dever dos réus fiscalizar as
atividades das pessoas nomeadas, a quem incumbe tal obrigação?
Os atos nomeatórios demonstram que o
Chefe do Executivo se valeu das atribuições conferidas pela alínea “a”, inciso
II, do art. 86, da Lei Orgânica do Município de Foz do Iguaçu-Pr.
44
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Entretanto, não se questiona se o Prefeito
Municipal possuía autorização legal para tanto. O que se discute é o desvio de
função nas atividades desempenhadas, tendo em vista que os nomeados
recebiam verba de representação de gabinete no percentual de 50%
(cinquenta por cento) e 100% (cem por cento) para desempenharem atividades
típicas de servidores efetivos sem nunca terem exercido funções que
justificassem a percepção de tais gratificações.
A própria Lei Orgânica Municipal, suscitada
pelos réus na prática dos atos ilegais, reitera o disposto no art. 37, inciso II, da
Magna Carta, consignando que a investidura em cargo ou emprego público
depende
da
aprovação
em
concurso
público,
admitindo-se
apenas
excepcionalmente a nomeação de cargos comissionados, in verbis:
“Art. 70 (...)
II - A investidura em cargo ou emprego
público depende da aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas
e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e
exoneração”.
45
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Conclui-se, portanto, que os réus ignoraram
o disposto na Constituição da República e na legislação infraconstitucional,
nomeando comissionados para desempenharem atividades típicas de cargos
efetivos, e o que é pior, autorizaram o pagamento de verba de representação
de gabinete àqueles que jamais fizeram jus ao recebimento de tal gratificação.
2.6. DA EXIGÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA AO EXERCÍCIO DE
CARGO EM COMISSÃO:
Nesse instante, merece especial destaque a
condição que acompanha o exercício de cargo em comissão no âmbito do
Poder Executivo local.
Emerge das provas coligadas no caderno
investigatório, que a requerida FERNANDA PEREIRA RIOS a despeito de
nomeada para o cargo em comissão de Assessor I, em regime de dedicação
exclusiva,
patrocinou,
concomitantemente,
diversas
causas
judiciais
particulares, tendo, inclusive, participado ativamente de audiências nesta
Comarca em pleno horário de expediente (fls. 235 e 292/299).
Em idêntico diapasão, é a situação do
Procurador MARCELO PINTO SANCANDI que, concomitante ao exercício do
cargo comissionado, exercia atribuições típicas advogado, representando os
interesses de seus clientes em Juízo, conforme se comprovam nos
documentos encaminhados pela Justiça Trabalhista (fls. 300/375).
46
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Como se vê, em manifesta contrariedade ao
regime jurídico-administrativo de dedicação exclusiva ao qual os requeridos
FERNANDA
PEREIRA
RIOS
e
MARCELO
PINTO
SANCANDI
se
encontravam subordinados, durante o período de investidura, exerceram a
advocacia privada, patrocinando inúmeras causas judiciais, cujo desempenho
se deu durante o exercício das atribuições dos cargos comissionados.
Veja-se que FERNANDA PEREIRA RIOS
patrocinou várias demandas na Justiça Federal e Justiça do Trabalho;
enquanto que MARCELO PINTO SANCANDI, ora atuava como patrono do
Município de Foz do Iguaçu nas Varas do Trabalho desta Comarca, ora
patrocinava os interesses de seus clientes (fls. 235 e 291/377).
Sabe-se que, o termo “dedicação exclusiva”
significa não se dedicar a nenhuma outra atividade – pública ou particular –
além daquela para o qual nomeado, mesmo que haja compatibilidade de
horários.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles19:
O adicional de tempo integral advêm do regime
de full-time norte americano e só recentemente
foi adotado pela Administração Brasileira. O
estatuto federal facultava o estabelecimento
deste regime de trabalho "para os cargos ou
funções indicados em lei" (Lei 1.711/52, art.
19
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33.ª ed. – São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 493
47
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244). A subsequente Lei 3.780, de 12.7.60,
permitia
sua
adoção
pelo
servidor
que
exercesse atividades técnico científicas, de
magistério
ou
exigências
pesquisa,
satisfeitas
regulamentares,
as
declarando-o
incompatível com o exercício cumulativo de
cargos, empregos ou funções, bem como de
qualquer outra atividade pública ou privada
(art. 49 §§).
(...)
O que caracteriza o regime de tempo
integral é o fato de o servidor só poder
exercer uma função ou um cargo público,
sendo-lhe vedado realizar qualquer outra
atividade profissional particular ou pública.
Nesse regime a regra é um emprego e um
só
empregador,
diversamente
do
que
ocorre no regime de dedicação plena, em
que o servidor pode ter mais de um
emprego e mais de um empregador, desde
que diversos da função pública a que se
dedica precipuamente” (grifei).
Assim, verifica-se que o fato dos requeridos
FERNANDA
PEREIRA
desempenharem
RIOS
advocacia
e
MARCELO
desrespeitaram
a
PINTO
previsão
regulamentava seus cargos.
48
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Portanto, o descumprimento do regime de
trabalho de dedicação exclusiva, por si só, configura o ato ímprobo, destoante
dos princípios da Administração Pública.
De se observar que, no âmbito do Município de
Foz do Iguaçu, a Lei Complementar Municipal nº 9720, de 26 de janeiro de 200,
em seu art. 6º preleciona o seguinte:
"Art. 6º O exercício de cargo em comissão
exigirá
de
seu
ocupante
integral
dedicação".
Referida condição, ou exigência - como
elencou o legislador - impõe ao ocupante regime de integral dedicação ao
cargo, o que significa, em outras palavras, que não poderá desempenhar o
ocupante qualquer outra atividade além daquela prevista para o cargo
exercido.
Por oportuno, é necessário destacar que as
atividades profissionais empreendidas pelos requeridos FERNANDA PEREIRA
RIOS e MARCELO PINTO SANCANDI não se enquadram nas exceções à
regra de inacumulatividade de cargos e funções previstas na Constituição.
20
Disponível em: http://www.leismunicipais.com.br/a2/pr/f/foz-do-iguacu/lei-complementar/2005/9/97/
lei-complementar-n-97-2005-dispoe-sobre-os-cargos-de-provimento-em-comissao-e-sobre-a-atribuicaode-gratificacao-de-funcao-nos-orgaos-da-adminis-tracao-superior-e-centralizada-do-municipio-de-fozdo-iguacu-e-da-outras-providencias-2005-01-26.html (acesso em 04.02.2015).
49
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Ressalte-se,
ainda,
que
a
vedação
à
acumulação de cargos ou à exigência de dedicação integral a função ocupada
justifica-se pela própria natureza do papel exercido: diz respeito à
administração e aos interesses da sociedade a ela vinculados. A execução das
tarefas atribuídas ao assessor executivo, portanto, deve ser traçada com
exímio emprego do tempo e esforço, e a execução simultânea de dois labores
– sejam públicos ou privados –, por óbvio, verifica-se prejudicial a este aspecto
ideal.
3. DOS PEDIDOS
Posto isto, o Ministério Público requer:
a) A notificação dos requeridos nos endereços
supramencionados, para que, querendo, apresentem manifestações nos termos
do § 7º, do artigo 17, da Lei n° 8.429/92;
b) Após as manifestações ou o decurso do
prazo para apresentação das sobreditas, seja recebida a petição inicial e
determinadas as citações dos requeridos na forma do § 9º, do precitado
dispositivo legal, para, querendo, contestarem os termos da presente, sob pena
de revelia;
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Validação deste em https://projudi.tjpr.jus.br/projudi/ - Identificador: PJYL6 RBA6D AGXEV NMZHD
PROJUDI - Processo: 0003931-75.2015.8.16.0030 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Marcos Cristiano Andrade:20640610889,
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c) Sejam os réus ELENICE NURNBERG,
LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES,
PAULO MAC DONALD GHISI, FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO,
condenados, no que lhe for pertinente, pelas práticas de atos de improbidade,
em virtude das condutas que causaram prejuízo ao erário, às sanções do art.
12, inciso II, da mesma Lei nº 8.429/92, a saber:
I) ressarcimento integral do dano;
II) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
III) se concorrer esta circunstância, perda da função pública;
IV) suspensão dos direitos políticos de cinco (5) a oito (8) anos;
V) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;
VI) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de cinco (5) anos.
d) Sejam os réus ELENICE NURNBERG,
LINCOLN BARROS DE SOUSA, ADEVILSON OLIVEIRA GONÇALVES,
PAULO MAC DONALD GHISI, FRANCISCO LACERDA BRASILEIRO,
ADENÍCIA DE SOUSA LIMA, OSLI DE SOUZA MACHADO, FERNANDA
PEREIRA RIOS e MARCELO PINTO SANCANDI condenados, pelas práticas
de atos de improbidade, estampados nas condutas que ofenderam aos
princípios informadores da Administração Pública, às sanções do art. 12, inciso
III, da mesma Lei nº 8.429/92, a saber:
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I) ressarcimento integral do dano, se houver;
II) perda da função pública,
III) suspensão dos direitos políticos de três (3) a cinco (5) anos;
IV) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente;
V) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de três (3) anos.
e) A notificação do Município de Foz do Iguaçu,
na pessoa de seu Procurador Geral, na condição de pessoa jurídica interessada,
para fins do artigo 17, § 3º, da Lei nº 8.429/92, isto é, para, caso queira, integrar
a lide como litisconsorte ativo, suprindo eventuais omissões e falhas contidas na
inicial, bem como apresentar provas de que disponham sobre os fatos;
f) Desde já, requer-se a produção de todos os
tipos de provas em direito admitidas, verbi gratia, testemunhal, documental e
pericial, esta última, se necessária, bem como a juntada de documentos
supervenientes, na medida do contraditório, bem como sejam tomados os
depoimentos pessoais;
g)
A
condenação
dos
requeridos
ao
ressarcimento do valor de R$ 1.175.130,72 (um milhão, cento e setenta e cinco
mil, cento e trinta reais e setenta e dois centavos), de modo solidário;
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h) Requer-se, por derradeiro, seja o titular da
Promotoria de Defesa do Patrimônio Publico de Foz do Iguaçu, intimado
pessoalmente para todos os atos e audiências a serem realizados no trâmite
da presente ação;
Dá-se à causa o valor de R$ 1.175.130,72
(um milhão, cento e setenta e cinco mil, cento e trinta reais e setenta e dois
centavos).
Foz do Iguaçu, 11 de fevereiro de 2015.
Marcos Cristiano Andrade
Promotor de Justiça
DOCUMENTOS ANEXOS:
Inquérito Civil Público n. MPPR 0053.12.000274-5 (02 volumes).
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