UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
FACULDADE DE DIREITO – PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
AMANDA DUQUE DOS SANTOS
JUSTA TRIBUTAÇÃO E A UNIFORMIZAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA:
A (IN)CAPACIDADE ECONÔMICA COMO ARGUMENTO DE
EXCEÇÃO AOS PRECEDENTES VINCULANTES
Belo Horizonte
2015
AMANDA DUQUE DOS SANTOS
JUSTA TRIBUTAÇÃO E A UNIFORMIZAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA:
A (IN)CAPACIDADE ECONÔMICA COMO ARGUMENTO DE
EXCEÇÃO AOS PRECEDENTES VINCULANTES
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação
da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais como requisito parcial à obtenção do grau de Mestre
em Direito Tributário, sob a orientação da Professora
Doutora Misabel de Abreu Machado Derzi.
Área de Concentração: Direito e Justiça.
Orientadora: Profª. Dra. Misabel de Abreu Machado Derzi.
Belo Horizonte
Faculdade de Direito
2015
S237j
Santos, Amanda Duque dos
Justa tributação e a uniformização da jurisprudência :
a (in)capacidade econômica como argumento de exceção
aos precedentes vinculantes / Amanda Duque dos Santos.
- 2015.
Orientadora: Misabel de Abreu Machado Derzi.
Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de
Minas Gerais, Faculdade de Direito.
1. Direito tributário - Teses 2. Direito tributário – Filosofia
3. Justiça distributiva 4 Precedentes judiciais 5. Jurisprudência
I.Título
CDU(1976) 336.2:340.12
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
FACULDADE DE DIREITO
A dissertação intitulada "Justa Tributação e a Uniformização da Jurisprudência: a (in)capacidade
contributiva como argumento de exceção aos precedentes vinculantes", defendida em sessão
pública por Amanda Duque dos Santos em ____/____/2015, foi avaliada como requisito parcial
para a conclusão de curso e obtenção do título de Mestre em Direito Tributário, tendo sido
___________________________.
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________
Profª. Doutora Misabel de Abreu Machado Derzi
(orientadora)
___________________
_______________________________________
Prof.
(titular)
___________________
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Prof.
(titular)
___________________
_______________________________________
Prof.
(suplente)
___________________
À minha mãe, razão maior de
todas as minhas conquistas, protetora
infatigável e avassalador exemplo de
inteligência, generosidade, força e
graça.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu pai, cujos valiosos ensinamentos e incansáveis votos
de confiança permanecem vivos juntamente à sua eterna e confortante memória.
À minha mãe agradeço pelos incontáveis sacrifícios e pela interminável fé em
mim depositada, bem como pela bondade e serenidade, inabaláveis mesmo nos
momentos mais escuros.
À admirável Professora Misabel Derzi agradeço pelo carinho, pacientes
lições, inestimável sabedoria e honrosa tutela acadêmica.
Aos mestres e amigos Fernando Moura e Frederico Breyner agradeço
pelo intimidante e notório saber jurídico, tão generosamente compartilhado e
responsável pela inquietude acadêmica que resultou na presente jornada.
Agradeço ainda ao Professor Valter Lobato pela saudosa convivência e
duradouro aprendizado profissional, bem como ao Professor Onofre Batista pelos
enriquecedores conselhos e entusiásticos debates acadêmicos.
Por fim, deixo meus sinceros agradecimentos a todos os leais amigos
envolvidos neste trajeto, pelo suporte, cumplicidade e afeto.
RESUMO
O presente trabalho se estrutura sobre três vértices: a justa tributação, a argumentação jurídica e
a uniformização da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Intenta-se, através do cotejo
doutrinário e prático, a aproximação entre a teoria da argumentação de Robert Alexy, em especial
no que tange à derrotabilidade normativa e a criação de cláusulas de exceção à regra, e a adoção
dos precedentes vinculantes no Direito Tributário, buscando na ausência de capacidade
contributiva relativa o fundamento jurídico hábil a inibir a incidência de regras judiciais, e, por
conseguinte, excluir a tributação. Para tanto, o texto passará pela fundamentação filosófica da
capacidade contributiva, qual seja, a concepção da Justiça Distributiva. Ademais, analisaremos a
eficácia deste princípio em relação às várias espécies tributárias, constatando na proteção ao
mínimo existencial e na vedação dos efeitos confiscatórios os limites extremos que indicam a
ausência de força econômica apta a suportar a tributação. Argumentando que tais limites
merecem proteção judicial, abordaremos também a função do Poder Judiciário inserido no póspositivismo que fundamenta a nova hermenêutica constitucional e a criação do Direito pelo juiz, a
quem será atribuído o dever, quando provocado, de consideração do efetivo contexto sócioeconômico do sujeito. Na seqüência, adentraremos na teoria da argumentação de Robert Alexy a
fim de analisarmos a normatividade dos princípios jurídicos e seu comportamento diante da
colisão entre princípios e regras, revelando-se a possibilidade da superabilidade da regra no caso
concreto a partir da abertura de cláusula de exceção. Tal raciocínio será aplicado à sistemática
dos precedentes vinculantes, momento no qual seus componentes e requisitos serão analisados a
fim de verificarmos a possibilidade de desconsideração da regra judicial através do distinguishing.
Por fim, traremos ao estudo uma análise de caso concreto, qual seja, a questão da trava de 30%
na dedução do prejuízo fiscal na apuração do IRPJ.
Palavras-chave: Justa Tributação. Capacidade Econômica. Mínimo existencial. Vedação ao
confisco. Poder Judiciário. Neoconstitucionalismo. Hermenêutica Constitucional. Pós-positivismo.
Teoria da Argumentação. Precedentes vinculantes.
ABSTRACT
The following work is structured upon three pilars: the demands of a fair tax system, the Theory of
Legal Argumentation and the current standardization of our Supreme Court’s jurisprudence.
Through extensive legal doctrine and the legal practice, we intend to connect Robert Alexy’s
Theory of Legal Argumentation – with special regards to the concept of normative defeasibility and
the creation of exception clauses within the legal rule – to the adoption of binding precedents in
Brazil’s tax system. Thereto, we intend to adopt the constitutional “ability to pay taxes” principle as
a legal argument capable of blocking the effects of certain binding precedents, therefore exempting
specific individual litigations from taxation. In order to accomplish this, the following text will deal
with the philosophical fundaments behind the “ability to pay” principle and the idea of distributive
justice, as well as the demands of a fair tax system. Moreover, we shall analyze the effectiveness
of such constitutional principle regarding the several different types of taxes and fees enclosed in
the Brazilian legal system, in which we identify the protection of a social minimum and the
prohibition of confiscatory effects the as external limits able to expose situations in which the tax
payer does not present sufficient economic force to bear the tax burden. Arguing that such limits
are worthy of judicial tutelage, the present work goes on to deal with the role played by a Judiciary
which operates within the theoretical framework of the so-called post-positivism, which in its turns
serves as the philosophical fundament to our current constitutional hermeneutics, as well as the
judicial creativity, through which our legal system compels the judge to effectively take into account
the factual economic status of the plaintiff. Furthermore, the present thesis will dwell on the Theory
of Legal Argumentation of Robert Alexy in order to analyze the normativity of legal principles and
their behavior when subject to collisions with rules, in which we assess the possible defeasibility of
such rules in a particular case and the discovery of an exception clause therein. Such reasoning
will be applied onto biding precedents sentenced by the Supreme Court, in which we shall present
their requirements and components in order to verify a possible departure from the judicial rule
through the distinguishing procedure. Lastly, our conclusions shall be confronted with a study case,
in which the current limitations on the Company Income Tax’ losses deduction system will but put
under scrutiny.
Key-words: Fair Taxation. Ability to pay. Social minimum. Prohibition of confiscatory effects.
Judiciary. Neo-constitutionalism. Constitutional hermeneutics. Post-positivism. Theory of Legal
Argumentation. Binding precedents.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO. .................................................................................................... 11
1. O PRINCÍPIO DA CAPACIDADE ECONÔMICA ENQUANTO FERRAMENTA
NECESSÁRIA À JUSTA TRIBUTAÇÃO. ............................................................ 15
1.1 O princípio da Capacidade Econômica: um breve percalço histórico através
da evolução da justiça distributiva. .................................................................... 15
1.1.1 Da Antiguidade à Modernidade. ............................................................ 15
1.1.2 A Justiça Distributiva no cenário contemporâneo: John Rawls e Amartya
Sen. ................................................................................................................ 20
1.2 A Capacidade Contributiva no ordenamento pátrio enquanto decorrência
natural do princípio da igualdade. ..................................................................... 27
1.3 A abrangência da Capacidade Contributiva e sua eficácia frente às espécies
tributárias........................................................................................................... 40
1.4 O mínimo existencial e a vedação ao confisco: limites técnicos da faceta
negativa do princípio da capacidade contributiva? ............................................ 49
1.5 Notas finais.................................................................................................. 72
2. O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO ENQUANTO REALIZADOR DA JUSTIÇA
INDIVIDUAL NO CASO CONCRETO. ................................................................. 77
2.1 A separação de poderes e a origem do Poder Judiciário . ....................... 77
2.2 Do Estado Liberal ao Estado Pós-Providência: a evolução do Judiciário. .. 83
2.3 O papel do Poder Judiciário no neoconstitucionalismo pátrio: a criação do
Direito pelo magistrado como exigência de justiça............................................ 98
3.
A
DERROTABILIDADE
DA
NORMA:
UMA
CONSEQUÊNCIA
INTERPRETATIVA DO PÓS-POSITIVISMO. .................................................... 110
3.1 Intróito e delimitação da análise: A superação do positivismo inclusivo de H.
L. Hart por Ronald Dworkin e o limitado papel do magistrado......................... 110
3.2 A regra da Proporcionalidade na obra de Robert Alexy enquanto
procedimento racional necessário à ponderação das variáveis de determinado
caso. ................................................................................................................ 117
3.2.1 Contornos teóricos e tratamento jurídico da regra da proporcionalidade.
..................................................................................................................... 117
3.2.2 As críticas de Jürgen Habermas à teoria dos princípios e a réplica de
Robert Alexy. ................................................................................................ 128
3.3 Conflitos normativos: a colisão entre princípio e regra e o fenômeno da
derrotabilidade invocada à luz da Capacidade Econômica: uma argumentação
institucional sistemática. .................................................................................. 135
3.4 Limites à eficácia do Princípio da Capacidade Econômica e à derrotabilidade
da regra. .......................................................................................................... 151
4. O AFASTAMENTO DE PRECEDENTES EM MATÉRIA TRIUTÁRIA EM
RAZÃO DA AUSÊNCIA DE CAPACIDADE ECONÔMICA SUBJETIVA. ......... 157
4.1 A introdução dos precedentes vinculantes com vistas à uniformização da
jurisprudência: breves considerações acerca da praticidade. ......................... 157
4.2 A inserção dos precedentes vinculantes no Direito Pátrio......................... 164
4.3 Elementos formadores do precedente e requisitos argumentativos para sua
aplicação. A identificação da ratio decidendi e a separação do obiter dictum. 169
4.4 O método distinguishing e a possibilidade de afastamento de precedentes
vinculantes diante da incapacidade econômica como forma de efetivação da
justa tributração. .............................................................................................. 174
4.5 O dever de fundamentação da decisão judicial e o novo Código de Processo
Civil. ................................................................................................................ 187
4.6 Comentários finais. .................................................................................... 198
5. ESTUDO DE CASO: A TRAVA DE 30% SOBRE A DEDUÇÃO DE
PREJUÍZOS NO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA. ................... 201
5.1 Introdução à problemática: O conceito de “renda” e “proventos de qualquer
natureza” para fins de tributação e a instituição da trava de 30% na dedução de
prejuízos. ......................................................................................................... 201
5.2 A formação do precedente consubstanciado no RE n° 344.994/PR e sua
ratio decidendi. ................................................................................................ 205
5.3 O retorno da discussão à pauta do STF através da repercussão geral e
possíveis desfechos. ....................................................................................... 208
CONCLUSÕES .................................................................................................. 218
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................. 227
11
INTRODUÇÃO.
A objetivação do controle difuso de constitucionalidade corresponde a
fenômeno originado na busca pela redução da quantidade de demandas
repetitivas que exigem pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, atuando
com vistas ao aumento da eficiência e à simplificação da prestação jurisdicional
pelo órgão supremo. Trata-se da resposta institucional ao universo jurisprudencial
cada vez mais complexo e disforme, justificando-se a adoção de instrumentos
padronizantes cujo objetivo é precisamente uniformizar e tornar eficazes os
pronunciamentos dos tribunais superiores, como é o caso da previsão da
repercussão geral da questão constitucional como requisito para admissão de
recursos extraordinários, introduzida pela EC n°45/04 e regulamentada pela Lei n°
11.418/06.
A inserção dos precedentes vinculantes se revela de especial
importância ao Direito Tributário, haja vista a intensidade, constância e
significativo volume do reconhecimento de repercussão geral em questões
constitucionais
em
matéria
tributária.
As
benesses
da
uniformização
jurisprudencial e da adoção de precedentes vinculantes, institutos que
representam inquestionável contribuição à segurança jurídica, à otimização da
eficiência do Poder Judiciário e à estabilização das expectativas normativas,
constituem uma realidade notória a qual este trabalho não busca impugnar.
Entretanto, a aplicação dos precedentes oriundos da Corte Suprema
pelos demais órgãos do Poder Judiciário demanda cautela, em especial à luz da
capacidade contributiva, princípio regente das relações tributárias consagrado
expressamente no art. 145, § 1º da Carta Maior. No Brasil revela-se o alarmante
cenário de atuação massificada do Poder Judiciário, através da qual precedentes
são aplicados de forma automática em desconsideração a particularidades do
caso concreto.
Impende, portanto, solucionar a seguinte questão: ainda que
determinada regra de incidência tributária seja validada pelo Supremo Tribunal
Federal em leading case enquanto paradigma jurisprudencial, tal conclusão deve
ser aplicada automática e indiscriminadamente a todos os contribuintes,
12
independentemente de suas condições sócio-econômicas individuais e da efetiva
verificação da capacidade contributiva no caso concreto?
A resposta, conforme argumentaremos nos capítulos seguintes, deve
ser negativa. Do contrário, estaríamos diante de flagrante distorção do princípio
da segurança jurídica, o qual estaria sendo utilizado como mero pretexto para
uma jurisprudência cujos precedentes seriam aplicados automaticamente. Em
última análise, o princípio seria posto como justificativa para a desconsideração
da capacidade contributiva e da justiça individual. A distorção já foi denunciada
por Misabel Derzi:
Quanto mais se reforça a segurança, mais se uniformiza o tratamento
dos casos isolados individuais, os quais são abstratamente conceituados
nas normas, segundo padrões gerais, rígidos e fechados, de modo a se
reduzir, drasticamente, o espaço deixado à adaptabilidade da norma às
peculiaridades individuais. Segurança opõe-se à justiça individual, no
caso (2007, p. 135).
Considerando sua fundamentação filosófica na justiça distributiva,
temos que o princípio da capacidade contributiva não pode ser abandonado ou
simplesmente desconsiderado quando a simplificação serve de justificativa para a
tributação (ÁVILA 2008, p. 89). Sendo assim, é incabível a utilização de
instrumentos simplificadores da realidade como permissivo para desconsideração
da capacidade contributiva concreta pelo Poder Judiciário, a quem cabe a
realização da justiça individual.
As abstrações consubstancializadas nos tipos impróprios do legislador
não podem ser consideradas intocáveis pelo judiciário, ainda que validadas em
sede de jurisprudência vinculante dos tribunais superiores, sendo fundamental
identificar sua concreta adequação ao princípio da capacidade contributiva no
caso particular. Se ausente a investigação particular do caso concreto, o próprio
fim almejado pela norma não será esgotado, restando violados o princípio da
igualdade de encargos segundo a capacidade contributiva e a aplicação individual
do Direito.
Entretanto, o atual cenário de massificação do Direito pelo Judiciário
revela que este dever acaba descumprido na aplicação automática do
precedente, não raro realizada em desatenção aos requisitos justificativos da
decisão judicial.
13
A questão será abordada neste trabalho a partir de três pontos: a justa
tributação, a teoria da argumentação jurídica e a uniformização da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal. Buscando a aproximação entre a teoria da
argumentação de Robert Alexy, em especial no que tange à derrotabilidade
normativa, a criação de cláusulas de exceção à regra jurídica, e a adoção dos
precedentes vinculantes no Direito Tributário, adotando a ausência de capacidade
contributiva relativa como fundamento jurídico hábil a inibir a incidência de regras
judiciais e excluir a tributação, o trabalho será estruturado da seguinte maneira:
1. Em um primeiro momento, analisaremos a fundamentação filosófica
da capacidade contributiva: a Justiça Distributiva, originada em
Aristóteles e significativamente reformulada por Adam Smith. O
percalço histórico se encerrará nas contribuições de John Rawls e
Amartya Sen à questão das garantias fundamentais e ao dever
redistributivo do Estado.
2.
Na
seqüencia, destrincharemos
o princípio
da
capacidade
econômica, explorando seu tratamento jurídico, sua eficácia em relação
às várias espécies tributárias e seus limites normativos, encerrados na
proteção ao mínimo existencial e na vedação dos efeitos confiscatórios,
limites extremos onde se verifica a efetiva ausência de força econômica
apta a suportar a tributação. Tal análise levará à eleição da capacidade
econômica em sua feição negativa, balizada pelos limites da vedação
ao confisco e proteção ao mínimo existencial, como critério jurídico a
ser adotado com vistas à limitação da intervenção tributária do Estado.
3. Passando ao argumento pela necessidade de proteção judicial da
capacidade econômica em seu aspecto negativo e subjetivo,
adentraremos a questão da função do Poder Judiciário inserido no póspositivismo e comprometido às demandas interpretativas da nova
hermenêutica constitucional e à realização da justiça material e
individual, a qual cimentou a criação do Direito pelo juiz.
14
4. Constatado o papel do magistrado na realização da justa tributação
no Estado Pós-Providência tributário, adentraremos na teoria da
argumentação de Robert Alexy a fim de analisarmos a normatividade
dos princípios jurídicos, seu comportamento diante das colisões
normativas e sua atuação na regra da proporcionalidade. Desta
verificação decorrerá a possibilidade da derrotabilidade da regra no
caso concreto a partir da abertura de cláusula de exceção. Em atenção
aos encargos argumentativos da superabilidade normativa, traremos a
questão da ausência de capacidade econômica como argumento
jurídico, sistemático, imanente e contextual (cf. Humberto Ávila, 2001)
apto a justificar a criação da regra de exceção.
5. A derrotabilidade normativa será aplicada à sistemática dos
precedentes
vinculantes
em
matéria
tributária.
Nesta
seção,
analisaremos a formação, aplicação e afastamento do precedente, com
especial atenção à ratio decidendi, cujos componentes e requisitos
serão determinados a fim de verificarmos a possibilidade de
desconsideração da regra judicial através do confronto entre o caso
sub judice e o precedente (distinguishing). As conclusões parciais
deste capítulo serão comparadas à redação do novo Código de
Processo Civil, a fim de verificarmos a concretização do princípio da
justificação decisória e a adoção destes parâmetros doutrinários à luz
da nova legislação.
6. Por fim, traçaremos algumas considerações práticas através da
análise de caso concreto, qual seja, a questão da trava de 30% na
dedução do prejuízo fiscal na apuração do IRPJ, a qual se encontra
pela segunda vez na pauta de discussões do Supremo Tribunal
Federal.