Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL NA JUSTIÇA
BRASILEIRA
toria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Autora: Cintia Alves da Silva
Orientadora:
Msc. Maria de Fátima Martins S. dos Santos
Pró-Reitoria
de Graduação
Curso de Direito
Autor
Trabalho de Conclusão de Curso
Brasília - DF
2011
veira
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
Autor: Éveni Agustinho Silveira
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
Brasília - DF
toria de Graduação
2011
Curso de Direito
Autor
Trabalho de Conclusão de Curso
CINTIA ALVES DA SILVA
A BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL NA JUSTIÇA BRASILEIRA
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª Msc. Maria de Fátima Martins
S. dos Santos
Brasília
2011
Monografia de autoria de Cintia Alves da Silva, intitulada A BANALIZAÇÃO DO
DANO MORAL NA JUSTIÇA BRASILEIRA, apresentada como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em
____/____/____, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
__________________________________________________
Professora M.Sc. Maria de Fátima Martins da Silva dos Santos
Orientadora
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor (titulação) Nome do membro da banca
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor (titulação) Nome do membro da banca
Direito/UCB
Brasília
2011
DEDICO esse trabalho acadêmico aos meus
avós Antônio Alves da Silva, Maria Pereira da
Silva e Francisca Alves da Silva (in memoriam),
pelo sonho que traziam consigo em me ver
concluir
este
curso
e
me
realizar
profissionalmente. Eles partiram em 2010/2011,
mas ainda vivem no meu coração.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a DEUS, por proporcionar maravilhas na minha vida, depois
agradeço aos meus maiores mestres, meus Pais, pelo incentivo diário, pela força, pelos
conselhos, pela presença, mesmo que distante e pela sabedoria em me direcionar aos estudos,
por me proporcionar a maior herança que alguém pode ter. Aos meus irmãos, em especial ao
Kleidson, pela ajuda financeira quando foi necessário e por poder contar sempre com ele.
Agradeço ainda ao meu namorado e amigo Maikon Marcos, pelas horas de estudos juntos, pela
cumplicidade e ajuda mútua. E ainda, agradeço a minha amiga advogada Quéssia Rúbia, pela
aulas de reforço. Enfim, agradeço a todos que direta ou indiretamente contribuíram para a
concretização desse sonho.
RESUMO
Referência: SILVA, Cintia Alves da. A banalização do dano moral na justiça brasileira.
2011. 104 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Católica de Brasília, Brasília,
2011.
O presente trabalho tem por objetivo abordar o tema a Banalização do Dano Moral na Justiça
Brasileira, e traz uma breve alusão sobre a Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro,
abrangendo o seu conceito, bem como sua evolução histórica no direito estrangeiro, mais
especificamente no direito romano. Trata da responsabilidade civil na Constituição Federal e
no Código Civil, suas espécies e pressupostos. Abrange também o Dano Moral na Legislação
Brasileira, abordando seu conceito, sua evolução histórica, suas espécies, e sua classificação.
Tem ainda por finalidade caracterizar o dano moral e fundamentar sua reparação, esclarecer
quem são os sujeitos da obrigação, o dano moral puro e a inexistência de prejuízo econômico, a
cumulação das indenizações por danos morais e materiais, a questão da culpa para a fixação da
indenização e a sua quantificação e tarifação. Traz menção de sua natureza jurídica e os
princípios da racionalidade e proporcionalidade. Por fim, o trabalho monográfico tem o
propósito de estudar a Banalização do Dano Moral na Justiça Brasileira, trazendo um breve
histórico sobre o reconhecimento deste tipo de indenização, dando ênfase à banalização do
dano moral no Brasil, as suas principais causas e consequências, as tentativas de impor limites
à quantificação. E, por fim, discute-se o posicionamento da doutrina e as perspectivas para o
futuro.
Palavras-chave: Dano moral. Banalização do dano moral. Enriquecimento ilícito. Má-fé.
Indenizações irrisórias.
ABSTRACT
The present study in order to study the so-called moral damages, however, behind a brief
allusion to civil liability, which is actually where does the obligation to indemnify and therefore
the compensation for moral damages. In this context stresses that the moral harm has come to
strengthen our legislation from the 1988 Federal Constitution, even though there are laws that
defined above, in the face of claims that have been fixed with a relatively small change in
disgust that has become commonplace moral damages. Demonstrate that the fact of high
compensation in order to compensate for a heartbreak, pain, humiliation, one that seeks
satisfaction achieved when human dignity, a principle that is guaranteed to all by the
Constitution, does not mean as many enact an enrichment illicit. But there is another path that
appeared before numerous demands that the judiciary has been bumped due to free access to
justice, litigants who are acting in bad faith, and have this desire to enrich themselves illegally.
Thus, we sought to demonstrate that there are two sides facing, on one hand the reduction of
the values of compensation and on the other litigants who act in bad faith. We tried to
corroborate the discretion of the justices to fix the quantum payable, which now provide
symbolic values for the purpose of discouraging new shares. Thus, this monograph presents
some judged the Superior Court of Justice to come debeatur reducing the quantum and that it
will attack the principle of human dignity.
Keywords: Moral damages. Trivialization of moral damages. Unjust enrichment. Bad faith.
Derisory compensation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I
1. A RESONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO.................................12
1.1. Conceito de Responsabilidade Civil..............................................................12
1.2. Evolução Histórica da Responsabilidade Civil no Direito Estrangeiro..........13
1.3. A Responsabilidade Civil na Constituição Federal........................................16
1.4. A Responsabilidade Civil no Código Civil Brasileiro......................................16
1.5. Espécies de Responsabilidade Civil..............................................................20
1.5.1. Responsabilidade Civil e Penal – Diferenças......................................20
1.5.2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual...................................22
1.5.3. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva................................................24
1.6. Pressupostos da Responsabilidade Civil.......................................................27
1.6.1. Conduta................................................................................................27
1.6.2. Nexo Causal.........................................................................................29
1.6.3. Dano.....................................................................................................31
1.6.4. O Dano Material...................................................................................32
1.6.5. O Dano Moral.......................................................................................34
CAPÍTULO II
2. O DANO MORAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA...........................................35
2.1. Conceito de Dano Moral................................................................................35
2.2. Evolução Histórica do Dano Moral.................................................................36
2.3. Espécies de Dano Moral................................................................................39
2.4. Classificação do Dano Moral..........................................................................52
2.5. A Caracterização do Dano Moral e Fundamentos para a Reparação............54
2.6. Sujeitos da Obrigação....................................................................................55
2.7. O Dano Moral Puro e a Inexistência de Prejuízo Econômico........................56
2.8. A Cumulação das Indenizações por Danos Morais e Materiais....................58
2.9. A Questão da Culpa para a Fixação da Indenização Por Danos Morais......59
2.10.
A Quantificação do Dano Moral................................................................60
2.10.1 Critérios Utilizados para a Quantificação do Dano Moral...................60
2.11. A Natureza Jurídica da Reparação por Dano Moral..................................66
2.12. Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade........................................70
CAPÍTULO III
3. A BANALIZAÇAO DO DANO MORAL NA JUSTIÇA BRASILEIRA....................76
3.1. Breve Histórico sobre o Reconhecimento da Indenização por Dano Moral..76
3.2. A Banalização do Dano Moral no Brasil.........................................................78
3.3. Causas da Banalização do Dano Moral.........................................................83
3.3.1. A Subjetividade do Juiz........................................................................83
3.3.2. O Fácil Acesso ao Poder Judiciário.....................................................84
3.3.3. A Criação dos Juizados Especiais.......................................................85
3.3.4. O Código de Defesa do Consumidor...................................................85
3.3.5. O Conhecimento dos Direitos pelo Cidadão........................................88
3.3.6. A Gratuidade Judiciária.......................................................................89
3.3.7. Outras Causas.....................................................................................89
3.4. Consequências da Banalização do Dano Moral.............................................89
3.4.1. Aumento do Número de Processos no Poder Judiciário......................90
3.4.2. Meio de Enriquecimento sem Causa....................................................90
3.5. Tentativas de Imposição de Limites à Quantificação do Dano Moral.............92
3.6. O Dano Moral e Seu Controle pelo STJ.........................................................93
3.7. O Posicionamento da Doutrina.......................................................................95
3.8. Perspectivas para o Futuro.............................................................................97
CONCLUSÃO.............................................................................................................98
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................100
11
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por tema A Banalização do Dano Moral na Justiça Brasileira,
tem como finalidade estudar o instituto do dano moral e a sua possível banalização, e,
ainda, por fundamento e justificativa a grande demanda de processos que vêm
abalroando o Poder Judiciário Brasileiro e, assim, analisar os reais motivos que têm
levado a esse patamar e às devidas ou possíveis soluções para o caso.
O método de estudo utilizado foi a pesquisa bibliográfica, no interesse do
desenvolvimento de conceitos a partir de livros doutrinários, periódicos e legislações.
No sentido de alcançar os objetivos expostos, o entendimento expresso nessa
introdução, o trabalho monográfico foi dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo será abordada a Responsabilidade Civil no Direito
Brasileiro, seu conceito e a sua evolução histórica no Direito Estrangeiro, mais
especificamente
no
Direito
Romano.
Esse
capítulo
também
irá
tratar
da
Responsabilidade Civil na Constituição Federal e no Código Civil Brasileiro, bem
como das espécies de responsabilidade civil e os seus pressupostos.
No segundo capítulo será apontado o Dano Moral na Legislação Brasileira,
tratando do seu conceito, de sua evolução histórica e das suas espécies. Terá como
finalidade classificar, caracterizar e fundamentar a reparação do dano moral, indicar
os sujeitos da obrigação, o dano moral puro e a inexistência de prejuízo econômico, e
ainda, a cumulação das indenizações por dano moral e material, a questão da culpa
para a fixação da indenização, sua quantificação, sua tarifação, sua natureza jurídica
e, por fim, os princípios da racionalidade e da proporcionalidade.
No terceiro capítulo será demonstrada a Banalização do Dano Moral na Justiça
Brasileira, que será a essência deste trabalho monográfico. O capítulo abrangerá um
breve histórico sobre o reconhecimento da indenização por dano moral, sua
banalização no Brasil, as principais causas dessa banalização, as consequências e
12
tentativas de impor limites à quantificação do dano moral. Tratará, por fim, do
posicionamento da doutrina e as perspectivas para o futuro.
Pode-se afirmar que o trabalho pondera opiniões diversas para uma melhor
formulação de ideias geradas pela dialética. O trabalho faz uma reflexão sobre tema
controverso, mas não pretende esgotar o assunto.
13
CAPÍTULO I
1. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
1.1.
Conceito de Responsabilidade Civil
Carlos Roberto Gonçalves1 ensina que o instituto da responsabilidade civil é
parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência da prática é a
obrigação que acarreta, para o seu autor, a obrigação de reparar o dano, obrigação
esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.
Ainda de acordo com os ensinamentos do autor acima referido, costuma-se
conceituar a “obrigação” como o “vínculo jurídico que confere ao credor o direito de
exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação”. A característica principal
da obrigação consiste no direito conferido ao credor de exigir o adimplemento da
prestação. É o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações.
Otavio Luiz Rodrigues Junior, Gladston Mamede e Maria Vital da Rocha2
prelecionam que a responsabilidade é a sanção do inadimplemento da obrigação. Em
outros termos, o obrigado deve e o seu patrimônio responde.
Para os autores em epígrafe, o responsável, para o Direito, é todo aquele cujo
patrimônio deve responder pela reparação dos danos oriundos do descumprimento de
uma obrigação.
Os
autores
supracitados
ensinam
que
quando,
porém,
se
cogita
especificamente da responsabilidade civil, o que se tem em mira é a violação do
dever geral de não lesar o patrimônio alheio, em seus aspectos econômicos e morais.
1
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 34.
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital. Responsabilidade
Civil Contemporânea. São Paulo: Atlas, 2011, p. 18.
2
14
A base da responsabilidade civil encontra-se no descumprimento de um dever, que,
sendo conscientemente violado, configura um ilícito. A sanção jurídica imposta ao
agente desse ilícito civil é a obrigação de reparar o prejuízo acarretado à vítima.
Continua afirmando o autor mencionado acima que:
[…] a responsabilidade civil não é diferente do sentido comum de qualquer
responsabilidade, qual seja, o da ideia de obrigação, encargo ou
contraprestação. Designa a obrigação de repor a vítima do dano injusto na
situação em que se encontrava antes do ato ilícito. O descumprimento do
dever de não lesar a ninguém gera um desequilíbrio (uma desordem) na
situação jurídico-patrimonial do ofendido. A responsabilidade vem a ser
justamente a obrigação do agente motivador desse desequilíbrio de reparar o
prejuízo causado a outrem por um ato contrário à ordem jurídica. A reparação
devida ao ofendido pelo ofensor haverá, pois, de restabelecer a ordem
injustamente rompida, proporcionando a recolocação daquele que foi afetado
pelo ato danoso na mesma situação em que se achava anteriormente ao
ilícito, ou, pelo menos, a algo que lhe seja equivalente: ou se repara o próprio
bem danificado ou se compensa o desfalque patrimonial com o seu
equivalente econômico (perdas e danos).
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,3 a responsabilidade civil
deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o
infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa
repor in natura o estado anterior de coisas.
1.2.
Evolução histórica da responsabilidade civil no (direito romano)
direito estrangeiro
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho4 explicam que, para a nossa
cultura ocidental, toda reflexão, por mais breve que seja, sobre raízes históricas de
um instituto, acaba encontrando seu ponto de partida no Direito Romano.
Extrai-se daí que, de fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade,
bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na
3
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 9ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 51.
4
Ibid., p. 52.
15
concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do
ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido.
Afirmam os autores precitados que é dessa visão do delito que parte o próprio
Direito Romano, que toma tal manifestação natural e espontânea como premissa
para, regulando-a, intervir na sociedade para permiti tal manifestação ou excluí-la,
quando sem justificativa. Trata-se da Pena de Talião, da qual se encontram traços
das XII Tábuas.
Os autores supracitados afirmam que um marco na evolução histórica da
responsabilidade civil se dá, porém, com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi
tão grande que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou
extracontratual.
Convém lembrar Silvio de Salvo Venosa,5 que ensina:
[…] a Lex Aquilila é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse
diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de
Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato
ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da
responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade
extrai da interpretação da Lex Aquilila o princípio pelo qual se pune a culpa
por danos injustamente provocados, independentemente de relação
obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem da responsabilidade
extracontratual fundada na culpa. Por essa razão, denomina-se também
responsabilidade aquiliana essa modalidade, embora exista hoje um abismo
considerável entre a compreensão dessa lei e a responsabilidade civil atual. A
Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou
início do século II a. C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de
obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído
ou deteriorado seus bens. Como os escravos eram considerados coisas, a lei
também se aplicava na hipótese de danos ou morte deles. Punia-se por uma
conduta que viesse a ocasionar danos. A ideia de culpa é centralizadora
nesse intuito de reparação. Em princípio, a culpa é punível, traduzida pela
imprudência, negligência ou imperícia, ou pelo dolo. Mais modernamente a
noção de culpa sofre profunda transformação e ampliação.
O autor acima indicado esclarece que a história da responsabilidade civil na
cultura ocidental é exemplo marcante dessa situação absolutamente dinâmica, desde
a clássica ideia de culpa ao risco, das modalidades clássicas de indenização para as
novas formas como a perda de uma chance e criação de fundos especiais para
5
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 10ª. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p.
19.
16
determinadas espécies de dano, como os danos ecológicos. Todas as novas
conquistas jurídicas refletem um desejo permanente de adequação social.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho6 elucidam que, com efeito, a
Lex Aquilia regulava o damnum injuria datum, consistente na destruição ou
deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido coisa corpórea ou
incorpórea, sem justificativa legal. Embora sua finalidade original fosse limitada ao
proprietário de coisa lesada, a influência da jurisprudência e as extensões concedidas
pelo pretor fizeram com que se construísse uma efetiva doutrina romana da
responsabilidade extracontratual.
Lê-se, contudo, dos ensinamentos dos autores ora mencionados, permitindo-se
um salto histórico, que a culpa, como elemento básico da responsabilidade civil
aquiliana – contra o objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo-se a
concepção de pena para substituí-la, paulatinamente, pela ideia de reparação do
dano sofrido –, foi incorporada no grande monumento legislativo da idade moderna, a
saber, o Código Civil de Napoleão, que influenciou diversas legislações do mundo,
inclusive o Código Civil brasileiro de 1916.
Os autores afirmam que tal teoria clássica da culpa não conseguia satisfazer
todas as necessidades da vida em comum na imensa gama de casos concretos em
que os danos se perpetuavam sem reparação pela impossibilidade de comprovação
de elemento anímico.
Detém-se dos ensinamentos dos autores anunciados que, assim, num
fenômeno dialético ou praticamente autopoético, dentro do próprio sistema se
começaram a vislumbrar novas soluções na jurisprudência, com a ampliação do
conceito de culpa e mesmo o acolhimento excepcional de novas teorias dogmáticas,
que propugnavam pela reparação do dano, exclusivamente pelo fato ou em virtude do
risco criado.
6
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 53.
17
Convém esclarecer, contudo, que tais teorias, inclusive, passaram a ser
amparadas nas legislações mais modernas, sem desprezo total à teoria tradicional da
culpa, o que foi adotado, mais recentemente, até mesmo pelo novo Código Civil
brasileiro.
1.3.
A responsabilidade civil na Constituição Federal
A Constituição Federal dispõe sobre a definição de reparação do dano moral.
Assim dispõe o artigo 5º da nossa Carta Magna que todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Art. 5º […]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
1.4.
A responsabilidade civil no Código Civil brasileiro
Otávio Luis Rodrigues Junior, Gladston Mamede e Maria Vital da Rocha 7
elucidam que o Código Civil de 2002, mexendo no cerne da estruturação legislativa
da responsabilidade civil, introduziu uma regra geral bem distinta daquela que se
continha na legislação anterior. Em outras palavras, introduziu-se a imputação do
dever de indenizar por atribuição meramente objetiva, visto que não o fez
pontualmente, em situações individualizadas, delimitadas, mas, sim, como sistema
geral, transmudando o caráter da responsabilidade objetiva – até então meramente
excepcional – em regra, isto é, em preceito geral.
7
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital. Responsabilidade
Civil Contemporânea. São Paulo: Atlas, 2011, p. 43.
18
Nesse contexto, o art. 927 do Novo Código Civil e o seu parágrafo único
destacam, em vivas letras, aquilo que é uma necessidade crescente entre nós: o
dever de indenizar independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, grandes riscos para os direitos de outra pessoa. Assim vejamos:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
Os autores anteriormente indicados aludem que, evidentemente, apesar dessa
marcante tendência objetivista da responsabilidade civil, na lei nova não está
abandonada a responsabilidade por culpa, continuando consagrada na Parte Geral,
entre os dispositivos que formatam o Título relativo aos atos ilícitos, e se repetindo
adiante, no arcabouço da responsabilidade civil propriamente dita.
Das lições dos autores analisados, temos que, em relação à responsabilidade
do incapaz, avançou o novo Código, ao prever que ele responde pelos danos a que
der causa, se seus responsáveis não tiverem a obrigação de indenizar ou se o
patrimônio destes, desde que responsabilizados, não for suficiente para atender ao
reclamo da vítima.
Continuam explicando os autores que tal mudança constitui interessantíssimo
avanço, já conhecido de outras legislações estrangeiras, e que atende rigorosamente
a esse paradigma da pós-modernidade, o qual aponta o foco de atenção do direito e
da lei para a pessoa da vítima e para a imprescindibilidade de refazimento de sua
circunstância jurídico-patrimonial afetada pelo dano sofrido, mas, especialmente pelo
refazimento de sua condição de titular do direito à dignidade constitucionalmente
plasmada enquanto valor máximo da pessoa humana, pela imposição do dever
indenizatório ao causador do dano.
19
Indagam os autores acima mencionados que:
[…] embora o atual Código Civil não estabeleça expressamente essa
consignação, a oportunidade da inserção legislativa se sobreleva naquelas
hipóteses em que o incapaz causador do dano é, na verdade, um
relativamente capaz e titular de patrimônio suficiente.
Da leitura desses autores, extrai-se ainda que:
[…] Cuidadoso, o legislador não deixou de avisar que a aplicação dessa regra
tem, como pressuposto inafastável, a certeza de que a cominação do dever
de indenizar não promoverá a privação do incapaz, relativamente àquilo que
minimamente necessita para si próprio. O bom-senso do magistrado zeloso –
que aplicará a nova forma de expressão legislativa do Código Civil no que diz
respeito à responsabilidade civil e ao dever de indenizar danos causados –
considerará
essa
bipolarização
de
interesses,
conjugando-os
equitativamente, conforme convém à nova arquitetura legislativa.
Os autores explicam a consideração do Código Civil de 2002 que se destaca
pela especialíssima questão referente à expansão dos critérios endereçados à
quantificação ou mensuração dos valores indenizatórios por dano moral. Equilibrada e
moderna, além de justa, a nova legislação civil eleva e destaca valores éticos
imorredouros, tais como a probidade, a boa-fé e, principalmente, a equidade. Todo
esse novo perfil normativo traz enormes mudanças na aplicação do direito,
exatamente porque confere ao magistrado uma saudável responsabilidade na
composição pecuniária da indenização, tornando-a equânime e, por isso, mais justa.
Contudo, o que mais se realça, talvez como novidade a ser considerada, é a
revolução provocada pela nova lei em matéria de responsabilidade por fato de
outrem, pela adoção da teoria do risco-proveito e pelo consequente abandono, enfim,
do frágil estratagema da inversão do ônus da prova.
Afirmam, ainda, os autores que:
[…] assim, o colossal artigo 933 do novo Código em caráter coadjuvante,
determina que as pessoas indicadas no artigo antecedente (os pais, o tutor, o
curador, o empregador) responderão pelos atos daqueles indicados e a eles
relacionados (os filhos menores, os pupilos, os curatelados e os
empregados), ainda que não haja culpa de sua parte. Trata-se da tão ansiada
20
transição da culpa presumida e do ônus probatório invertido para uma
8
objetivação efetiva dessa responsabilidade in casu.
Assim dispõem os artigos 932, Incisos I e II, e 933 do Código Civil:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condições;
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda
que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos
terceiros ali referidos.
E esclarecem ainda que:
[…] O legislador do novo Código estabeleceu a solidariedade entre as
pessoas responsabilizadas pelos danos causados por terceiros e estes
próprios, situação não presente na Lei Civil anterior, mas muito discutida
doutrinária e jurisprudencialmente no curso da vigência do Código de 1916
1.5.
Espécies de responsabilidade civil
1.5.1. Responsabilidade Civil e Penal – Diferenças
Silvio de Salvo Venosa9 explica que há um divisor de águas entre
responsabilidade penal e civil. Parte-se do fato de que a ilicitude pode ser civil ou
penal. Como a descrição da conduta penal é sempre uma tipificação restrita, em
princípio a responsabilidade penal ocasiona o dever de indenizar. Por essa razão, a
sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível, quanto ao dever de indenizar
o dano decorrente da conduta criminal, na forma dos artigos 91, I do Código Penal e
63 do Código de Processo Penal. Assim dispõe os referidos artigos:
8
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital. Responsabilidade
Civil Contemporânea. São Paulo: Atlas, 2011, p. 44.
9
VENOSA , Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 10ª. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p.
20.
21
Art. 91 - São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
Art. 63 do CPP - Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão
promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano,
o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Continua afirmando o autor supra que as jurisdições penal e cível em nosso
país são independentes, mas há reflexos no juízo cível, não só sob o mencionado
aspecto da sentença penal condenatória, como também porque não podemos discutir
no cível a existência do fato e da autoria do ato ilícito, se essas questões foram
decididas no juízo criminal, e encontram-se sob o manto da coisa julgada (art. 64 do
CPP, art. 935 do Código Civil). De outro modo, a sentença penal absolutória, por falta
de provas quanto ao fato, quanto à autoria, ou a que reconhece uma dirimente ou
justificativa, sem estabelecer a culpa, por exemplo, não tem influência na ação
indenizatória que pode revolver autonomamente toda a matéria em seu bojo.
O autor esclarece que o círculo dos atos ilícitos como fatos e atos humanos é
muito mais amplo: o ilícito cível nem sempre configurará uma conduta punível,
descrita pela lei penal. No entanto, a idéia de transgressão de um dever jurídico está
presente em ambas as responsabilidades. Cabe ao legislador definir quando é
oportuno e conveniente tornar a conduta criminalmente punível. Os ilícitos de maior
gravidade social são reconhecidos pelo Direito Penal. O ilícito cível é considerado de
menor gravidade e o interesse de reparação do dano é privado, embora com
interesse social, não afetando, a princípio, a segurança pública.
Rodrigo Mendes Delgado10 distingue a responsabilidade civil como aquela em
que a norma violada é de direito privado, e, portanto, o lesado seria o particular e
ninguém mais. A responsabilidade penal seria aquela em que a norma violada,
infringida, é a de direito público, portanto, tendo por alvo e atingido a coletividade
como um todo.
Assinala,
por
oportuno,
o
autor
supramencionado,
que,
assim,
na
responsabilidade civil, somente o particular é o lesado. Este, diante de um dano,
10
DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do Dano Moral: Como chegar até ele. 2ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2005, p. 86.
22
aciona o agente causador do mesmo, para que este então venha ressarcir o prejuízo
que causou. Em razão de a norma violada ser de direito privado, cabe ao particular a
opção por agir, no sentido de obter o ressarcimento pelo dano que sofreu, ou sofrer
resignadamente o dano, não acionando o agente e, portanto, aceitando o dano
sofrido. O que não se verifica em se tratando de responsabilidade penal.
Afirma o autor indicado que a distinção entre responsabilidade civil e penal está
na dimensão da pena imposta. Na responsabilidade penal, a indenização assume o
caráter de pena, e tem uma função predominantemente punitiva. Já na
responsabilidade civil, a indenização tem um caráter de reparação do mal causado,
assumindo uma função predominantemente reparadora.
Lê-se do ensinamento do autor citado que é inegável que, tanto na
responsabilidade civil quanto na penal, a sanção imposta tem uma dupla função: a de
punir e a de reparar. Sabemos, pois, que o campo do direito civil não se confunde
com o campo do direito penal, pois seus limites e campos de influência estão bem
delineados no ordenamento jurídico.
Contudo, o autor esclarece que a diferença é que, na esfera civil, a sanção
tende a reparar o particular, este é o lesado direto, não obstante o fato de que um
dano afeta toda a coletividade. Esta, porém, é atingida apenas de forma mediata. Já
na esfera da responsabilidade penal, a vítima imediata é a coletividade, e a função da
sanção é punitiva, sendo um desestímulo a que o agente venha a causar novo dano.
Convém ainda esclarecer da impossibilidade de o agente causador do dano
ressarcir individualmente cada cidadão - uma vez que isso representaria, fatalmente,
sua ruína financeira. Além de que tanto para um lado quanto para o outro poderia ser
um expediente inócuo, pois o valor a ser dado a cada cidadão seria tão ínfimo que
satisfação alguma traria, e a sanção assumiria a característica de pena, uma forma de
punir e satisfazer toda a coletividade.
23
1.5.2. Responsabilidade contratual e extracontratual
Carlos Roberto Gonçalves,11 no que se refere ao tema, explica:
[…] uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma
obrigação contratual. Por exemplo: quem toma um ônibus tacitamente celebra
um contrato, chamado de contrato de adesão, com a empresa de transporte.
Esta, implicitamente, assume a obrigação de conduzir o passageiro ao seu
destino, são e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica
ferido, dá-se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de
indenizar as perdas e danos, nos termos do artigo 389 do Código Civil.
Acontece o mesmo quando o comodatário não devolve a coisa emprestada
porque, por sua culpa, ela pereceu; com o ator, que não comparece para dar
o espetáculo contratado. Enfim, com todas as espécies de contratos não
adimplidos.
Para o autor acima mencionado, quando a responsabilidade não deriva de
contrato, diz-se que ela é extracontratual. Nesse caso aplica-se o disposto no artigo
186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido
estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito
extracontratual, também chamada aquiliana.
Contudo, Gonçalves leciona que, na responsabilidade extracontratual, o agente
infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se
inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é
cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a
vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.
Nesse mesmo sentido, Rodrigo Mendes Delgado12 traz à baila o seguinte
conceito:
[…] a responsabilidade contratual é aquela que tem seu nascedouro no
contrato. O contrato é um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas,
para a consecução de um determinado fim. O descumprimento de um
contrato pode ocasionar um dano a uma das partes. Assim, aquele que
descumpre o contrato e que, portanto, vem a causar um prejuízo a outrem,
deve ser obrigado a reparar o dano. A responsabilidade contratual encontra
um ponto em seu favor. Em razão do fato de emergir de um documento
11
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.58.
DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do Dano Moral: Como chegar até ele. 2ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2005, p. 104.
12
24
escrito, sua prova se simplifica sobremaneira. Basta a representação do
contrato descumprido para que surja, para a parte que o descumpriu, o dever
de indenizar a outra parte. Este dever surge do lapidar princípio do pactu sunt
servanda - o contrato é lei entre as partes.
O autor acima referido ensina que a responsabilidade extracontratual ou
aquiliana é aquela que se origina dos demais atos humanos. Por não emergir de um
contrato, é chamada de responsabilidade extracontratual, pois está fora do contrato. A
outra denominação, ou seja, aquiliana, se originou da Lex Aquilia, sistema de normas
surgido em Roma.
Portanto, de acordo com Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 13,
existem três diferenças básicas entre essas duas formas de responsabilidade. São
três elementos que podem ser destacados: a necessidade preexistente de uma
relação jurídica entre lesionado e lesionante; o ônus da prova quanto à culpa e a
diferença quanto à capacidade.
Dessa forma salientam os autores indicados:
[…] com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se
mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente
e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a
culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente
o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um
dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a
ninguém. Justamente por essa circunstância é que, na responsabilidade civil
aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto na
responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus
da prova, cabendo à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi
cumprida, restando ao devedor o ônus probandi, por exemplo, de que não
agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de
causalidade.
13
GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2010. Op. cit. P.56.
25
1.5.3. Responsabilidade subjetiva e objetiva
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,14 a responsabilidade
subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo.
Lê-se que esta culpa, por ter natureza civil, caracterizar-se-á quando o agente
causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme cediço
doutrinariamente, através da interpretação da primeira parte do art. 159 do Código
Civil de 1916, in verbis: “Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano”.
Continuam afirmando os autores mencionados acima que essa regra geral foi
mantida, com aperfeiçoamento, pelo art. 186 do Código Civil de 2002, verbis: “Art.
186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Ainda se extrai do referido dispositivo normativo acima indicado que a
obrigação de indenizar (reparar o dano) é a consequência juridicamente lógica do ato
ilícito, conforme se infere também dos artigos 1.518 a 1.532 do Código Civil de 1916,
constantes de seu Título VII (“Das obrigações por atos ilícitos”).
Desse modo, a noção básica de responsabilidade civil para os doutrinadores
analisados é, dentro da doutrina subjetiva, o princípio segundo o qual cada um
responde pela própria culpa – unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar em
fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus
da prova de tal culpa do réu.
Indagam, contudo, os autores ora mencionados que:
[…] todavia, há situações em que o ordenamento jurídico atribui a
responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por
14
GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2010. Op. cit. P.55.
26
ele, mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de relação
jurídica. Nestes casos, trata-se, à priori, de uma responsabilidade civil
indireta, em que o elemento culpa não é desprezado, mas sim presumido, em
15
função do dever geral de vigilância a que está obrigado o réu.
Carlos Roberto Gonçalves16 indica que, conforme o fundamento que se dá à
responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar
o dano.
Esclarece também que, em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da
responsabilidade. Esta teoria também chamada de teoria da culpa ou “subjetiva”
pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo
culpa, não há responsabilidade.
Extrai-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de
culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano
indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano
somente se configura se agiu com dolo ou culpa.
Salienta, pois, que a lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas
situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se
que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz
apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco,
tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele
se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa.
Complementa, ainda, que nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige
prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é
presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se
funda no risco (objetivo propriamente dito ou pura). Porém, quando a culpa é
presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou
omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida.
15
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 56.
16
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.53.
27
Continua explicando o autor ora mencionado que se trata, portanto, de
classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa a vítima do
referido ônus. Mas, como se baseia em culpa presumida, denomina-se objetiva
imprópria ou impura. É o caso, por exemplo, previsto no artigo 936 do Código Civil,
que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas
faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inversão do ônus probandi.
Se o réu não provar a existência de alguma excludente, será considerado culpado,
pois sua culpa é presumida. “Art. 936 do Código Civil - O dono, ou detentor, do animal
ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”.
Gonçalves17 explana, por sua vez, que a classificação corrente e tradicional,
porém, denomina objetiva a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou
não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar.
Indispensável será a relação de causalidade, uma vez que, mesmo no caso de
responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar quem não tenha dado causa
ao evento. Nessa classificação, os casos de culpa presumida são considerados
hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois se fundam na culpa, ainda que
presumida.
Prossegue afirmando o autor que, na responsabilidade objetiva, prescinde-se
totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida independentemente de culpa. Basta
que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.
O autor acima citado assenta que:
[…] Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a
teoria do risco. Para essa teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade
cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda
que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da
noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que
se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem
em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável
(ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a
que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém
a suportá-lo.
17
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.54.
28
Para ele, o Código Civil brasileiro filiou-se à teoria “subjetiva”. É o que se pode
verificar no artigo 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a
obrigação de reparar o dano.
1.6.
Pressupostos da responsabilidade civil
1.6.1. Conduta
Rodrigo Mendes Delgado18 ensina que, quando um resultado se produz no
mundo dos fatos, é porque algo atuou para que tal resultado se verificasse. Nada
acontece ao acaso. Toda consequência possui um móvel que a produziu. Deve haver
uma relação de causa e efeito. Se há um efeito e, portanto, um resultado, é porque
houve uma causa anterior que atuou, que foi posta em movimento para que o
resultado se verificasse. Podemos aplicar, analogicamente a esse pressuposto da
responsabilidade civil a terceira Lei de Newton: “a toda ação, corresponde uma
reação de mesma intensidade e em sentido contrário”.
Assim complementa o autor:
[…] se há uma reação é porque houve uma ação. Dentro do âmbito da
responsabilidade civil, a ação é a atitude comissiva ou omissiva do agente
que causou o dano. Sem sua participação, o dano não se teria verificado. A
ação do agente causador do dano pode ser positiva ou negativa. Se positiva,
houve ação. Ação é o ato de pôr algo em movimento. É a manifestação de
uma força, de uma energia, de um agente. Energia e força, essas que se
canalizam na produção de um evento. Se uma pessoa pega seu automóvel e
lança-o sobre outro, colidindo com o mesmo, sua ação foi positiva. Colocou
sua energia e força de seu automóvel em movimento até colidir com outro
automóvel produzindo um dano neste. A reação, o dano no automóvel de
outrem, foi uma consequência da ação positiva do agente ter lançado seu
carro sobre aquele. Aqui o exemplo é de ação positiva, ou comissiva. Houve
um agir, um atuar, um pôr algo em movimento.
18
DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do Dano Moral: Como chegar até ele. 2ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2005, p. 56.
29
Afirma Rodrigo Mendes Delgado19 que pode o agente causador do dano agir
negativamente ou omissivamente quando deixa de fazer algo que deveria fazer. A
omissão ocorre quando uma pessoa não faz algo que deveria fazer. Mantêm-se
inerte. Não age, quando deveria agir.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho20 classificam a conduta
humana como sendo positiva e negativa, a depender da forma pela qual a ação
humana voluntária se manifesta.
Segundo esses autores, a conduta positiva traduz-se pela prática de um
comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito que,
embriagado, arremessa o seu veículo contra o muro do vizinho.
Desse modo, definem a conduta negativa como:
[…] A segunda forma de conduta, por sua vez, é de intelecção mais sutil.
Trata-se de atuação omissiva ou negativa, geradora de dano. Se, no plano
físico, a omissão pode ser interpretada como um “nada um „não fazer‟, uma
“simples abstenção”, no plano jurídico, este tipo de comportamento pode
gerar dano atribuível ao omitente, que será responsabilizado pelo mesmo.
Observe, aliás, que o art. 186 impõe a obrigação de indenizar a todo aquele
que “por ação ou omissão voluntária” causar prejuízo a outrem. É o caso da
enfermeira que, violando as suas regras de profissão e o próprio contrato de
prestação de serviços que celebrou, deixa de ministrar os medicamentos ao
21
seu patrão, por dolo ou desídia.
Por fim, os autores supramencionados esclarecem que devemos destacar
também que, na ação omissiva, a voluntariedade da conduta se faz presente,
consoante se lê no mesmo artigo de lei (“omissão voluntária”...). Isso porque, se faltar
este requesito, haverá ausência de conduta na omissão, inviabilizando, por
conseguinte, o reconhecimento da responsabilidade civil.
19
Ibid., p. 57.
GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2010. Op. cit. p.71.
21
GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2010. Op. cit. p.71.
20
30
1.6.2. Nexo de Causalidade
Rui Stoco,22 elucida que o nexo causal constitui um dos elementos essenciais
da responsabilidade civil. É o vínculo entre a conduta e o resultado.
Rodrigo Mendes Delgado23 alude que, consoante o vernáculo, “nexo” significa
ligação, vínculo, união. Causalidade diz respeito à causa. Em responsabilidade civil,
causa é o acontecimento que antecede o resultado lesivo, ou, mais singelamente, o
dano. Dessa forma, dano é o resultado de uma causa e essa causa será uma ação ou
omissão do agente.
Assim, leciona o autor ora mencionado que, o nexo de causalidade será,
assim, o vínculo que servirá de ponte entre a causa, ação ou omissão do agente, e o
resultado, o efeito desta causa, o dano. Para que surja o dever de indenizar, deve
haver uma relação entre o agir do indivíduo, a causa e o resultado, qual seja, o dano.
Se esse vínculo estiver ausente, nenhuma responsabilidade poderá subsistir e,
consequentemente, não subsistirá, ou melhor, nem mesmo chegará a existir o dever
de indenizar, de reparar o dano.
Nessa linha, explica Arnaldo Rizzardo:24
[…] o dano pode atingir a universalidade de bens existentes, como o
patrimônio material ou econômico da pessoa física ou jurídica, os seus
valores espirituais e interiores, o nome, a boa fama, o conceito social, a paz,
a liberdade, a honra, a intimidade, a normalidade corporal, a apresentação ou
integridade física, as relações sociais, a amizade, a tranquilidade pessoal, e
assim outros bens de ordem espiritual e mesmo físicos que entram na esfera
de direitos e são importantes, senão necessários, para a normalidade da vida,
a possibilidade da coexistência e a realização do ser humano nas mais
diversas esferas da existência humana.
22
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7ª ed. Editora: Revista dos Tribunais, 2007, p.
150.
23
DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do Dano Moral: Como chegar até ele. 2ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2005, p. 59.
24
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 4ª ed. Editora Forense, 2009, p. 71.
31
Já Fernando Noronha25 ensina:
[…] Causa de um dano é o fato que contribuiu para provocá-lo ou para
agravar os seus efeitos. Em princípio só existe obrigação de reparar os danos
que tenham sido causados por fatos da responsabilidade da pessoa obrigada
a indenizar, embora estes não tenham de ser necessariamente resultantes de
sua atuação: poderão ser fatos de outra pessoa, por quem aquela seja
responsável, ou fatos de coisas ou animais pertencentes a esta. Somente nas
situações de responsabilidade objetiva é que a agravada se prescinde de
nexo de causalidade, com o que se obriga uma pessoa a responder por
danos não causados por ela, nem por seus dependentes, nem por suas
coisas, embora ainda se exija uma estreita conexão com uma determinada
atividade, de forma que seja possível falar em risco inerente, característico ou
típico desta.
Extrai-se do entendimento de Rodrigo Mendes Delgado26 que o nexo de
causalidade é o laço que une as duas pontas dos acontecimentos. Entrelaça a causa
ao efeito, a ação ou omissão ao resultado lesivo, o dano.
Arnaldo Rizzardi27 esclarece que, para ensejar a responsabilidade, é preciso
que haja um dano, o qual se apresenta antijurídico, ou que não seja permitido ou
tolerado pelo direito, ou constitua espécie que importe em reparação pela sua mera
verificação, e que se impute ou atribua a alguém que o causou ou ensejou a sua
efetivação. Em três palavras resume-se o nexo causal: o dano, a antijuridicidade e a
imputação.
1.6.3. Dano
Antonio Elias de Queiroba28 conceitua dano da seguinte forma:
[…] A palavra dano é derivada do latim damnum e quer dizer, num sentido
amplo, o prejuízo experimentado por uma pessoa no seu patrimônio material
ou moral. Juridicamente, dano é, usualmente, tomado no sentido do efeito
que produz: é o prejuízo causado, em virtude de ato de outrem, que vem
causar diminuição patrimonial.
25
NORONHA, Fernando. Doutrinas Essenciais: Responsabilidade Civil. v. 1. 2011, p. 539.
DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do Dano Moral: Como chegar até ele. 2ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2005, p. 59.
27
RIZZARDO, 2009.Op.cit.p.71..
28
QUEIROBA, Antônio Elias. Responsabilidade Civil e o Novo Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro:
Renovar. 2009.
26
32
Nessa linha, o autor esclarece que o dano decorre, inexoravelmente, de fato de
outrem, que pode estar relacionado, ou não, com a vítima. Emerge de uma ação ou
omissão ilícita, ou de exercício de atividade perigosa.
Aduz ainda que o dano, em regra, é indenizável, mas para tanto, é preciso que
se demonstre a diminuição patrimonial ou a ofensa ao bem juridicamente protegido. É
preciso também que haja um liame entre o prejuízo experimentado e o ato ou a
omissão do agente.
Nesse mesmo sentido, Américo Luís Martins da Silva 29 aduz que o dano é o
principal elemento daqueles necessários à configuração da responsabilidade.
O autor acima mencionado alude que, quando se fala em dano, o que se quer
significar é o resultado da lesão ou da injúria sobre o patrimônio moral ou material.
1.6.4. O Dano Material
No que se refere aos danos matérias ensina Arnaldo Rizzardo:30
[…] no dano patrimonial, há um interesse econômico em jogo. Consuma-se o
dano com o fato que impediu a satisfação da necessidade econômica. O
conceito de patrimônio envolve qualquer bem exterior, capaz de classificar-se
na ordem das riquezas materiais, valorizável por sua natureza e
tradicionalmente em dinheiro. Deve ser idôneo para satisfazer uma
necessidade econômica e apto de ser usufruível.
Já Sergio Cavalieri Filho31 aduz que:
[…] O dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano
material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se
29
SILVA, Américo Luiz Martins. O Dano Moral e a sua Reparação Civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 26.
30
RIZZARDO, Arnaldo. 2009.Op.cit. p. 17.
31
CAVALIERI FILHO, Sergio. 2010.Op.cit. p. 74.
33
como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis
economicamente. Esta definição, embora não mereça a aprovação unânime
dos autores, tem o mérito de abranger todos os bens e direitos na expressão
conjunto das relações jurídicas, vale dizer, abrange não só as coisas
corpóreas, como a casa, o automóvel, o livro, enfim, o direito de propriedade,
mas também as coisas incorpóreas, como os direitos de crédito.
E, assim, esclarecendo que o dano material envolve a efetiva diminuição do
patrimônio, quer se trate de um bem corpóreo ou incorpóreo. O crédito que não é
honrado, os direitos autorais que não são respeitados causam prejuízo, tal como o
dano causado em um veículo. Nem sempre, todavia, o dano patrimonial resulta da
lesão de bens ou interesses patrimoniais.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho32 explicam que o dano
patrimonial traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu
titular. Assim ocorre quando sofremos um dano em nossa casa ou em nosso veículo.
Porém, no que tange especificamente ao dano patrimonial ou material, convém o
analisarmos sob dois aspectos: o dano emergente – que corresponde ao efetivo
prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”; e os lucros cessantes
– correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do
dano, ou seja, “ o que ela não ganhou”.
Em se tratando de lucros cessantes, explica Sergio Cavalieri Filho33 que o ato
ilícito pode produzir não apenas efeitos diretos e imediatos no patrimônio da vítima
(dano emergente), mas também mediatos ou futuros, reduzindo ganhos, impedindo
lucros e assim por diante. Aí teremos o lucro cessante. É a consequência futura de
um fato já ocorrido.
Convém citar o trecho de Sérgio Cavalieri Filho,34 quando diz:
[…] Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na
frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da
vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha
obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era
razoavelmente esperado.
32
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. 2011. Op.cit. p. 82.
CAVALIEIRI FILHO.2010.Op.cit. p. 75.
34
Ibidem.
33
34
Silvio de Salvo Venosa35 anuncia que a indenização, em geral, por danos
materiais ou não, possui, em si própria, um conteúdo que extrapola, ou mais
propriamente, se desloca da simples reparação de um dano. Costumamos afirmar
que a indenização, qualquer que seja a sua natureza, nunca representará a
recomposição efetiva de algo que se perdeu, mas mero lenitivo (substitutivo, diriam os
mais tradicionalistas) para a perda, seja esta de cunho material ou não. Desse modo,
sob certos prismas, a indenização pode representar mais ou menos o que se perdeu,
mas nunca exatamente aquilo que se perdeu. O ideal da chamada justa indenização é
sempre buscado, mas mui meramente ou quiçá nunca atingido. Por isso que se trata
mesmo de um ideal.
Nesse sentido, cabe exemplificar o autor da seguinte forma:
[…] no campo da responsabilidade negocial, a indenização por um contrato
não cumprido: o valor em dinheiro que se recebe pelo inadimplemento nunca
representará o conteúdo do contrato cumprido, qual seja, o bem de vida que
o ofendido procura e que não mais lhe será satisfeito. O sentido axiológico da
indenização será mais ou menos amplo se mais ou menos amplo for o
aspecto moral envolvido. Assim, por exemplo, quando há indenização por
esponsais, porque o noivo ou a noiva desiste do casamento momentos antes
da cerimônia, é claro que na reparação de danos que aí ocorre, ainda que de
sentido material como os aprestos para o casamento, estará essa
indenização carregada de efeitos morais ou axiológicos muito mais profundos
do que, por exemplo, o pagamento de uma indenização pelo descumprimento
de um contrato de compra e venda. Assim sendo, em algo que a doutrina
clássica do passado não atentava, a indenização não cumpre somente a
finalidade de tentar restabelecer simplesmente o patrimônio da vítima, mas
busca uma função reparadora no plano dos valores não patrimoniais ou
axiológicos.
1.6.5. O Dano Moral
Carlos Roberto Gonçalves36 elucida que é possível distinguir-se, no campo dos
danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos chamados danos morais,
de outro. O dano moral não afetaria o patrimônio do ofendido.
35
VENOSA, Silvio de Salvo.2010. Op.cit.
36
GONÇALVES. 2010.Op.cit. p. 644.
35
Destaca-se ainda dos seus ensinamentos:
[…] O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a
humilhação, o complexo que sofre a vitima do evento danoso, pois esses
estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do
dano. A dor que experimentam os pais pela morte do filho, o padecimento ou
complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi
publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em
cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara
qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da
privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido
juridicamente. Por exemplo: se vemos alguém atropelar outrem, não estamos
legitimados para reclamar indenização, mesmo quando esse fato nos
provoque grande dor. Mas, se houver relação de parentesco próximo entre
nós e a vitima, seremos lesados indiretos. Logo, os lesados indiretos, e a
vitima poderão reclamar a reparação pecuniária em razão de dano moral,
embora não peçam um preço para dor que sentem ou sentirão, mas, tão
somente, que se lhes outorgue um meio de atenuar, em parte, as
consequências da lesão jurídica por eles sofrida.
José Raffaelli Santini37 alude que, em excelente acórdão, deliberou o Egrégio
Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, através dos eminentes juízes do seu 2º grupo
de Câmaras Cíveis, que todo e qualquer dano causado a alguém, ou a seu
patrimônio, deve ser indenizado, de tal obrigação não se excluindo o mais importante
deles, que é o dano moral, que deve autonomamente ser levado em conta.
37
SANTINI, José Raffaelli. Dano Moral. 3ª ed. Campinas: Millennium, 2002, p. 6.
36
CAPÍTULO II
2.
O DANO MORAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
2.1. Conceito de dano moral
Dano moral consiste em todo o sofrimento humano, moral ou físico, resultante
de uma humilhação, um dissabor, constrangimento, enfim, uma dor sofrida. Porém,
não é todo e qualquer dissabor da vida que acarreta o dano moral, devendo ser
levado em consideração para a fixação da indenização o critério objetivo das partes.
Nesse sentido explica Silvio de Salvo Venosa:38
[...] Não é qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a
indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio,o
bonus pater familias: não se levará em conta o psiquismo do homem
excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem
o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às
rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o
juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o
cerca.
Milton Oliveira39 pondera que o dano moral tem uma natureza mais profunda
que o dano patrimonial, posto a lesão ferir um interesse espiritual, alterando o bemestar psicofísico do indivíduo, não permitindo, em princípio, uma valoração monetária.
Para o autor, quando dizemos que o dinheiro não paga a dor experimentada
pela vítima, temos por princípio que a subjetividade varia de pessoa para pessoa,
mesmo não deixando de ser aguda a dor do desgosto. Entretanto, como não há outra
forma para reparar essa dor profunda, que é capaz de causar modificação no estado
anímico do ofendido, resta, ao arbítrio do julgador, deferir quantia monetária como
38
39
VENOSA, 2010.Op.cit. p 39.
OLIVEIRA, Milton. Dano Moral. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 45.
37
compensação da dor ou do padecimento psíquico e, igualmente, com o fito de inibir
que o réu volte a praticar o ato odioso.
Rodrigo Mendes Delgado40 conceitua dano afirmando que:
[…] o dano moral compreende os danos que afetam o intimo das pessoas,
seu âmago, sua estrutura psicológica, espiritual. Ressalte-se ainda que,
somente a pessoa lesada está em condições de dizer se houve ou não dano
moral, pois somente ela tem acesso ao seu equilíbrio psíquico, ao seu intimo.
Preceitua o doutrinador Jovi Vieira Barboza41 que:
[…] o chamado dano extrapatrimonial (dano moral) encontra-se previsto na
Constituição Federal, art. 5º, incisos V e X, devendo ser reparado por aquele
que der causa e, no caso especifico das relações de consumo, pelo
fornecedor ou fornecedores envolvidos na relação em que ocorre o dano.
2.2. Evolução histórica do dano moral
Rodrigo Delgado Mendes42 ensina que o dano moral passou por uma paulatina
evolução, desde sua total negação, passando por sua aceitação apenas quando
houvesse reflexos patrimoniais, até sua aceitação definitiva e, por conseguinte, sua
indenizabilidade. Num primeiro momento, a Constituição da República Federativa do
Brasil de 5 de outubro de 1988 inaugurou seu reconhecimento e posteriormente, nos
dias atuais, com a promulgação da lei nº 10.406/02, o Novo Código Civil, em seu
artigo 186, faz, de forma expressa, referência ao dano moral.
Nesse sentido explica Ronaldo Alves de Andrade43 que:
[…] até o advento do novo Código Civil, Lei 10.406, de 2002, não havia
previsão legal explícita no que tange ao dano moral no Brasil. Justamente por
40
DELGADO, Rodrigo Mendes. O Valor do Dano Moral: como chegar até ele. 3ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2011, p. 125.
41
BARBOZA, Jovi Vieira. Dano Moral: O problema do quantum debeatur nas indenizações por dano
moral. Curitiba: ABDR, 2006, p. 133.
42
DELGADO, Rodrigo Mendes, op. cit., p. 126.
43
ANDRADE, Ronaldo Alves. Dano Moral e sua Valoração. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 1.
38
isso, coube, por muito tempo, à doutrina e à jurisprudência o papel de
fornecer o conceito teórico e, até mesmo, basilar sua existência.
O reconhecimento do dano moral passou por muita relutância, só então com a
promulgação da Constituição Federal de 1988 é que surgiu a sua aceitação.
Assim observa Silvio de Salvo Venosa:44
[...] Durante muito tempo, discutiu-se se o dano exclusivamente moral, isto é,
aquele sem repercussão patrimonial, deveria ser indenizado. Nessa questão,
havia um aspecto interessante: a doutrina nacional majoritária,
acompanhando o direito comparado, defendia a indenização do dano moral,
com inúmeros e respeitáveis seguidores, enquanto a jurisprudência, em
descompasso, liderada pelo Supremo Tribunal Federal, negava essa
possibilidade. De uma postura que negava peremptoriamente a possibilidade
de indenização por danos morais, inicialmente adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, esse Pretório passou a admitir danos morais que tivessem
repercussão patrimonial até a promulgação da Constituição de 1988, que
finalmente estabeleceu o texto legal que os tribunais e a maioria da doutrina
reclamavam.
Rodrigo Mendes Delgado45, ensinando sobre a evolução histórica do dano
moral, explica a “não aceitação da indenização”, vejamos:
[...] Os defensores da irreparabilidade do dano moral respaldavam sua
repulsa a tal pretensão, na repugnância de se dar um valor à dor. Era
execrável a pretensão de se pleitear um preço para a dor e, por conseguinte,
para a honra; aquilo que denominavam de “pretium doloris”. Outro argumento
respaldava-se na impossibilidade de se atribuir um valor exato ao dano moral,
pois justamente pelo fato do mesmo não possuir uma repercussão patrimonial
era impossível se pretender uma exata reparação do dano sofrido.
O autor ainda nos ensina sobre a necessidade de repercussão patrimonial. Diz
ele que, num segundo momento, passou-se a aceitar a tese da reparabilidade dos
danos morais, mas com uma importante e estagnante ressalva. Somente se admitia
tal possibilidade de indenização se houvesse uma repercussão no patrimônio do
ofendido.
O autor supramencionado leciona que em seguida veio a plena aceitação da
indenização dos Danos Morais, conforme leitura extraída dos seus ensinamentos,
qual seja:
44
45
VENOSA, Silvio de Salvo. 2010, Op.cit.p 249.
DELGADO, Rodrigo Mendes. 2011, Op.cit. p. 135.
39
[…] Primeiramente, o que se pretende não é atribuir um preço à dor. Até
mesmo aos que defendem a reparabilidade, causa asco a possibilidade de se
atribuir um preço à dor, ou mesmo, transformar a honra em objeto de
mercancia e de permuta. O que se pretende é, simplesmente, reparar os
danos que, injustamente, uma pessoa sofreu em seu patrimônio moral.
O doutrinador ora indicado alude que, assim, paulatinamente, primeiro de
forma muito tímida e posteriormente de forma mais acentuada, os tribunais foram
aceitando a reparabilidade dos danos morais. Uma modalidade de dano que afeta
profundamente o íntimo de uma pessoa, seu patrimônio ideal, sua honra, causando,
não raras vezes, lesões e danos de cunho meramente patrimonial.
No entanto, apenas com a consagração da Constituição Federal de 1988 é que
cessou a resistência ante a reparação por danos morais, com o teor do art. 5°, V e X,
vejamos:
Art. 5º. […]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral, ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
Assim, assevera Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que somente, de fato,
com a promulgação da vigente Constituição Federal é que se pode falar,
indubitavelmente, da ampla reparabilidade do dano moral no direito pátrio, pois a
matéria foi elevada ao status dos “Direitos e Garantias Fundamentais”. (Título II da
CF/88).
Por fim, Rodrigo Mendes Delgado46 explica a aceitação definitiva:
[...] Pela evolução histórica e seus desdobramentos, tornou-se inevitável a
aceitação dos danos morais. Os reclamos da sociedade e,
fundamentalmente, a realidade, não podiam mais ser ignorados. Tornou-se
mister o definitivo reconhecimento do dano moral. Categoria de lesões
produzidas na alma, no íntimo, na psique da vítima, e que deviam ser
reparadas, sob pena de se consagrar a impunidade do ofensor, em
detrimento dos mais elevados valores de justiça; notadamente de valores
humanos de uma importância transcendente, valores da alma, da essência,
46
DELGADO, Rodrigo Mendes. 2011 Op.cit. p. 140.
40
de valores que são os responsáveis pela verdadeira existência do homem
enquanto ser humano.
Nesse mesmo sentido, os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho47 elucidam que, apesar das ilustres vozes discordantes, prevaleceu,
no direito brasileiro, num primeiro momento, a tese proibitiva da ressarcibilidade do
dano moral, admitindo-a somente em hipóteses especiais expressamente previstas no
Código Civil ou em leis extravagantes.
Contudo, os autores analisados lecionam que o novo Código Civil brasileiro,
adequando de forma expressa a legislação civil ao novo perfil constitucional,
reconhece expressamente, em seu art. 186, o instituto do dano moral e,
consequentemente, por força do art. 927, a sua reparabilidade.
2.3. Espécies de dano moral
Alguns doutrinadores têm dividido o dano moral em espécies. Vale frisar que as
especificações são inúmeras, porém, serão verificadas adiante algumas mais
discutíveis e corriqueiras.
2.3.1. Nas Relações de Consumo
Nehemias Domingos de Melo48 explica que a legislação brasileira tem merecido
elogios de toda parte. Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor significa hoje
uma das legislações mais modernas e avançadas do mundo.
Nessa linha, Américo Luis Martins da Silva49 leciona que, embaladas pelo
advento da Constituição Federal de 1988 - que admitiu em seu texto o princípio da
47
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, 2011.Op.cit. p. 108.
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral: Problemática: do cabimento à fixação do quantum. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 68.
49
SILVA, Américo Luiz Martins. O Dano Moral e a sua Reparação Civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 271.
48
41
reparabilidade do dano moral - algumas leis ordinárias vêm sendo editadas,
regulamentando e ampliando as hipóteses de danos morais indenizáveis. Uma delas
é justamente o Código de Defesa do Consumidor.
O autor acima referido, no que se refere à Prevenção e reparação de danos
morais causados ao consumidor, ilustra o seguinte dispositivo de lei:
Art. 6.º da Lei 8.078/1990 estabelece que constitui direito básico do
consumidor:
VI - “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos”.
VII - “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à
prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos
ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos
necessitados”.
Explana o autor em epígrafe que muitas são as hipóteses decorrentes da
relação de consumo em que se impõe a aplicação da reparação do dano moral:
sofrimentos, desconfortos e aflições causados ao consumidor pelo fornecimento de
mercadorias e pela prestação de serviços de forma inadequada ou, até mesmo,
ofensiva.
Américo Luis Martins da Silva50 nos explica sobre a Negativação Cadastral
Indevida, in verbis:
[…] por meio do inciso VI do art. 6° da Lei 8.078/90, a indenização por danos
morais causados a consumidor tem se tornado mais frequente. Com a
entrada em vigor do Código de Defesa Do Consumidor, a justiça brasileira
ficou mais sensível para deferir o pedido de indenização por danos morais
nas ações indenizatórias. De um modo geral são várias as circunstâncias
comuns que têm levado o consumidor a pedir reparação de danos da Justiça.
Toda vez que um acidente altere o equilíbrio emocional, crie constrangimento
ou atrapalhe a rotina do consumidor a lei autoriza a se pleitear a indenização
por dano moral ao consumidor.
Sobre Dano Moral por inscrição em Cadastro de Inadimplência, Humberto
Theodoro Júnior51 preconiza que os cadastros de devedores inadimplentes são
mecanismos indispensáveis ao comércio voltado para as vendas a crédito e para as
operações bancárias. O crédito, como a própria palavra revela, significa confiança
50
SILVA, Américo Luiz Martins. O Dano Moral e a sua Reparação Civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 272.
51
THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano Moral. 7ª. Belo Horizonte: Juarez de Oliveira, 2010, p. 181.
42
entre quem o presta e quem o recebe. A segurança dessa modalidade negocial
depende de o fornecedor conhecer o consumidor e seus hábitos. Numa sociedade de
massas quase nunca esse conhecimento direto existe. Daí a necessidade de
organizarem-se cadastros para anotar os antecedentes da clientela, em que se
registrem as infidelidades daqueles que deixam de honrar os compromissos
contraídos. Somente assim os fornecedores terão segurança para decidir sobre a
concessão de crédito àqueles que se candidataram às operações da espécie.
Convém esclarecer ainda que:
[…] Se, de um lado, o cadastro de inadimplentes é uma necessidade para
manter o comércio a crédito, o qual se mostra importante e indispensável
mesmo a sociedade de consumo, por outro, aquele que tem seu nome
inscrito nesse tipo de controle passou a sofrer sérias restrições no acesso a
novas operações de igual natureza. Seu conceito sobre abalos, seu nome fica
desmerecido no meio comercial e financeiro. Ocorre, portanto, um dano na
sua esfera moral.
O doutrinador supracitado disserta que resta, então, estabelecer um juízo de
razoabilidade e proporcionalidade sobre o uso desses cadastros, cuja existência não
configura ilicitude alguma, tanto que o Código do Consumidor os prevê e os
reconhece como necessários (CDC, art. 43), mas cuja utilização injustificada pode
gerar danos morais graves, merecedores, portanto, da submissão ao regime da
responsabilidade civil pelos atos ilícitos (CC, art. 186).
Para Humberto Theodoro Júnior,52 dois aspectos têm sido valorizados pela
jurisprudência:
a)
É legítima a inserção do nome do inadimplente nos cadastros de
proteção ao crédito, mas isto deve ser feito com lealdade, ou seja, o
consumidor deverá ser cientificado, com a necessária antecedência de que a
inscrição será feita. Assim terá oportunidade para purgar a mora e impedir
que o ato lesivo a seu bom nome se consume;
b)
Havendo litígio a respeito da obrigação em juízo, é necessário que os
assentos do serviço de proteção ao crédito mencionem sua existência, para
que o mercado possa avaliar a real situação tanto do devedor como do credor
na disputa judicial.
52
THEODORO JUNIOR, Humberto. 2010.Op.cit. p. 182, 183.
43
Considera o autor supramencionado que, a respeito do primeiro problema, o
Ministério da Justiça inclui no rol das cláusulas abusivas previstas do Código de
Defesa do Consumidor o envio do nome de clientes inadimplentes, ou de seus
fiadores ou avalistas, a bancos de dados e cadastros de consumidores, como o SPC
e SERASA, sem comprovada notificação prévia (Portaria n. 5, da Secretaria de Direito
Econômico, de 27.8.2002, publicada no DOU de 28.8.2002).
Conforme entendimento do doutrinador supra, está, pois, assentado na
Jurisprudência do STJ que “de acordo com o art.43, § 2º do Código de Defesa do
Consumidor e com a doutrina, obrigatória é a comunicação ao consumidor de sua
inscrição no cadastro de proteção ao crédito, sendo, na ausência dessa comunicação,
reparado o dano oriundo da inclusão indevida. É de todo recomendável, aliás, que a
comunicação seja realizada antes mesmo da inscrição do consumidor no cadastro de
inadimplentes, a fim de se evitar possíveis erros. Assim agindo estará a empresa
tomando as precauções para escapar de futura responsabilidade”.
Nesse sentindo, já decidiu o STJ53 da seguinte forma:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO DO
JULGADO. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO
INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL.
VALOR DA CONDENAÇÃO.
1. O julgador deve dirimir as questões pertinentes ao litígio, de forma
completa e fundamentada, não estando obrigado a examinar uma a uma as
alegações e fundamentos expendidos pelas partes.
2. A inscrição sem a prévia comunicação ao devedor é irregular e configura
dano moral.
3. A quantia fixada não se revela excessiva, considerando-se os parâmetros
adotados por este Tribunal Superior, que preleciona ser razoável a
condenação em 50 (cinquenta) salários mínimos por indenização decorrente
de inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito. Precedentes.
É interessante salientar nesse sentido o entendimento de Humberto Theodoro
Júnior54 de que:
[…] Para o STJ, portanto, é fora de dúvida que “a inscrição do nome do
devedor no cadastro de inadimplentes sem a sua prévia comunicação por
escrito ocasiona-lhe danos morais a serem indenizados”. E nesse caso,
“demonstra-se o dano moral pela simples comprovação da inclusão indevida.
53
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no Ag nº 1089374 / PE, 2008/0191892-9. Relator: Min.
Luis Felipe Salomão. Diário da Justiça 12 nov. 2010.
54
THEODORO JUNIOR, Humberto. 2010.Op.cit. p. 183.
44
(STJ, 3ª T., REsp 442.051/RS, Relª, Minª, NANCY ANDRIGHI, ac. 7.11.2002,
DJU de 17.2.2003.
De acordo com ensinamento exarado pelo autor supracitado, discute-se sobre
se seria da empresa credora ou da administradora do cadastro a responsabilidade
pela inscrição indevida do inadimplente. O STJ já decidiu que a indenização dos
danos morais caberia exclusivamente “à entidade responsável pela manutenção do
cadastro”.
Outro tema bastante interessante que deve ser lembrado, como ainda ensina
Humberto Theodoro Júnior,55 é sobre o “Dano Moral e Cheque pré-datado”. Segundo
o autor, há muito se discutia na Jurisprudência que consequências atribuir à conduta
do portador do cheque pré-datado que o apresenta ao banco antes do momento
ajustado com o emitente.
Em Recurso Especial, o Ministro Relator Anselmo Santiago afirma que a
“apresentação do cheque pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever de
indenizar, presente no caso, a devolução do título por ausência de fundos” (STJ, 3ª
Seção, Rel. Min. Anselmo Santiago, AC. 22.10.1997, DJU de 19.12.1997 p. 67.445).
À igual conclusão chegou o acórdão pronunciado no REsp 213.940, reafirmando-se
que a devolução do cheque, por falta de fundos, configuraria fato capaz de gerar
prejuízos de ordem moral indenizáveis (STJ, 3ª T., Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, ac.
29/06/2000, DJU de 21.8.2000 p. 204).
Para finalizar, o autor ensina:
[…] consolidou-se a jurisprudência no âmbito do STJ por meio da Súmula n.
370: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque prédatado”. Naturalmente, o dano moral pressupõe que haja a devolução do
cheque, por falta de fundos. Se o cheque for honrado pelo banco, o que teria
ocorrido seria apenas a violação do contratado entre as partes. Os prejuízos
eventuais seriam apenas patrimoniais. O descumprimento puro e simples de
contrato não é, em princípio, causa de dano moral. Há sempre necessidade
de demonstrar que além do prejuízo econômico, o descumprimento do ajuste
tenha repercutido na esfera da personalidade do oferecido.
55
Ibid., p. 193.
45
2.3.2. Por Ofensa à Honra, à Imagem e à Intimidade
Nehemias Domingos de Melo56 ensina que, dentre os atributos ínsitos dos
direitos personalíssimos, a honra é talvez o mais importante e precioso dote do ser
humano. A honra tem a ver com a reputação de cada um, seja pessoal, seja
profissional, de modo que não se pode admitir seja aviltada.
Yussef Said Cahali,57 no que se refere ao posicionamento da jurisprudência,
ilustra:
[…] a jurisprudência desde longa data já vinha se firmando no sentido de
reconhecer, na hipótese, a ocorrência de prejuízo moral, passível de
configurar-se ainda que inexistente prejuízo material consequente da ofensa
à honra da pessoa.
O doutrinador explica que prevaleceu, contudo, o caráter do dano moral
atribuído à ofensa praticada, nas suas múltiplas modalidades, ensejando a concessão
de indenização autônoma, tivesse ou não ocorrido dano de natureza diversa.
Nesse sentido, segundo o autor, duas questões aqui se colocam de pronto, e
que dizem respeito à verificação dos pressupostos que legitimam a condenação do
ofensor no pagamento da indenização e à sua forma de liquidação.
Para
o
doutrinador
ora
mencionado,
embora
alguma
jurisprudência
questionasse a respeito da necessidade de prova do prejuízo mesmo moral, é da
perspectiva do elemento subjetivo da conduta do ofensor que a questão merece maior
significado.
Assim, assevera o referido autor:
[…] Sob esse aspecto, e especialmente em casos de calúnia e difamação
caluniosa, nossos tribunais, desde longa data, firmaram o entendimento de
56
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral: Problemática: do cabimento à fixação do quantum. São
Paulo Juarez de Oliveira, 2004, p. 120.
57
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4ª ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, ano, p. 254.
46
que “não pode o réu ser responsabilizado pela pratica de ato ilícito
consistente em denunciação caluniosa se a representação por ele feita contra
58
autor à autoridade policial não se reveste de dolo, temeridade ou má-fé”.
O autor supramencionado explica ainda que,
[...] para que possa prosperar a ação de indenização fundada em
denunciação caluniosa, é imprescindível a condição prévia de o próprio
acusador ter ciência plena da falsidade da acusação. O erro de fato sobre a
inocência do acusado ou a dúvida ou suspeita nesse sentido excluem a
culpabilidade.
Portanto, a simples comunicação de um fato à autoridade competente para
que seja apurado eventual ilícito não implica, por si só, a responsabilidade
indenizatória do comunicante, se a investigação resultar inócua. Para que ele seja
condenado a compor perdas e danos, é mister que tenha agido com imprudência
grave ou leviandade inescusável em sua denúncia. Doutrina e jurisprudência admitem
esse requisito.
Prestigiando enunciado do STJ,59 aduz o autor supramencionado:
[...] Quando como causa de reparação pretendida pelo ofensor exige
doutrina, e tem se mantido rigorosa a jurisprudência de nossos tribunais,
caracterização do ato ilícito condicionando a responsabilidade civil
ocorrência de dolo, temeridade ou má-fé do agente, afigura-se equivoco
acórdão ao admiti-la sem esse condicionamento.
a
a
à
o
Nessa linha, Yussef Said Cahali60 assevera que exclui a ocorrência de dolo ou
culpa, como requisito da configuração da denunciação caluniosa indenizável, levar-se
em conta ainda a existência de indícios confiáveis que indenizariam a crença da
prática da infração imputada ao agora ofendido: “Não constitui ato ilícito a
comunicação de fato, que se crê delituoso, à autoridade policial, mormente quando as
circunstâncias do evento autorizam a suposição da existência de crime”.
58
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4ª ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, ano, p. 257.
CAHALI, Yussef Said. Op.cit.p.257
60
Ibid., p. 260.
59
47
Considerando ainda as palavras de Cahali,61 tem-se:
[…] considera-se, também, que “a violação da honra, capaz de impor a
indenização, como forma de reparação, é decorrência da imputação de um
fato falso, lesivo à honra e à reputação da vítima, e não da simples noticia
divulgada apontando um fato falso, tampouco apresentado vontade
deliberada de causar dano à reputação e honra do autor, não há a obrigação
de indenizar, eis que não caracterizado dano moral”.
Preleciona o autor supra que, ainda que preservados os princípios, tem-se que
não é de se excluir o acolhimento da ação de reparação de dano moral por ofensa à
honra da pessoa, desde que presentes os requisitos concernentes ao ânimo
difamatório, calunioso ou injurioso do ofensor.
Assenta o autor supra que, no particular, dá-se maior ênfase à cautela e
respeito com que deve ser tratada a honra da mulher, vejamos:
[...] Responsabilidade civil por dano moral. Ofensa à pessoa no que ela tem
de mais caro: a honra. Para a mulher, o seu pudor se eleva no sentimento de
nobreza e pureza, e uma vez rudemente agredido, tão mais grave por
instituições malévolas e em carta destruída dentro de uma comunidade de
condôminos, importa num sofrimento de maior escala a ensejar sanção
reparadora.
No entanto, preconiza o autor citado anteriormente que, em tais casos,
considera-se que “é indenizável o dano puramente moral, sem colocá-lo a qualquer
prejuízo de ordem material, pois a pecúnia visa compensar a dor sofrida pela vitima,
sendo a prestação de natureza meramente satisfatória”. Sendo assim indenizáveis os
danos puramente morais, independentemente da comprovação dos prejuízos
materiais.
Ainda nesse sentido, assenta o doutrinador Yussef Said Cahali62 que:
[...] Em qualquer caso, a teor do sistema jurídico vigorante, verificando-se a
ocorrência de danos patrimoniais, estes serão ressarcidos juntamente com a
reparação do dano moral, entendimento que se reforça com o enunciado da
Súmula 37 do STJ: “suficiente a simples representação indevida feita
culposamente, com abuso de direito, junto a OAB, para caracterização do
dano moral. É que, com a representação, o representado é atingido em seu
61
62
Ibid., p. 257.
Ibid., p. 266.
48
âmago, em seu intimo, em sua honra, em sua imagem pessoal. E, para
caracterização do dano moral, justo o que se reclama é a ofensa que se
repercuta na esfera subjetiva da vitima, causando dor íntima, sentimento
negativo. A repercussão da ofensa, externamente, é apta a configurar dano
material, mas não é exigida para a configuração do dano moral.
Por fim, assevera o doutrinador supra que, aliás, a disposição agora melhorada
no atual Código, relativamente à indenização devida em casos de crimes contra a
honra, melhor se explicita quanto admitir a existência de dano a matérias resultantes
da ofensa à honra, cumuláveis com danos morais resultantes da mesma calúnia,
difamação ou injúria: os danos patrimoniais devem ser devidamente provados,
enquanto os danos morais são presumidos, valorados segundo o prudente arbítrio do
julgador.
Nessa linha, dispõe o Art. 953 do Código Civil: “A indenização por injúria,
difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.”
Todavia, no caso de a vítima não conseguir provar o prejuízo material
resultante de ato ilícito, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da compensação,
por causa da reparação dos danos morais, na conformidade das circunstâncias do
caso.
No que tange ao Direito à Imagem, assenta o doutrinador Nehemias Domingos
de Melo63 que:
[...] O direito à imagem insere-se também dentre os direitos à personalidade e
pode ser caracterizado como qualquer representação da pessoa, seja uma
escultura, uma foto, uma caricatura ou ainda as imagens produzidas para
cinema e televisão.
Segundo o autor ora indicado, a proteção legal aos direitos sobre a própria
imagem pode ser encontrada no Capitulo II do Novo Código Civil (art. 20), garantindo,
inclusive, a proteção à imagem dos mortos e dos ausentes e, por vias transversas, na
Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610, de fevereiro de 1998, especialmente em seu art.
46, I, c) pela qual, o reproduzido tem prevalência em relação ao autor, sobre a obra
63
MELO, Nehemias Domingos. Dano Moral: Problemática: do cabimento à fixação do quantum. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 122.
49
na qual se viu representado. Anote-se também que a Constituição Federal, em seu
art. 5º, V e X, resguarda não somente a imagem do individuo, como também assegura
o direito à indenização na eventualidade de ocorrência de dano.
Salienta o autor analisado que, no mais das vezes, a reparação civil por uso
indevido de imagem tem caráter dúplice: material e imaterial. Mencionado na obra do
professor Rui Stoco,64 encontramos trecho de um acórdão publicado em RSTJ
122/303 que, com meridiana clareza, esclarece que:
[...] A ofensa à imagem também se traduz em reflexo econômico
matematicamente mensurável, além da ofensa moral que se repara, mas das
vezes, mediante compensação pecuniária. E aqui, está-se falando de
recomposição do dano de ordem material. Essa a razão pela qual passou-se
a afirmar que o direito à imagem reveste-se de conteúdo dúplice, ou seja,
moral, por se tratar de direito de personalidade e patrimonial, porque
assentado no principio segundo o qual a ninguém é licito locupletar-se à
causa alheia, explorando comercialmente a sua imagem.
Do ensinamento exarado por esse autor, outro aspecto a notar é que:
[…] não se há de confundir o direito de indenização por danos morais
decorrentes do uso indevido de imagem,, com os delitos previstos na
chamada Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967),
principalmente, no tocante aos prazos decadenciais quanto a pleitear
indenização, assim como ao limite do valor indenizatório preceituado naquele
diploma legal.
Cabe ainda realçar, conforme ensina o autor supra, que o dano moral, nestes
casos, se caracteriza pela constatação da utilização da imagem sem a devida
autorização, dispensando-se, assim, qualquer necessidade de prova de sua
repercussão, porque, por se tratar de direito personalíssimo, a lei quando proíbe a sua
reprodução, não perquire sobre se da publicação decorreu ofensa à moral ou outro
qualquer atributo.
Nessa direção, Melo65 salienta que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
assentando nos seguintes termos:
[...] Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do
próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da
prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a própria utilização
64
65
STOCO, Rui. 2007. Op.cit. p.
Ibid., p. 123.
50
indevida da imagem, não sendo necessária a demonstração do prejuízo
material ou moral.
Por fim, assevera o autor supra, que há, contudo, situações que ser
excepcionadas. É o caso da exposição da imagem mediante consentimento. A toda
evidência, se o exposto autoriza (expressa ou tacitamente) a divulgação de sua
imagem, não há falar-se em violação do direito de imagem.
No que tange à Violação da Intimidade, preleciona o autor Nehemias Domingos
Melo66 os seguintes termos:
[...] “No Brasil, a Constituição de 1988, em seu art. 5º, X, afirmou não só a
inviolabilidade da intimidade e da vida privada, como - para DAE concreção a
essa garantia de resguardo e não tornar a regra meramente programática –
assegurou o direito de indenização no caso de sua violação” é o que
assevera Rui Stoco em sua magistrada obra sobre responsabilidade civil.
Sergio Cavalieri Filho67, com a maestria que lhe é peculiar, nos brinda com uma
definição do que seja o direito à intimidade:
[...] O direito à privacidade, segundo doutrina da Suprema Corte dos Estados
Unidos universalmente aceita, é o direito que toda pessoa tem de estar só, de
ser deixada tranquila, em paz, e de tomar sozinha as decisões na esfera de
sua privacidade. E assim é porque, segundo essa mesma doutrina, a vida das
pessoas compreende um aspecto voltado para o exterior e outro voltado para
o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas
atividades públicas, pode ser objeto de pesquisa e das divulgações de
terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma
pessoa, sobre os membros de sua familia, sobre seus amigos, é a que integra
o conceito de vida privada, inviolável nos termos da Constituição.
No entanto, assenta o autor Nehemias Domingos de Melo68 que é importante
fazer este registro inicial porquanto, ainda que tardiamente em relação à legislação
alienígena, nossa Carta Magna veio a consagrar em seu texto as garantias
necessárias à preservação da intimidade das pessoas. Registre-se, por oportuno, que
os registros históricos indicam que a origem das preocupações com o direito à
intimidade estaria ligada ao direito inglês do século XVIII, tendo, contudo, ganhado
realce efetivo a partir do final do século XIX nos Estados Unidos da América.
66
Ibid., p. 125.
CAVALIERI FILHO, Sergio. 2010.Op.cit. p. 379.
68
MELO, Nehemias Domingos. 2004.Op.cit. p. 126.
67
51
Assevera o autor supra que há também que ser registrado que o legislador
constituinte de 1988, demonstrando claramente a necessidade de preservação da
intimidade das pessoas, institui o habeas data como forma de assegurar que os
cidadãos, se invadidos na sua privacidade com o armazenamento de informações em
bancos de dados, pudessem servir deste importante instrumento, não só para saber o
teor do que se está armazenando, como também para corrigir distorções.
Ainda no que se refere à violação da intimidade, assenta o autor
supramencionado que outra importante questão que se insere na pauta sub oculum é
a das escutas telefônicas. Neste particular aspecto, cabe destacar que a mesma
somente se constitui em meio hábil de prova quando obtida de forma legal, devida e
previamente autorizada por ordem judicial.
Nehemias Domingos de Melo69 esclarece que aquele que violar a privacidade
da comunicação telefônica, sujeitar-se-á ao dever de indenizar, porquanto a regra
geral é que a quebra do sigilo telefônico somente poderá ser admitida em situações
excepcionalíssimas, pois implica na violação do direito à privacidade da pessoa, bem
como este é devidamente garantido na Constituição Federal.
De toda sorte, Melo70 assenta que:
[…] Estes direitos não são absolutos, e deverão ceder frente a situações que
estejam devidamente justificadas, ou, como preleciona o Ministro e Prof.
Celso de Mello, com a autoridade de quem já presidiu a mais Alta Corte de
justiça do país, que “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou
garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de
relevante interesse público ou exigências derivadas do principio de
convivências das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a
adoção, ou partes dos órgãos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos
estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das
liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que essas estão sujeitas –
e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre incidam
limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade
do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das
liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento
da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
69
70
MELO, Nehemias, 2004.Op.cit., p. 127.
Ibid., p. 128.
52
Por fim, esclarece o autor acima referido que o que o novo Estatuto Civil
procura proteger são aqueles bens inalienáveis do ser humano, os quais compõem
sua dignidade e que não podem ser desrespeitados, dentre eles a integridade física,
moral e intelectual, nelas compreendidas a defesa da vida, da liberdade, inclusive de
pensamento, assim como a liberdade política e religiosa, da intimidade, da honra, do
nome, da imagem, enfim, de todos aqueles atributos que a Constituição Federal de
1988, nominada pelo saudoso Ulysses Guimarães de Constituição Cidadã, classificou
como um dentre os princípios fundamentais pelo qual o Estado deve se reger – a
dignidade humana.
2.4. Classificação do dano moral
Yussef Said Cahali71 preleciona que, na realidade, os casos enunciados nos
textos legais, indicados na doutrina ou examinados pela jurisprudência, resolvem-se,
em substância, na proteção dos chamados direitos da personalidade, eis que de sua
violação resulta o dano moral reparável.
Por essa razão, segundo o autor supra, os autores tendem a classificar os
danos morais segundo a espécie do direito da personalidade agravado.
Continua afirmando que, no que se atrela a reparabilidade do dano moral ao
direito da personalidade, inviabiliza-se desde logo uma enumeração exaustiva dos
danos morais possíveis, como também se tem como dificultosa qualquer tentativa de
sua classificação.
O autor supramencionado salienta ainda que:
[…] As objeções à teoria pluralista não significam, de modo algum, que se
propugne a supressão de todas as situações subjetivas atinentes à pessoa,
historicamente tipificadas, em variada extensão, nos diversos ordenamentos
jurídicos positivos; significa, isto sim, que todas essas situações jurídicas
subjetivas, identificadas no plano da legislação comparada, não logram
71
CAHALI, Yussef Said. 2011.Op.cit. p. 47.
53
esgotar a multiplicidade de aspectos ou “maneiras de ser” da pessoa, mas
72
que resultam insuficientes para uma cabal proteção do ser humano.
Consoante ensinamento exarado pelo autor supra, o atual Código Civil traz, em
sua Parte Geral, uma regra genérica de proteção dos chamados “direitos da
personalidade” referindo que “pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a
direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízos de outras sanções
previstas em lei” (art. 12). Ainda em termos genéricos, dispõe que “o nome da pessoa
não pode ser empregado por outro em publicações ou representações que a
exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória” (art. 17);
salvo se autorizadas, ou se necessário à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão
da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de
uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento, sem prejuízo
da indenização que couber, se lhe atingirem à honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais (art. 20).
E finalmente, “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou
fazer cessar ato contrário a esta norma” (art. 21).
O autor leciona ainda que:
[…] À evidência, ter-se-ia cuidado ali de uma indicação não exaustiva de
direitos inerentes à personalidade, ademais referidos desordenadamente,
cuja violação poderia determinar indenização por dano moral. E denunciada a
ausência de coordenação do Código, em sua visão global, já que a Parte
Geral e a Parte Especial foram elaborados por juristas diversos, vamos
encontrar no Livro das Obrigações (arts. 944-954), a reprodução de quase
todas as disposições do código revogado, pertinentes à liquidação dos danos
73
de qualquer espécie.
Yussef Said Cahali,74 mencionando Vanessa Justo Oliveira, refere que, em
doutrina, haveria um dano moral objetivo, distinto do dano moral subjetivo; o primeiro
atingiria a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo o dano
de sua imagem; o segundo se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa na sua
intimidade psíquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferíveis porque ligados a
valores de sua individualidade.
72
Ibid., p. 49.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 51.
74
Ibid., p. 51.
73
54
Dessa forma, em referência, Cahali define “que o sentimento de sofrimento
psíquico, dor, angústia e tristeza são considerados dano moral puro, que molestam a
parte afetiva do patrimônio moral”, com jurisprudência aceitando a moral pura assim
conceituada.
2.5. A caracterização do dano moral e fundamentos para a reparação
Yussef Said Cahali,75 elucida que:
[...] Vivemos período marcado por aquilo que se pode denominar banalização
do dano moral. Notícias divulgadas pela mídia, muitas vezes com
estardalhaço, a respeito de ressarcimentos milionários por alegado dano
moral, concedidos por juízes no país e no exterior, acabam por influenciar as
pessoas, que acabam por crer na possibilidade de virem a receber polpudas
indenizações por aquilo que, a rigor, menos que dano moral, não constitui
mais que simples aborrecimento, advertindo-se que somente fatos e
acontecimentos capazes de abalar o equilíbrio psicológico do individuo são
considerados para a indenização por dano moral, sob pena de banalizar o
instituto, atribuindo a reparação a meros incômodos do cotidiano.
Salienta o autor supra que:
[...] Na realidade, os exageros da primeira hora, resultantes de uma exultada
demanda reprimida, paulatinamente vão sendo recompostos, o que induz o
mérito de restaurar a dignidade de um instituto tão penosamente consagrado
em nosso direito.
Nesse sentido, o autor supra mencionado, afirma que o Poder Judiciário deve
sempre buscar a paz social, mediante a composição das lides, considerando
relevantes situações que, no plano fático, assumam proporções capazes de justificar
o reconhecimento da responsabilidade civil por dano moral e sua consequente
reparação. Nesse sentido, o dano moral somente ingressará no mundo jurídico,
gerando a subsequente obrigação de indenizar, quando houver alguma grandeza no
ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Assim, inexiste dano moral
ressarcível quando o suporte fático não possui virtualidade para lesionar sentimento
75
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 51.
55
ou causar dor e padecimento íntimo. Não configura dano moral mero dissabor,
desconforto ou contratempo a que estão sujeitos os indivíduos nas suas relações e
atividades cotidianas.
Na realidade, para o autor analisado, há muito de generalidades do dano moral
na maneira como vinha sendo reconhecido, caracterizadas por uma conceituação
volúvel. O que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do
individuo; se ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda
que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral.
O que define o dano moral é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física
ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à
palavra o mais largo significado.
Por fim, Yussef Said Cahali76 aduz:
Na advertência da doutrina e jurisprudência, salvo situações excepcionais e
bem demarcadas, não seria uma simples frustração que se indeniza, mas sim
a ofensa a direitos da personalidade, ou sofrimento intenso e profundo, a ser
demonstrado em cada caso. O atentado ao bem-estar psicofísico do individuo
deve apresentar uma certa magnitude ou expressividade para ser
reconhecido como dano moral, não bastando um mal estar trivial, de escassa
importância, próprio do risco cotidiano da convivência em sociedade. Haveria,
por assim dizer, um limite mínimo de tolerabilidade a partir do qual a lesão se
configura como relevante e prejudicial, hábil/suficiente a embasar a
responsabilidade indenizatória. Haveria como que um “piso” de incômodos,
inconvenientes e desgostos a partir dos quais se configura o dano moral
indenizável.
2.6.
Sujeitos da obrigação
Carlos Roberto Gonçalves,77 no que tange aos sujeitos da obrigação, assenta:
[…] Responsável pelo pagamento da indenização é todo aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, haja causado
prejuízo a outrem. Na responsabilidade objetiva, é aquele que assumiu o
risco do exercício de determinada atividade (risco profissional, risco criado,
76
77
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 53.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 627.
56
risco-proveito etc.). A responsabilidade é, pois, em princípio, individual,
consoante se vê do art. 942 do Código Civil.
Segundo esse autor, há casos, entretanto, em que a pessoa passa a responder
não pelo ato próprio, mas pelo ato de terceiro ou pelo fato das coisas ou animais. E
pode acontecer, ainda, o concurso de agentes na prática de um ato ilícito. Surge,
então, a solidariedade dos diversos agentes, assim definida no art. 942, segunda
parte, do Código Civil: “...e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação”. E o parágrafo único do aludido dispositivo assim
dispõe: “Parágrafo Único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932”.
Gonçalves alude que, assim, ocorre à solidariedade não só no caso de
concorrer uma pluralidade de agentes, como também entre as pessoas designadas
no art. 932, isto é, os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e
em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados que se acharem
nas mesmas condições; o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais
e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; os donos
de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro,
mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; os que
gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Por fim, segundo o autor supramencionado, pode, no entanto, não se saber
qual dos envolvidos desencadeou o evento. Desde que se apure, porém, a
participação de todos em conduta perigosa, não haverá necessidade de se descobrir
qual veículo foi o causador direto do dano, pois todos serão responsabilizados
solidariamente.
57
2.7.
O dano moral puro e a inexistência de prejuízo econômico
Rodrigo Mendes Delgado78 nos ensina que os danos compreendem todas as
lesões a um patrimônio ideal que não se manifestam na esfera material e visual, mas
sim, na perceptível, no mundo das sensações, dos sentimentos. Deveras, o dano
moral não é suscetível de ser visto, apalpado e mensurado. É a sensação o
instrumento de sua detecção, por excelência.
Nessa linha, o autor em epígrafe explica que não se devem confundir os danos
morais com os atos imorais. Embora seja inegável que muitos atos imorais possam
gerar danos morais, a regra é que os danos morais nem sempre são oriundos de atos
imorais, pois infringir a moral nem sempre gerará a obrigação de reparar o dano que
dali exsurge, haja vista o fato de que as regras morais não são de observância
obrigatória, mas sim e, fundamentalmente, de observância espontânea.
Do entendimento do autor supracitado extrai-se que, assim, os danos morais
concernem aos danos ocasionados à alma, aos sentimentos. Numa visão romântica
da realidade, são os danos ocasionados ao coração.
Convém lembrar Rodrigo Mendes Delgado,79 que ensina:
[…] Logo os danos morais são aquela categoria de danos que afetam o
âmago do individuo, sua intimidade moral e espiritual, suas afeições, enfim,
seus sentimentos, causando-lhe, por conseguinte, dor, sofrimento, angústia,
menosprezo dos que os cercam, sendo um forte fator de desequilíbrio mental,
sendo ainda, a gênese de vários distúrbios emocionais, como a depressão.
Continua afirmando o autor mencionado acima que um dano desta procedência
pode se tornar uma lesão temporária ou, quem sabe, até permanecer, afetando o
trabalho. Cite-se um exemplo: imagine um escritor que retire seu sustento e o de sua
família das obras que escreve. Sabemos, perfeitamente bem, quão laborioso e árduo
78
DELGADO, Rodrigo Mendes. O Valor do Dano Moral: como chegar até ele. 3ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2011, p. 222.
79
DELGADO, Rodrigo Mendes. O Valor do Dano Moral: como chegar até ele. 3ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2011, p. 223.
58
é o processo de criação intelectual. Exige de seu protagonista, o autor, um poder de
abstração quase que absoluto. Um ato de introspecção que exige muita concentração
e firmeza de pensamento. Ora, um dano moral para um escritor pode pôr tudo a
perder. Meses ou anos de pesquisa podem ficar séria e permanentemente
comprometidos ou, até mesmo, inviabilizar o pretendido trabalho. De onde essa
pessoa irá tirar o seu sustento ou o de sua família? Deverá o mesmo ficar sem uma
indenização que, minimamente, lhe garanta a sobrevivência? E sua família?
Rodrigo Mendes Delgado80 explana ainda que:
[…] a partir do exato momento que o estado avocou a si a função suprema de
zelar por seus cidadãos, compete ao mesmo não permitir que tão preciosa
categoria de bens seja lesionada impunemente, disponibilizando e criando
recursos que permitam às vítimas buscar socorro em caso de dano. Ao
proteger e preservar seus cidadãos o Estado está, em verdade, se
preservando e evitando que o sentimento de vingança, inerente à natureza
humana, aflore e imponha o caos.
Desta forma, o autor supra afirma que os danos morais puros - esta a
expressão para diferençar esses danos das demais categorias de danos
extrapatrimoniais - dizem respeito aos danos que se perpetram com a personalidade
do indivíduo e, assim, também aos seus demais consectários, como intimidade,
honra, imagem e demais desdobramentos. Danos que afetam a alma da pessoa, seu
coração, abalam seus sentimentos, causando desequilíbrio, sofrimento, causando
transtornos psicológicos, deixando-a triste, cabisbaixa, melancólica, sem feridas
físicas no corpo, mas repleta de chagas no espírito.
2.8.
A cumulação das indenizações por danos morais e materiais
Humberto Theodoro Júnior81 elucida que antes da Constituição de 1988,
mesmo quando se admitia a reparação por dano moral, a jurisprudência predominante
negava sua cumulatividade com o dano material, ao pretexto de que havendo o
80
81
Ibid., p. 224.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano Moral. 7ª. Belo Horizonte: Juarez de Oliveira, 2010, p. 6.
59
ressarcimento de todos os efeitos patrimoniais nocivos do ato ilícito já estaria a vítima
suficientemente reparada.
Continua afirmando o autor que, hoje, porém, em caráter muito mais amplo,
está solidamente assentado, na doutrina e na jurisprudência, não só a plena
reparabilidade do dano moral como sua perfeita cumulatividade com a indenização da
lesão patrimonial. O estágio em que a orientação pretoriana respeita a cumulação,
sob o pretexto de que a indenização do dano material excluiria a da lesão moral em
face de um só evento ilícito, pode-se dizer que foi superado.
Ainda nos ensina o autor acima referido que, em acórdãos unânimes da 3ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, tem sido proclamado:
[...] Se há um dano material e outro moral; que podem existir autonomamente,
se ambos dão margem a indenização, não se percebe porque isso não deva
ocorrer quando os dois se tenham como presentes, ainda que oriundos do
mesmo fato. De determinado ato ilícito decorrendo lesão material, esta
haverá de ser indenizada. Se apenas de natureza moral, igualmente devido o
ressarcimento. Quando reunidas, a reparação há de referir-se a ambas. Não
há porque cingir-se a uma delas, deixando a outra sem indenização (REsp
6.852-RS e REsp 4.235, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, in Lex-JSTJ,
29/190).
O autor analisado preleciona, por sua vez, que se admitiu, nos dois
precedentes acima, que o homicídio de pessoa que exercia trabalho remunerado e
mantinha a família produz tanto a lesão econômica como a moral:
[...] O dano material, em virtude da morte, é evidente, e devido nos termos do
art. 1.537 do Código Civil [de 1916]. O dano moral é distinto, não se
confundindo a hipótese com aquela de que resultou a Súmula 491 do
Supremo Tribunal Federal.
Por fim, leciona o autor supracitado que, na mesma linha de pensamento,
julgou a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 3.604-SP (DJU de
22.10.1990; Ver. Jurídica, 161/151). Finalmente, depois de reiteradas e uniformes
decisões, o tema veio a ser incluído nos enunciados da Súmula do Superior Tribunal
de Justiça, sob n. 37, verbis: “Súmula 37 - São cumuláveis de indenização por dano
material e dano moral oriundo do mesmo fato”.
60
2.9. A Questão da Culpa para a Fixação da Indenização Por Danos Morais
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 82 asseveram que a ideia que
deve reger a fixação de indenizações é a da restituição integral, conforme regra
estampada no caput do art. 944 do CC-02.
Prelecionam os autores, no que se refere à culpa para a fixação da indenização
por danos morais, que […] a nova codificação civil brasileira trouxe à baila, no
parágrafo único do referido dispositivo, uma inexplicável norma que limita a
indenização em função da “desproporção entre a gravidade da culpa e o dano”,
autorizando o juiz a reduzir, equitativamente, a indenização.
Salientam, ademais, os autores de que se trata de um retrocesso paradoxal no
novo sistema, uma vez que, se a tendência é a responsabilidade civil objetiva, como,
após a delimitação da responsabilidade, ter-se que discutir o elemento culpa?
Ainda nesse sentido, argumentam os doutrinadores da seguinte forma:
[…] A norma é válida e elogiável, porém, para as hipóteses de culpa
concorrente, que, não excluem a responsabilidade civil, mas devem ser
levadas em consideração, como determinado no art. 945:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a
sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em
83
confronto com a do autor do dano.
Sustentam por fim os autores que outra solução seria considerar admissível
esta redução apenas para demandas calcadas na responsabilidade subjetiva (culpa),
caso em que, analisando a situação concreta, o juiz poderia reduzir o quantum, se
verificasse desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.
82
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 417.
83
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 418.
61
2.10.
A Quantificação do Dano Moral
Carlos Roberto Gonçalves84 assenta que o problema da quantificação do dano
moral tem preocupado o mundo jurídico em virtude da proliferação de demandas, sem
que existam parâmetros seguros para a sua estimação. Enquanto o ressarcimento do
dano material procura colocar a vítima no estado anterior, recompondo o patrimônio
afetado mediante a aplicação da fórmula “danos emergentes-lucros cessante”, a
reparação do dano moral objetiva apenas uma compensação, um consolo, sem
mensurar a dor. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defrontase com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistência de critérios uniformes
e definidos para arbitrar um valor adequado.
É conveniente lembrar Antonio Jeová Santos,85 que explica:
[…] O montante que serve ao ressarcimento do dano moral situa-se no plano
satisfativo. A vítima receberá uma quantia com o intuito de que o emprego do
dinheiro possa proporcionar alguma satisfação que mitigue, de algum modo,
a dor causada pelo ato ilícito contra ela cometido. A reparação, neste caso,
deverá compreender todas as consequências dolorosas imediatas e mediatas
do ato que as causou. Sob esse prisma, assume relevo o desequilíbrio
espiritual padecido. Em um primeiro momento, deixa-se de lado a falta
cometida e as características do agente causador da lesão.
Continua afirmando o autor acima referido que não pode ser afastado o modo
como o mal foi praticado, a conduta do agente. Se agiu com dolo intenso, culpa
crassa, ou se a omissão, negligência ou imprudência foram levíssimas.
Esclarece o autor analisado, neste caso, que deverá o juiz basear-se no critério
objetivo e não subjetivo, do ponto de vista do ofendido. Deverá ser observado o
modelo abstrato do homem médio no momento de quantificar o dano.
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,86 dois são os sistemas
que a dogmática jurídica oferece para a reparação pecuniária dos danos morais: o
sistema tarifário e o sistema aberto.
84
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 667.
SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.
179.
85
62
Afirmam os autores supramencionados que, no primeiro caso, há uma
predeterminação, legal ou jurisprudencial, do valor da indenização, aplicando o juiz a
regra a cada caso concreto, observando o limite do valor estabelecido em cada
situação.
Do posicionamento desse autor extrai-se ainda que: “Já pelo sistema aberto,
atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente correspondente
à reparação/compensação da lesão, sendo este o sistema adotado pelo Brasil”.87
2.10.2. Critérios Utilizados para a Quantificação do Dano Moral
Carlos Roberto Gonçalves,88 no que se refere aos critérios utilizados para a
quantificação do dano moral, assenta que as leis em geral não costumam formular
critérios ou mecanismos para a fixação do quantum da reparação, a não ser em
algumas hipóteses, preferindo deixar ao prudente arbítrio do juiz a decisão, em cada
caso. Por essa razão, a jurisprudência tem procurado encontrar soluções e traçar
alguns parâmetros, desempenhando importante papel nesse particular.
Para esse autor, alguns critérios vêm sendo observados, como o que permite a
cumulação da indenização por dano material com a do dano moral oriundos do
mesmo fato, objeto da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça.
Continua esclarecendo o autor mencionado acima:
[…] Cabe ao Juiz, pois, em cada caso, valendo-se dos poderes que lhe
confere o estatuto processual vigente (arts. 125 e s.), dos parâmetros
traçados em algumas leis e pela jurisprudência, bem como das regras da
experiência, analisar as diversas circunstâncias fáticas e fixar a indenização
89
adequada aos valores em causa.
86
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, 2011.Op.cit. p. 397.
Ibid., p. 398.
88
GONÇALVES, Carlos Roberto. 2010.Op.cit. p. 669.
89
Ibid., p. 669.
87
63
Consoante entendimento do autor mencionado acima, em geral, mede-se a
indenização pela extensão do dano e não pelo grau de culpa. No caso do dano moral,
entretanto, o grau de culpa também é levado em consideração, juntamente com a
gravidade, extensão e repercussão da ofensa, bem como a intensidade do sofrimento
acarretado à vítima. A culpa concorrente do lesado constitui fator de atenuação da
responsabilidade do ofensor.
Assim ensina que, além da situação patrimonial das partes, deve-se
considerar, também, como agravante, o proveito obtido pelo lesante com a prática do
ato ilícito. A ausência de eventual vantagem, porém, não o isenta da obrigação de
reparar o dano causado ao ofendido.
Aduz o doutrinador que notoriedade e fama deste constituem fatores relevantes
na determinação da reparação, em razão da maior repercussão do dano moral,
influindo na exacerbação do quantum da condenação.
Carlos Roberto Gonçalves90 esclarece que:
[…] a reparação pecuniária, tanto do dano patrimonial como do dano moral,
tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. O
caráter punitivo é puramente reflexo, ou indireto: o causador do dano sofrerá
um desfalque patrimonial que poderá desestimular a reiteração da conduta
lesiva. Mas a finalidade precípua da indenização não é punir o responsável,
mas recompor o patrimônio lesado, no caso do dano material, e servir de
compensação, na hipótese de dano moral. O caráter sancionatório
permanece isento na condenação ao ressarcimento ou à reparação do dano,
pois acarreta a redução do patrimônio do lesante.
Por fim, esclarece o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves91 que é sabido que
o quantum indenizatório não pode ir além da extensão do dano. Esse critério se aplica
também ao arbitramento do dano moral.
Outro critério a ser observado na quantificação do dano, segundo Rodrigo
Mendes Delgado,92 são as condições pessoais das partes. Assim leciona o autor:
90
GONÇALVES, 2010.Op.cit., p. 672.
Ibid., p. 673.
92
DELGADO, Rodrigo Mendes. 2011.Op.cit. p. 426.
91
64
[…] Um dos critérios que se reputa da mais alta valia e de decisiva
apreciação para a determinação do “quantum”, da indenização por danos
morais é o critério pessoal. A análise das condições pessoais, e, portanto,
subjetivas das partes envolvidas na contenda indenizatória, constitui a base
de referido critério. Ofensor e ofendido, na generalidade dos casos que se
apresentam ao Judiciário são diferentes. Em alguns casos, inclusive,
diametralmente diferentes.
Assevera o ator supramencionado que as condições pessoais de um indivíduo
dizem respeito à forma pessoal com que o mesmo se apresenta no meio social e
familiar em que vive. Tange a sua condição intelectual, educacional, econômica,
social, política, religiosa, cultural, enfim, a tudo que diga respeito à sua imagem
perante o meio social e familiar no qual vive e perante a si mesmo.
Explica, contudo, o autor acima referido que, quanto maior a capacidade de
compreensão, de avaliação e de valoração da realidade, mais intensamente sofre a
pessoa vítima de um abalo moral.
Ainda dos ensinamentos de Rodrigo Mendes Delgado,93 extrai-se a seguinte
leitura:
[…] a necessidade de se levar em consideração os atributos pessoais e
subjetivos das partes envolvidas em um processo judicial para reparação de
danos morais, justifica-se por si mesma. É dar uma visão sociológica à
realidade, que é simplesmente inafastável de qualquer ciência humana e que
tenha a estrutura social como objeto de estudo, análise e elaboração de
soluções. Classicamente, sabe-se que aos desiguais deve-se dispensar um
tratamento desigual, evitando-se ao máximo, obviamente, que este critério se
degenere para o sentimento exacerbado, com envolvimento pessoal com o
caso e, principalmente, com as partes envolvidas.
Há, ainda, além do método objetivo, o sistema misto, que também se pode
chamar de eclético. Nesse sentido, Glaci de Oliveira Pinto Vargas94 assenta:
[…] admite a reparabilidade do dano moral quando este emitir reflexos
patrimoniais. Há ainda, dentro desta, outra divisão, representada pelos que
fazem distinção entre a parte social do patrimônio moral que seria a honra, a
reputação; e a parte afetiva, que é a dor, negando reparação, quando o dano
afeta somente esta última.
93
DELGADO, 2011, Op.cit. p. 446.
VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto. Reparação do Dano Moral: Controvérsias e Perspectivas. 4ª ed.
Porto Alegre. Síntese, 2001, p. 23.
94
65
Jonas Ricardo Correia95 conclui que é o juiz quem, usando de parâmetros
subjetivos, estabelece o quantum indenizatório, em condenações de danos
ressarcitórios de natureza patrimonial.
Por fim, pondera Maria Helena Diniz96 que:
[…] Na reparação do dano moral o juiz determina a equidade, levando em
conta as circunstancias de cada caso, o quantum da indenização indevida,
que deverá corresponder à lesão, e não ser equivalente, por ser impossível
tal equivalência.
Com maestria a doutrinadora supracitada salienta:
[…] Grande é o papel do Magistrado na reparação do dano moral,
competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os
elementos probatórios e medindo as circunstancias, preferindo o desagravo
direto ou compensação não-econômica à pecuniária, sempre que possível, ou
97
se não houver risco de novos danos.
Vale colacionar jurisprudências do STJ sobre o instituto, in verbis:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL.
INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO
BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.
1. Discussão restrita à quantificação da indenização por dano moral sofrido
pelo devedor por ausência de notificação prévia antes de sua inclusão em
cadastro restritivo de crédito (SPC).
2. Indenização arbitrada pelo tribunal de origem em R$ 300,00 (trezentos
reais).
3. Dissídio jurisprudencial caracterizado com os precedentes das duas turmas
integrantes da Segunda Secção do STJ.
4. Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes
desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser
percorridas para esse arbitramento. 5. Na primeira etapa, deve-se
estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse
jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que
apreciaram casos semelhantes.
6. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso,
para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação
legal de arbitramento equitativo pelo juiz.
95
CORREIA, Jonas Ricardo. Dano Moral Indenizável. Campo Grande.Contemplar, 2011, p. 139.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 25ª ed. São Paulo
Saraiva, 2007, p. 79.
97
DINIZ, Maria Helena. 2007. Op.cit. p.80
96
66
7. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único do art. 953
do CC/2002.
8. Arbitramento do valor definitivo da indenização, no caso concreto, no
montante aproximado de vinte salários mínimos no dia da sessão de
julgamento, com atualização monetária a partir dessa data (Súmula
98
362/STJ).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO SOFRIDO NAS
DEPENDÊNCIAS DE ESTACIONAMENTO DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO.
DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO.
1. O valor arbitrado a título de reparação por danos morais está sujeito ao
controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que ínfimo ou exagerado.
2. O quantum indenizatório fixado na origem (R$ 4.000,00 – quatro mil reais)
escapa à razoabilidade, distanciando-se dos critérios recomendados pela
jurisprudência desta Corte para hipóteses similares.
3. Majoração do valor da indenização para 50 (cinqüenta) salários mínimos
para cada um dos recorrentes, em atenção às peculiaridades da espécie, à
extensão dos danos e aos parâmetros jurisprudenciais da Terceira Turma do
99
Superior Tribunal de Justiça.
2.11.
Tarifação dos danos morais
Carlos Roberto Gonçalves100 elucida que não tem aplicação, em nosso país, o
critério da tarifação, pelo o qual o quantum das indenizações é prefixado. O
inconveniente desse critério é que, conhecendo antecipadamente o valor a ser pago,
as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e as confrontar
com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso do dano à
imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei.
Salienta o autor acima indicado que:
[…] Predomina entre nós o critério do arbitramento pelo juiz, a teor do
disposto no art. 1.553 do Código Civil de 1916. O novo diploma civil mantém
a fórmula ao determinar, no art. 946, que se apurem as perdas e danos na
forma que a lei processual determinar. O Código de Processo Civil prevê a
liquidação por artigos e por arbitramento, sendo esta a forma mais adequada
para a quantificação do dano moral. A crítica que se faz a esse sistema é que
não há defesa eficaz contra uma estimativa que a lei submeta apenas ao
critério livremente escolhido pelo juiz, porque, exorbitante ou ínfima, qualquer
que seja ela, estará sempre em consonância com a lei, não ensejando a
98
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1152541. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino.
Julgado em 13 set. 2011.
99
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no REsp 876098. Relator: Min. Paulo de Tarso
Sanseverino. Julgado em: 14 jun. 2011.
100
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 667.
67
criação de padrões que possibilitem o efetivo controle de sua justiça ou
injustiça.
Do ensinamento exarado pelo autor citado acima, extrai-se que malgrado as
dificuldades existentes para o arbitramento, o valor da indenização deve ser fixado
desde logo na sentença, na fase de conhecimento, sem se remeter a sua apuração
para o juízo da execução, seja para liquidação por arbitramento, seja para liquidação
por artigos. Por outro lado, deve o juiz, “ao fixar o valor, e à falta de critérios objetivos,
agir com prudência, atendendo em cada caso, às suas peculiaridades e à
repercussão econômica da indenização, de modo que o valor da mesma não deve
nem ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno
que se torne inexpressivo.”
Em sentido contrário, salienta Rodrigo Mendes Delgado101:
[…] chega às raias da hipocrisia, defender que o juiz é imparcial. Claro que
não o é. O magistrado é um homem de carne e osso, com alma e
sentimentos, assim, jamais poderá se manter totalmente imparcial, diante do
caso concreto, notadamente, em relação àqueles casos que criam verdadeira
emoção social. Não há como o magistrado não se envolver com o caso. Mas,
receio algum deve permanecer diante desta informação, pois, por maior que
seja o envolvimento do magistrado com o caso concreto, o mesmo não
poderá se divorciar da lei, afastar-se dos preceitos legais insculpidos nos
vários códigos e leis esparsas. Ao juiz não é lícito julgar por meio de suas
opiniões ou conjecturas. Claro que, na sentença, pode até exarar uma
opinião, entretanto, a decisão sempre se fará com fulcro na lei. Tanto que, na
sentença, deve constar “Fundamento e Decido” e não “Fundamento e Opino”.
Fundamenta e decide com base na legislação em vigor, aplicável ao caso
concreto; em alguns casos, até com fundamentos nos costumes, na analogia
e nos princípios gerais do direito, quando a legislação for omissa, mas, jamais
deverá e poderá decidir o caso concreto (sub judice), com base em sua
opinião pessoal. Se isso for feito, há os recursos pelos quais se pode argüir
esta circunstância, o que obrigará os tribunais superiores a reformar a
sentença.
O autor supra mencionado aduz que o Projeto de Lei n° 150/99, remunerado,
tomando assim o n° 7.124/02, pretende criar uma tabela para os danos morais, cujos
valores se situariam entre R$ 20 mil reais e R$ 180 mil reais. O art. 7° do citado
projeto tem a incumbência de instituir tal tabelamento dos danos morais. Conforme se
depreende do citado projeto, assim reza de forma textual seu art. 7°, in verbis:
101
DELGADO, Rodrigo Mendes. O Valor do Dano Moral: como chegar até ele. 3ª ed. São Paulo. JH
Mizuno, 2011, p. 415.
68
Art. 7° Ao apreciar o pedido, o juiz considerará o teor do bem jurídico
tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a possibilidade
de superação física ou psicológica, assim como a extensão e duração dos
efeitos da ofensa.
§ 1° Se julgar procedente o pedido, o juiz fixará a indenização a ser paga, a
cada um dos ofendidos, em um dos seguintes níveis:
I – ofensa de natureza leve: até R$ 20.000,00 (vinte mil reais);
II – ofensa de natureza média: de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a 90.000,00
(noventa mil reais);
III – ofensa de natureza grave: de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) a R$
180.000,00 (cento e oitenta mil reais).
Sustenta o autor em estudo que a pretensão de se classificar em níveis a dor
alheia
apresenta-se
como
uma
pretensão
sem
explicação
plausível.
O
reconhecimento dessa assertiva não pode se erigir em sucedâneo para justificar a
pretensão de se dar um valor à dor.
Questiona o autor, por sua vez, qual o valor exato a se atribuir ao sofrimento de
uma mãe que perde seu filho de tenra idade? Qual o valor a ser atribuído à dor de
uma pessoa que perde um braço, ou uma perna, em razão da imprudência de um
motorista? Qual o valor a ser atribuído à dor de uma pessoa que passa a sofrer de
problemas mentais sérios, após uma intervenção cirúrgica, em que, por negligência,
ficou sem suficiente oxigenação no cérebro, por longo período? Ou daquele que ficou
paraplégico ou tetraplégico, ou do que ficou cego, ou surdo, depois de um acidente?
O autor questiona ainda se é possível nesses e em mais um sem número de
casos, aquilatar-se, de forma exata, por meio de uma tabela, aprioristicamente
confeccionada, em qual categoria de tabela o dano se amoldaria melhor?
69
Clayton Reis102 destaca as tabelas para fixação do dano moral. Assim,
vejamos:
TABELA I
1 – DANOS MORAIS DECORRENTES DE AÇÃO FÍSICA
– Lesão física transitória/leve (ferimento)
1.1
a)
Mínimo – 10 SM
b)
Máximo – 100 SM
– Lesão física permanente/grave (aleijão)
1.2
a)
Mínimo – 100 SM
b)
Máximo – 300 SM
– Lesão física gravíssima (morte)
1.3
a)
Mínimo – 300 SM
b)
Máximo – 10.800 SM
Tabela 1 – Danos Morais decorrentes de ação física
Fonte: Clayton Reis.
TABELA II
2 – DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATOS/FATOS
2.1 – Lesão psíquica leve:
a) Mínimo – 5 SM
b) Máximo – 50 SM
2.2 – Lesão psíquica grave
a) Mínimo – 50 SM
b) Máximo – 500 SM
2.3 – Lesão psíquica gravíssima:
a) Mínimo – 500 SM
b) Máximo – 3.600 SM
Tabela 2 – Danos morais decorrentes de atos/fatos
Fonte: Clayton Reis.
102
REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 104.
70
Nessa mesma linha, salientam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho103 que o constante receio de excessos na fixação das reparações civis por
danos morais tem preocupado os legisladores brasileiros. Por isso, há notícia de
apresentação de projetos de lei que buscam estabelecer parâmetros tarifados para a
condenação em indenização de tal tipo.
Os referidos autores esclarecem que:
[…] A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, por exemplo, havia
aprovado parâmetros para a fixação de valores arbitrados em casos de
indenização por danos morais. De acordo com o substitutivo do senador
Pedro Simon (PL 7124/2002) ao projeto de lei do senador Antonio Carlos
Valadares (PL 5150/99), os valores deveriam variar de R$ 20 mil a R$ 180
mil. A proposição, no entanto, foi arquivada na Câmara dos Deputados.
Porém, assevera Salomão Resedá,104 que embora bastante combatida pela
doutrina, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que de forma velada,
adota em larga escala o tabelamento do dano moral.
Vale frisar que o tabelamento do dano moral é um afronta para o teor do
princípio da dignidade humana garantido pela Carta Magna.
2.12.
A natureza jurídica da reparação por dano moral
Carlos Roberto Gonçalves105 afirma que há controvérsias a respeito da
natureza jurídica da reparação do dano moral. Mas tem prevalecido, no entanto, o
entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter:
compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de
lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento
havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não
volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.
103
GAGLIANO, PAMPLONA FILHO. 2011. Op.cit. p. 401
RESEDÁ, Salomão. A Função Social do Dano Moral. Florianópolis. Conceito, 2009, p. 194.
105
GONÇALVES, Carlos Roberto. 2010.Op.cit. p. 664.
104
71
Nesse sentido Maria Helena Diniz106 aduz que:
[…] Não se pode negar que a reparação pecuniária do dano moral é um misto
de pena e de satisfação compensatória, tendo função: a) penal ou punitiva,
constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu
patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da
pessoa – integridade física, moral e intelectual – não poderá ser violado
impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às conseqüências de seu ato por
não serem reparáveis; b) satisfatória ou compensatória, pois, como o dano
moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais,
provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa
proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.
Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda de sua
tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e
injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido,
pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às
satisfações materiais ou ideias que repute convenientes, atenuando assim,
em parte, seu sofrimento.
Carlos Roberto Gonçalves107 elucida que é de salientar que o ressarcimento do
dano material ou patrimonial tem, igualmente, natureza sancionatória indireta,
servindo para desestimular o ofensor à repetição do ato, sabendo que terá de
responder pelos prejuízos que causar a terceiros. O caráter punitivo é meramente
reflexo, ou indireto: o autor do dano sofrerá um desfalque que poderá desestimular a
reiteração da conduta lesiva. Mas a finalidade precípua do ressarcimento dos danos
não é punir o responsável, mas recompor o patrimônio do lesado.
Nesse mesmo sentido, questionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho108 sobre qual a natureza jurídica do pagamento. Sancionadora, respondemos,
sendo sanção entendida como a consequência lógico-normativa de um ato ilícito.
Então esse pagamento seria uma pena? Para um segmento majoritário da doutrina,
que gozou de bastante prestígio em passado não longínquo, a reparação do dano
moral não constituiria um ressarcimento, mas sim uma verdadeira “pena civil”,
mediante a qual se reprovaria e reprimiria de maneira exemplar a falta cometida pelo
ofensor.
106
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 104.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 12º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 665.
108
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 120.
107
72
Consoante o posicionamento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho,109 questiona-se se seria tal reparação uma indenização:
[…] Apesar de ser essa a expressão tradicionalmente utilizada nos pretórios
pátrios, o rigor técnico impõe que se reconheça que a resposta é negativa,
haja vista que a noção de indenização também está intimamente relacionada
com o “ressarcimento” de prejuízos causados a uma pessoa por outra ao
descumprir obrigação contratual ou praticar ato ilícito, significando a
eliminação do prejuízo e das consequências, o que não é possível quando se
trata de dano extrapatrimonial.
Do ensinamento dos autores em estudo, nota-se que a reparação, em tais
caos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com o
objetivo de possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido,
atenuando, em parte, as consequências da lesão.
Explicam ainda os autores analisados que, na reparação do dano moral, o
dinheiro não desempenha função de equivalência como no dano material, mas, sim,
função satisfatória.
Já Maria Helena Diniz,110 no que tange a essa questão, explica que:
[…] fácil é denotar que o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma
função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas
um caráter concomitantemente satisfatório para a vítima e lesados e punitivo
para o lesante. A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de
justiça corretiva ou sintagmática, por conjugar de uma só vez, a natureza
satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o
bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua
vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do
dano, atendendo a sua situação econômica, a sua intenção de lesar (dolo ou
culpa), a sua imputabilidade, etc.
Por fim, conforme entendimento exarado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho111, dessa forma, resta claro que a natureza jurídica da reparação do
dano moral é sancionadora (como consequência de um ilícito), mas não se
materializa através de uma “pena civil”, e sim por meio de uma compensação material
109
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 120.
110
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 106.
111
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo, op. cit., p. 121.
73
ao lesado, sem prejuízo, obviamente, das outras funções acessórias da reparação
civil.
2.13.
Princípios da razoabilidade e proporcionalidade
No que se refere ao princípio da razoabilidade, Caio Rogério da Costa
Brandão112 aduz que a razoabilidade é um princípio, adotado como um critério não
muito evidente, mas com certeza bastante ativo nas decisões judiciais, consagrou-se
nos tribunais, através de reformas das decisões monocráticas consideradas
incoerentes e demasiadamente excessivas em suas condenações, de forma a ser
bastante levado em consideração, mesmo que implicitamente, no arbitramento do
valor a ser pago pelo ofensor nas demandas de indenização por danos morais.
Continua esclarecendo Brandão ser importante ressaltar que o critério da
razoabilidade em matéria de Dano Moral, mesmo sendo um instrumento de equilíbrio
utilizado pela jurisprudência, apresenta, por excelência, natureza subjetiva, pois a
concepção de razoabilidade pode muito bem variar entre os julgadores ou colegiados,
a ponto de o que vem a ser razoável para um poder não ser para o outro, sem se falar
da mutabilidade das decisões jurisprudenciais, vislumbrando, assim, que ainda não
temos uma situação definida em relação a um arbitramento prudente do quantum,
persistindo, desta feita, a possibilidade de indenizações desproporcionais, o que não
deixa de retratar uma insegurança jurídica eminente.
O autor ora mencionado afirma ainda que a necessidade da adoção deste
princípio como critério se consolidou a partir da Constituição de 1988, quando a
reparabilidade do Dano Moral, no Brasil, ganhou mais força, passando a ser
absolutamente incontestável a sua possibilidade jurídica.
112
BRANDÃO. Caio Rogério da Costa. Breve Histórico sobre o Controle Jurisdicional de
Constitucionalidade no Brasil. Boletim Jurídico. Disponível em:
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1189>. Acesso em 26 out. 2011.
74
No que tange ao princípio da proporcionalidade, Bruno Marini113 aduz […] que
a proporcionalidade surgiu na evolução histórico-jurídica do Estado de Direito para o
Estado Democrático de Direito como princípio implícito à leitura da Legalidade, do
Devido Processo Legal, e do respeito à Dignidade da Pessoa Humana.
Willis Santiago Guerra Filho114 assevera que:
[…] O princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma “solução
de compromisso”, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos
princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e
jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu
“núcleo essencial”, onde se encontra entronizado o valor da dignidade
humana. Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma
individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável
da própria fórmula política adotada por nosso constituinte, a do “Estado
Democrático de Direito”, pois sem a sua utilização não se concebe como bem
realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos
interesses individuais, coletivos e públicos.
No entanto, sobre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a
Jurisprudência se posiciona da seguinte forma:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. COBRANÇA INDEVIDA DE
PULSOS TELEFÔNICOS. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E
MORAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. PRETENSÃO
QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. VALOR DA
INDENIZAÇÃO
DOS
DANOS
MORAIS.
PATAMAR
RAZOÁVEL.
IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
[…]
4. As instâncias a quo, soberanas na análise do material cognitivo dos autos,
firmaram a compreensão no sentido de ser correta a condenação em danos
morais, fixados em R$ 7.500,00 para cada autor da ação, decorrente da
cobrança indevida de pulsos telefônicos e da recalcitrância da empresa em
solucionar o problema.
5. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que
a revisão do valor da indenização somente é possível quando exorbitante ou
insignificante a importância arbitrada, evidenciando-se flagrante violação aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se configurou
115
no presente caso.
113
MARINI, Bruno. O princípio da proporcionalidade como instrumento de proteção do cidadão e da
sociedade frente ao autoritarismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1376, 8 abr. 2007. Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/9708>. Acesso em: 26/ out.2011.
114
GUERRA FILHO, Willis Santiago. O Princípio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e
em Direito Privado no Brasil. Disponível em:
<http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=701>. Acesso em: 26 out. 2011.
115
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no AREsp 26836 / PE 2011/0164548-0. 15/09/2011.
Relator: Min. Humberto Martins. Julgado em: 15 set. 2011.
75
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVOLUÇÃO INDEVIDA DE CHEQUE POR
INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS. DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR.
ARBITRAMENTO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
1. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente,
em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por
danos morais, quando ínfimo ou exagerado. Hipótese, todavia, em que o
valor foi estabelecido na instância ordinária atendendo às circunstâncias de
fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e
116
razoabilidade.
116
Id. AgRg no Ag 1365134 / SC. Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti. Julgado em: 23 ago. 2011.
76
CAPÌTULO III
3. A BANALIZAÇAO DO DANO MORAL NA JUSTIÇA BRASILEIRA
3.1. Breve Histórico sobre o Reconhecimento da Indenização por Dano
Moral
Até a promulgação da Constituição Federal de 1998, o reconhecimento da
indenização do dano moral encontrou inúmeras resistências.
Com a promulgação da Carta Magna de 1988, em seu art. 5°, Incisos V, X foi
estabelecido de forma ampla e absoluta a aceitação da indenização por dano moral.
Foi estabelecido, em contrapartida, em seu art. 1°, Inciso III ,o Princípio da Dignidade
da Pessoa Humana.
Adiante veio a edição do Código de Defesa do Consumidor, que também
passou a promulgar o dano moral, em seu art. 6º, inciso VI.
Nesse sentido, Rodrigo Mendes Delgado117 esclarece:
[…] pela evolução histórica e seus desdobramentos, tornou-se inevitável a
aceitação da indenização por danos morais. Os reclamos da sociedade e,
fundamentalmente, a realidade, não podiam mais ser ignorados. Tornou-se
imperioso o definitivo reconhecimento da indenizabilidade do dano moral,
caso houvesse a produção de lesões na personalidade do lesado, bem como
nos direitos decorrentes da mesma. Categoria de lesões produzidas na alma,
no íntimo, no psique da vítima, e que deviam ser reparadas, sob pena de se
consagrar a impunidade do ofensor, em detrimento dos mais elevados
valores de justiça, notadamente de valores humanos de uma importância
transcendente, valores da alma, da essência, enfim, de valores que são
responsáveis pela verdadeira existência do homem enquanto ser humano.
Preconiza o autor supracitado que, na realidade, não havia entraves ao
reconhecimento dos danos morais. No entanto, foi a aprovação do Novo Código Civil
117
DELGADO, Rodrigo Mendes. O Valor do Dano Moral: como chegar até ele. 3ª ed. São Paulo JH
Mizuno, 2011, p. 139.
77
Brasileiro, que consagrou o dano moral em seu artigo 186, bem como sua reparação
no art. 927, in verbis:
Artigo 186 do CC – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Art. 927 do CC – Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Dessa forma, ficou estabelecida definitivamente a incorporação do dano moral
no nosso Ordenamento Jurídico Brasileiro. Proporcionando, assim, uma garantia
constitucional a todos os cidadãos e podendo ser pleiteado o dano moral sem receio
algum.
Porém, alguns doutrinadores mantêm-se resistentes quanto à questão, uma
vez que, para eles, não se pode compensar uma dor com dinheiro. Quanto a isso,
salienta Rodrigo Mendes Delgado118:
[…] assim, e mais uma vez, com a devida máxima vênia, sem razão estão os
doutos que ainda se perfilham pelo entendimento contrário à reparação
pecuniária, em caso de danos morais, sob o argumento de ser imoral dar um
preço à dor. Os argumentos favoráveis à reparação dos danos morais podem
ser resumidos em dois de maior expressão, quais sejam: em primeiro lugar,
aceitação da reparação pecuniária do dano moral é uma realidade sócio
psicológica que está posta, isto é, já estabelecida. Sociológica, porque é uma
expressão do meio social como um todo, ou seja, a sociedade aceita, sem
contestação, os pleitos indenizatórios objetivando a obtenção da devida
reparação nos casos em que os danos morais ocorrem. Sendo mais comum a
sua ocorrência, quando são desrespeitados os diretos fundamentais da
pessoa humana. Psicológica, porque já se encontra incerta na mentalidade
da sociedade que a reparação do dano moral, pelo meio pecuniário, é a
forma que mais satisfação traz. Além de ser a forma mais fácil de reparação.
[…] Em segundo lugar, há a possibilidade de reparação do dano moral, por
uma questão de previsão legal.
O doutrinador ora mencionado assenta que:
[...] Os entraves para o reconhecimento dos danos morais e seu consequente
ressarcimento eram postos, justamente, pelos responsáveis pela distribuição
da justiça, ou seja, os Tribunais. Fato que comprova a importância inconteste
da doutrina que, como sempre, andou na frente. Mas, como é fato notório,
ninguém pode se manter por muito tempo, no retrocesso, na estagnação,
118
DELGADO, Rodrigo Mendes. O Valor do Dano Moral: como chegar até ele. 3ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2011, p. 143.
78
notadamente, quando inserido num contesto social que muda a todo
momento, numa velocidade que se tornou vertiginosa na sociedade moderna,
mormente, a partir do século XX. Seguindo essa necessidade impostergável
de mudar, de aceitar novos conceitos, sob pena de se lançar a sociedade na
perpetua letargia, e iniciar-se um processo apocalíptico de propagação de
injustiças, nossos Tribunais tiveram que mudar seu posicionamento, no
sentido de aceitar os danos morais, e mais, de aceitar não apenas sua
ocorrência, mas, fundamentalmente, sua indenizabilidade.
Continua esclarecendo o autor referido acima que, no concernente ao
reconhecimento e indenizabilidade dos danos morais, um expoente jurídico pátrio
merece menção, aplausos e reconhecimento por toda a história. Trata-se do Ministro
Aleomar Baleeiro, que reconheceu a possibilidade de indenização por danos morais
num caso do qual foi relator, em que houve danos estéticos, quando então Ministro e
Presidente do Supremo Tribunal Federal nos idos de 1975. Esse Jurista e Magistrado,
ao relatar o recurso extraordinário nº 80.158, feito originário da então comarca de
Guanabara, inaugurou a pedra fundamental na história jurídica de nosso País, quanto
à temática dos danos morais, reconhecendo sua existência e, o mais importante, seu
ressarcimento.
Por fim, sustenta Rodrigo Mendes Delgado119 que, portanto, na atualidade, a
possibilidade de indenização em caso de danos morais é uma realidade que está
aposta. A única tese de permissível discussão em face da legislação em vigor tange à
questão da prova da ocorrência dos danos morais e da sua extensão, pois, não mais
há espaço para se discutir se os danos morais são ou não uma categoria de danos
passíveis de reparação, por quanto, esta questão, encontra-se consolidada.
3.2. A banalização do dano moral no Brasil
A banalização do dano moral significa vulgarizar, desprestigiar, afastar a
verdadeira finalidade do instituto.
Nos últimos tempos, a sociedade tomou grande conhecimento e conscientizouse acerca dos seus direitos como cidadã. Com isso, passaram a surgir inúmeras
demandas de ações de dano moral, abalroando o Poder Judiciário.
119
Ibid., p. 155.
79
Torna-se evidente que, em muitas dessas demandas, existem aquelas pessoas
que pleiteiam ações incabíveis, cumuladas com pedidos de indenização por dano
moral, muitas vezes com valores exorbitantes, desproporcionais, agindo de má-fé e
visando tão-só o enriquecimento fácil.
Contudo, vale ressaltar que não é toda e qualquer dor ou dissabor do cotidiano
que caracteriza o dano moral. Há coisas que podem ser relevadas e superadas,
porém, o que vem acontecendo com muita freqüência é que as pessoas deturpam
esse entendimento e, com isso, vem banalizando o instituto.
Assim salienta Glaci de Oliveira Pinto Vargas120:
[…] Embora o déficit acarretado seja inestimável, para ser exequível deve ser
mensurado em pecúnia, além disso sua fixação deve ser feita com
moderação, posto que não se pode constituir em fonte de exagerado proveito
patrimonial da vítima, penalizando em excesso o causador do dano. Logo, o
dano moral é ressarcível, porém de difícil apuração a reparação pecuniária,
uma vez que não desempenha a função de equivalência em relação à lesão
sofrida pela vítima; entretanto, não pode ser irrisório, nem causador de
enriquecimento ilícito.
Já Récio Cappelari afirma:121
[…] visivelmente se percebe, no seio da sociedade atual, uma forte tendência
no sentido de que as pessoas estão deixando de aceitar, ao menos de modo
simplesmente calado, o ferimento de seus direitos, de sua honra e dignidade
sem que tal verdadeiramente se justifique, fato que outrora acontecia.
Alude o autor que, dito isso, tem-se que tal acontece porque os cidadãos estão
ficando cada vez mais cientes de seus direitos (o que, aliás, se cura de fato público e
notório, que se denota em virtude do vertiginoso aumento de número de demandas
indenizatórias existentes nos mais diversos tribunais pátrios, em que se postulam
indenizações de cunho extrapatrimonial), o que de resto também é fruto da própria
expansão dos meios de comunicação (tais como o acesso aos aparelhos celulares e
à própria internet, mesmo nas classes sociais menos favorecidas) e ainda porque
(fato que poderá ser um objetivo até ignóbil, mas que igualmente será objeto dessas
120
121
VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto. Op.cit. 2001, p. 51.
CAPPELARI, Récio. Os Novos Danos à Pessoa. Rio de Janeiro: GZ, 2011, p. 105.
80
ponderações) as pessoas também começaram a vislumbrar a real possibilidade de
auferirem alguma vantagem com isso, vale dizer, de serem monetariamente
indenizadas.
Com maestria, o autor supracitado, ao mencionar a percepção do Professor
Luiz Otávio de O. Amaral122 aduz:
[…] fala-se da existência de uma “indústria do dano moral” e dessa rotulação
fácil de um fenômeno social saudável, porque oriundo da conscientização das
pessoas quanto aos seus direitos, tenta-se desqualificar e tolher a
legitimidade das indenizações obtidas por meio de ações legalmente
propostas e julgadas pelo Poder estatal competente.
Récio Cappelari,123 a respeito da Indústria do Dano Moral, cita o inteligente
entendimento dos Professores Eduardo Montenegro e Torquato da Silva Castro, in
verbis:
[...] Paga-se muito pouco pelo dano moral no Brasil. E é peculiar que o pouco
que se paga já incomode tanto, e a tantos, a ponto de se falar
precipitadamente de uma “industria do dano moral” no país. Não se trata de
comparar exatamente o Brasil com os Estados Unidos, por exemplo. O que
importa é que esse discurso surpreendentemente conservador está na boca
de juízes e de alguns renomados juristas e revela ainda que possivelmente
de forma não deliberada, uma proteção ao agente causador do ilícito e uma
preservação do detentor do capital, no sentido inverso da finalidade geral do
direito. Parece até que se deveria ter vergonha de exigir sempre mais
respeito pela pessoa humana. Ora, respeito e dignidade nunca são demais. E
a indagação é conditio sine qua non de toda e qualquer mudança, por mais
simples que seja.
Ademais, o autor supramencionado explana que o Poder Judiciário vem
compreendendo muito bem tais fenômenos, sendo que as eventuais pretensões
abusivas de danos morais têm restado efetivamente improcedentes. Contudo, quando
meritórias, e tais parecem mesmo ser a maioria dos casos, têm sido verdadeiramente
tuteladas pelo direito, não só na perspectiva da responsabilidade civil, mas também
nos termos da tutela constitucional da dignidade da pessoa humana, o que realmente
não poderia agradar os conglomerados econômicos detentores do poder, motivo da
acusação intitulada Indústria do Dano Moral, os quais, inclusive, monopolizam
122
AMARAL, Luiz Otávio de O, 2004, apud CAPPELARI, Récio. Os Novos Danos à Pessoa. Rio de
Janeiro: GZ, 2011, p. 105.
123
CAPPELARI, Récio, op. cit., p. 106.
81
extraordinariamente as atividades que desempenham, de forma a não restar outra
alternativa aos cidadãos comuns senão acabar contratando ou efetuando quaisquer
relações econômicas com os mesmos, o que também encerra mais uma razão para
que os particulares continuem a opor a sua dignidade como principio fundamental a
ser observado e respeitado por esses segmentos sociais detentores de contundente
poder.
Continua afirmando o autor acima mencionado:
[…] verifica-se uma ocorrência vultosa de demandas de dano moral nos foros
nacionais, em sua maioria procedentes e perpetradas pelas grandes
empresas particulares que, a despeito da Repersonalização do Direito Civil e
da elevação da dignidade da pessoa humana como valor fundamental da
sociedade, continuam a violar os direitos à honra, à intimidade e à imagem
dos indivíduos, tudo em nome de seus próprios interesses econômicos e
privatísticos. Assim sendo, impõe-se a necessidade de impetuosa firmeza por
parte do Poder Judiciário em tais questões, devendo sempre prevalecer o
princípio da dignidade humana em desfavor dos interesses econômicos das
grandes empresas, quando do embate entre esses valores.
Por fim, o autor esclarece que […] reitera-se a necessidade de uma maior
concretização para os direitos fundamentais dos lesados, atribuindo-se plena eficácia
aos direitos constantes no princípio da dignidade da pessoa humana, mormente no
viés da responsabilidade civil, fato que de forma alguma poderá causar qualquer
desagregação social, até porque o prudente arbítrio do Poder Judiciário vem
demonstrando plena capacidade e aptidão para hipóteses em que resta presente o
direito à reparação da pessoa, bem como também quando se verificam pedidos que
nada têm de improcedência, bem como quiçá eventual condenação por má-fé
procedimental, quando em essência nenhum direito teriam a pleitear, demonstrando
conduta incompatível com a própria probabilidade processual.
Nesse contexto, trago à baila uma reportagem colhida do Jornal Econômico:124
O número de processos com pedidos de danos morais vem crescendo ano a
ano. Levantamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), feito a
pedido do valor, mostra um aumento de 3.607% na distribuição de ações na
124
JORNAL ECONÔMICO. Justiça aumenta rigor contra pedidos abusivos de dano moral. Edição:
26 ago. 2011.
82
comparação entre 2005 e 2010 – de 8.168 para 302.847. Com isso, acabam
subindo mais recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em 2000, foram
autuados 1.421. No ano passado, 10.018. “Esse aumento é reflexo do
amadurecimento da sociedade brasileira, cada vez mais consciente dos seus
direitos e da necessidade de vê-los reconhecidos. Nesse processo, é natural
que alguns se excedam, sobretudo até que se estabeleçam os limites do que
é razoável ser indenizado”, afirma a ministra Nancy Andrighi, do STJ. “Cabe
ao Poder Judiciário, através de suas decisões, fixar esses limites, rejeitando
pedidos exagerados.”
É o que demonstra o gráfico abaixo, vejamos:
Fonte: Jornal Econômico edição de 26/08/2011
3.3. Causas da banalização do dano moral
Diversas são as causas que levam à banalização do instituto, deverão ser
estudadas, no presente trabalho monográfico, apenas três causas que talvez sejam
83
as mais importantes, quais sejam: a subjetividade do Juiz, o fácil acesso ao Poder
Judiciário e a criação dos Juizados Especiais.
3.3.1. A Subjetividade do Juiz
Rodrigo Mendes Delgado,125 no que se refere à subjetividade do juiz, alude
que: “[…] O arbítrio judicial diz respeito ao poder outorgado ao juiz, pelo próprio
ordenamento jurídico, que possibilita ao mesmo nortear-se (juridicamente), ao decidir
o caso concreto, pelo seu livre convencimento”.
Para esse autor, o juiz não está amarrado ao conjunto probatório que lhe é
apresentado pelas partes, ou aos argumentos esposados pelas mesmas. Pode e
deve manter uma conduta imparcial e livre no julgamento de cada caso. É óbvio que,
consoante previsão legal, o juiz deve se manter dentro dos limites traçados pelas
partes no processo. Entretanto, dentro dos limites previamente traçados pelas partes,
pode-se movimentar livremente, analisando as provas que foram colacionadas e
carreadas ao processo, sem qualquer óbice.
Portanto, o autor precitado preleciona que:
[…] ao mensurar o “quantum”, em caso de indenização por danos morais, o
juiz deverá, mais do que qualquer outra situação, se respaldar num juízo
lógico-objetivo e humano ao mesmo tempo. Deverá analisar cada caso que
lhe é submetido, como se fosse único. Aliás, nestes casos, muito mais do que
em outros, o juiz deve se abster, completamente, da hodierna tentação de
buscar sentenças já prontas nas memórias dos computadores e, após a
mudança, muitas vezes, apenas dos nomes das partes, transcrevê-las, “ipsis
126
litteris et verbi”, ao novo caso.
Quanto ao tema, vale destacar algumas decisões do STJ, in verbis:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. PROTESTO DE DUPLICATA PAGA
NO VENCIMENTO. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA.
125
DELGADO, Rodrigo Mendes. O Valor do Dano Moral: como chegar até ele. 3ª ed. São Paulo: JH
Mizuno, 2011, p. 418.
126
DELGADO, Rodrigo Mendes. O Valor do Dano Moral: como chegar até ele. 3ª ed. São Paulo JH
Mizuno, 2011, p. 419.
84
ARBITRAMENTO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.
[...]
III – A indenização por dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não
se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento
indevido,
devendo
o
arbitramento
operar-se
com
moderação,
proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas
atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio. Há de orientar-se o juiz
pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com
razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à
realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e às
peculiaridades de cada caso.
127
[...]
PROCESSO CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – RESPONSABILIDADE CIVIL
– INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ORGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO –
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – REEXAME DE PROVAS –
SÚMULA 7/STJ – DANOS MORAIS – QUANTUM –RAZOABILIDADE –
DESPROVIMENTO.
[...]
3 – Como cediço, o valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior
Tribunal de Justiça, sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o
arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa,
ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus,
orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela
jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom
senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso [...].
128
[...]
3.3.2. O Fácil Acesso ao Poder Judiciário
O livre acesso à justiça e o procedimento mais célere proporcionado pelo
Juizado Especial, e ainda, a não necessidade de interpor ações amparadas por um
advogado, faz com que muitas pessoas se utilizem desse método e acabem
abarrotando o Judiciário com demandas referentes às indenizações por danos morais.
Vale ainda frisar que muitas dessas demandas são supérfluas e que visam
enriquecimento ilícito, agindo os litigantes, muitas vezes, como se pode constatar,
com má-fé, no intuito de angariarem uma indenização pecuniária.
127
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n.º 1999/0042195-7. Relator: Min. Sálvio
de Figueiredo Teixeira. Julgado em: 24 ago. 1999.
128
Id. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 2005/0020642-0. Relator: Min. Jorge
Scartezzini. Julgado em: 28 nov. 2006. Diário da Justiça: 05 fev. 2007, p. 242.
85
3.3.3. A Criação dos Juizados Especiais
Marcius Porto129 elucida que, com a criação da Lei n. 9.099, de 26/06/1995,
admite-se a opção pelo juizado nas causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o
salário mínimo e os enumerados no art. 275, II, do Código de Processo Civil. Sendo
assim, o pedido de ressarcimento por danos morais poderá também ser pleiteado no
Juizado Especial Cível.
Continua esclarecendo o autor sobre a questão:
[…] Verifica-se que a competência do Juizado Especial Cível nas ações de
reparação de danos morais é menos ampla que o do juízo comum, no
procedimento sumário, uma vez que o limite do valor da causa é inferior ao
do art. 275 do Código de Processo Civil. No juizado há maior celeridade nos
processos de indenização por danos morais, contudo, é preciso que o autor
renuncie à quantia que supere o valor equivalente a quarenta vezes o salário
mínimo.
Marcius Porto,130 contudo, assenta que se tem entendido que cabe ao autor
optar entre os procedimentos de que dispõe, o sumário, o ordinário ou o procedimento
especial da lei que disciplina os Juizados Especiais Cíveis.
129
PORTO. Marcius. Dano Moral: Proteção da consciência e da personalidade. 4ª ed. São Paulo.
Mundo Jurídico, 2007, p. 126.
130
Ibid., p. 126.
86
3.3.4. O Código de Defesa do Consumidor
Maria Helena Diniz131 alude que o Consumidor terá, pela Lei n. 8.078/90, a
proteção dos seguintes direitos:
01)
02)
03)
04)
05)
06)
07)
08)
09)
10)
131
A proteção da vida, saúde e segurança,
contra os riscos provocados por práticas no
fornecimento de produtos e serviços
considerados perigosos ou nocivos
A educação e divulgação sobre o consumo
adequado dos produtos e serviços,
asseguradas a liberdade de escolha e a
igualdade nas contratações
A informação adequada e clara sobre os
diferentes produtos e serviços, com
especificação
correta
de
quantidade,
características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que
apresentam
A proteção contra a publicidade enganosa e
abusiva, métodos comerciais coercitivos ou
desleais, bem como contra práticas e
cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços
A modificação das cláusulas contratuais
que
estabelecidas
prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão
de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas
A efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos
e difusos
O acesso aos órgãos judiciários e
administrativos, com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais,
coletivos
ou
difusos,
assegurada
a
proteção
jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados
A facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova,
a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências
A prestação de serviços públicos em geral,
adequada e eficaz.
Art. 8º a 10;
6°, I
A reclamação pelos vícios aparentes, dentro
do prazo de trinta dias, se se tratar de
fornecimento de serviço e de produtos não
duráveis, ou de noventa dias, se duráveis,
contado da data da entrega efetiva do
Art. 26, I e II,
§§ 1° a 3°
DINIZ, Maria Helena.2011.Op.cit. p.483.
Art. 6º, II
Art. 6º, III
Art. 6°, IV
Art. 6º, V
Art. 6º, VI
Art. 6º, VII
Art. 6°, VIII;
BAASP,
2.
671: 1. 81304)
Art. 6°, X
87
11)
12)
13)
produto ou do término da execução dos
serviços. E, se o vicio for oculto, tal prazo
computar-se-á no instante em que o defeito
ficar
evidenciado.
A
reclamação
comprovadamente
formulada
pelo
consumidor perante o fornecedor de
produtos e serviços até a resposta negativa
correspondente, que deverá ser transmitida
de forma inequívoca, a instauração do
inquérito cível, até seu encerramento,
poderão obstar a decadência. O fornecedor,
por sua vez, responderá pela qualidade de
produtos e serviços, pois a Lei n. 8.078/90
forçará a sua honestidade, fazendo com que
receie vender mercadorias sem qualidade,
ao conceder ao consumidor trinta dias para
reclamar de um produto defeituoso ou de
um serviço malfeito, com direito à troca, à
restituição do dinheiro pago ou ao
abatimento proporcional no preço. A
pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço,
dentro do prazo prescricional de cinco anos,
contado a partir do conhecimento do dano
ou de sua autoria.
A não exposição a ridículo ou a
constrangimento ou ameaça na cobrança de
seus débitos.
A repetição do indébito, por valor igual ao
dobro do que pagou em excesso, acrescido
de correção monetária e juros legais, salvo
hipótese de engano justificável, desde que
tenha sido cobrado em quantia indevida
O acesso às informações existentes em
cadastros, fichas, registros e dados
pessoais e de consumo arquivados sobre
ele, bem como sobre as suas respectivas
fontes. Tais cadastros e dados de
consumidores deverão ser objetivos, claros,
verdadeiros
em
linguagem
de
fácil
compreensão,
não
podendo
conter
informações negativas referentes a período
superior a cinco anos. A abertura de
cadastro, ficha, registro e dados pessoais e
de consumo deverá ser comunicada por
escrito ao consumidor, quando não
solicitada por ele. O consumidor, sempre
que encontrar inexatidão nos seus dados e
cadastros, poderá exigir sua imediata
correção, devendo o arquivista, no prazo de
cinco dias úteis, comunicar a alteração aos
eventuais destinatários das informações
incorretas. Os bancos de dados e cadastros
relativos a consumidores, os serviços de
proteção ao crédito e congêneres serão
considerados entidades de caráter público.
Consumada a prescrição relativa à cobrança
de débitos do consumidor, não serão
Lei
n.
8.078/90
Artigos. 19 e
18, § 1°
Art. 27
Artigos. 42 e
42-A,
acrescentado
pela Lei n.
12. 039/2009
Art.
42,
parágrafo
único
Art. 43, §§ 1°
a 5°
88
fornecidos, pelos respectivos Sistemas de
Proteção ao Crédito, quaisquer informações
que possam impedir ou dificultar novo
acesso ao crédito junto aos fornecedores
Preconiza a autora supracitada que os órgãos públicos de defesa do
consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra
fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-los pública e anualmente. A
divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. É facultado
o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer
interessado (art. 44 e § 1°).
Contudo,
Maria
Helena
Diniz132
salienta
que
haverá,
portanto,
responsabilização por informações indevidas contidas em bancos de dados ou em
cadastros. Se houver inserção indevida, no banco de dados, de devedores
inadimplentes, do nome de consumidor, causando-lhe sérios prejuízos em sua
imagem-atributo, tais danos serão suscetíveis de reparação. Mas já se decidiu (STJ,
Súmula 385) que, da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe
indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o
direito ao cancelamento.
3.3.5. O Conhecimento dos Direitos pelo Cidadão
A mídia, a internet - que hoje é acessada por todas as classes sociais -, os
celulares e as demais informações repassadas de um a um são meios de expandir os
direitos que os cidadãos têm em relação ao acesso ao Judiciário e a pleitearem ações
por danos morais.
Outro meio é a Redução a Termo dos Juizados Especiais Cíveis, que prestam
serviço à comunidade, fazendo “vezes de advogado”, confeccionando as peças
132
DINIZ, Maria Helena.2011.op.cit. p.484.
89
necessárias para as pessoas questionarem e reivindicarem seus direitos na justiça,
direitos esses que, muitas vezes, nem conhecem, mas que, por ouvirem falar, querem
também pleitear.
3.3.6. A Gratuidade Judiciária
Este instituto é amparado pela Lei n. 1.060, de 05 de fevereiro de 1950. Eis que
é o diploma legal que determina as concessões da assistência gratuita aos cidadãos
necessitados.
No entanto, nos termos do parágrafo único do art. 2º desta lei, estabelece que:
“[…] Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação
econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de
advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.
Porém, não significa que seja pessoa totalmente insuficiente, mas entende que
se trata de pessoas economicamente mais frágeis.
Nesse diapasão, observa-se que o cidadão amparado por esse instituto sentese encorajado a buscar possíveis soluções e indenizações no que tange às
indenizações por danos morais.
Contudo, vale frisar que a parte que mentir com relação às suas reais
condições econômicas, não se tratando de hipossuficientes, responderá pelos artigos.
11, § 2°, 12 e 13 da lei em comento, além de responder criminalmente.
90
3.4. Consequências da banalização do dano moral
Diversas são as consequências da banalização do dano moral na justiça
brasileira. No entanto, para fins do presente trabalho, destacaremos apenas três,
quais sejam: aumento do número de processos no Poder Judiciário, meio de
enriquecimento sem causa e a visualização da má-fé e, por último, meio de
constrangimento e pressão.
3.4.1. Aumento do Número de Processos no Poder Judiciário
Newton Freitas133 salienta que o dano moral está se tornando uma bola-deneve nos tribunais. Já há mais de 400 mil ações por danos morais tramitando em
todos os níveis da Justiça, segundo levantamento de Marianna Figueiredo, paulista,
advogada. Só no Superior Tribunal de Justiça (STJ) contavam-se, há poucos dias,
2.336 causas. “A indústria de indenizações cresce a cada dia e vi nisso um nicho de
mercado”, confessa Sergio Tannuri, advogado com escritório em São Paulo. A febre
indenizatória é uma “verdadeira loteria esportiva”, avaliou Marco Aurélio Mello,
ministro do Supremo Tribunal Federal (STF).
3.4.2. Meio de enriquecimento sem causa e a visualização da má-fé
Cléya Aparecida Hens134 preleciona que o enriquecimento ilícito é "o acréscimo
de bens que, em detrimento de outrem, se verificou no patrimônio de alguém, sem
que para isso tenha havido fundamento jurídico". Entende, também, que
enriquecimento
ilícito,
enriquecimento
indébito,
enriquecimento
injusto
enriquecimento sem causa são sinônimos.
133
FREITAS, Newton. Dano moral. Disponível em:
<http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=285>. 26.out.2011.
134 HENZ, Cléya Aparecida. Enriquecimento sem causa. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1
nov. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3416>. Acesso em: 27 out. 2011.
e
91
Aduz ainda a autora acima referida que, para que se configure o
enriquecimento sem causa, é necessário saber se a vantagem patrimonial foi
conseguida através de um ato ilícito, de uma causa ou razão injusta. Quando ocorre
uma doação, por exemplo, entende-se que aquele que recebeu a doação enriquece
na medida em que o doador empobrece. Porém esse enriquecimento é justo, uma vez
que possui uma causa legítima. Entretanto, quando se fala de causa injusta, o
enriquecimento é vedado pela Justiça. Existindo casos neste sentido, a Justiça se
manifesta de forma a fazer com que seja restituído o que foi recebido por injusta
causa. Porém, essa manifestação da ordem jurídica ocorre somente a partir do
momento em que o prejudicado reage, promovendo os meios de obter a restituição.
Assim, no julgamento de indenizações por danos morais, os tribunais
brasileiros não acolhem a fixação de indenização em função da capacidade financeira
do causador do dano. A indenização não pode propiciar o enriquecimento sem causa
da vítima ou representar um valor desproporcional ao dano.
Assim, nesse sentido se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
SERVIDOR
PÚBLICO.
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL.
EXAME.
IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA. MILITAR. MORTE EM SERVIÇO. HOMICÍDIO CULPOSO
PRATICADO POR SUBORDINADO, DENTRO DA UNIDADE MILITAR.
PROMOÇÃO POST MORTEM. CABIMENTO. REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HOMENAGENS PÓSTUMAS.
FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO ESTADO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPENSAÇÃO COM AS
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DECORRENTES DA PROMOÇÃO
POST MORTEM. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZAS JURÍDICAS DISTINTAS.
NECESSIDADE DE FIXAÇÃO AUTÔNOMA DA INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. ARBITRAMENTO TOTAL EM R$ 500.000,00 (QUINHENTOS MIL
REAIS). JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A VERBA
REMUNERATÓRIA. TERMO INICIAL. ÓBITO DO EX-MILITAR. SÚMULA
54/STJ. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MP 2.180-35/01. 6% AO
ANO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AFASTAMENTO. "Os danos morais
indenizáveis devem assegurar a justa reparação do prejuízo sem
proporcionar enriquecimento sem causa do autor, alem de sopesar a
capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrável à luz da
proporcionalidade da ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da
135
solidariedade"
135
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1.124.471/RJ. Relator: Min. Luiz Fux. Diário da Justiça,
1 jul. 2010.
92
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (OU SEM CAUSA) - PRESCRIÇÃO CORREÇÃO MONETÁRIA - I. Não se há negar que o enriquecimento sem
causa é fonte de obrigações, embora não venha expresso no Código Civil, o
fato é que o simples deslocamento de parcela patrimonial de um acervo que
se empobrece para outro que se enriquece é o bastante para criar efeitos
obrigacionais. II. Norma que estabelece o elenco de causas interruptivas da
prescrição inclui também como tal qualquer ato inequívoco, ainda que
extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito pelo devedor.
136
Inteligência do art. 172 do Código Civil.
3.5. Tentativas de Imposição de Limites à Quantificação do Dano Moral
Fábio Alexandre Coelho137 assevera que, com a consagração da tese de que
os morais devem ser reparados, surgiu o problema da fixação do valor ou da forma de
reparação. Num primeiro momento, a preocupação estava centrada nos valores que
eram estabelecidos, por serem irrisórios, não contentando a vítima e, muito menos,
servindo, por exemplo, como instrumento de prevenção de futuras ocorrências
idênticas.
Salienta o autor supra que era imprescindível, portanto, a ampliação do valor
da reparação, o que acabou ocorrendo. Só que o aumento do valor da reparação
trouxe dois problemas. O primeiro diz respeito ao valor em si, que, em alguns casos,
pode ser estabelecido de forma exorbitante. O segundo corresponde a quem deve ser
direcionado o valor a ser pago.
O autor analisado elucida que o mais comum, porém, é a preocupação com os
valores fixados para a reparação do dano, como pode ser notado nas seguintes
observações de Augusto F. M. Ferraz de Arruda:
[…] é necessário, pelo menos, um limite máximo objetivo, um teto, enfim,
para se permitir ao juiz, examinando as circunstâncias de cada caso, elaborar
uma efetiva dosimetria da pena. Com efeito, a expressão „dosimetria‟ significa
determinar uma quantidade fixa entre um limite mínimo e o máximo de uma
certa medida, sem os quais é impossível falar-se em dosimetria.
136
Id. Resp 11.025 – SP. Relator: Min. Waldemar Zveiter. Diário da Justiça: 24 fev. 1992.
COELHO, Fábio Alexandre. Reparação do Dano Moral. Juarez de Oliveira. São Paulo,2009,
p.322.
137
93
Argumenta o autor supracitado que o problema é que não é simples impor
majorações ou diminuições no valor ou na forma de reparação do dano, salvo quando
a desproporção é manifesta. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça utiliza esse critério
para direcionar a sua atuação.
Aduz, por sua vez, o autor acima referido que, realmente, para que a limitação
ou aumento ocorra, é preciso, antes, responder às seguintes indagações:
a)
Qual o valor ou forma considerada ideal?
b)
Quem deve fixar o valor ou a forma de reparação?
c)
É possível afastar o arbítrio judicial ou legislativo?
d)
Como fazer para que o aumento ou diminuição não leve à
padronização das reparações, com prejuízo ao exame do caso concreto?
Continua esclarecendo o autor supra que, em suma, a discussão sobre o
eventual aumento ou diminuição do valor ou da forma de reparação é objeto de
inúmeras controvérsias, o que não impede, contudo, que o tema seja debatido.
No que refere à razão da limitação ou aumento da reparação preconiza Fábio
Alexandre Coelho138:
[…] em linhas gerais, o que justifica a interferência no valor ou na forma de
reparação é o “evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação do
ressarcimento pelo dano moral, pelas instâncias ordinárias” (REsp
897089/SP, 4. T., Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 6.3.2007, DJ
2.4.2007, p. 292), fatos que violam os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Sustenta o autor precitado que, por outro lado, para que ocorra o aumento ou
diminuição é imprescindível levar em consideração inúmeros fatores, como os
interesses em disputa, o equilíbrio, o bom senso, a razoabilidade e os valores em
vigor na sociedade.
138
COELHO, Fábio Alexandre.2009.Op.cit.322.
94
3.6. O Dano Moral e o seu controle pelo STJ
Humberto Theodoro Junior139 aclara que está assente na Jurisprudência do
STJ que o arbitramento judicial da indenização por dano moral é questão relevante de
direito cujo reexame se comporta no âmbito do recurso especial. Com efeito,
reiteradamente tem-se decidido em tal sentido:
[...] Dano moral. Critérios. Precedentes da corte. Agravo desprovido.
I – O arbitramento da condenação a titulo de dano moral deve operar-se com
moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das
partes, suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negocio, orientandose o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com
razoabilidade, valendo-se da experiência e di bom senso, atento à realidade
da vida, notadamente à situação econômica atual, e às peculiaridades de
cada caso
II – O arbitramento do valor do dano sujeita-se ao controle da corte, a fim de
140
evitar abusos e exageros, que entretanto, não se vislumbram na espécie.
Ainda em conformidade com o ensinamento deste autor, tem-se que, em
meticuloso levantamento dos numerosíssimos casos de dano moral revistos pelo STJ,
José Roberto Ferreira Gouvêa e Vanderly Arcanjo da Siva141 demonstram o esforço
daquela Alta Corte “para efetuar correções necessárias a fim de que o valor dos
danos morais seja fixado de forma consentânea com os seus objetivos: sancionar o
ofensor, salvaguardar a honra e a paz interior do ofendido, atenuando o seu
sofrimento: impedir o enriquecimento sem causa; e, acima de tudo, zelar pela eficácia
e credibilidade da prestação jurisdicional buscada por aqueles que dela precisam”.
Concluem os autores corretamente que:
[...] Para que essas metas sejam alcançadas, adquire relevância ímpar o
julgamento realizado com prudência, moderação, equidade e razoabilidade,
elementos indissociáveis do magistrado, mas também por meio do respeito à
doutrina e à jurisprudência amplamente consolidadas. O entendimento
jurisprudencial do STJ vem aos poucos se assentando de modo
paradigmático em relação às hipóteses mais comuns.
139
THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano Moral. 7ª. Belo Horizonte: Juarez de Oliveira, 2010, p. 163.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg. no AI 244.708/.G. Relator: Min. Sálvio de Figueiredo.
Julgado em: 14 dez. 1999. Diário da Justiça: 8 mar. 2000, p. 128.
141
GOUVÊA, José Roberto Ferreira; SILVA, Vanderlei Arcanjo da. A quantificação dos danos morais
pelo Superior Tribunal de Justiça. Revista Jurídica, v. 323, p. 42.
140
95
O autor explica que, com efeito, o propósito do STJ nesse tormentoso terreno
da quantificação do dano moral, segundo se deduz da importante resenha
jurisprudencial preparada por José Roberto Ferreira Gouvêa e Vanderly Arcanjo da
Siva, é corrigir as intoleráveis distorções verificadas no primeiro grau de jurisdição,
que, às vezes, encontram respaldo em arestos dos tribunais de segundo grau. É
emblemática a posição, a respeito, adotada pelo STJ, segundo a versão do Min.
Aldair Passarinho Júnior142:
[...] Inicialmente registro que esta Corte tem exercido controle sobre os
valores fixados a titulo de danos morais, tanto para minimizar a discrepância
de decisões proferidas pelos diversos Tribunais do país, como também nos
casos em que o respectivo valor for irrisório ou abusivo.
Por fim, trago à baila mais uma jurisprudência do STJ143, no que se refere ao
seu controle, in verbis:
CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS
POR AMBAS AS PARTES - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 535, II,
DO CPC - INOCORRÊNCIA - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - REDUÇÃO –
QUANTIA EXACERBADA - POSSIBILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDÊNCIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO DO SEU VALOR - DANOS
MATERIAIS – MODIFICAÇÃO - SÚMULA 07/STJ.
1 - Tendo o Tribunal de origem examinado fundamentadamente as questões
referentes à responsabilidade da ré pelos danos causados ao autor, não há
falar em ocorrência de omissão e, pois, de ofensa ao art. 535, II, do CPC.
2 - Constatado o evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas
instâncias ordinárias, do montante indenizatório do dano moral, em flagrante
violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é possível a
revisão, nesta Corte, de aludida quantificação.
3 - Consideradas as peculiaridades do caso em questão (a origem do
prejuízo, as repercussões do evento danoso e o grau de culpa das partes), o
quantum fixado pelo Tribunal a quo (R$ 50.000,00) a título de danos morais
ainda se mostra excessivo, não se limitando a justa reparação dos prejuízos
advindos do evento danoso. Destarte, para assegurar ao lesado justa
reparação, sem incorrer em enriquecimento indevido, reduzo o valor
indenizatório, fixando-o em R$ 25.000,00.
4 - Esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual, nas indenizações
por dano moral, o termo a quo para a incidência da correção monetária é a
data em que foi arbitrado o valor. Precedentes.
5 - Recurso de Odemilson Roberto não conhecido e da Universidade
conhecido em parte e, nesta parte, provido, para reduzir o valor indenizatório
dos danos morais para R$ 25.000,00, atualizados monetariamente a partir
desta data.
142
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg. no AI 459.601/RJ. Relator: Min. Aldir Passarinho
Junior. Julgado em: 5 dez. 2002. Diário da Justiça: 24 mar. 2003, p. 234.
143
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 702895 / MS.Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI.
Julgado em: 12/12/2005.
96
3.7. O posicionamento da doutrina
Clayton Reis144 assevera:
[...] Não obstante reconheça a diversidade de opiniões a respeito da doutrina
de reparação dos danos morais, destaca: “reconheça-se, porém, que já de
longa data a doutrina nacional orienta-se no sentido de admitir a teoria
positiva da reparação do dano moral”. Admite, assim, o Professor e
Magistrado uma tendência há muito delineada pela nossa ordem jurídica, qual
seja, a de se inclinar favoravelmente pela adoção da tese de indenização dos
danos extrapatrimoniais. Por sua vez, Agostinho Alvin enfatiza em sua obra:
“na doutrina as opiniões dos nossos juristas variam, mas a tendência é no
sentido de admitir a indenização, sendo esse o sentir da maioria dos
escritores”.
Consoante ensinamento do autor precitado, “na doutrina a tendência é
francamente pela acolhida”. Na realidade, o que se observa é uma tendência
marcante no pensamento dos doutrinadores, no sentido de ampliar de forma contínua
a indenização de todo e qualquer bem tutelado pelo Estado, resultado da ilicitude do
agente ofensor.
Aduz o autor que, para atingir esse desideratum, foi necessário que o
ordenamento jurídico constitucional consagrasse de forma precisa a indenização por
danos morais.
Ademais salienta o autor em epígrafe que:
[...] É indiscutível a consagração dos danos morais no ordenamento jurídico
brasileiro foi e tem sido obra operosa da construção doutrinária e
jurisprudencial de nossos tribunais, que merece sempre ser lembrada para
identificar a marcante influencia no espírito dos legisladores – a exemplo dos
constituintes que elaboraram a Constituição Cidadã de 1988 – que sempre
estiveram à frente do seu tempo. Isso porque o dano moral é agressão que
fere a pessoa visceralmente, atingindo-a na parte mais sensível da alma
humana, bem como lhe provocando abalos íntimos que podem repercutir com
grande intensidade nos seus interesses patrimoniais.
144
REIS. Clayton. Dano Moral. 5ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2010, p. 206.
97
Ainda sobre a questão analisada, o autor assevera que o trabalho de
construção dessas ideias foi marcado pela doutrina que contribuiu expressivamente
para a consagração dos danos morais.
Nesse sentido, o doutrinador Clayton Reis145 aduz:
[…] jamais tantos autores de renome, que sustentam teses favoráveis, e
poucos outros, que não aceitavam o instituto do dano moral, teriam produzido
inúmeras obras e suscitado tanta polêmica, como ocorreu durante tanto
tempo. Pode-se dizer que todos os saberes sobre o tema sempre gravitavam
em torno das dificuldades em identificar o dano moral, ou seja, a fixação da
dimensão das ofensas na intimidade das vítimas, bem como em arbitrar
valores compatíveis com a extensão do dano. Daí por que as maiores
dúvidas que ainda predominam no atual estágio consistem na mensuração do
dano moral e na dimensão do prejuízo imaterial.
No entanto, assevera o autor que essas dúvidas têm sido objeto de imensas
dificuldades e controvérsias. Para muitos, as controvérsias presentes no momento da
fixação do quantum debeatur são impossíveis de ser superadas, particularmente para
os magistrados, quando se trata de arbitrar valores indenizatórios compatíveis com a
extensão dos danos.
O autor mencionado acima assenta que:
[…] toda construção doutrinária no Brasil através dos seus expressivos
doutrinadores foi consagrada na direção da indenização por danos morais.
Todavia, uma questão relevante não foi enfrentada pela comunidade dos
doutrinadores e julgadores, qual seja, a fixação de critérios valorativos
destinados a delinear parâmetros para o arbitramento do quantum
indenizatório desses danos. A fixação de valores equivalentes sugeridos pelo
Código civil (artigo 952) é um desafio de grandes dimensões para os
julgadores, em razão da aleatoriedade dos danos sofridos pelas vitimas em
seus valores, bem como em decorrência da impossibilidade de ser medida
com precisão o pretium doloris.
Esclarece, por fim, que, de qualquer forma, os danos morais constituem, hoje,
uma indenização certa e determinada nos diversos segmentos em que se operam. A
tutela da dignidade do ser humano, bem como dos direitos da personalidade, se
tornou um valor fundamental, de forma a definir todos os demais direitos da pessoa. O
homem deixou de ser uma entidade despersonalizada sujeita aos mecanismos de
145
REIS, Clayton.2010.Op.cit. p. 212.
98
controle cada vez maiores exercidos pelo poder estatal. O ser humano assumiu uma
nova posição no complexo sistema jurídico na pós-modernidade – tudo se justifica em
razão da pessoa humana. Afinal, no dizer de Protágoras, “O homem é a medida de
todas as coisas”.
3.8. Perspectivas para o futuro
Diante de todo o exposto, espera-se que haja uma devida punição para
aqueles litigantes que agem com má-fé e no intuito de se enriquecerem facilmente.
Assim, diminuindo as demandas, os Magistrados retomarão o controle da situação e,
dessa forma, irão mensurar o valor devido, justo, cabível a cada caso concreto nos
casos de danos morais, não vulgarizando o instituto.
99
CONCLUSÃO
Este trabalho teve por tema a Banalização do Dano Moral na Justiça Brasileira.
Conforme foi estudado, o trabalho monográfico objetivou, no que se refere ao primeiro
capítulo, analisar a Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro, trouxe seu conceito,
sua evolução histórica no direito estrangeiro, mais especificamente no direito romano.
Abordou a Responsabilidade Civil na Constituição Federal e no Código Civil
Brasileiro, suas espécies e os seus pressupostos.
Foi abordado, no segundo capítulo, o Dano Moral na legislação Brasileira, seu
conceito e sua evolução histórica e algumas de suas espécies, sua classificação e a
caracterização do dano moral e fundamentos para sua reparação. Apontou ainda os
sujeitos da obrigação, o dano moral puro e a inexistência de prejuízo econômico, a
cumulação dos danos morais e materiais. Indicou a questão da culpa para a fixação
da indenização por danos morais, a quantificação, a tarifação e a natureza jurídica da
reparação do dano moral, e, por fim, analisou os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.
No terceiro capítulo, abordou-se, por fim, a Banalização do Dano Moral na
Legislação Brasileira, que é a essência deste trabalho monográfico, bem como um
breve histórico sobre o reconhecimento da indenização desse tipo de dano. Deu-se
ênfase à banalização e suas causas, consequências e tentativas de impor limites à
quantificação. Por fim, abrangeu, ainda, o posicionamento da doutrina e a perspectiva
para o futuro.
Contudo, tem-se que o Poder Judiciário encontra abarrotado, devido a tantas
demandas buscando indenizações por danos morais, um aumento de cerca de
3.607% na distribuição de ações na comparação entre 2005 e 2010, e muitas dessas
ações não caracterizam o dano moral. Com isso, vem ocorrendo a banalização do
instituto do dano moral.
100
O que tem levado a esse aumento de demandas têm sido o livre acesso à
Justiça, o benefício da gratuidade de justiça, os meios de comunicação, e ainda, os
Juizados Especiais Cíveis, por contarem com jus postulandi, e assim nenhum abalo
haverá se o processo for julgado improcedente.
Por fim, vale frisar que se não houvesse essas demandas com pedidos
exorbitantes que, muitas vezes, nem caracterizam o dano moral, pessoas que agem
com má-fé e que visualizam um enriquecimento fácil, conforme prelecionam os artigos
17 e 18 do Código de Processo Cível, não ocorreria essa diminuição da fixação do
quantum a titulo indenizatório, como vem decidindo o STJ, no intuito de contornar a
situação. Caso não houvesse o exposto, não se vulgarizaria o instituto do dano moral.
Podemos ainda afirmar que caberá não só ao Poder Judiciário fazer esse
controle na admissibilidade das ações indenizatórias por danos morais. Mas deverá
haver uma conscientização da própria sociedade, através de debates e políticas
públicas para que a indenização por Dano Moral não seja utilizada como meio de
enriquecimento ilícito (sem causa).
101
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