UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ART.28, DA LEI 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO OU
DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO DE DROGAS
KÁTIA CRISTINA ROSA FERNANDES
Biguaçu/SC, 14 de junho de 2010.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO OU
DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO DE DROGAS
KÁTIA CRISTINA ROSA FERNANDES
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor Ricardo Brandt Naschenweng
Biguaçu/SC, 14 de Junho de 2010.
ii
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente este Trabalho a Deus,
sendo meu grande Professor da Vida, à Minha
Família que incentivou nos momentos mais
difíceis da minha vida, em especial ao Professor
Ricardo Brandt Naschenweng pela atenção e
dedicação proporcionada a orientação do meu
Trabalho.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho ao “meu amore” Loufer
Fernandes, minhas filhas adoráveis Hélen e
Viveane, minha mãe Ivana Rosa e a minha sogra
mãe Lourdes, por ter me proporcionado muito
amor, apoiando-me em todos os meus caminhos
percorridos durante o Curso de Graduação de
Direito.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu , 14 de junho de 2010.
Kátia Cristina Rosa Fernandes
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Kátia Cristina Rosa Fernandes, sob
o título Artigo 28, da Lei nº. 11.343/2006: Descriminalização ou Despenalização
da conduta do usuário de Drogas, foi submetida em 14 de junho de 2010 à banca
examinadora
composta
pelos
seguintes
professores:
Ricardo
Brandt
Naschenweng (Presidente da banca), Luiz César Silva Ferreira (membro), Eunice
A. de Souza Trajano (membro), e aprovada com a nota.
Biguaçu, 14 de junho de 2010.
Professor Ricardo Brandt Naschenweng
Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc. Helena N. P. Pitsica
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
CP
Código Penal
TJ
Tribunal de Justiça
§
Parágrafo
Nº.
Número
ART.
Artigo
OMS
Organização Mundial da Saúde
SISNAD
Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas
OAB
Ordem dos Advogados do Brasil
DEC
Decreto
INTERPOL
Polícia Internacional
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Crime
Toda violação imputável dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, da Lei
penal. É sinônimo de delito. Para que haja configuração de crime, consideramse dois fatores: o material, a ação praticada pelo autor, e o moral, que é a
vontade livre e inteligente de agente. Considera-se o crime no momento em
que é cometido, mesmo que o seu resultado não ocorra imediatamente.1
Pena
Sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou não, proveniente
de infrações previstas nas respectivas leis, e, quando às civis, também nos
contratos.2
Droga
Consideram-se drogas todas as substâncias ou produtos com potencial de
causar dependência, com a condição de que estejam relacionadas em
dispositivos legal competente.3
Despenalização
Despenalização consiste em diminuir a pena de um delito sem, entretanto,
retirar do fato o caráter de ilícito penal.4
Descriminalização
1 BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica. Termos e expressões latinas e uso forense. Campinas:
Bookseller, 2000, p. 123.
2 HILDEBRAND, A .R. Dicionário de Termos Técnicos Jurídicos e Brocardos Latinos. Editora Mizuno, 2004, p. 247.
3 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3.ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2.
4 Eod old, p. 2.
Descriminalização significa retirar do âmbito do direito penal, seja formalmente
ou de fato, condutas não graves e que deixaram de ser delitivas. A
descriminalização formal seria o reconhecimento legal e social de uma conduta
anteriormente criminalizada, eliminando-se nesse caso toda a ilicitude do fato.
A descriminalização de fato ocorre quando sem que tenha perdido a
competência para atuar, o sistema penal deixa de funcionar, eliminando-se
apenas a aplicação efetiva da pena, permanecendo ileso o caráter ilícito
penal.5
Reincidência
Ocorre
a
reincidência
quando
o
agente,
após
ter
sido
condenado
definitivamente por outro crime, comete novo delito, desde que não tenha
transcorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da
pena e a prática da nova infração. É uma agravante que visa punir com mais
severidade aquele que, uma vez condenado, volta a delinquir, demonstrando
que a sanção aplicada não foi suficiente para intimidá-lo ou recuperálo. Existem três espécies de reincidência: a real, que é computada apenas
quando o agente já cumpriu integralmente a pena pelo crime anterior; a ficta,
adotada pela legislação brasileira, que existe apenas com a ocorrência da
condenação anterior; e a específica, quando o delito anterior e posterior
integram os crimes citados no art. 83, V, do CP, quais sejam, crime hediondo,
prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afim, e terrorismo.
Dentre
os
vários
efeitos
da
reincidência,
destacamos
os seguintes:
agravamento da pena; aumento do prazo para concessão do livramento
condicional; impedimento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e da concessão do sursis, quando de tratar de crimes
dolosos; interrupção do prazo da prescrição6.
Prescrição
5 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3.ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2.
6 MIRABETE, Julio Fabbrini - Código Penal Interpretado - 4ª ed. - Editora Jurídico Atlas - pg. 443/444
A prescrição vem a ser o modo pelo qual um direito se extingue pela inércia,
durante certo lapso de tempo, de seu titular, que fica sem ação própria para
assegurar7.
Norma Penal em Branco
Norma cujo preceito é completamente por outra. Embora a sanção que ela
impõe seja precisa, esta somente será aplicada quando transgredida a norma
completadora. A pena é cominada à transgressão de uma norma ter vigência
no futuro, ou seja, a norma penal em branco é aquela que faz previsão da
sanção (preceito secundário), mas necessita de complemento quanto à
descrição da conduta, o que fica a cargo de outra norma. Em contrapartida, a
norma penal incompleta traz a descrição fática (preceito primário), remetendo a
outro texto legal a determinação da sanção 8.
7 Vade Mecum. Acadêmico de Direito / Anne Joyce Anhler organização. – 4.Ed. – São Paulo: Rideel, 2007. – ( Coleção de Leis Rideel), p.549.
8 Eod old.p.496
SUMÁRIO
RESUMO
ABSTRACT
INTRODUÇÃO ................................................................................ 1
CAPÍTULO 1 ................................................................................... 5
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA ............................................ 5
1.1....Período da vingança ............................................................................ 6
1.1.1 Período da vingança Privada .............................................................. 7
1.1.1.1 Período da vingança Divina ............................................................. 8
1.1.1.2 Período da vingança Pública ........................................................... 9
1.2 Período Humanitário ............................................................................. 10
1.3 Período Científico ................................................................................. 12
1.4 A Pena na antiguidade dos principais países até os dias atuais...... 12
1.4.1 A Penalidade no Egito antigo............................................................ 13
1.4.2 A Penalidade na Assíria antiga ......................................................... 13
1.4.3 A Penalidade na China antiga ........................................................... 14
1.4.4 A Penalidade na Fenícia..... ............................................................... 14
1.4.5 A Penalidade em Israel na antiguidade ............................................ 14
1.4.6 A Penalidade na Pérsia antiga .......................................................... 14
1.4.7 A Penalidade em Israel na antiguidade ............................................ 14
1.4.8 A Penalidade na Índia antiga............................................................. 15
1.4.9 A Penalidade na Grécia antiga .......................................................... 15
1.4.10 A Penalidade na Roma antiga ......................................................... 17
1.5 A evolução das Penalidades no Brasil................................................ 18
1.5.1 Período Colonial................................................................................. 19
1.5.1.2 Ordenações Afonsinas ................................................................... 20
1.5.1.3 Ordenações Filipinas ...................................................................... 22
1.5.1.4 Ordenações Manuelinas ................................................................ 22
1.6 Período Imperial .................................................................................... 22
1.7 Período Republicano .................................................................... ........22
1.8 Código Penal de 1940 ............................... ............................................26
CAPÍTULO 2 ................................................................................. 29
2 CONCEITO DE DELITO, DE PENA E SUAS PRINCIPAIS
CARACTERÍSTICAS .................................................................... 29
2. 1 Caracterização e conceituação de delito ........................................... 29
2.1.1 Finalidade da Pena............................................................................. 31
2.1.2 Teorias sobre ação: teoria causal-naturalista, teoria social e teoria
finalista ........................................................................................................ 31
2.1.2.1 Teoria causal – naturalista ............................................................. 32
2.1.2.2 Teoria social da ação ...................................................................... 34
2.1.2.3 Teoria finalista da ação .................................................................. 34
2.1.3 Estrutura do crime: tipicidade, ilicitude, culpabilidade,tipicidade 38
2.1.3.1 Tipicidade ........................................................................................ 38
2.1.3.2 Tipo objetivo .................................................................................... 39
2.1.3.3 Tipo subjetivo .................................................................................. 40
2.1.3.4 Ilicitude............................................................................................. 42
2.1.3.5 Culpabilidade................................................................................... 42
2.1.4 Breve análise do conceito de Pena .................................................. 44
2.1.4.1 Tipos de pena admitidos pelo Código Penal Brasileiro............... 45
2.1.4.2 Pena Privativa de Liberdade .......................................................... 45
2.1.4.3 Pena Restritiva de Direito. .............................................................. 46
2.1.5 Breve Histórico de legislação antidrogas ........................................ 51
2.1.5.1 Preocupação mundial com a elaboração de uma lei antidrogas 52
2.1.5.2 Legislação sobre drogas no Brasil ............................................... 52
2.1.6 Introdução à nova lei de drogas:nº. 11.343 criada em 23/08/2006 . 59
CAPÍTULO 3 ................................................................................. 61
3 ARTIGO 28, DA LEI Nº. 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO
OU DESPENALIZAÇÃO. .............................................................. 61
3.1 Conceito do delito previsto no artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 ....... 63
3.1.1 Porte e o Princípio da Insignificância .............................................. 63
3.1.2 Reincidência ....................................................................................... 65
3.1.3 Prescrição ........................................................................................... 68
3.1.4 Comparação entre o artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 e art. 16 da Lei
nº. 6.368/1976: principais modificações .................................................... 70
3.1.5 O uso de drogas como infração de menor potencial ofensivo (Lei
nº. 9.099/95) ................................................................................................. 73
3.1.6 A despenalização ou descriminalização no artigo 28 da lei nº.
11.343/2006 .................................................................................................. 77
3.1.7 Ponto Vista Jurídico .......................................................................... 84
3.1.8 Ponto Vista Médico ............................................................................ 85
3.1.9 Prevenção Familiar ............................................................................ 85
3.1.10 Prevenção do Estado ....................................................................... 87
CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................... 89
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................93
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo o estudo sobre a Lei de
drogas nº. 11.343/2006, com enfoque na conduta do usuário de drogas, que
está disciplinada no art. 28 da mencionada Lei. Buscou-se, inicialmente,
oferecer um breve histórico acerca da pena e da legislação anterior e atual,
cujo objetivo era de reprimir o uso de substância que cause dependência física
e psíquica, e, também, prevenir os malefícios causados pela droga. Realizouse, também, uma análise do crime e da pena, de modo geral, abrangendo suas
principais características, do agente que possui droga para consumo próprio,
discutindo-se se houve o referido crime também a descriminalização ou
despenalização. Por fim, abordou-se a discussão a respeito da vedação de
concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, ao usuário de droga,
bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito.
Palavras chave: Descriminalização. Despenalização. Posse droga
consumo.
ABSTRACT
The present work was to study the Law of drugs, namely
Law no. 11343/2006, focusing on the conduct of the User of drugs, which is
regulated in art. 28 of the said Act sought initially provide a brief history about
the sentence and the previous and current legislation that aims to curb the use
of substances that cause physical and psychic dependence, and also prevent
the harm caused by drugs. It also performed an analysis of crime and
punishment in general, covering the main features of the agent to possess
drugs for personal use, discussing if there was, as to that offense,
decriminalization or legalization, and eventually approached discussion about
the fence to grant bail, with or without bail, and the doctrinal and jurisprudential
understandings.
Keywords:
Decriminalization.
Exclusion
of
Penalty.
Possession of illegal drugs for personal consumption.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objetivo o art. 28, da Lei
11.343/2006: Descriminalização ou Despenalização da conduta do usuário de
drogas.
O objetivo deste trabalho é a análise dos entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais, no que tange à descriminalização ou
despenalização da conduta de possuir droga para consumo próprio.
Para a
presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses:
O que se entende por despenalização?
Qual o significado do instituto penal descriminalização?
O art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 despenalizou ou
descriminalizou a conduta de possuir droga para consumo próprio?
O dependente de droga pode ser apenado com pena de
prisão?
O
usuário
de
drogas
será
beneficiado
com
o
procedimento da Lei nº. 9.099/95?
Para tanto, utilizou-se o Método dedutivo, demonstrando
mediante a lógica pura, as conclusões a partir das premissas, garantindo a
veracidade das conclusões, bem como a leitura de obras dos autores
renomados no âmbito do Direito Processual Penal.
A monografia dividir-se em três capítulos. No primeiro
capítulo, será abordado um breve histórico com a evolução da penalização,
verificando-se que a pena originou-se nos primórdios da civilização e foi
dividida em três períodos: Período da Vingança, Humanitário e Cientifico.
2
Abordando também alguns paises do oriente como exemplos, em seguida,
entramos na evolução das penas criminais na legislação Brasileira.
No segundo capítulo serão abordados alguns conceitos e
finalidade da pena, que é divida em três teorias Teoria Causal – Naturalista,
Teoria Social e Teoria Finalista; Após analise das teorias da ação. Será
abordado, o crime e sua estrutura: Tipicidade; que se divide em tipo objetivo,
tipo subjetivo, após a Ilicitude e por fim a Culpabilidade entrando na aplicação
da pena, com um breve conceito da pena, os tipos de pena admitidos pelo
Código Penal Brasileiro que se divide em: Pena Privativa de Liberdade, Pena
Restritiva de Direito, e por fim um histórico da legislação antidrogas a
preocupação mundial com a elaboração de uma Lei antidrogas, breve histórico
da legislação sobre a drogas no Brasil, na seqüência introdução à nova Lei de
Drogas de nº. 11343/2006 criada em 23 de agosto de 2006.
No Capítulo 3, o objetivo será a análise da conduta
constante no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, com um breve comparativo entre a
Lei nº. 6.368/1976, e a Lei 10.409/2002 no que tange a conduta propriamente,
bem como do rito processual, princípio da insignificância, reincidência,
prescrição, o uso de drogas como infração de menor potencial ofensivo ( Lei nº.
9.099/95), os ponto de vista jurídico e ponto vista médico, a prevenção
familiar,e prevenção do Estado. Por fim, realizar-se-á a análise dos
posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a questão em que, a
nova lei de drogas teria operado a descriminalização ou despenalização das
condutas.
Justifica-se a pesquisa pelo seu valor teórico e jurídico,
tendo como objetivo o estudo sobre o comparativo das penalizações
modificadas sobre a nova Lei nº. 11.343/2006.
O trabalho ainda é ilustrado com um manual de
orientação “Política Pública Sobre Drogas” e Relatório de ações da demanda
de drogas “Inovação e Participação”, e “Portaria 344/98 atualizada pela
Resolução RDC 19/08”, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, com
assuntos pertinentes ao assunto, que serve para enriquecer a monografia.
3
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos sobre
as despenalizações e descriminalizações.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
4
CAPÍTULO 1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA
A pena é uma instituição muito antiga, cujo surgimento se
registra nos primórdios da civilização, já que cada povo e todo período
Histórico sempre teve seu questionamento penal, inicialmente, como uma
manifestação de simples reação natural do homem primitivo para conservação
das espécies, sua moral e sua integridade; após, como meio de retribuição e
de intimidação, através de formas cruéis e sofisticadas de punições até os dias
atuais, quando se pretende afirmar como de função social de ressocializacão
do individuo na sociedade4.
“Etimologicamente, o termo pena procede do latim
(poena), porém com derivação do grego (poine) significando dor, castigo,
punição, expiação, penitência, sofrimento, fadiga, submissão, trabalho,
vingança e recompensa”5.
Observam-se semelhanças entre a palavra pena em
diversos idiomas, no qual, apresenta idêntica significação: “A palavra pena, de
igual grafia em português, espanhol e italiano, tem como equivalente nos
idiomas: Francês – peine; inglês – pain ; alemão – pein; saxão – pin;
dinamarquês – pine; daélico – poen; sânscrito – pana; grego – poine; latim –
poena e no esperanto – peno”6.
4
OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC,
2.ed.revista e ampliada,1996,p.21.
5
Eod.loc p.21.
6
Eod.loc p.21.
5
A penalização desde sua origem, foi o resultado de uma
arte de punir, de conseqüências terríveis, apesar de inúmeros esforços e
tentativas para humanizá-la.
Até o séc. XVIII e inicio do séc. XIX, foram utilizados crudelísmos,
imaginaginosos e sofistificados tipos de punição, representando a
pena, inicialmente de cunho privado, posteriormente divino e,
finalmente público, que castigava o corpo de modo direto e
exasperador, antes de suprimir-lhe a vida. Banida a pena de morte,
surgiu um novo tipo de pena: a privação de liberdade. Vige até os
dias atuais. Desta forma o corpo deixou de ser o instrumento de
direito de punição, pois os efeitos do encarceramento atingem com
mais intimidade à vontade, o intelecto e as emoções. Observa-se,
portanto, que até os presentes dias pena não deixou sua principal
característica punitiva e repressora. O desejado sentido de
ressocialização da pena, na verdade, configura apenas um fantástico
discurso retórico para manter o sistema, o que, na verdade traz um
desperdício de tempo para o preso e um gasto inútil para o Estado,
que retira da sociedade um individuo por apresentar um
comportamento desviante e o transforma num irrecuperável,
resultando na sua reincidência. Na evolução da pena a sua função
repressiva que mostra as suas distintas etapas, registradas através
7
das mais variadas culturas e das diversas civilizações .
Ver-se-á a evolução da pena através das diversas
culturas e civilizações no decorrer deste capítulo, enfatizando os três períodos:
Período da Vingança, Período Humanitário e Período Científico.
Entretanto, esses períodos não se sucedem uns dos outro com
precisão matemática. Um período convive com o outro por largo
tempo, até constituir-se, para, em seguida, passar a conviver com o
8
que lhe segue .
1.1Período da vingança
Tendo início nos tempos primitivos, nas origens da
humanidade, o Período da vingança se dá até o século XVIII. “O Período da
vingança se divide em três fases: Vingança Privada, Vingança Divina e
Vingança Pública” 9.
1.1.1Período da vingança Privada
7
Noronha, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed. Atual. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 654.
8
Eod.loc p.655.
9
OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis: Ed.da UFSC,
2.ed.revista e ampliada,1996,p.22.
6
Este período se divide em seis fases: Vingança individual,
Coletiva, da Paz social, do sangue, limitada e da composição.
Quando um crime era cometido, ocorria a reação da
vítima, dos parentes e dos grupos sociais, que agiam sem proporção à ofensa,
atingindo não só o ofensor como também todo o seu grupo. Denomina-se esse
período de “Vingança Individual” 10.
Com o surgimento dos clãs e do grupo, iniciou-se nesse
período o espírito de solidariedade, em que a vingança era exercida de forma
coletiva e solidária, com o intuito de proteger a coletividade, “a pena se
colocava ao lado do vingador”
11
. Respectivo período chama-se “Vingança
Coletiva”.
A organização da sociedade em estrutura familiar evoluiu
e a penalidade imposta ao transgressor da tribo, era a privação da paz social,
ele era banido, e invariavelmente levado à morte, pois não levara consigo
qualquer arma ou alimento. Tal período chama-se “Vingança da Paz Social” 12.
Caso a violação fosse praticada por um elemento
estranho à tribo, a reação era a “Vingança de Sangue”, considerada como
obrigação religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido
àquele que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação
completa de um dos grupos13.
Essa fase ocorreu no período neolítico, denominando-se
“Vingança Limitada”, vindo a amenizar a voracidade entre o delito cometido e a
pena imposta, ou seja, o transgressor recebia o mesmo tratamento que
causou, denominando-se Lei de Talião – “a pena punia o mal com o mal por ele
causado” 14.
10
OLIVEIRA, Odete Maria. Prisão: Paradoxo, Florianópolis: Ed.da UFSC, 2. Ed.revista e
ampliada,1996, P.22.
11
Eod.loc p.22.
12
Eod.loc p.22.
13
Eod.loc, p.23.
14
OLIVEIRA, Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis: Ed.da UFSC, 2.
Ed. revista e ampliada,1996, p. 24.
7
A fase da “Composição” surgiu como forma moderna de
pena, mas ainda considerada como gênero de pena, pois ainda prevalecia o
sentimento de vingança conforme estabelecia o Talião. A composição nada
mais era que a reparação material, não havendo físico e pessoal, esta forma de
punir representava uma reparação ao dano cometido15.
1.1.1.1Período da vingança Divina
Neste período, deixou-se de aplicar na penalização a
vontade do ofensor. “A punição, existe para aplacar a ira divina e regenerar ou
purificar a alma do delinqüente, para que, assim a paz na Terra fosse mantida”
16
.
Destaca Oliveira que “a religião era o próprio direito, posto
que imbuído de espírito místico” 17.
18
[...] acreditava o homem primitivo que a inflação totêmica ou a
desobediência ao tabu atraiam a ira da entidade sobrenatural
ofendida sobre todo o grupo, caso este não punisse o infrator, para
desagravar a entidade. Era preciso, portanto, que todos
participassem do ato de castigar o infrator, a fim de que se eximissem
19
da vingança sobrenatural.
Os livros que na época ditavam o Direto Penal eram
“Código de Hammurabi” 20, “Código da Índia” 21 e “Código de Manu” 22.
O código de Manu (séc. XI a.C.) tinha o fundamento de
que a pena purificava. As penas aplicadas nesses ditames eram severas, até
mesmo monstruosas, onde determinava arrancar um olho caso o criminoso
tivesse praticado tal ato, o corte dos dedos dos ladrões, podendo chegar à
15
Eod.loc, 1996.p. 25.
FERREIRA, Gilberto 2000. observa-se em Roma, ao término da monarquia 2000. p. 8.
17
Eod.loc p.25.
18
“Totens eram objetos de grande respeito e de obrigações por parte daqueles que com eles
se relacionavam graves castigos.” PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na
atualidade,1983, p.118.
19
Eod.loc, 1983. p.119.
20
“Código de Hamurabi, o rei da Babilônia, séc. XXIII a.c., por ele, se alguém tira um olho a
outrem, perderá também um olho[...] era também Hamurabi.” NORONHA,E.Magalhães. Curso
de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 21.
21
OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC,
2.ed.revista e ampliada, 1996. p.21.
22
“Código de Manu (séc. XI a.C.) tinha o fundamento que a pena purificava o infrator [...]
FERREIRA, Gilberto 2000. observa-se em Roma, ao término da monarquia, 2000. p. 317.
16
8
evolução para os pés, dependendo da reincidência, o corte da língua para
quem insultasse uma pessoa do bem. Essas penas severas, cruéis e
desumanas tinham por objetivo a intimidação. 23
1.1.1.2 Período da vingança Pública
Neste período visualizava-se a evolução da civilização
delimitando definitivamente os campos do Direito e da Religião. Uma
transmissão da aplicação da pena privada para a pública, em que a pena
aparece com um caráter político.24
A pena pública era caracterizada por uma dupla natureza originária;
ora se apresentava como exercício de vingança coletiva, ora como
sacrifício expiatório. Enquanto essa modalidade penal acarretava
sempre a morte do condenado, já na pena privada se admitia a perda
25
da liberdade como sanção propriamente dita.
Com a evolução da sociedade, e por perceber que as
penalidades aplicadas eram cruéis e sem qualquer critério de justiça,
percebendo também que estavam enfraquecidas, o Estado chamou para si a
responsabilidade de punir. No sentido de dar maior estabilidade, incumbiu-se o
soberano pela aplicação das penas, que ainda permaneciam severas e cruéis.
26
27
Após a queda da Monarquia. , aproximadamente 500 anos a.C.,
com a Lex Valeria, foi dado fim ao poder discricionário penal exercido
28
pelos monarcas, senadores, magistrados e Pater-famílias.
As punições nesse momento se davam em praças
públicas, e eram verdadeiras reproduções teatrais de horror e testemunhas da
punição, e tudo se dava em clima de festa para alguns e de repúdio para os
outros. 29
23
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, DOTTI,
1998. P. 32.
24
Eod.loc p.25.
25
. Eod.loc p. 33
26
Eod.loc p. 33.
27
FERREIRA, Gilberto. observa-se em Roma, ao término da monarquia, 2000, p.317.
28
OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/ Florianópolis: Ed.da UFSC, 2.ed. revista, 1996,
p.38.
29
Eod.loc p.33.
9
Com o passar dos tempos esses rituais de crueldade em
praça pública foram perdendo o intuito de demonstrar o castigo aplicado, assim
deixou de objetivar a vingança.
Segundo comenta Oliveira:
Na época, foi-se disseminando o consenso de que o cruel prazer de
punir, com as formas refinadas de suplicar, não causavam mais o
horror esperado, não servindo, portanto, de função exemplar de
castigar, logo, a pena não poderia mais objetivar uma vingança
pública, pois, em cada homem, por pior que seja, há alguma
humanidade, que deve ser respeitada. Finalmente, as autoridades
compreenderam a inutilidade do cerimonial meticuloso do espetáculo
ostentado na execução da pena e que o condenado deveria deixar de
30
ser alvo da prática daqueles castigos.
As autoridades reconheceram a ineficácia do método de
aplicação da pena e da necessidade de reformar o Direito Penal, iniciando um
novo ciclo na história, conhecido por período Humanitário. 31
1.2 Período Humanitário
Este período é nomeado adequadamente de Humanitário,
pois na segunda metade do séc.XVIII, o povo, já cansado de tantos
espetáculos atrozes ao longo dos anos, tornando intoleráveis os suplícios
começou a rejeitar o que lhes era imposto pelo Estado, que uma vez
sentenciado o homem, este deixava de ser humano, e passava a ser alvo de
espetáculo a quem quisesse assistir. Naturalmente o povo procedia dessa
forma por serem manipulados pelos interesses do rei.
32
Então, começaram a
reivindicar o Direito de contestar o que lhes era imputado.
Comenta Foucault:
O povo reivindica seu Direito de constatar o suplício e quem é
supliciado. Tem direito também de tomar parte. O condenado, depois
de ter andado muito tempo, exposto, humilhado, várias vezes
lembrado do horror de seu crime, é oferecido aos insultos, às vezes
33
aos ataques dos espectadores.
30
Eod.loc p.33.
Eod.loc p. 38.
32
OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/ Florianópolis: Ed.da UFSC, 2.ed. revista,
1996,2000. p. 38.
33
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Tradução de Raquel Ramalhete. 15ª ed. : vozes, 1997.
p. 277.
31
10
O Período humanitário ficou conhecido como século das
luzes, liderado pelos pensadores europeus que contestavam os ideais
absolutistas, formados por juristas, magistrados, parlamentares, filósofos,
legisladores e técnicos em direito, nos quais se destacaram: Servan, Voltaire,
Marat, Duport, Target, Rousseau e Cessare Bonesana.
34
, mais conhecido
como Marques de Beccaria.
No entendimento de Noronha “Tal estado de coisas
suscitava na consciência comum a necessidade de modificações e reforma no
direito repressivo”. 35
Por esse motivo, surge então, um movimento de protesto,
que
segundo
Oliveira
“pregava
a
moderação
das
punições
e
sua
proporcionalidade com o crime”, despertando a consciência pública contra as
punições cruéis. 36
Os reformadores pretendiam atacar a corrupção que na
época dominava a justiça em que se apresentava com lacunas irregular e
contraditória. O Rei, com todo seu absolutismo manipulavam toda e qualquer
decisão principalmente sobre os magistrados, podendo a qualquer momento,
”[...] suspender o curso da justiça, exila-los e substituí-los”. 37
Essa reforma pretendia, segundo Oliveira:
Pleitear não só uma nova teoria da justiça da pena, mas que a
mesma fosse melhor distribuída, não ficasse à mercê do soberano ou
que favorecesse os privilégios, que fosse exercida de forma justa e
38
universal, não por instâncias incapazes, confusas e antagônicas.
Foucault em sua obra “Vigiar e Punir” bem se posiciona
no assunto sobre reforma:
Um poder de julgar sobre o qual não pesasse o exercício imediato da
soberania do príncipe; que fosse diferente da pretensão de legislar;
que não tivesse ligação com as relações de propriedades; e que ,
34
Eod.loc, p.39.
NORONHA, E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo:
Saraiva, 1999. p.24.
36
Eod.loc, p.39.
37
OLIVEIRA,Odete Maria Prisão: paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC,
2.ed.revista e ampliada,1996, p. 41.
38
Eod.loc p..41.
35
11
tendo apenas as funções de julgar, exercia plenamente este poder.
Em uma palavra fazer com que o poder de julgar não dependesse
mais de privilégios múltiplos, descontínuos e contraditórios da
39
soberania [...].
Esse movimento originou a evolução de idéias iluministas,
que tiveram seu apogeu com a publicação da obra escrita por Beccaria, “Dei
Delitti e Delle Pane”.40
Não só é interesse comum que não sejam cometidos delitos, mas
também que ele seja tanto mais raros quanto maior o mal que
causam a sociedade. Portanto, devem ser mais fortes os obstáculos
que afastam os homens dos delitos na medida em que estes são
contrários ao bem comum e na medida dos impulsos que os levam a
delinqüir. Deve haver, pois, uma proporção entre os delitos e as
41
penas.
Através das idéias iluministas começou a proporção entre
os delitos e as penas, então as moderações nas penas ganharam espaço e
foram evoluindo.
1.3 Período Científico
Inicia-se neste período, no século XIX, a preocupação
com o homem delinqüente e a explicação causal do delito, considerando os
fatores individuais e sociais. Neste período a pena é vista como um remédio,
não mais um castigo, que deve ser ministrada conforme a periculosidade do
delinqüente, sendo a sanção um meio de defesa social.42
O período científico teve início com Cesare Lombroso,
notável médico italiano que revoluciona o campo penal na época. Ferri e
Garófalo também merecem destaque, além do determinismo e da Escola
39
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Tradução de Raquel Ramalhete. 15ª ed. Petrópolis.
1999. p.69.
40
NORONHA,E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 654.
41
BECCARIA, BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Livraria Martins
Editora LTDA:, 1996. p. 117.
42
FERREIRA, Gilberto. observa-se em Roma, ao término da monarquia, 2000. p.317.
12
positivista que tiveram sua devida influência neste período, que de certa forma
contribuiu com o direito Penal.43
Para compreender a evolução da pena dos povos antigos
no direito Penal, devemos nos reportar inicialmente ao passado nos paises do
oriente, em relação ao Egito, Assíria, China, Fenícia, Babilônia, Pérsia, Israel,
índia, Grécia, Roma.
1.4 A Pena na antiguidade dos principais países até os dias atuais
Para compreender a evolução das penalidades, devemos
nos reportar inicialmente ao passado, nos países do oriente em relação ao
Egito, Assíria, China, Fenícia, Babilônia, Pérsia, Israel, Índia, Grécia, Roma e
por fim, com o conceito de Pena e crime e suas principais características.
1.4.1 A Penalidade no Egito antigo
As penalidades eram dominadas por total sentimento de
vingança, mas tratava-se de forma divina, como descreve Oliveira:
O direito imperava como uma revelação dos deuses, em que Manes
promulgou um corpo de leis que teria sido citado pelo deus Thot. A
morte dos animais sagrados constituía crime dos mais graves e os
atentados contra os faraós eram delitos de lesa-divindade, aos quais
se aplicavam atrozes penas. Os cinco Livros, chamados Sagrados,
continham. As leis penais, vigorando, também, o talião material e o
simbólico: à espiã, cortava-se a língua, a adultera, o nariz, ao
estuprador, os órgãos genitais, os falsos escribas tinham as mãos
cortadas. Além do enforcamento e da decapitação, adotavam a
fogueira, o suplício das cinzas e a colocação na cruz. Na pena do
fogo, o carrasco aplicava várias incisões com varas pontudas nas
mãos dos supliciados que, a seguir, eram deitados sobre o fogo de
espinhos e queimados vivos. [...]. Todos estes sofrimentos acessórios
44
eram exigidos ou pela natureza do crime ou pela opinião pública .
43
TELLES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. Direito, 1996. 1.v. p.405.
44
OLIVEIRA, Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC,
2.ed.revista e ampliada,1996. p. 26.
13
O poder dos reis e imperadores era imbuído de caráter
teocrático divino e as leis penais encontradas e misturadas nos cincos livros
sagrados45.
1.4.2 A Penalidade na Assíria antiga
A penalidade era feita com requinte de crueldades contra
os apenados:
[...] .Eram jogados aos animais ferozes ou em fornalhas ardentes;
queimados a fogo lento num tacho de bronze ou arrancavam-se-lhes
os olhos.Como a decapitação e os estrangulados eram tidos como
medidas insuficientes, os criminosos eram lapidados, crucificados,
queimados as costas [...],jogados aos rochedos, flechados,
46
pendurados, mutilados e deportados .
Eram penas refinadas e cruéis para os criminosos da
época.
1.4.3 A Penalidade na China antiga
Este já consagrava o Talião como forma de punição.
O antigo direito chinês estava impregnado de caráter sagrado.Tendia
à vingança, [...]. Utilizavam a mutilização, a marca, a morte em
público
por
decapitação,
enforcamento,esquartejamento
e
47
enterramento em vida .
1.4.4 A Penalidade na Fenícia
Era relacionado com os “grandes comerciários, como
restou conhecidos os fenícios. Preocupavam-se praticamente com a repressão
dos crimes com o comércio” 48.
1.4.5 A Penalidade em Israel na antiguidade
45
Eod.loc p. 25.
Eod.loc. p. 26.
47
Eod.loc p.27.
48
OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC,
2.ed.revista e ampliada,1996, p.28.
46
14
Este instituto acolhia o Talião e a composição com penas
cruéis e tiranas.
Aproximadamente 2.250 anos a.C.,surge na Babilônia o mais
importante monumento penal, o Código do Rei Hamurabi.[...], poucas normas religiosas. A
vingança era desconhecida;[...]
49
.
1.4.6 A Penalidade na Pérsia antiga
A pena era sanguinária com formas requintadas de
crueldades exemplos lapidação, esquartejamento, decapitação, cegueira,
aleijamento, crucificação, marca de fogo, empalação, veneno, apedrejamento,
enterro do corpo até o pescoço, esmagamento da cabeça entre duas cabeças,
assamento em brasas, enforcamento de cabeças para baixo.
[...] uma pena tipicamente persa foi a do “escafisco”, ou seja, suplicio
dos botes, criada por Mitriades. Como relata Jesuam de Paula Xavier,
citando Pluturco: tomavam-se dois botes ajustáveis, deitavam-se de
costa num deles o malfeitor, cobria-se com o outro. A cabeça, as
mãos e os pés ficavam de fora, e o resto do corpo fechado.Faziam-no
comer a força e picavam-lhes os olhos, passando-lhe na face uma
mistura de leite e mel, deixando-o com o rosto exposto ao sol, que
50
ficava coberto de moscas e formigas.[...], devorando o corpo [...] .
A Legislação persa encontrava-se inserida no livro
Avesta, e sua obra sagrada formava 21 livros conhecidos por Nasks.
1.4.7A Penalidade em Israel na antiguidade
A pena em Israel se caracterizou pelo cunho da
divinidade. As normas penais incorporavam-se na Legislação de Moíses.
[..], nos livros da Bíblia: Êxodo, Levítico e Deuteronômio. A pena
objetivava aplicar a ira da divindade, a expiação e a
exemplaridade.[...] Na lei mosaica imperava o talião material e
simbólico, a composição só era proibida para os casos de morte, as
flagelação eram aplicadas a um dos delitos, fixadas, no máximo em
51
40 golpes.[...] .
49,
50
Eod. loc p.29.
OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e
ampliada,1996, p. 29.
51
Eod. loc p. 28.
15
A pena não estava isenta de crueldade. Praticava-se a
lapidação, o fogo, a decapitação e o estrangulamento. A mutilação só figura
uma vez no Pentateuco.
1.4.8 A Penalidade na Índia antiga
Na penalidade dos hindus, aplicava-se o Direito Punitivo
no qual, regulava-se pelo Rei, com regras morais, das quais a mais antiga era
Código de Manu, com 2.685 versículos.
[...] Supunha-se que Manu, filho de um deus ancestral, havia
recebido das mãos do próprio Brahma. Tal Código, de caráter
religioso, desconhecia o talião e a composição, pretendia a
purificação do criminosos mediante penas cruéis e exemplares:
cortavam o dedo ao ladrão, o pé e mão ao reincidente, a língua a
quem insultasse um regenerador, queimavam o adúltero em cama
52
ardente, entregavam a adúltera aos cachorros .
A pena de morte era a decapitação, para os que eram
considerados criminosos mais graves. As demais penas eram aplicadas com
conseqüências terríveis para os condenados.
1.4.9 A Penalidade na Grécia antiga
Na Grécia, primeiramente vigorou a penalidade da
vingança privada, atingindo além dos culpados, seus familiares, com
conseqüências terríveis.
[...] metade do século IX ao fim do século VIII a.C., em Esparta, era
aplicada a legislação de Licurgo. As leis espartanas eram revestidas
de espírito heróicos, puniam principalmente os soldados covardes, o
jovem afeminado e o celibatário. Da primeira metade do séc. VII a.C.,
através da legislação de Dracon, que evitou a utilização da lei de
Talião, pois, nem sempre possibilitava a reparação completa do
crime, constituiu pena única, a pena de morte para todos os delitos,
53
fosse grave ou leve .
No século VI a.C. com a legislação de Sólon a penalidade
passou a ser usada da forma humanitária, faziam uso da multa, chibata,
anulação dos direitos da cidadania, confisco, ferro em brasa e exílio. Somente
52
Eod. loc, p. 30.
Oliveira, Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis: Ed.da UFSC,
2.ed.revista e ampliada,1996. p.31.
53
16
a traição era seguida de morte.
Na Grécia há a presença marcante da
manifestação dos filósofos como Platão e Aristóteles54.
[...] Platão foi contra a pena vingança, fosse privada ou divina, para
dotá-la de um propósito utilitário, de reforma ou de cura, semelhante
aos medicamentos. A pena tinha sentido corretivo, pois o vício e o
crime eram considerados como enfermidades da alma.[...]
Aristóteles entendia que o mal e o crime eram produtos do querer
livre e racional do homem; e a pena deveria surgir como retribuição
do mal pelo mal.Em sua obra, “As Leis”, discute o modo de
tratamento dos criminosos incorrigíveis, através da reeducação e
55
emenda do culpado.(grifo nosso)
Desta forma, não devia vingar a injustiça, para evitar a
ocorrência de novos crimes, tanto para aquele que praticou como para aqueles
que assistirão o castigo.
1.4.10 A Penalidade na Roma antiga
No Direito Romano, assim como nos povos da época
seguiram a influência da vingança privada e divina.
Entre os romanos, os
crimes capitais eram os mais numerosos que os dos gregos. A morte não era
envolvida por nenhuma agravante ou tortura acessória. Somente com inicio do
Império,
o
poder
governamental
tendeu
a
tornar-se
absoluto
e
consequentemente as penalidades ficaram mais severas, especialmente nos
crimes capitais56.
[...] os crimes capitais se multiplicaram, punindo-se com a morte o
adultério. O incesto e os crimes de lesa-majestade. Foram instituídos
panas mais severas.[...]. A fogueira era reservada para os crimes de
políticos,[...]. A castração atingia certos atentados contra os
costumes, os falsos escribas tinham a mão cortadas,[...]. Aos
patrícios era dada a morte por decapitação, [...]. Eram usadas a
mutilação, a flagelação, a precipitação do alto da rocha Tarpéia e a
execução”ad bestiam” às feras. Ainda hoje, há em Roma os lugares
conhecidos por arenas, onde o imperador Nero mandava soltar as
57
feras para devorar os cristãos.
Durante o período que se impôs a modalidade de
vingança divina quase sempre juntavam-se o talião e a composição, esta por
54
Eod. loc, p.29.
Eod. loc, p.32.
56
OLIVEIRA,Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC,
2.ed.revista e ampliada,1996, p.27.
57
Eod. loc, p.31.
55
17
sinal, diferente da vingança era uma faculdade de compensação e reparação.
Contudo, a medida que o tempo passou, o crime se reduzia mais. Em análise
esclarece Durkheim “é na evolução do crime que é preciso procurar a causa
que determinou a evolução da penalidade. Os atos reputados criminosos
podem ser divididos em duas categorias fundamentais”58:
Uns são dirigidos, contra as coisas coletivas, ou seja, contra
autoridade pública e seus representantes, os costumes, as tradições
e a religião; Outros ofendem os indivíduos, como a morte, roubo,
violência e fraudes de toda espécie As duas formas são distintas: a
primeira refere-se criminalidade religiosa, nos quais, eram os mais
gravosos que os atentados contra as tradições ou chefes de Estado.
59
A segunda pode ser chamada de criminalidade humana .
Assim, à medida que o tempo avançou, o crime foi
atingindo mais o ser humano e seu patrimônio, perdendo-se aos poucos as
penalidades que eram cobradas pela religião60.
1.5 A evolução das penalidades no Brasil
Quando os pioneiros portugueses aportaram em território
brasileiro encontraram aqui os indígenas, que eram desprovidos de qualquer
Lei escrita ou interesse jurídico, o que vigorava entre eles era o direito
costumeiro, encontrando-se ainda a vingança privada, coletiva e o talião.
“Entretanto pelo seu primarismo, as práticas punitivas
das tribos selvagens que habitavam o nosso pais em nenhum momento
influíram em nossa legislação”61.
É importante destacar a influência portuguesa, bem
como leciona Fragoso:
Destacamos, no rápido exame Histórico da legislação Penal a parte
relativa às leis portuguesas, pois esta passaram aplicar-se no Brasil,
58
Eod. loc, p.31.
Eod. loc,p. 32.
60
OLIVEIRA,Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC,
2.ed.revista e ampliada,1996, p.32.
61
MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal Anotada. São Paulo: Saraiva,1997,1. v.p.40.
59
18
a partir do descobrimento, dada a nossa condição de colônia, esse
62
incluem assim, na história do Direito Penal Brasileiro.
O direito penal brasileiro quanto a evolução das penas no
Brasil foi dividida em dois períodos, primeiro regeu-se sobre a legislação
portuguesa, e, num segundo período a legislação foi legitimamente brasileira,
podendo ser dividida em três fases: o período colonial, o Código Criminal do
Império, período republicano e o Código Penal de 194063.
1.5.1Período Colonial
Com descobrimento do Brasil, em 1500, após passou-se
a vigorar a legislação portuguesa que era baseada nas Ordenações Filipinas,
publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, consideradas como o
primeiro código europeu completo. Porém, foram logo substituídas pelas
Ordenações Manuelinas, por determinação de D. Manuel I, em 1521, vigorando
até o advento da Compilação de Duarte Nunes de Leão, em 1569, realizada
por determinação de D. Sebastião64.
Neste mesmo sentido leciona Mirabete, citando Pinho:
No período colonial, estiveram em vigor no Brasil as Ordenações
Afonsinas (até 1512) e Manuelinas (até 1569), substituídas estas
últimas pelo Código de D.Sebastião (até 1603). Passou-se, então,
para as Ordenações Filipinas, que refletiam o direito penal dos
tempos medievais. O crime era confundido com o pecado e com a
ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas,
feiticeiros e benzedores. Eram crimes a blasfêmia, a benção de cães,
a relação sexual de cristão com infiel etc. As penas, severas e cruéis
(açoites, degredo, mutilação, queimadura etc.), visavam infundir o
temor pelo castigo. Além da larga cominação de pena de morte,
executada pela força, pela tortura, pelo fogo etc. eram comuns as
65
penas infamantes, o confisco e as galés .
A legislação no período colonial, a exemplo daquela
contida nas Ordenações anteriores (Afonsinas e Manuelinas), era uma legítima
62
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1993. p.55.
63
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11 ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2007,v.1, p. 45.
64
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11 ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2007,v.1. p.45.
65
PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º
a 120 do CP. 24.ed. rev. e atual. até 31/12/2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p. 24.
19
representante do direito penal medieval, obscura, sem visão da pessoa
humana, caracterizada como um “Direito penal do Terror”, pela extrema
crueldade de que era revestida, guiava-se para vasta criminalização das mais
variadas condutas e pela imposição de penas extremamente severas66.
Dotti faz uma observação histórica no tempo em que
vigorava, como ele próprio deduz, a face negra do Direito Penal Brasileiro:
E foi sob a inspiração e o comando daquele direito penal do terror
que se processaram e condenaram os mártires do inesquecível
episódio da Inconfidência Mineira, tendo à frente Joaquim José da
Silva Xavier, o Tiradentes. As penas corporais e infamantes (morte,
esquartejamento, açoites, degredo e declaração de infâmia) eram
aplicados sob o fundamento e o pretexto de uma ideologia da
salvação dos costumes sociais, políticos e religiosos ditados pelos
67
poderosos, [...] .
Neste período vigoravam três ordenações: Afonsina,
Manuelina e Filipina.
1.5.1.2 Ordenações Afonsinas
Após a independência e com entrada em vigor da
Constituição Imperial de 1824, a qual alimentava novos horizontes para a
nação, introduzindo idéias de inspiração pelo humanismo e liberalismo, fez-se
absolutamente necessária a edição de uma nova legislação penal compatível
com o ideário da carta constitucional e que pudesse pôr fim ao longo reinado
do direito penal do terror que era representado pela mais do que obsoletas
Ordenações Filipinas68.
De índole liberal, o Código Criminal (o único diploma
básico que vigorou no Brasil por iniciativa do Poder Legislativo e elaborado
pelo Parlamento) fixava um esboço de individualização da pena, previa
atenuantes, agravantes e estabelecia um julgamento especial para os menores
de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela força, só foi aceita após
66
MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Direito penal:
introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 28
67
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
182-183.
68
MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Direito Penal:
introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 28.
20
fervorosos debates no Congresso e visava coibir a prática de crimes pelos
escravos69.
Bitencourt elucida precisamente sobre a criação do
Código Criminal do Império, senão vejamos:
Em 1830, o imperador D. Pedro I sancionou o Código Criminal,
primeiro código autônomo da América Latina. Destaca Aníbal Bruno
que o novo texto fundou-se nas idéias de Bentham, Beccaria, e Mello
Freire, no Código Penal francês de 1810, no Código da Baviera de
1813, no Código Napolitano de 1819 e no Projeto de Livingston de
1825. Todavia, não se filiou estritamente a qualquer deles, “tendo
sabido mostrar-se original em mais de um ponto”. Com efeito, o
Código Criminal do Império surgiu como um dos mais bem
elaborados, influenciando grandemente o Código Penal espanhol de
1848 e o Código Penal português de 1852, por sua clareza, precisão,
70
concisão e apuro técnico .
O Código Criminal do Império Brasileiro de 1830 serviu de
base para a redação do Código Espanhol de 1848 e ao posteriores de 1850 e
1870, além de subsidiar reformas do sistemas penais latino-americanos. Foi
um obra muito elogiada por juristas europeus como Haus e Mittermayer e
mereceu traduções contemporâneas ao tempo de sua edição71.
Os estudiosos destacavam que o Código Criminal do
Império foi inspirada pela melhor doutrina e pela mais atualizada legislação da
época, tornando-se um enorme avanço na modernidade.
Segundo Fragoso comenta a matéria que o Código
Imperial “Foi o primeiro Código Penal autônomo da América Latina. Sofreu as
influências das idéias que então dominavam na Europa, ou seja, dos princípios
liberais do iluminismo e do utilitarismo [...] as influências legislativas mais
importantes foram as do Código Penal francês de 1810 e do Código napolitano
de 1819, mas sem ser nosso código realmente uma obra independente, pode-
69
PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º
a 120 do CP. 24ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p.
24.
70
BITENCOURT, 2007. p. 46.
71
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
p.190.
21
se dizer que há nele originalidade em algumas disposições, a par de inegável
superioridade técnica” 72.
Nesta época a aplicação da pena baseava-se na
vingança publica, utilizando-se de excesso de crueldade73.
1.5.1.3 Ordenações Filipinas
As ordenações Filipinas foram nosso primeiro estatuto,
editado por Filipe II e perpetuou-se por mais de três séculos, (foi o código de
mais longa vigência no Brasil, regeu-se desde 1603 a 1830, isto é, mais de 200
anos), e pouco divergiu-se das ordenações anteriores no que tange a
punição74.
1.5.1.4 Ordenações Manuelinas
Essas ordenações foram editadas por Dom Manoel, para
consolidar o Direito português, que permaneceu em vigor até 1569, quando
revogados pelo código de Dom Sebastião até 1603, nos quais, as penalidades
eram aplicadas através de suplício. Havia penas cruéis, cuja aplicabilidade
variava conforme a classe social do réu, inclusive com aplicação da pena de
morte e a fogueira, devido a influência do Tribunal da Santa inquisição75.
1.6 Período Imperial
Com a proclamação da independência pelo Príncipe Dom
Pedro, em 1822, tornando-se o Imperador do Brasil, estavam em vigor naquela
época as ordenações Filipinas. Em 1830, sobre a influência da escola Clássica,
foi aprovado o Código criminal do Império, que preocupou-se com os princípios
72
FRAGOSO, 2004 apud, MARINHO, 2007. p. 30.
TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p.60.
74
NORONHA, E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo:
Saraiva, p.56,1999.
75
SILVA. José Geraldo da. Teoria do Crime. Campinas/SP: Bookseller, 1999. p. 334.
73
22
da responsabilidade moral e do livre arbítrio, entendendo que não há criminoso
sem má fé, sem conhecimento do mal e sem intenção de aplicá-la76.
1.7 Período Republicano
Com a proclamação da república, foi editado em onze de
outubro de 1890 o novo estatuto básico nomeado então de Código Penal, que
na época foi alvo de duras críticas, em decorrência da pressa em que foi
elaborado. O novo Código trouxe inovações no campo da sanção Penal, como
abolição da pena de morte e dos açoites, instalou-se o regime penitenciário de
caráter correcional77.
No entanto, “consagrou o principio da legalidade,
disciplinou os crimes culposos, aplicação da multa” 78.
Entretanto, por ser mal sistematizado, foi modificado por
inúmeras Leis, que foram reunidas na consolidação das leis penais, pelo
Decreto nº. 22.213, de 14 de dezembro de 1932.
Em 1940 surge o novo Código Penal através do Decreto
nº. 2848, de 7 de dezembro,” que teve origem em projeto de Alcântara
Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta por
Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira”79.
Comenta Noronha:
[...] a promulgação do Código e sua vigência mediou o espaço de
pouco mais de um ano.Ditava esse lapso não só a necessidade de
conhecê-lo, como também dar tempo para que se elaborasse o novo
Código de Processo, transformando em lei pelo Decreto- lei nº.3689
de 3 de outubro de 1941.Ambos os estatutos foram precedidos de Lei
de Introdução.O novo Código “ é uma legislação eclética”, em que se
aceitavam os postulados das escolas Clássicas e positivistas,
valendo-se do melhor que havia nas legislação modernas, em
80
especial os códigos italiano e suíço .
76
TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p.60.
Eod. loc. p. 41.
78
SILVA. José Geraldo da. Teoria do crime. Campinas/SP:Bookseller, 1999. p. 324.
79
SILVA. José Geraldo da. Teoria do Crime. Campinas/SP:Bookseller, 1999. p. 41.
80
NORONHA,E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 64.
77
23
Leciona Fragoso sobre a matéria:
[...] O Código Penal de 1940 fundamento as bases de um direito
punitivo democrático e liberal. O seu único vestígio autoritário aparece
na disciplina dos crimes contra a organização do trabalho que,
inspirada no direito italiano, estabelece sistema de excepcional rigor
na repressão dos lícitos [...] O código penal incorpora o inicio da
reserva legal (inaplicável às medidas de segurança); a pluralidade
das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção); a exigência
do inicio da execução para a configuração da tentativa (art.12); o
sistema progressivo para o cumprimento das penas privativas
liberdade, a suspensão condicional da pena, e o livramento
condicional.Na parte especial, divida em onze títulos, a matéria se
inicia do CP anterior), terminando pelo crimes contra a administração
pública. Não há, no CP comum, pena de morte nem de prisão
81
perpétua. O máximo da pena privativa de liberdade é de 30 anos .
Devido às acentuadas criticas, foi promulgado um Decreto – lei nº.
1004, de 21 de outubro de 1969, para substituição desse Código, que
passaria a viger em 1º de janeiro de 1970, sendo modificado
substancialmente pela Lei nº. 6016 de 31 de dezembro de 1973, mas
que nunca entrou em vigor sendo revogado em 11 de outubro de
1978, pela lei 6.578. Com o insucesso da tentativa da reforma do
código penal, o chefe do executivo, através da Portaria 1.043 de 27
de novembro de 1980, instituiu uma comissão para a elaboração do
anteprojeto de lei de reforma da parte geral do código penal de 1940,
82
que foi presidida por Francisco de Assis Toledo .
Comenta Telles sobre a matéria:
Em 1984 a parte geral do Código Penal, que trata dos princípios
basilares do Direito Penal, é integralmente reformado, através do
projeto de Lei, encaminhado ao Congresso em 1983, transformandose em Lei nº. 7.209 de 11 de junho, com inovação e modernos
conceitos no cumprimento de penas “progressão de regime mais
severo – fechado – a mais brando – aberto – e também a regressão a
possibilidade de novas modalidades de penas, chamadas
alternativas, de prestação de serviço a comunidade e restrição de
direito,” sendo na mesma data promulgada a Lei 7.210 que institui a
Execução
Penal,
renovou
amplamente
e
principalmente,
positivamente a execução da pena, Lei esta em vigor no
83
ordenamento jurídico .
81
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1994. p. 64/ 65.
82
MIRABETE , Julio FABRINI. EXECUÇÃO PENAL ANOTADA. São Paulo: Saraiva,1997,1. V
p. 41.
83
TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p. 65.
24
A doutrina é unânime em afirmar que o Código Penal de
1890 continha várias e graves imperfeições, atribuídas a pressa pela qual foi
elaborado e concluído84.
Enquanto os movimentos de reforma não vingavam,
várias leis penais extravagantes entraram em vigor, desfigurando por completo
o sistema do Código Penal de 1890 e causando extrema confusão quanto à
interpretação do direito penal vigente e, até mesmo, dificuldade em se
estabelecer, qual seria veridicamente, diante da profusão de leis penais, a que
deveria ser aplicada, ou seja, que estava em efetivo vigor85.
Bitencourt comenta o Código de 1890:
Como tudo que se faz apressadamente, este, espera-se, tenha sido o
pior Código Penal de nossa história; ignorou completamente “os
notáveis avanços doutrinários que então se faziam sentir, em
conseqüência do movimento positivista, bem como o exemplo de
códigos estrangeiros mais recentes, especialmente o Código
Zanardelli. O Código Penal de 1890 apresentava graves defeitos de
técnica, aparecendo atrasado em relação à ciência de seu tempo.” As
críticas não se fizeram esperar e vieram acompanhadas de novos
estudos objetivando sua substituição. Os equívocos e deficiências do
Código Republicano acabaram transformando-o em verdadeira colcha
de retalhos, tamanha a quantidade de leis extravagantes que,
finalmente, se concentraram na conhecida Consolidação das Leis
86
Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 1932 .
O longo período de vigência de um péssimo código (18901932) não faltaram projetos pretendendo substituí-lo. João Vieira de Araújo
apresentou o primeiro em 1893, sem êxito. Em 1913, foi Galdino Siqueira, um
dos grandes penalistas brasileiros, que elaborou o seu projeto, que nem
chegou a ser apreciado pelo Parlamento. Em 1928, Virgílio de Sá Pereira
publicou o seu projeto completo de código penal, que também não obteve
êxito. Posteriormente, durante o Estado Novo, em 1937, Alcântara Machado
apresentou um projeto de Código Criminal Brasileiro, que, apreciado por uma
Comissão Revisora, acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como
84
PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, artigos.
1º a 120 do CP. 24 ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1,
p. 24.
85
MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Direito penal:
introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 47.
86
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11 ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 2007,v.1, p. 46.
25
Código Penal, vigorando desde 1942 até hoje, embora parcialmente reformado
em várias partes87.
Depois desse desenvolvimento, no que tange o tempo a
até os dias atuais referente a reforma, pouca coisa mudou, sendo que a pena
continua com sua finalidade de buscar a ordem social penalizando através do
castigo.
1.8 Código Penal de 1940
A história penal brasileira chegou ao atual Código Penal
Brasileiro, o Decreto-lei nº. 2.848 de 07 de dezembro de 1940, a respeito da
entrada em vigor deste Código Penal.
Destaca Mirabete:
Em 1º-1-1942, porém, entrou em vigor o Código Penal (Decreto-lei n.º
2.848, de 7-12-1940), que ainda é nossa legislação penal
fundamental. Teve o código origem em projeto de Alcântara
Machado, submetido ao trabalho de um comissão revisora composta
de Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira.
É uma legislação eclética, em que se aceitam os postulados das
escolas Clássica e Positiva, aproveitando-se, regra geral, o que de
melhor havia nas legislações modernas de orientação liberal, em
especial nos códigos italiano e suíço. Seus princípios básicos,
conforme assinala Heitor Costa Junior, são: a adoção do dualismo
culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurança; a
consideração a respeito da personalidade do criminoso; aceitação
88
excepcional da responsabilidade objetiva .
As principais influências estrangeiras do Código de 1940
foram oriundas do Código Italiano de 1930 e do Código Suíço de 193789.
O Código entre várias modificações técnicas, instituiu o
sistema dualista, vinculando a pena à culpabilidade, e a medida de segurança
à periculosidade, embora tivesse adotado o critério conhecido como “duplo
87
Eod. loc,p. 47.
PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral, arts. 1º
a 120 do CP. 24 ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p.
24.
89
MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares. Direito penal:
introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 33.
88
26
binário”, que permitia aplicação de medida de segurança posteriormente ao
cumprimento da pena, para o condenado que fosse considerado perigoso90.
Dotti comenta a respeito do atual Código Penal e
manifesta-se na seguinte posição:
As modificações pontualizadas do CP traduzem o empenho do
Estado em reprimir mais adequadamente certas formas de
criminalidade. Tais alterações compreendem tanto a Parte Geral
como a Parte Especial do CP e a legislação especial. O Governo e o
Poder Legislativo têm proporcionado um grande volume de leis
penais atendendo a setores da opinião pública e a pressão dos meios
de comunicação, diante do impacto causado por determinados crimes
contra a vida, o patrimônio, o meio ambiente, a economia popular e
outros bens e interesses. A inflação legislativa em matéria penal tem
sido combatida em várias oportunidades e em diversos escritos
dogmáticos ou críticos, sob o pressuposto de que a lei não é o
recurso suficiente para conter as grandes expressões da
91
criminalidade violenta ou astuciosa .
Com o insucesso da tentativa da reforma do Código
Penal, o chefe do Executivo, através da Portaria 1.043 de 27 de novembro de
1980, instituiu uma comissão para a elaboração do anteprojeto de lei de
reforma da parte Geral do Código Penal de 1940, que foi presidida por
Francisco de Assis Toledo92.
Em 1984 a parte geral do Código Penal, que trata dos
princípio basilares do Direito Penal, é integralmente reformado, através do
Projeto de Lei, encaminhado ao Congresso em 1983, transformando-se em Lei
nº. 7.209 de 11 de junho, com inovação e modernos conceitos no cumprimento
de pena “ com progressão de regime mais severo – fechado – a mais brando –
aberto -
e também a regressão a possibilidade de novas modalidades de
penas, chamadas alternativas, de prestação de serviço a comunidade e
restrição de direito”93, sendo mesma data promulgada a Lei 7.210 que institui a
Execução da pena, lei esta em vigor no ordenamento jurídico.
90
Eod. loc, p. 34.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p.217.
92
MIRABETE , Julio FABRINI. EXECUÇÃO PENAL ANOTADA. São Paulo: Saraiva,1997,1. V
p. 41.
93
TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p. 65.
91
27
Desta forma, sumariamente verificou-se no primeiro
capítulo desta Monografia, a análise de um breve Histórico das penalidades
aplicadas nos principais países da antiguidade, com seguimento histórico no
Brasil até as últimas reformas referente as penalidades. Na sequência o
segundo Capítulo tratará sobre o assunto referente ao conceito de crime e
pena, com seguimento a aplicação da penalidade na lei antidrogas.
28
CAPÍTULO 2
CONCEITO DE DELITO, DE CONTAVENÇÕES , CRIME E DE
PENA E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
2. 1 Caracterização e Conceituação de delito
Muito se discutiu sobre a importância do conceito do delito
de Becarria, que oferece a seguinte definição:
A verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade. Cada
delito, embora privativo ofende a sociedade, mas nem todo delito
procura a destruição imediata. Os atentados contra a segurança e a
liberdade do cidadão constituem, pois, um dos maiores delitos, e
nessa classe se incluem não apenas os assassinos e os furtos
praticados por plebeus, mas também os dos grandes e dos
magistrados, cuja influência age a maior distância e com maior vigor,
destruindo nos súditos as idéias de justiça e de dever, substituindo-as
pela do direito do mais forte, igualmente perigoso para quem o exerce
94
e para quem sofre” .
De acordo com Prado, o delito pode ser dividido sob o
critério formal, também chamado de nominal, material ou substancial e analítico
ou, ainda, dogmático:
Formal – o delito é definido sob o ponto de vista do direito positivo,
isto é, o que a lei penal vigente incrimina; Material ou substancial “são
socialmente danosas às condutas que afetam de forma intolerável à
estabilidade e o desenvolvimento da vida em comunidade, só sendo
admissível o emprego da lei penal quando haja a necessidade
essencial de proteção da coletividade ou de bens vitais do individuo”;
Analítico ou dogmático decompõe-se o delito em suas partes
constitutivas estruturadas axiologicamente em uma relação lógica.
Assim concebido, o delito vem a ser toda ação ou omissão típica,
95
ilícita ou antijurídica e culpável .
Para Capez a definição de crime exige a presença de
alguns elementos: “Conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão
humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade,
94
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Livraria Martins, LTDA:, 1991. p.
57-59.
95
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol.1, 3. ed.rev., atual. E ampl. São
Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002, p 206-207.
29
típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei
penal como crime ”96.
Para o autor, delito vem a ser toda ação positiva ou
negativa exercida pelo ser humano na forma acima destacada.
Prado classifica as infrações penais da seguinte forma:
As infrações penais costumam classificar, segundo sua gravidade, em
principalmente, dois sistemas: o Tripartido e o bipartido. Pelo
primeiro, as infrações penais são crimes, delitos e contravenções e
pelo segundo, crimes ou delitos e contravenções. O Direito Penal
brasileiro, como também o alemão, o italiano e o português, entre
outros, agasalha a divisão geral bipartida das infrações penais em
crime ou delito e contravenção. A diferença entre eles é meramente
quantitativa (gravidade da conduta/ pena). Os crimes ou delitos são
punidos com penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de
multa, e a contravenção é sancionada com prisão simples e
97
multa(grifo nosso) .
No que tange as contravenções penais as infrações
consideradas de menor potencial ofensivo em que muitas pessoas acabam
cometendo no dia a dia, no qual, chegam a ser toleradas pela sociedade e por
autoridades, mas que não podem deixar de receber a devida punição.
É evidente que por serem delitos de menor gravidade recebem penas
proporcionais. As contravenções penais estão previstas no Decretolei nº. 3.688/41, o qual está dividido em capítulos que tratam,
respectivamente: das contravenções referentes à pessoa; das
contravenções referentes ao patrimônio; à incolumidade pública; à
paz pública; à fé pública; à organização do trabalho; a policia de
costumes e à administração pública. Algumas contravenções foram
revogadas por leis especiais, como, por exemplo, a do porte de arma,
que é tratado pela lei n. 10.826/03. Todas as contravenções são
punidas com prisão simples, multa ou ambas cumulativamente. A
competência para julgar tais infrações é do Juizado Especial Criminal,
98
já que são consideradas de menor potencial ofensivo.
O conceito jurídico de crime é ponto culminante, segundo o
doutrinador Hungria:
A conceituação jurídica do crime é ponto culminante e, ao mesmo
tempo, um dos mais controversos e desconcertantes da moderna
doutrina penal, este já era o pensamento do mestre Nelson
HUNGRIA, afirmando ainda que "o crime é, antes de tudo, um fato,
96
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
116.
97
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol.1, 3. ed.rev., atual. ampl. São
Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002, p 206-207.
98
DAMÁSIO,de Jesus 2002.Lei das Contravenções Penais anotada, 10.ª ed., Saraiva, 2004.
30
entendendo-se por tal não só a expressão da vontade mediante ação
(voluntário movimento corpóreo) ou omissão (voluntária abstenção de
movimento corpóreo), como também o resultado (effectus sceleris),
isto é, a consequente lesão ou periclitação de um bem ou interesse
99
jurídico penalmente tutelado."
O crime é uma infração maior, que fere mais a esfera da
sociedade, embora haja crimes que prevejam pena de 2 anos (como lesão
corporal leve) sendo tipificados como crimes, variando entre a prisão simples, a
detenção e reclusão, de acordo com o caráter ofensivo do crime.a diferença
não é tão sutil quando observada na legislação, o que se enquadra como
contravenção não é crime, pois crimes são exclusivamente aqueles previstos
no código penal e outras legislações que usam essa terminologia, tendo
sempre em mente o ditame da Constituição Federal: "não há crime sem lei
anterior que o defina"100.
Sobre a concepção bipartida Capez afirma:
A culpabilidade não integra o conceito de crime. Com o finalismo de
Welzel, descobriu-se que o dolo e culpa integravam o fato típico e
não a culpabilidade. A partir daí, com a saída desses elementos, a
culpabilidade perdeu a única coisa que interessava ao crime, ficando
apenas com elementos puramente valorativos. Com isso, passou a
ser mero juízo de valoração externo ao crime, uma simples
101
reprovação que o Estado faz sobre o autor de uma infração penal .
Ante
a
adoção
pelo
direito
penal
brasileiro
da
classificação bipartida, importa analisar no próximo item; as teorias que
estudam a ação.
2.1.1Finalidade da Pena
A finalidade da pena também serve como prevenção, que
pode ser geral ou especial; a geral está voltada para a sociedade com o
escopo de intimidar os propensos a delinquir, e a especial está direcionada à
99
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. v.1, Tomo II, 5. ed., Rio de Janeiro :
Forense, 1978.
100
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil.de 05/10/1988, artigo 5°, inciso
XXXIX.atualizada até Emenda Constitucional nº. 56, de 19/12/2006.31ªed.
101
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
p.112-113.
31
condição própria do criminoso (fator endógeno) e ao meio em que vive (fator
exógeno), não se admitindo mais a aplicação da pena simplesmente como
retribuição, mas sim como finalidade utilitária e reeducativa do individuo,
firmando, assim, a importância da individualização da pena, conforme art. 5°,
inciso XLVI da Constituição Federal de 1988102.
Sobre a finalidade da pena, Costa leciona:
Afora a função repressiva, a pena deverá cumprir finalidade
preventiva, desencorajando ou intimidando aqueles que pretendam
iniciar-se na pratica delituosa, bem como ressocializar o
103
delinqüente .
Uma prevenção ao controle social, em relação a doutrina:
Cabe ao Estado o sistema punitivo, tendo como escopo a
preservação controle social, aplicando o que é de direito no momento
que se transgrida a norma posta, nominado como conduta delituosa,
sendo que, para cada conduta, existe uma sanção jurídica
104
correspondente .
Desta forma, verifica-se que, para cada conduta há uma
sanção jurídica.
2.1.2 Teorias da ação: teoria causal-naturalista, teoria social e teoria
finalista.
A doutrina classifica os fundamentos da pena em três
teorias: causal-naturalista, social e finalista.
2.1.2.1 TEORIA CAUSAL – NATURALISTA
Jesus esclarece que a teoria naturalista ao estudar o
comportamento humano, não objetiva analisar se a conduta praticada pelo ser
102
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1994. p.470.
103
COSTA, Júnior Paulo José da. Curso de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
1.v.p. 245.
104
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1994. p.471.
32
humano foi licita. Esta teoria visa aplicar as leis da natureza no campo do
Direito Penal105.
Bitencourt em análise da ação afirma:
Ação é o movimento corporal voluntário que causa modificação no
mundo exterior. A manifestação de vontade, o resultado e a relação
de causalidade são os três elementos do conceito de ação. Abstraise, no entanto, desse conceito o conteúdo da vontade, que é
106
deslocado para a culpabilidade (dolo ou culpa) .
Jesus argumenta que a teoria naturalista da ação, não se
mostrou eficaz, pois não soube explicar o delito omissivo, preocupando-se
unicamente com as leis da natureza, sem observância ao caráter sociológico
da conduta delituosa107.
O mesmo autor esclarece que tal teoria recebeu severa
crítica do penalista Welzel que defendeu o finalismo da teoria da ação:
Para ele, o conteúdo da vontade, que antecipa mentalmente as
conseqüências possíveis de uma conduta voluntária e que dirige, de
acordo com o plano do autor baseado no plano causal, o suceder
externo, foi convertido pelos naturalistas em simples reflexo do
processo causal externo da alma do sujeito. Além disso, a teoria
mecanicista peca na doutrina da tentativa. Ela afirma que o conteúdo
da vontade não pertence à conduta (ação), sendo que esta é apenas
causa do resultado. Para que se diga que exista tentativa de
determinado crime é preciso dizer que houve uma conduta tendente à
produção de certo resultado, que o sujeito desejou produzir certo
evento, não alcançando por circunstâncias independentes de sua
vontade. Então, na conduta da tentativa existe o conteúdo da
vontade. Como diz Welzel, a tentativa não é um mero processo
causal que não produz seu efeito, mas uma conduta que aponta a um
resultado escolhido previamente; por conseguinte, uma ação na qual
108
o conteúdo da vontade é um elemento constitutivo .
105
JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 230
106
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 199-200.
107
Eod.loc, p..230.
108
Eod.loc,p.232.
33
2.1.2.2 Teoria social da ação
O objetivo da teoria social da ação é punir, através da
legislação penal a conduta exercita por determinado agente que gera grave
repercussão social109.
A teoria social objetiva esclarecer que ação é toda
conduta praticada pelo ser humano que resulta grande repercussão na
sociedade110.
Nas palavras de Jesus, teoria social entende como ação
todo comportamento humano que resulta importante relevância social, e que o
resultado seja desejado pelo agente que praticou a conduta111.
Acrescenta ainda:
Essa teoria, como causal propriamente dita, dá muita importância ao
desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da conduta.
Se a ação é a causação de um resultado socialmente relevante,
então não há diferença entre uma conduta de homicídio culposo e um
comportamento de homicídio culposo, já que o resultado é idêntico
aos dois casos. A diferença será feita não na ação ou no fato típico,
mas no terreno da culpabilidade. Diante disso, não se pode com
propriedade falar em conduta dolosa de homicídio. Só a análise do
fato diante da culpabilidade é que permitirá o emprego de tal
112
expressão .
Bittencourt, ainda acerca da teoria social da ação,
acrescenta:
Segundo Eb. Schimidt, para quem ao Direito Penal interessa somente
o sentido social da ação, o conceito final de ação determina o sentido
da ação de forma extremamente unilateral em função da vontade
individual, quando deverá faze-lo de uma forma objetiva sob um
ponto de vista social. A esse argumento crítico de Eb. Schmidt,
Welzel respondeu afirmando que o sentido social de uma ação
determina-se não só pelo resultado, mas também pela direção da
113
vontade que o autor emprega a ação .
109
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1. p.
128.
110
Eod.loc, p.128.
111
JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2005, p 233.
112
Eod.loc,p. 233.
113
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 204- 205.
34
O mesmo autor esclarece qual é o objetivo central da
teoria social da ação:
A teoria social da ação surgiu como uma via intermediária, por
considerar que a direção da ação não se esgota na causalidade e na
determinação individual, devendo ser questionada a direção da ação
de forma objetivamente genérica. Esta teoria tem a pretensão de
apresentar uma solução conciliatória entre a pura consideração
ontológica e a normativa, sem excluir os conceitos causal e final da
114
ação .
A teoria social da ação recebeu severas críticas, haja
vista que se preocupou unicamente em estudar o desvalor do resultado,
quando na verdade, deveria dar mais ênfase ao desvalor da conduta, de forma
que, para tal teoria não há diferença entre o crime praticado dolosamente e
culposamente115.
2.1.2.3 Teoria finalista da ação
A teoria finalista da ação teve como seu maior defensor e
criador Welzel. Segundo esta teoria o estudo da ação gera efeitos na estrutura
do tipo, da ilicitude e da culpabilidade116.
Welzel esclarece que para a teoria finalista: ação não é
um acontecimento causal, mas sim, o exercício de uma atividade final:
Ação humana é o exercício de atividade final. A ação é, portanto, um
acontecer ‘final’ e não puramente ‘causal’. A ‘finalidade’ou o caráter
final da ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal,
pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de
sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os
diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer
117
causal exterior a um fim e assim determine finalmente” A atividade
final – prossegue Welzel – é uma atividade dirigida conscientemente
em função do fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em
função do fim, mas é a resultante causal da constelação de causas
existentes em cada caso. A finalidade é, por isso –dito graficamente118
“vidente”, a causalidade “cega”. Para Welzel, a vontade é a espinha
dorsal da ação final, considerando que a finalidade baseia-se na
capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as
conseqüências de sua intervenção no curso causal e de dirigi-lo, por
114
JESUS, Damásio . Direito Penal Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2005. p.232.
115
Eod.loc p.205.
116
Eod.loc, p.233.
117
WELZEL, 1970,p. 25 apud BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte
geral.9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v.1,p.53.
118 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 202
.
35
conseguinte, conforme a um plano, a consecução de um fim. Sem a
vontade, que dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma
ação dirigida finalisticamente, a ação ficaria destruída em sua
estrutura e seria rebaixada a um processo causal cego. A vontade
final sustentava Welzel, como fator que configura objetivamente o
119
acontecer real, pertence, por isso, à ação .
Assim, o ser humano ao praticar uma ação, poderá prever
as conseqüências que lhe poderá advir desta atitude, ou seja, sempre que se
pratica determinada conduta, busca-se alcançar os objetivos traçados,
resultando do fim desejado.
Discorre
Welzel,
citado
por
Bitencourt,
sobre
as
conseqüências do exercício de uma ação, em sob o ponto de vista da teoria
finalista:
Segundo a concepção finalista, somente são produzidas
finalisticamente aquelas conseqüências a cuja realização se estende
a direção final. Em outros termos, a finalidade – vontade de
realização – compreende, segundo Welzel, o fim, as conseqüências
que o autor considera necessariamente unidas à obtenção do fim, e
aquelas previstas por ele como possíveis e com cuja produção
contava. Ficam fora da vontade de realização, por conseguinte,
aquelas conseqüências que o autor prevê como possíveis, mas confia
120
sinceramente que não se produzam .
Sobre o conteúdo da vontade, Jesus acrescenta que os
fatos diferenciadores de um crime doloso do culposo se verificam no momento
em que o agente pratica a ação delituosa:
O desvalor do resultado não constitui elemento diversificador. A
diferença está na ação: é o desvalor da ação que faz que um
homicídio doloso seja apenado mais severamente do que um
homicídio culposo, embora o resultado morte seja elementar dos dois
delitos. Diante disso, viram que os crimes não se diferenciam só pelo
desvalor do resultado, mas principalmente pelo desvalor do
121
comportamento típico .
Capez sustenta que a teoria finalista da ação se
preocupou principalmente diferenciar o crime doloso do culposo, defendendo
que o crime está preferencialmente ligado ao desvalor da ação do agente.
119
202 203
Eod. loc,p. - .
120
Eod.loc, p. 203.
121
JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 233-234.
36
Ainda sobre a vontade como parte da ação, Jesus
completa:
A vontade finalista pertence à ação, quer dizer, aquilo que os
mecanicistas chamam de conteúdo da vontade, que corresponde à
vontade tendente à produção de determinado fim, pertence à
conduta, primeiro elemento do fato típico. A vontade abrange: a) os
meios que o agente pretende alcançar; b) os meios empregados; c)
as conseqüências secundárias. O nexo finalista da ação só se
estende a esses elementos, quais sejam, aos resultados propostos
pela vontade. Em relação ao não proposto pela vontade, rege o
122
principio causal .
A propósito do conceito de dolo e culpa, o mesmo autor
os distingue da seguinte forma:
O dolo funciona como elemento subjetivo do tipo.A figura típica
possui duas partes: uma subjetiva, de cunho final, e outra objetiva, de
natureza causal, dirigida por aquela. Em conseqüência, o dolo
retirado da culpabilidade, não constituindo espécie (teoria psicológica)
ou elemento da culpabilidade (teoria psicológica-normativa), mas
elemento subjetivo do tipo, integrando a conduta, primeiro elemento
do fato típico. No crime culposo, a conduta descrita no tipo está
integrada pela inobservância do dever de diligência na vida de
relação. Quem tem habilidade para realizar uma conduta
“adequadamente”, deve executa-la “adequadamente”. Aquele que
não possui tal habilidade deve abster-se de realizar o comportamento
desejado. “Com o comportamento adequado que assim se
estabelece, deve ser comparado o efetivo comportamento do agente,
para verificar-se se ele é típico no sentido de um crime culposo: toda
ação que não corresponder a tal comportamento adequado é típica
123
no sentido do crime culposo” .
O dolo é característica de toda ação que objetiva um fim
desejado, previamente arquitetado pelo infrator. Já no crime culposo, agiu de
forma imprudente, negligente ou imprudente, porém sem desejar a produção
do resultado.
A teoria finalista na forma como foi apresentada, recebeu
profundas críticas, posto que, só fazia previsão da forma dolosa, sem abranger
os delitos culposos. A reelaboração da teoria por Welzel, inserindo a forma
culposa de delito:
A critica mais contundente sofrida pela teoria finalista refere-se aos
crimes culposos, cujo resultado se produz de forma puramente
causal, não sendo abrangido pela vontade do autor. Essas críticas
122
123
Eod. loc,p. 233-234.
Eod.loc. p. 236.
37
levaram a Welzel a reelaborar sua concepção de culpa,
primeiramente, em 1949, através do critério da finalidade potencial.
Nos delitos culposos, dizia Welzel, há uma “causação que seria
evitável mediante uma atividade finalista”. No entanto, as
contundentes e procedentes criticas de Mezger, Niese e Rodriguez
Munoz, segundo os quais a constatação da evitabilidade da
causação, através de uma atividade finalista, já implica o juízo de
culpabilidade, obrigaram Welzel a abandonar o critério da finalidade
potencial, e reestruturar a sua concepção, admitindo a existência de
uma ação finalista real dos crimes culposos, cujos fins são,
124
geralmente, irrelevantes para o Direito Penal . Com efeito, nos
crimes culposos, na verdade, decisivos são os meios utilizados ou a
forma de sua utilização, ainda que a finalidade pretendida seja em si
mesma irrelevante para o Direito Penal. Assim, Welzel passou a
afirmar que “o conteúdo decisivo do injusto nos delitos culposos
consiste, por isso, na divergência entre a ação realmente
empreendida e a que devia ter sido realizada em virtude do cuidado
125
necessário” .
Bitencourt faz uma breve comparação entre as três
teorias da ação:
Teoria causal leva à imputação do resultado e ao desvalor do
resultado; a teoria finalista destaca a natureza intencional da ação e o
desvalor desta; e, finalmente, a teoria social insere o contexto social
geral na valoração da ação. Em outros termos, a teoria causal da
ação não considera a essência da ação humana, mas a possibilidade
de atribuir determinado resultado a dita ação. As teorias final e social,
ao contrário valorizam a essência da ação humana em si, embora sob
ponto de vista distintos: a teoria final da ação em relação ao
fenômeno humano interno, e a teoria social enquanto acontecimento
126
da vida social comum .
Após a análise das teorias da ação, será abordado, no
próximo item, o crime e sua estrutura.
2.1.3 Estrutura do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade
2.1.3.1 Tipicidade
É importante enfatizar a diferença entre tipo e tipicidade.
Podemos conceituar como tipo à “descrição do comportamento proibido e
compreende as características objetivas e subjetivas do fato punível. Já a
125
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 203.
126
Eod.loc, p 207
38
tipicidade é a adequação do fato humano ao tipo de ilícito contido na norma
incriminadora” 127.
A tipicidade penal é abrangida por elementos objetivos, ou
seja, os elementos contidos na norma penal incriminadora e também de
elementos subjetivos128.
Acrescenta Dotti, que em elemento subjetivo consiste “a
caracterização do delito penal a demonstração de elementos internos”129.
Esclarece Capez o que se entende por elementos
objetivos e subjetivos:
Elementos objetivos referem-se ao aspecto material do fato. Existem
concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela
norma. São elementos objetivos: o objeto do crime, o lugar, o tempo,
os meios empregados, o núcleo do tipo (verbo). Elementos subjetivos
(internos) do tipo são os que pertencem ao campo psíquico-espiritual
e ao mundo da representação do autor. Encontra-se, antes de tudo,
nos denominados ‘delitos de intenção’, em que uma representação
especial do resultado ou do fim deve ser acrescentada à ação típica
130
executiva como tendência interna transcedente .
2.1.3.2 Tipo objetivo
Os tipos objetivos apresentam elementos descritivos,
normativos e subjetivos. Nos elementos descritivos está a conduta praticada
pelo agente que é punível pela norma penal incriminadora. É verificada pelo
simples conhecimento, sem que se tenha que recorrer a qualquer avaliação. Já
nos normativos a apreciação, não depende exclusivamente do conhecimento
cognitivo, pois necessita de interpretação, e por último, o elemento subjetivo,
caracteriza-se pela avaliação interna do sujeito que praticou a conduta punível,
que no caso é o dolo e a culpa131.
127
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
311.
128
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.115.
129
Eod.loc, p. 313.
130
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 194-195.
131
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
312-313.
39
2.1.3.3 Tipo subjetivo
O tipo subjetivo é composto pelo dolo, culpa, e a
preterintencionalidade. O dolo pode ser classificado como direto, ou seja, o
indivíduo quis que o resultado se consumasse, e dolo eventual, quando o
agente assumiu o risco do resultado132.
Para Dotti, a configuração do dolo como elemento típico,
é fruto da reforma feita no Código Penal em 1984, a qual permite a
classificação do dolo em genérico e específico, a qual recebe críticas na
doutrina:
Com a reforma de 1984, a localização do dolo efetivamente no interior
do fato típico e não como elemento de culpabilidade, segundo antigo
e superado entendimento. Uma parte da doutrina ainda admite a
divisão estabelecida pela doutrina clássica em dolo genérico e dolo
específico. O dolo seria genérico quando o agente se limita a realizar
a um fato proibido (ou se omitir de uma ação esperada), querendo o
resultado como expressão de vontade ou assumindo o risco de sua
ocorrência; e seria especifico quando revelasse uma particular
direção de conduta ou um fim especial. Ferri denunciava o equívoco
dessa classificação em termos irredutíveis, esclarecendo que o dolo
específico (consistindo no fim proposto pelo delinqüente) é, em cada
crime, inseparável do dolo genérico (consistindo na intenção e na
vontade), porque ninguém (exceto nos casos de ação inconsciente)
age sem um escopo a conseguir, isto é, sem um motivo
133
determinado .
A culpa, por sua vez, é característica de uma forma de
realização da conduta, não descrita na norma penal, e que consiste na
comparação da conduta do agente em relação do indivíduo que pratica
determinado ato com prudência, analisando todas as circunstâncias que podem
ocasionar de determinado ato, gerando dano a terceiros134.
Jesus assim define culpa:
Culpa é elemento do tipo, faz-se referência à inobservância do dever
de diligência. A conduta torna-se típica a partir do instante em que
não se tenha manifestado o cuidado necessário nas relações com
outrem, ou seja, a partir do instante em que não corresponda ao
comportamento que teria dotado de discernimento e prudência,
132
Eod.loc, p. 313/ 315.
Eod.loc, p. 312-313.
134
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 206.
133
40
colocada nas mesmas circunstâncias que o agente. A inobservância
135
do cuidado necessário objetivo é elemento do tipo .
No mesmo sentido Dotti, liga a culpa à violação do dever
de cuidado:
Existe crime culposo quando o agente, violando o dever de cuidado
objetivo a que está obrigado em face das circunstâncias, não prevê o
resultado previsível ou, prevendo-o, supõe leviamente que o mesmo
não ocorreria ou que poderia evitá-lo. A imprudência consiste na
inconveniência, falta de cautela ou de precaução exigíveis nas
circunstâncias do atuar concreto; a negligência significa desatenção
ou o desleixo, enquanto a imperícia é a falta de habilitação ou de
experiência para desenvolver uma atividade. A primeira hipótese se
caracteriza pelo comportamento ativo; a segunda por uma conduta
136
passiva .
Ainda, a culpa se divide em inconsciente e consciente. No
primeiro caso, embora o resultado seja previsível, o agente não o prevê, mas
ainda assim viola o dever de cuidado. Por outro lado, na culpa consciente, o
indivíduo prevê o resultado, mas acredita que este não ocorrerá, ante a
confiança em sua habilidade137.
E por fim, a preterintencionalidade é a junção da
modalidade do dolo com culpa, com discorre Bitencourt: “Crime preterdoloso ou
preterintencional tem recebido o significado de crime cujo resultado vai além da
intenção do agente, isto é, a ação voluntária inicia dolosamente e termina
culposamente, porque, a final, o resultado efetivamente produzido estava fora
da abrangência do dolo” 138.
Sobre a estrutura do crime, cumpre analisar também a
ilicitude.
135
JESUS, Damásio. Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005,
p. 297.
136
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
314-315.
137
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 314.
138
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 314.
41
2.1.3.4 ilicitude
Capez conceitua ilicitude como “a contradição entre a
conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típica tornamse ilícitas” 139.
A ilicitude penal pode ser classificada em formal e
material. A formal consiste na contradição entre a conduta praticada pelo
agente e o que está prescrito no ordenamento jurídico penal, sem se perquirir o
caráter sociológico do fato, já no ilícito material o que se tem é a contrariedade
do fato em relação ao conceito de justiça140.
Dotti, assevera os elementos da ilicitude:
A ilicitude tem como elementos: a) uma conduta humana; b) uma
lesão ou um perigo de lesão de um bem; c) a proteção desse bem.
Quanto ao primeiro, mantém-se o dogma segundo o qual somente os
eventos são produzidos pela vontade humana são suscetíveis de
merecer a qualificação jurídica de ilicitude. O segundo elemento
reafirma o conceito material de ilicitude, fazendo perder substância a
artificiosa classificação entre ilicitude formal e ilicitude material. A
concepção unitária de ilicitude é fundamental posto que permite a
admissão das causas supralegais de justificação ao lado das causas
legais. Sob outro aspecto, a visão material da ilicitude confere maior
dinamismo ao sistema penal, provocando os movimentos de
descriminalização,
despenalização,
neocriminalização
ou
neopenalização, segundo a flutuação dos interesses individuais e
sociais que cercam os bens jurídicos. Finalmente, é através do
ordenamento positivo que a ilicitude se completa, máxime porque
dentro de uma visão finalista do tipo – que inclui o dolo e a culpa
141
stricto sensu -, a ilicitude será sempre uma ilicitude típica .
Completando o estudo acerca da estrutura do crime,
passar-se-à análise da culpabilidade.
2.1.3.5 Culpabilidade
Para Mirabete, culpa é diferente de culpabilidade: “As
palavras culpa e culpado tem sentido lexical comum de indicar que uma pessoa
139
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 268.
140
Eod.loc, p. 271.
141
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
334.
42
é responsável por uma falta, uma transgressão, ou seja, por ter praticado um
ato condenável” 142.
No mesmo norte, Jesus esclarece que culpabilidade “é a
reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem um fato típico e
antijurídico” 143.
É importante enfatizar que o ordenamento jurídico, em
relação à culpabilidade, adotou a concepção normativa, no qual “a
culpabilidade não consiste, somente na voluntariedade de um evento ilícito
(concepção psicológica), mas também, em ser ilícita à vontade de que o crime
provém” 144.
Ainda, neste sentido, Capez destaca que segundo
disposta na teoria finalista da ação, a culpabilidade não integra o conceito de
crime, mas sim é pressuposto para a aplicação da os elementos da
culpabilidade, quais sejam: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude,
exigibilidade de conduta diversa:
Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e
de determinar-se de acordo com este entendimento. O agente deve
ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que
está realizando um ilícito penal. Além dessa capacidade plena de
entendimento, deve ter condições de controle sobre sua vontade.
Potencial consciência da ilicitude (Erro de Direito – efeitos) – o
descumprimento da lei é inescusável, pois ninguém pode deixar de
cumpri-la alegando que não conhece. Exigibilidade de conduta
diversa consiste na expectativa social de um comportamento diferente
daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade
de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito
145
que tivesse atuado de outra forma .
Feita a análise da estrutura do crime, transferimos para
analisar a pena , finalidade e suas características.
142
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 195.
JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 155.
144
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
344.
145
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 306- 320- 326.
143
43
2.1.4 Breve análise do conceito de pena
Para Benasse, pena é “sanção prevista em todos os
ramos do direito para quem infringe os seus mandamentos: prisão, multa,
perda de posse” 146.
Na mesma linha, Júnior define pena:
A pena é em geral definida como um sofrimento imposto pelo estado
ao autor de uma infração penal. Os estudos sobre os fundamentos e
fins da pena compreendem três grupos de teorias: absolutas;
relativas; mistas. As teorias absolutas sustentam que a pena é
exigência de justiça e sua finalidade é exclusivamente retributiva; é o
mal justo que se opõe à injustiça do mal praticado pelo criminoso. As
teorias relativas atribuem à pena um fim unitário, de prevenção, que é
geral, como forma de intimidação aos criminosos potenciais, e
especiais, quando aplicadas a quem delinqüiu. As teorias mistas
buscam a conciliação das outras: afirma-se o caráter retributivo da
pena, mas sua finalidade, além da prevenção geral e especial, é a
147
recuperação do criminoso .
O ordenamento penal brasileiro entende como pena uma
espécie de castigo, imposto ao agente que praticou conduta definida como
crime. Ainda, como finalidade da pena, o direito brasileiro adotou a teoria mista,
de forma que a sanção serve como retribuição pelo mal causado, bem como
prevenção especial, atingindo o próprio agente e, geral, direcionada a toda a
sociedade.
Penas corporais são as se aplicam diretamente sobre o corpo do
condenado, lesando-lhe a integridade física ou eliminando a própria
vida, como as mutilações, açoites e a morte. As penas privativas da
liberdade retiram o criminoso de seu ambiente social, confinando-o
por certo tempo, ou mesmo para sempre. Restritiva da liberdade são
as penas que limitavam o direito de locomoção do condenado, como
o banimento. A pena pecuniária atinge o patrimônio do delinqüente,
forçado a pagar importância fixada na sentença. Nesta classificação
se inclui também o confisco, comum nas leis antigas, como as
Ordenações. Privativas ou restritivas de direito são penas que
impedem os suspendem o exercício de direito, como o pátrio poder
ou desempenho de atividade profissional, ou impõem prestação de
serviços comunitários. Seu emprego vem crescendo amplamente
148
como alternativa à privação da liberdade .
146
BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica. Termos e
expressões latinas e uso forense. Campinas: Bookseller, 2000. pág. 250.
147
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. Florianópolis:
OAB/SC, 2000, p. 152.
148
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. Florianópolis:
OAB/SC, 2000, p. 153.
44
As penas podem ser classificadas em corporais; privativas
de liberdade; restritivas da liberdade; pecuniárias e privativas ou restritivas de
direitos:
2.1.4.1 TIPOS DE PENA ADMITIDOS PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
As penas adotadas pela legislação penal brasileiro são:
as privativas de liberdade, restritivas de direito e multa149.
2.2.4.2 Pena Privativa de Liberdade
A pena privativa de liberdade é a sanção mais grave
prevista no Código Penal, posto que restringe a liberdade do agente, retirandoo do convívio social150.
Dotti, sobre a execução da pena privativa de liberdade,
esclarece:
A pena privativa de liberdade é executada em meio fechado e em
meio livre. Os estabelecimentos destinados ao primeiro tipo de
cumprimento da pena são a penitenciária e as colônias. E o
reservado para o segundo tipo é a casa do albergado, que se
caracteriza pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. A pena
de perda da liberdade também se executa em meio livre através das
modalidades de recolhimento domiciliar e do cumprimento das
151
condições do livramento condicional .
Jesus ainda enfatiza a distinção entre pena de reclusão e
pena de detenção, não corresponde somente à espécie de regime, mas
também ao estabelecimento penal de cumprimento (segurança máxima, média
e mínima)152.
Esclarece Mirabete, quais são as distinções entre
reclusão e detenção como regime de cumprimento da pena:
149
GOMES, Luiz Flávio (Org.). Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo
Penal; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. 8. ed. rev., atual e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 325.
150
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
448.
151
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
448.
152
JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 523-524.
45
Enquanto na lei anterior se estabelecia uma diferença na execução,
consistente no facultativo isolamento absoluto por um período não
superior a três meses exclusivamente para a reclusão, a distinção
cinge-se agora ao disposto no art. 33, em que possibilita o
cumprimento da pena de reclusão nos três regimes (fechado, semiaberto, aberto) e a detenção apenas nos dois menos severos.
Permite-se, porém, no caso de regressão, que o condenado a pena
de detenção venha a cumpri-la em regime fechado. Tratando-se de
crime a que é cominada pena de detenção e, sendo o agente
inimputável, faculta-se ao juiz a substituição da medida de segurança
de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico pela
sujeição a tratamento ambulatorial. A contrario sensu, se ao crime é
praticado pelo inimputável é cominada abstratamente pena de
reclusão, aplica-se à medida de segurança detentiva. Além disso, a
incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela,
como efeito da condenação, só ocorre quando o agente for
condenado por crime a que é cominada abstratamente pena de
153
reclusão .
Outra espécie da pena privativa de liberdade é a prisão
simples, que é imposta às contravenções penais. A pena corporal é cumprida
em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime
prisional semi-aberto ou aberto154.
2.1.4.3 Pena Restritiva de Direito
As penas restritivas de direito têm como objetivo central
restringir determinados direitos do agente155.
Mirabete, classifica as penas restritivas de direito em
únicas, conjuntas, paralelas e alternativas:
No que tange a sua aplicabilidade, as penas podem ser classificadas
como: únicas – quando exige uma só pena e não há qualquer opção
para o julgador; conjuntas – nas quais se aplicam duas ou mais
penas (prisão e multa) ou uma pressupõe a outra (prisão com
trabalhos forçados); paralelas – quando se pode escolher entre duas
formas de aplicação da mesma espécie de pena (por exemplo,
reclusão ou detenção); alternativas – quando se pode eleger entre
156
penas de natureza diversas (reclusão ou multa, por exemplo) .
Dotti acrescenta e comenta que:
153
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 253.
Eod.loc, p. 451.
155
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
452-453.
156
MENDES, Nelson Pizzoti (2001). apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal.
17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. 54-99.
154
46
Atualmente, as penas restritivas de direito previstas no art. 43 do
Código Penal são as seguintes: a) prestação pecuniária; b) perda de
bens e valores; c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades
públicas; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de
semana. E as penas de interdição temporária de direitos se
subdividem em: a) proibição do exercício de cargo, função ou
atividade pública, bem como mandato eletivo; b) proibição do
exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; c)
suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; d)
157
proibição de freqüentar determinados lugares .
Jesus entende que as penas restritivas de direito:
São de natureza autônoma, ou seja, não consiste em pena corporal
acessória, e, portanto, não depende de sanção detentiva. As penas
alternativas têm caráter substitutivo, de modo que, primeiramente o
magistrado deve aplicar as sanções de natureza privativa de
liberdade e, posteriormente, se o acusado preencher os requisitos
previstos na lei substitui por medidas alternativas, destacando que
devem ser aplicadas diretamente, mas não de maneira cumulativa
158
com as privativas de liberdade .
A prestação pecuniária consiste no pagamento de uma
quantia em dinheiro à vítima, pelo bem que foi lesionado. Os crimes que
geralmente admitem este tipo de imposição penal são os delitos praticados
contra os meios ambientais159.
Dotti afirma que a prestação pecuniária “consiste no
pagamento em dinheiro a vítima, a seus dependentes ou a entidades públicas
ou pública com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a
1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta salários
mínimos”160.
Mirabete faz a distinção em prestação pecuniária e multa
reparatória:
Não se confunde a pena prestação pecuniária com a de multa
reparatória, cominada no art.297 da Lei nº. 9503, de 23-9-97 (Código
de Trânsito Brasileiro), uma vez que esta somente é cabível quando
houver dano material ao ofendido, causado pelo ilícito, enquanto
aquela é admissível ainda na ausência de prejuízo individual.
157
Eod.loc, p. 452.
JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 532.
159
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 269.
160
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
459.
158
47
Havendo dano à vítima, a quantia apurada será a ela destinada ou,
na sua falta, a seus dependentes; caso contrário o produto irá para
entidade pública ou privada com destinação social, por decisão do
juiz encarregado da execução. Caso o ofendido venha propor ação
de reparação civil, ou a execução civil da sentença condenatória
penal transitada em julgado, o valor referente à prestação pecuniária
pago ao ofendido será descontado do total da condenação civil ou
penal. Dispõe ainda, no art. 45, § 2, que se houver aceitação do
beneficiário, ou seja, do ofendido ou da entidade pública ou privada
com destinação social, a prestação pecuniária poderá constituir-se,
por decisão do juiz, em prestação de outra natureza, como, por
exemplo, o fornecimento de cestas básicas. É obrigatória, pois a
consulta ao beneficiário, pelo juiz da execução, para que se efetue a
161
referida substituição.
A perda de bens e valores é espécie de pena restritiva de
direito, consistente na retirada da esfera de proteção do condenado, bens de
sua propriedade, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, sendo que o valor
poderá atingir o dano causado pelo agente à vítima.162
Sobre bens e valores, Dotti define:
Para os efeitos do dispositivo previsto no art. 43, II, do CP, entendese por bem a coisa material ou imaterial que tem valor econômico e
pode servir de objeto a uma relação jurídica. São caracteres
essenciais: a) idoneidade para satisfazer um interesse econômico; b)
gestão econômica autônoma; c) subordinação jurídica ao seu titular;
1
d) possibilidade de ser apropriado . De um modo geral, consideramse valores as coisas que têm interesse econômico. No sentido
especifico, são os títulos de crédito, públicos ou particulares e outros
bens disponíveis representativos de dinheiro que podem ser
163
negociados na Bolsa .
A prestação de serviços à comunidade consiste no
cumprimento por parte do condenado, de tarefas determinadas, como forma de
cumprimento de pena164.
Ao cumprimento da prestação de serviço à comunidade
ou a entidades públicas esclarece Mirabete:
O trabalho é gratuito e, por isso, já se afirmou que a prestação de
serviços à comunidade “corresponde o autêntico trabalho imposto ao
condenado, ou seja, verdadeiro trabalho forçado, de há muito banido
de nossa legislação penal”. Trata-se, porém de pena amplamente
161
Eod.loc, p. 269.
Eod.loc, p. 269.
163
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p
.461.
164
Eod. loc,p. 463.
162
48
aceitável, de um ônus para o condenado, e não de uma relação de
emprego. Certamente, o sentenciado preferirá submeter-se a essa
sanção a afrontar a pena privativa de liberdade, quando o trabalho
também é obrigatório. Essa pena atende às exigências da retribuição
165
sem degradar ou corromper .
Na interdição temporária de direitos verifica-se a restrição
do exercício de determinados atos e do gozo de direitos. Dotti assinala que a
busca a palavra interdição no vocábulo latim advém de “interdictio, de
interdicere (proibir, vedar) e exprime, em amplo sentido, toda proibição relativa
à prática ou à execução de certos atos ou à privação de certas faculdades”166.
O
Código
Penal,
sobre
as
penas
de
interdição
temporárias de direitos, prevê:
Art.47. As penas de interdição temporária de direitos são:
I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem
como de mandato eletivo;
II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do
poder público;
III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo
167
IV – proibição de freqüentar determinados lugares .
A respeito da pena restritiva de direito, na modalidade de
interdição temporária de direito, Capez discorre:
Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem
como mandato eletivo – trata-se de pena especifica, uma vez que só
pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função,
com violação de deveres a estes inerentes, e desde que preenchidos
os requisitos legais para a substituição. Proibição do exercício de
profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial,
autorização ou licença do Poder Público – também se trata de
restritiva específica, pois só se aplica aos crimes cometidos no
exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a
estas relativos. Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir
veículo – cuida-se aqui de pena específica, só aplicável aos delitos
culposos de trânsito (não se enquadram nessa categoria os veículos
movidos à tração animal e propulsão humana). Proibição de
freqüentar determinados lugares – além de pena restritiva de direitos,
funciona como sursis especial, conforme disposto no art. 78,§2º,a, do
168
Código Penal .
165
MIRABETE,Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal.17.ed.São Paulo:Atlas,2001.p. 270/271.
Eod.loc, p. 467-468.
166
167
GOMES, Luiz Flávio (Org.). Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal; obra
coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. 8. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006. p 325.
168
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 408-409
49
A limitação de final de semana, última espécie de sanção
de restritiva de direito consiste no confinamento do condenado nos finais de
semana, ou seja, sábado e domingo, em casa de albergado, sendo que lá
serão proporcionados cursos e palestras, com o intuito educativo, com duração
de cinco horas diárias169.
A pena de multa consiste prestação pecuniária adotada
pelo Código Penal, tem como objetivo central, a obrigação do condenado a
pagar determinado valor pecuniário, o qual será fixado na sentença, em diasmulta. A multa tem as seguintes características: “a) não implica perda da
liberdade e não tem caráter infamante como ocorre com a prisão; b) não
restringe direitos como ocorre com a prestação de serviços gratuitos e outras
sanções de direitos; c) deve ser proporcional às condições econômicas do
condenado” 170.
A multa pode ser dividida em penitenciária quando o valor
é destinado ao Fundo Penitenciário Nacional, ou reparatória, quando visa
restituir a vítima do dano causado em virtude do crime praticado de autor da
infração penal171.
Feita a análise do crime e da pena, no terceiro capítulo
será abordada a conduta do usuário de droga, mencionada no art. 28 da Lei nº.
11.343/2006. Como finalidade deste último capítulo é apresentar os
argumentos que sustentam a descriminalização ou a despenalização da
conduta expressa no art. 28, da Lei citada.
Após a análise das teorias da ação, será abordado, no
próximo item, breve histórico da legislação antidrogas.
169
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 270271.
170
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
459.
171
Eod.loc , p. 459.
50
2.1.5 Breve histórico de legislação antidrogas
Para realizarmos o estudo da lei de drogas, a Lei nº.
11.343/2006 é importante fazer uma retrospectiva no ordenamento jurídico
brasileiro das leis que a antecederam.
2.1.5.1 Preocupação mundial com a elaboração de uma Lei antidrogas.
Vieira, em análise da questão do uso de drogas, comenta
a matéria:
As drogas, que hoje constituem um verdadeiro flagelo social, até a
primeira década do século XX, tinha livre circulação, e drogar-se era
uma escolha puramente individual, sem ser crime, e as pessoas
assim faziam, por atitude estética e existencial. Com o advento dos
psicotrópicos (drogas que atuam sobre a mente), o seu abuso
adquiriu características de uma doença social epidêmica, havendo a
necessidade de estudos, de medidas restritivas à ingestão de drogas
estupefacientes, especialmente entre a juventude, reforçando uma
luta que não é apenas de um país, mas de toda a civilização. E o
Estado usa o seu direito subjetivo de punir, tendo em vista o equilíbrio
social e sua preservação, como de proteger um bem público, que é a
saúde. O comércio clandestino ou facilitação de uso de
entorpecentes, conforme dispunha o diploma legal, estava apenas
incluso no código, dentro dos crimes contra a saúde pública, isto é,
crimes de perigo comum, enquadráveis na classe geral de crimes
172
contra a incolumidade pública .
No mesmo sentido, Cruz descreve a preocupação dos governantes
em relação ao uso e tráfico de drogas:
Desde o início do século XX o tráfico e o uso de substâncias
entorpecentes têm despertado profunda preocupação em todas as
nações civilizadas. A predisposição a estados neuróticos e psicóticos
e à criminalidade, a aniquilação da vontade, a desagregação da
família, a corrupção dos costumes, o abandono dos princípios éticos
de convivência social e a desintegração da unidade nacional, são
alguns dos efeitos perniciosos da utilização indevida dessas
substâncias. Os malefícios causados ao indivíduo e à coletividade
pela difusão do consumo de entorpecentes amplamente analisados
pela ciência, exigiram a elaboração de planos nacionais e
internacionais de combate ao seu uso, em defesa da saúde, dos bons
173
costumes e do bem comum .
172
VIEIRA, João. O magistrado e a lei antitóxico. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 03-04.
OLIVEIRA E CRUZ, João Claudino de. Tráfico e uso de entorpecentes. Rio de Janeiro:
Forense, 1973, p 13.
173
51
2.1.5.2 legislação sobre drogas no Brasil
De acordo com Grego , a primeira legislação que abordou
o tema no Brasil está nas ordenações Filipinas:
Podemos encontrar a origem da preocupação da legislação brasileira
em relação ao tóxico nas ordenações Filipinas em 1603. O Código
criminal do Império não tratou da matéria, mas o regulamento, de 29
de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar da política sanitária e da
174
venda de substâncias medicinais e de medicamentos .
As Ordenações Filipinas, primeira legislação brasileira no
qual punia o uso e o comércio de drogas em seu título 89 disciplinava “Que
ninguém tenha em caza rosalgar, nem a venda, nem outro material venenoso”
175
(sic).
Sznick, em sua obra, que no Brasil já se encontram
registros de proibição e prevenção do uso e mercancia de tóxicos, em 1737:
Já em 1737, quanto ao ópio, a Câmara de São Paulo proibia a venda,
permitindo apenas a médicos, cirurgiões e boticários, estabelecendo
que não se podia ter a venda “rosalgar, branco nem vermelho, nem
amarelo, nem mesmo limão ou água dele, escamoneya nem ópio,
176
outro algum gênero de medicamento venenoso .
Posteriormente, o Código de 1890 considerou crime as
condutas “expor a venda” ou “ministrar” substâncias venenosas, sem
autorização e sem as formalidades previstas nos regulamentos sanitários. Nas
palavras de Greco Filho:
O código de 1890 considerou crime “expor à venda ou ministrar
substâncias venenosas sem autorização e sem formalidades
previstas nos regulamentos sanitários. Tal dispositivo, porém, isolado,
foi insuficiente para combater a onda de toxicomania que invadiu
nosso país após 1914, sendo que em São Paulo chegou a formar-se,
à semelhança de Paris, um século antes, um clube de toxicômanos”
177
.
174
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 01.
175
Eod.loc , p.01.
176
ZNICK, Valdir. Entorpecentes. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981, p. 50.
177
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 01.
52
De outro norte, a Convenção de Haia, de 1921,
impulsionou a produção de legislação sobre a questão das drogas:
A convenção de Haia, de 1921, na qual se inspirou nossa primeira
legislação sobre a matéria: o Decreto nº 4. 294, de 06 de julho,
modificado em 1932 e 1934. Na ocasião, a toxicofilia ainda podia
dizer-se entre nós um malefício à margem, que só atemorizava o
178
perigo de contágio .
Greco Filho assim discorre a respeito da Convenção da
Haia:
Em dezembro de 1911, reuniu-se em Haia a primeira Conferência
Internacional de Ópio, da qual resultou, em 1912, convenção
internacional prejudicada em sua execução pela I Grande Guerra,
tendo entrado em vigor apenas em 1921. Com a criação da
Sociedade das Nações, sua convenção constituída reconheceu a
atribuição de elaboração de acordos sobre o tráfico de ópio e outras
drogas nocivas, tendo sido criada em fevereiro de 1921 a “Comissão
179
Consultiva do Ópio e Outras Drogas Nocivas” .
Vieira, ao se referir ao Decreto nº. 4.294/1921 esclarece
que este é fruto de uma preocupação não só brasileira, mas mundial no que
concerne aos males do uso e venda de drogas:
Antes da promulgação do Código Penal de 1940, o primeiro diploma
legal reprimindo penalmente o comércio clandestino de entorpecentes
foi o Dec. nº. 4.294, de 1921, sob a inspiração da Convenção de
Haia, em 1912, em face da crescente difusão da toxicomania, que já
se encaminhava para um flagelo mundial, ensejando a promoção de
convenções e conferências, no sentido de uma conjunta ação
180
preventiva e repressiva contra tal fato .
Entretanto, o Decreto nº. 4.294/ 1921 não se mostrou
efetivo no combate ao uso e a venda de drogas, de forma que em 1932, novo
Decreto passou a disciplinar a matéria.
Assim esclarece Grego Filho “Por falta de condições de
efetivação da legislação também ainda incipiente, os resultados da repressão
178
ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL. XLII. Viena, de 2 a 9 de outubro de 1973.
Das providências brasileiras no combate ao uso de tóxicos, p. 07.
179
Eod.loc , p.08
180
VIEIRA, João. O magistrado e a lei antitóxico. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p.05.
53
foram precários, tendo sido, em janeiro de 1932, editado o Decreto nº. 20.930,
modificado pelo Decreto nº. 24.505, de junho de 1934” 181.
Posteriormente, foi editado o Decreto nº. 780, de 28 de
abril de 1936, na tentativa de melhor reprimir o uso e venda de drogas.
Conforme Grego Filho:
Grande impulso na luta contra a toxicomania foi dado pelo Decreto nº.
780, de 28 de abril de 1936, modificado pelo Decreto nº. 2953, de
agosto de 1938. Em seguida, foi criada a Comissão Nacional de
Fiscalização de Entorpecentes, pelo Decreto – Lei nº. 3114, de março
de 1941, alterado pelo Decreto- Lei nº. 8647, de 1946, com
atribuições de estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e
repreensão em matéria de entorpecentes, bem como consolidar as
normas dispersas a respeito. Dos trabalhos desse órgão, surgiu o
projeto para a edição do Decreto – Lei nº. 891, de 25 de novembro de
182
1938, ainda fonte básica de nossa legislação sobre a matéria .
Cruz, em relação ao Decreto-Lei nº. 891/1938, acima
mencionado, assevera que:
Na ordem interna, a partir de 1921, foram promulgadas numerosas
leis visando a repreensão ao comércio clandestino de tóxicos.
Destaca-se entre estas, o Decreto-lei nº. 891, de 25 de novembro de
1938, que enumerou as substâncias entorpecentes em geral, dispôs
sobre a sua produção, tráfico e consumo, regulou a internação e
interdição civil dos toxicômanos, definiu os crimes e as penas,
estabeleceu a competência da Comissão Nacional de Fiscalização de
Entorpecentes e deu outras providências. Em natureza criminal, as
disposições do Decreto-Lei mencionado foram substituídas pelo art.
281 do Código Penal (Decreto-lei nº. 2848, de 7 de dezembro de
1940) que pune o comércio clandestino ou facilitação de uso de
183
entorpecentes .
Ainda sobre o Decreto – Lei 891 / 1938, Grego Filho
destaca que tal legislação foi inspirada na convenção de Genebra de 1936 e
tratou com maior abrangência o tema:
Na parte penal, o Decreto – Lei nº. 891 modificou o Decreto nº.
20.930, que havia integrado a Consolidação das Leis Penais, o qual
em seu art. 159 punia ações semelhantes às do art. 281 do Código
Penal de 1940. O texto do Decreto – Lei nº. 891 inspirou-se na
Convenção de Genebra de 1936 e traz a relação das substâncias
consideradas entorpecentes, normas restritivas de sua produção,
181
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 02.
182
Eod.loc,p. 02.
183
CRUZ, João Claudino de OLIVEIRA. Tráfico e uso de entorpecentes. Rio de Janeiro:
Forense, 1973. p. 13.
54
tráfico e consumo, bem como trata da internação e interdição civil dos
184
toxicômanos .
Com o Código Penal de 1940, o Decreto – Lei 891 foi
alterado especificando-se ainda mais a conduta185.
Um ano após, em 1941, tentando eliminar o mal que
alastrava-se na sociedade, através da fiscalização, foi elaborado o Decreto –
Lei nº. 3.114, de 13 de março:
Posteriormente, em 1941, ampliou-se o sistema legislativo de
combate ao mal através do Decreto – Lei nº. 3114, de 13 de março,
alterado em 1946, pelo Decreto – Lei nº. 4647, que criou a Comissão
Nacional de Fiscalização de Entorpecentes com atribuições de
estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e repressão em
matéria de entorpecentes, bem como de consolidar as normas
186
dispersas a respeito.
Na mesma linha dispõe as chamadas Providências
Brasileiras, resultado do trabalho apresentado pela Delegação do Brasil a
INTERPOL, no combate ao uso de tóxicos, em 1942, que fixou normas acerca
do cultivo de plantas entorpecentes:
Em 1942, o Decreto-Lei nº. 4.720 fixou normas gerais para o cultivo
de plantas entorpecentes e para extração, transformação e
purificação de seus princípios ativo-terapêuticos. Nesse ano, entrou
em vigor o novo Código Penal Brasileiro, inovando o tratamento da
187
matéria, com quase exaustiva tipificação dos delitos .
Importante destacar também, que em 1957 foi criada no
Estado de São Paulo, uma Delegacia de Polícia especializada em Tóxicos,
tudo com vistas a combater o uso e o comércio de entorpecentes:
É interessante salientar que, em 1957, foi criada no Estado de São
Paulo – cidade de maior desenvolvimento e mobilidade social do
País, uma Delegacia de Polícia Especializada em Tóxicos. A
184
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva.
2007, p. 02.
185
BRASIL. Decreto – Lei nº. 1848, Código Penal. , 7 de dezembro de 1940. Disponível em
<http: www.portalmunicipal.com.br>. Acesso em 17 de março de 2009.
186
ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL. XLII. Viena, de 2 a 9 de outubro de 1973.
Das providências brasileiras no combate ao uso de tóxicos. P.08.
187
ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL. XLII. Viena, de 2 a 9 de outubro de 1973. Das
providências brasileiras no combate ao uso de tóxicos. P.08.
55
especialização da repressão era a contrapartida do alastramento do
188
mal .
Posteriormente, o Decreto – Lei nº. 159, de 10 de
fevereiro de 1967, trouxe importante inovação ao classificar como entorpecente
qualquer substância que causasse dependência, ampliando consideravelmente
o rol até então utilizado:
Diploma legal de importância na repreensão ao uso de substâncias
que causam dependência física ou psíquica foi editado, em 10 de
fevereiro de 1967, o Decreto – Lei nº. 159, que equiparou as
substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica
aos entorpecentes para fins penais e de fiscalização e controle. Nesta
matéria, o Brasil foi o segundo país do mundo a enfrentar o problema,
considerando tão nocivo quanto ao uso de entorpecente o uso, por
189
exemplo, dos anfetamínicos, ou dos alucinógenos .
Ainda com o objetivo de exercer um controle efetivo sobre
as ações ligadas aos entorpecentes, nova legislação foi editada:
O decreto – lei nº. 753 completou as disposições relativas à
fiscalização de laboratórios que produzam ou manipulem substâncias
ou produtos entorpecentes e seus equiparados de firma distribuidoras
ou depositárias e seus equiparados de firma distribuidoras ou
190
depositarias das referidas substâncias, e distribuição de amostras .
Em seguida, através do Decreto – Lei nº. 385, de 26 de
dezembro de 1968, o usuário de entorpecentes e o traficante de drogas
passaram a receber a mesma pena, de modo que as duas condutas foram
equiparadas 191.
E mais, o mesmo decreto, além da equiparação acima
mencionada passou a tratar como crime à conduta trazer consigo, modificando
o art. 281 do Código Penal192.
Em 1971, através da Lei nº. 5.726, passou-se a discutir a
questão da prevenção do uso de drogas:
188
Eod. Loc. p 08.
GRECO, Vicente Filho. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007,p. 02-03.
190
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007,p. 03
191
MENA BARRETO, João de Deus Lacerda. Estudo Geral da Nova Lei de Tóxicos. – 2. ed.
ver e aum. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. p.34.
192
CRUZ João Claudino de Oliveira. Tráfico e uso de entorpecentes. Rio de Janeiro:
Forense, 1973, p. 13-14.
189
56
Em 29 de outubro de 1971, veio à luz a Lei nº. 5.726. Esta lei não só
dispõe sobre medidas preventivas e repreensivas ao tráfico e
consumo de substâncias entorpecentes ou que determinem
dependência física ou psíquica, como altera a redação e sentido de
outros dispositivos penais sobre a matéria e sua forma de processo e
julgamento, agora sumária e rápida quanto necessária a uma reação
193
pronta .
Vieira esclarece que a partir da Lei mencionada, o
legislador brasileiro revisou seus conceitos acerca do uso de drogas e passou
a tratar, novamente, o usuário como um indivíduo doente que necessita, não só
de punição, mas de auxílio:
A lei nº. 5.726/ 71 corrigia de algum modo o Dec. – Lei nº. 385,
concedendo aos infratores viciados uma atenção diferente, não os
considerando criminosos se dependentes de drogas, mas
simplesmente enfermos a merecer tratamento. Infelizmente não
estabelecia a nova lei à diferenciação entre experimentador e o
traficante, nivelando-os num mesmo plano, o que só veio a acontecer
cinco anos depois, com a promulgação da Lei nº. 6.368, sem, no
entanto, diferenciar ou distinguir, esta lei, o usuário contumaz daquele
194
que faz uso de tóxicos pela primeira vez .
Guimarães descreve que a Lei nº. 6.368 de 21 de outubro
de 1976 foi subdividida em cinco títulos, quais sejam: da prevenção, do
tratamento e da recuperação, dos crimes e das penas, do procedimento
criminal e das disposições gerais195.
Acrescenta ainda o mesmo autor:
O presente capítulo I dispõe sobre a política de prevenção,
orientando-se de três vertentes principais. A primeira, arranca do
principio de que o narcotráfico e o uso de substâncias entorpecente
ou que determine dependência física ou psíquica são verdadeiros
males sociais que não podem ser tratados unicamente pelas
instâncias formais de controle.Por isso que a lei firma normas de
compromisso que co-envolvem as pessoas físicas e jurídicas. Ou
seja, estabelece metas compromissórias entre todos, que se tornam
responsáveis pelas ações de prevenção. A segunda vertente
tendente à política de prevenção perfilha uma política de controle,
pela qual cabe precipuamente ao Estado fiscalizar as atividades
científicas, terapêuticas e comerciais de substâncias que determinem
a dependência física ou psíquica, para que se evite sua má
destinação. Para tanto, determina certas normas para aquelas
atividades e poderes para sancionar, inclusive com a possibilidade de
destruição de plantações, culturas, colheitas de plantas que possam
193
ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL. XLII. Viena, de 2 a 9 de outubro de 1973.
Das providências brasileiras no combate ao uso de tóxicos. p. 10.
194
VIEIRA, João. O magistrado e a lei antitóxico. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 07.
195
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxico: Jurisprudência (10.409/02 e 6.368/76). 3. ed.ver,atual
e ampl. Curitiba: Juruá, 2004, p. 25.
57
ser utilizadas como entorpecentes ou matéria-prima para a fabricação
de substâncias que determinem dependência física ou psíquica. A
terceira vertente procura dar um aspecto orgânico a esta política,
196
centralizando-a num Sistema Nacional Antidrogas .
Neste panorama legislativo foi promulgada a Constituição
da República Federativa do Brasil, em 1988, reafirmando a necessidade de se
dar tratamento diferenciado ao usuário e o endurecimento em relação ao
traficante:
Ao entrar em vigor a Constituição de 1988 verificou-se que o
tratamento diferenciado para os traficantes continuava em plena
marcha. Por força de disposição constitucional o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins passou a ser inafiançável e insuscetível
197
de graça ou indulto .
Acrescenta ainda Pacheco:
O lance derradeiro do processo de recrudescimento no trato aos
traficantes deu-se com a entrada em vigor da Lei 8072/90 (Lei dos
Crimes Hediondos). Tal lei, de duvidosa constitucionalidade, impediu
que se concedesse liberdade provisória aos acusados por tráfico,
determinando mais que devem ele cumprir a pena privativa de
liberdade integralmente sob regime fechado, dispondo ainda que
somente pode requerer livramento condicional o condenado por tal
infração quando já tiver cumprido mais de dois terço da pena,
havendo alteração fundamental no tocante à questão dos prazos
processuais que, a partir da entrada em vigor da citada lei, passam a,
de forma inadmissível, ser computados em dobro, relativamente
198
àqueles originalmente previstos .
A Lei nº. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, se propôs a
substituir a Lei nº. 6368/76:
A Lei n. 10.409, 11 de janeiro de 2002, pretendeu, enquanto projeto,
substituir a Lei nº. 6.368/76, integralmente. Dada a péssima qualidade
no seu aspecto mais importante, qual seja, a definição dos crimes, o
Poder Executivo foi obrigado a vetar todo o capítulo III, “ Dos crimes e
das penas”. De forma coerente, o Poder Executivo também vetou o
art. 59 do projeto, que disporia sobre a revogação da Lei nº. 6368/76.
A lei nº. 10409/2002 referia-se todas às medidas de prevenção
repreensão ao tráfico ilícito de entorpecentes, ficaria afastada. Em
acréscimo, outra questão que surgiu, essa pertinente e relevante, foi
196
Eod. Loc, p. 25.
PACHECO CARVALHO, José Ernani . Tóxicos. 6ª. Ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 10.
198
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de
23.08.2006. – 2. ed.re., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p. 10.
197
58
relativa à aplicabilidade
199
10.409/2002” .
da
parte
processual
da
Lei
nº.
2.1.6 Introdução à nova Lei de drogas: Lei nº 11.343 criada em 23 de
agosto de 2006
Já em 2006 a Lei nº. 11.343 entrou em vigor, revogando
totalmente a Lei 6.368/76 e trazendo diversas inovações no que concerne a
repressão ao tráfico de drogas:
Pretensão de se introduzir no Brasil uma sólida política de prevenção
ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário;
eliminação da pena de prisão ao usuário (ou seja: em relação a quem
tem posse de droga para consumo pessoal); rigor punitivo contra o
traficante e financiador do tráfico, clara distinção entre o traficante
“profissional” e o ocasional; louvável clareza na configuração do rito
procedimental; inequívoco intuito de que sejam apreendidos,
arrecadados e, quando o caso, leiloados os bens e vantagens obtidos
200
com os delitos de drogas .
O novo diploma legal substituiu a expressão substância
entorpecente por drogas, caracterizada como todo produto que cause
dependência, abrangido por esta lei201.
Com a nova redação dada à legislação sobre drogas, com
a criação da Lei 11.343/2006, não será mais cominada a pena de prisão ao
usuário de entorpecentes, aplicando-lhe assim penas alternativas, seguindo
desta forma o rito sumaríssimo da Lei nº. 9099/95, como descreve Gomes:
Ao usuário não se comina pena de prisão. Pretende-se que ele nem
sequer passe pela polícia. O infrator da Lei será enviado diretamente
aos Juizados Criminais, salvo onde inexistem tais Juizados em
regime de plantão. Não há que se falar, de outro lado, em inquérito
policial, sim em termo circunstanciado. Não é possível a prisão em
flagrante: o agente surpreendido é capturado, mas não se lavra auto
de prisão em flagrante (no seu lugar, elabora-se o termo
circunstanciado). A competência para a aplicação de todas as
medidas alternativas é dos Juizados Criminais. Na audiência
preliminar é possível a transação penal, aplicando-se as penas
alternativas do art. 28. Não aceita (pelo agente) a transação penal,
segue o rito sumaríssimo da Lei 9.099/95. Mas, no final, de modo
algum será imposta pena de prisão, sim, somente as medidas
alternativas do art. 28. A distinção entre usuário e traficante continua
199
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 02/03, p. 07
200
Eod.loc. p.10.
201
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual e aum. São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 02.
59
tendo por base o caso concreto. Devem ser levados em conta a
natureza da droga, sua quantidade, local e condições da prisão,
202
modo de vida do agente, seus antecedentes .
Andreucci conceitua os diferentes tipos de usuários de
drogas, conforme a terminologia da OMS:
A organização Mundial da Saúde adotou, segundo informes contidos
em publicação da Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD (um guia
para a família), a seguinte terminologia, no que se refere a drogas:
Experimentador – pessoa que experimenta a droga, levada
geralmente por curiosidade. Aquele que prova a droga uma ou
algumas vezes e em seguida perde o interesse em repetir a
experiência. Usuário ocasional – pessoa que utiliza uma ou várias
drogas quando disponíveis ou em ambiente favorável, sem rupturas
(distúrbios) afetiva, social ou profissional. Usuário Habitual – pessoa
que faz uso freqüente, porém sem que haja ruptura afetiva, social ou
profissional, nem perda de controle. Usuário dependente – pessoa
que usa a droga de forma freqüente e exagerada, com rupturas dos
203
vínculos afetivos e sociais. Não consegue parar quando quer .
Gomes destaca sobre o rigor da nova lei de drogas:
Em relação ao traficante de drogas, principalmente no que tange a
pena mínima imposta, a qual foi aumentada de três a cinco anos. Por
outro lado poderá ser diminuída a pena do acusado de um sexto a
dois anos, proibindo-se a conversão da reprimenda corporal de
natureza privativa de liberdade em restritiva de direito, sendo
agraciado deste benefício desde que o acusado seja primário e não
204
se dedique a atividades criminosas .
Andreucci acrescenta que para ser concedida a redução
da reprimenda corporal:
[...].ou seja, prevista do art. 33, §3 º da Lei 11.343/ 2006,
configurando delito de menor potencial ofensivo, pois a pena é de
detenção de 6 meses a 1 ano, regulada pelo procedimento da Lei nº.
9.099/95 tendo esta benesse somente o traficante que esteja
oferecendo a droga à pessoa de seu relacionamento para juntos
205
consumirem de forma eventual a título de gratuidade .
No próximo capítulo será abordado uma síntese de
comparações das legislações anteriores com a atual legislação, bem como as
formas de penalização.
202
Eod.loc, p. 03.
Eod.loc, p. 04.
204
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de
23.08.2006. – 2. ed.re., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p. 08.
203
205
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual um. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 53.
60
CAPÍTULO 3
3. ARTIGO 28, DA LEI Nº. 11.343/2006:
3.1 CONCEITO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº.
11.343/2006
O crime de porte para consumo pessoal, abordado nesta
monografia, vem definido na Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), no seu Título
III que versa sobre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas, em seu Capítulo II,
que trata dos crimes e das penas.
Os artigos que os definem são os de número 27 e 28 da
Lei 11.343/2006, conforme segue transcrição abaixo:
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer
tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
o
§ 1 Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo
pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica.
o
§ 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o
juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao
local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.
o
§ 3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
o
§ 4 Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III
do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez)
meses.
o
§ 5 A prestação de serviços à comunidade será cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem
fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do
consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
61
o
§ 6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se
refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se
recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
o
§ 7 O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição
do
infrator,
gratuitamente,
estabelecimento
de
saúde,
206
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado .
O disposto no art. 28 descreve o ato de adquirir, guardar,
ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo próprio, visando
proteger a saúde da incolumidade pública207.
Capez esclarece sobre as condutas:
Adquirir é obter mediante troca, compra ou a título gratuito; guardar é
a retenção da droga em nome à disposição de outra pessoal,isto é,
consiste em manter a droga para um terceiro. Quem guarda, guarda
para alguém; ter em depósito é reter a coisa à sua disposição, ou
seja, manter a substância para si mesmo; transportar pressupõe o
emprego de algum meio de transporte, pois, se a droga for levada
junto ao agente, a conduta será de “trazer consigo”. Trata-se de delito
instantâneo que se consuma no momento em que o agente leva a
droga por um meio de locomoção qualquer; trazer consigo é levar a
droga junto a si, sem o auxílio de algum meio de locomoção; semear
é espalhar, prolatar, deitar, lançar sementes ao solo para que
germinem. O crime é instantâneo, pois se consuma no instante em
que a semente é colocada na terra; Cultivar é fertilizar a terra pelo
trabalho, dar condições para o nascimento da planta, cuidar da
plantação, para que esta se desenvolva. É figura permanente,a
consumação do delito enquanto estiverem as plantas ligadas ao solo
e existir um vínculo entre o indivíduo e a plantação; Colher é retirar,
208
recolher a planta, extraindo-a do solo .
Importante destacar que a Lei equiparou a posse para
consumo pessoal à conduta de semear, cultivar e colher plantas com principio
ativo que caracterize substância que cause dependência física e psíquica,
desde que seja para consumo próprio209.
206
BRASIL. Lei nº. 11.343/2006, 23 de agosto de 2006. Institui o sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção
e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 5 de maio de 2008.
207
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007,p. 45.
208
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 682-688- 689.
209
Eod.loc , p. 37.
62
A respeito do objetivo do disposto no art. 28, da Lei de
Drogas é o posicionamento jurispudencial:
A repreensão ao uso e tráfico de substâncias entorpecentes, capazes
de causar dependência física ou psíquica, não visa ao dano
estritamente pessoal, ou seja, ao mal ou males causados ao
210
usuário. .
Devido acentuação crítica exposta, leva-se em conta o
perigo que elas representam para a saúde pública.
3.1.1 Porte e o Princípio da Insignificância
O Princípio da Insignificância é importante porque serve
como um instrumento de limitação da pena em relação à gravidade do crime.
Gomes ensina que:
A conseqüência natural da aplicação do critério da insignificância
(como critério de interpretação restritiva dos tipos penais – assim
sustentava Welzel - ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade
material – STF, HC 84.412, rel. Min. Celso de Mello) consiste na
exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca
importância ou de ínfima lesividade. São fatos materialmente atípicos
(afasta-se a tipicidade material, pouco importando se trata da
insignificância da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal é (de
acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos)
tipicidade objetiva ou formal + tipicidade material ou normativa, não
há dúvida que, por força do princípio da insignificância, o fato mínimo
ou de ínfimo significado é atípico, seja porque não há desaprovação
da conduta (conduta insignificante), seja porque não há um resultado
211
jurídico desvalioso (resultado ínfimo) .
As questões levantadas pela aplicação da nova lei de
drogas levam juízes, advogados e juristas a se defrontarem com situações
diversas de jurisprudências. No que diz respeito ao princípio da insignificância,
vários tribunais tomaram decisões diversas. O Superior Tribunal de Justiça
tomou as seguintes decisões:
‘Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. O crime, além da
conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo
210
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual
e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 569-306.
211
GOMES, Luiz Flávio. Drogas e princípio da insignificância: atipicidade
material do fato. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8867>. Acesso
em: 01 out. 2008.
63
ao bem jurídico (...); a quantidade ínfima informada na denúncia não
projeta o perigo reclamado’. Sempre "é importante demonstrar-se que
a substância tinha a possibilidade para afetar ao bem jurídico
tutelado". A pena deve ser "necessária e suficiente para a reprovação
e prevenção do delito. Quando a conduta não seja reprovável,
sempre e quando a pena não seja necessária, o juiz pode deixar de
aplicar dita pena. O Direito penal moderno não é um puro raciocínio
de lógica formal. É necessário considerar o sentido humanístico da
norma jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico. A pena conta
com utilidade Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder
do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de
efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no
212
princípio da insignificância - habeas corpus concedido .
Em outro caso de jurisprudência, conforme análise de Gomes é:
Trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha,
pequena quantidade, inexistência, dano, perigo, saúde publica,
aplicação, principio da insignificância. (voto vencido) (min. Paulo
Gallotti) descabimento, trancamento de ação penal, crime, porte de
entorpecente, maconha, uso próprio, hipótese, consumo, praça
publica, irrelevância, pequena quantidade, caracterização, tipo penal,
213
(STJ, HC 21672-RJ, Rel.
perigo abstrato, violação, saúde publica
Min. Fontes de Alencar).
Há situações que desrespeitam em muitos casos julgados
pelo nosso sistema jurídico. De acordo com notícia publicada pela revista
Justeis, o Princípio da Insignificância é aplicado a casos nos quais a
penalidade poderia ser maior. Em analise a notícia, sob o título: “Mera
indisciplina”:
BRASIL - STF aplica insignificância para militar pego com maconha A
2ª Turma do Supremo Tribunal Federal aplicou o princípio da
insignificância para trancar ação penal contra um militar pego com
maconha e considerou que já bastam as aplicações de sanções
disciplinares a ele. Segundo os autos, Tércio Araújo Souza foi
flagrado com quatro cigarros de maconha”.
O relator, ministro Eros Grau, ressaltou o parecer da ProcuradoriaGeral da República, que diz que, "embora típica a conduta, é cabível
o princípio da insignificância, vez que atendidos os seus requisitos
objetivos: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de
periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada".
212
BRASIL – STF. Decisão de 18.12.1997, relator LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU de
06.04.1998, p. 175. Sobre o princípio da insignificância e ínfima quantidade de
entorpecentes cf: MENDES, Carlos Alberto Pires, O princípio da insignificância e a ínfima
quantidade de entorpecente, Justiça & Poder n. 3, 1998, p. 65. Veja também FRANCO,
Alberto Silva et alii, Leis penais especiais e a sua interpretação jurisprudencial, 6ª ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1096
213
GOMES, Luiz Flávio. Drogas e princípio da insignificância: atipicidade material do fato.
Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8867>. Acesso em: 01 out. 2009.
64
A 1ª Turma entendeu que "a aplicação de sanções administrativasdisciplinares ao condenado é suficiente à reprovabilidade da conduta,
como ocorreu". Souza, primário, já licenciado das fileiras do Exército,
confessou o crime e manifestou arrependimento, mas foi condenado
por crime militar. No pedido de Habeas Corpus, a Defensoria Pública
da União, que atuou em sua defesa, insurgiu-se contra decisão do
Superior Tribunal Militar, que lhe negou recurso de apelação,
mantendo a pena de um ano, observando tratar-se de crime militar
sem atenuantes. Além disso, o STM lembrou que o princípio da
insignificância não encontra aplicação na Justiça Militar. Ao votar pelo
arquivamento da ação penal, o ministro Eros Grau citou o parecer do
subprocurador-geral Wagner Gonçalves no trecho em que ele afirma
que o militar não tem antecedentes penais e deve ser recuperado,
não condenado a um futuro de comprometimento. Grau lembrou,
também, de diversos precedentes em que o STF aplicou a militar o
mesmo princípio da insignificância vigente para os civis, sustentando
214
que não pode haver discriminação em desfavor do militar .
3.1.2 Reincidência
E importante que se saiba se tais condutas são crimes e
apresentará conseqüências quanto à reincidência. Conforme mencionado no
Código Penal, em seu artigo 63, in verbis:
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado à sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
A este respeito, Cabette ensina que:
Tal entendimento é francamente minoritário, de maneira que, sendo
geradora de reincidência qualquer condenação anterior transitada em
julgado por "crime", independentemente da pena cominada ou
aplicada, conclui-se que a eventual condenação por infração ao artigo
28 da Lei 11.343/06 também gerará reincidência. Inclusive o próprio §
4º. do artigo 28 menciona as conseqüências da "reincidência" para a
determinação do "quantum" das penas previstas nos incisos II e III do
215
"caput" .
Andreucci comenta sobre a configuração do delito de
consumo pessoal previsto na Lei nº. 11.343/2006:
Para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, o juiz
deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao
local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
214
Revista Justilex. Mera Indisciplina - STF aplica insignificância para militar pego com
maconha., 2007. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/14029/mera-indicsciplinastf-aplica- insignificancia-para-militar-pego-com-maconha> Acesso em: 01 out. 2009.
215
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidência. Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1252, 5 dez. 2006. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9245>. Acesso em: 06 out. 2008.
65
circunstâncias sociais e pessoais. Bem como a conduta e aos
216
antecedentes do agente .
O momento da classificação do delito inicia-se na
abordagem policial, até a sentença, de modo a se diferenciar entre o crime de
uso próprio ou a difusão de droga com objetivo de lucro, ou seja,
comercialização de substâncias que causem dependência física e psíquica:
A necessidade de classificação da conduta, como enquadrável no art.
28 ou no art. 33, coloca-se não apenas no momento da sentença,
mas desde do flagrante ou atuação policial, porque o delito do art. 28,
não prevendo pena privativa da liberdade e estando no regime da Lei
nº. 9.099/95, não admite o flagrante, diferentemente o que ocorre com
o art. 33. Neste caso, caberá à autoridade que proceder a detenção
justificar a decisão sobre determinada classificação legal do fato.
Posteriormente, por ocasião da denúncia, poderá o Ministério Público
entender diferentemente, denunciando pelo art. 33, com os
consectários legais, pedindo inclusive, se for o caso, a prisão
preventiva. A classificação do delito pelo órgão do Ministério Público,
como é evidente, também não é definitiva, cabendo a definição
conclusiva ao juiz, que deverá, conforme o caso, aplicar os arts. 383 e
384 do Código de Processo Penal para a adequação da acusação
217
aos fatos colhidos no processo .
Após a análise da conduta descrita no art. 28 da Lei nº.
11.343/2006, importa estudar as penas a ela cominadas, quais sejam:
advertência sobre efeitos da droga, prestação de serviço à comunidade,
comparecimento a programa ou curso educativo, admoestação verbal, multa.
Sobre o primeiro tipo de sanção penal prevista para o art.
28, da Lei em estudo, Andreucci discorre:
Cuida-se de nova modalidade de sanção não privativa de liberdade,
sem precedentes na legislação penal pátria. Tem a advertência
natureza jurídica de pena, podendo gerar inclusive, reincidência. O
Juiz deverá aplicá-la na própria audiência preliminar, já que o rito
processual, nestes casos, segue o disposto do arts. 60 e seguintes da
Lei nº. 9.099/95, conforme determina o art. 48 da nova lei. Na
audiência preliminar, havendo a proposta de transação pelo Ministério
Público, consistente em advertência sobre os efeitos da droga, aceita
pela defesa, deverá o juiz censurar levemente o autor do fato,
esclarecendo-o sobre os efeitos nocivos da droga (não somente para
216
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O artigo 28 da Lei de Drogas e a reincidência. Jus
Navigandi, Teresina, ano - 11, nº. 1252, 05 de dezembro de 2006. Disponível: em:.
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 9245 >. Acesso em: 06 out. 2008.
217
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 48-49.
66
ele próprio, mas também para toda a sociedade), de tudo lavrando-se
termo, que deverá ser subscrito pelos presentes (juiz, promotor de
justiça, autor do fato e defensor. Caso não seja aplicada em
audiência preliminar, deve o juiz designar audiência para tal fim, nos
moldes da audiência admonitória da suspensão condicional da
218
pena .
A respeito da prestação de serviço à comunidade, o
mesmo autor, esclarece:
A prestação de serviço à comunidade foi erigida à categoria principal,
perdendo seu caráter substitutivo que lhe é imposto pelo Código
Penal. Essa pena terá o prazo máximo de 5 meses, devendo ser
gratuita e seguir as regras do art. 46, §3º, do Código Penal, sendo
atribuída conforme as aptidões do autor do fato e cumprida a razão
de uma hora tarefa por dia da semana, de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho. Na nova Lei de Drogas, a prestação de
serviço à comunidade será cumprida em programas comunitários,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados, sem fins lucrativos, que se
ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da
recuperação de usuários e dependentes de drogas. Em caso de nãocumprimento, a prestação de serviço à comunidade poderá ser
219
substituída por admoestação verbal ou multa .
O comparecimento a programa ou curso educativo é
também uma modalidade nova no ordenamento jurídico penal, criada na nova
Lei de Drogas como medida educativa. Ela gera reincidência e tem o prazo
máximo de 5 meses. O descumprimento desta pena poderá ser substituída por
admoestação verbal ou multa 220.
A admoestação verbal tem como objetivo que o infrator
cumpra as medidas descritas no art. 28, II e III da Lei nº. 11.343/2006. É uma
penalidade mais séria em relação à advertência221.
Ainda sobre admoestação verbal:
Cuida-se de nova modalidade de pena instituída pelo art. 28, §6º, I,
da Lei de Drogas, aplicável ao agente que, injustificadamente, se
recuse a cumprir as medidas educativas de prestação de serviço à
comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. Deve
consistir em censura verbal feita pelo juiz, concitando o agente a
cumprir à medida que lhe foi aplicada. O agente deve ser submetido a
218
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual e aum. São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 31-32.
219
Eod.loc , p. 32.
220
Eod.loc , p. 32- 33.
221
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 53.
67
admoestação verbal em audiência para este fim designada, de tudo
lavrando-se termo, por todos assinados (juiz, promotor de justiça,
222
autor do fato e defensor) .
A última espécie de pena prevista é a multa que pode ser
assim entendida:
Consiste em sanção pecuniária, aplicável ao agente que,
injustificadamente, se recuse a cumprir as medidas educativas de
prestação de serviço à comunidade e comparecimento a programas
ou curso educativo. Deve suceder a admoestação verbal. Será
imposta pelo juiz atendendo à reprovabilidade da conduta e fixada em
dias-multa. Consistirá, no mínimo, em 40 e, no máximo, em 100 diasmulta. O valor do dia-multa, segundo a capacidade econômica do
agente, será de, no mínimo, um trinta avos e de, no máximo, três
vezes o maior salário mínimo. Os valores decorrentes dessa multa
223
serão creditados ao Fundo Nacional Antidrogas .
As penas impostas por este dispositivo legal poderão ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, como também é possível a substituição
a qualquer tempo, desde que seja ouvido o órgão ministerial224.
A Lei determina que seja cumprida a prestação de
serviços em até cinco meses, não podendo esse período sofrer redução por
causa da possível atuação do condenado em mais de uma hora por dia. Mas
de acordo com a Constituição, existe a possibilidade do estabelecimento de
uma pena alternativa, em obras de natureza social. Busca-se, assim, que
ambos os lados sejam beneficiados, tanto a comunidade quanto a pessoa que
a irá realizar.
3.1.3 Prescrição
Artigo 109 do Código Penal estabelece os prazos para
prescrição de penas. De acordo com a definição pelo Código Penal.
Comenta a matéria Carcereri:
Prescrição é a perda do poder de agir decorrente do seu nãoexercício no tempo fixado em lei. No direito penal, segundo lição de
222
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual . São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 33.
223
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006 São Paulo: Saraiva,
2007, p. 52.
68
Damásio, a prescrição é a perda da pretensão punitiva ou executória
225
do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício .
Mas, de qualquer modo, a pena precisa estar de acordo
com a prescrição da Nova Lei de Drogas, que ensina, de acordo com Bacila;
Rangel226.
Francisco; Motta apontam que:
Realmente o Código Penal e Código de Processo Penal não
contemplam de forma expressam a prescrição virtual ou antecipada
da pena projetada. Não há nenhum dispositivo que reze: “A
prescrição retroativa antecipada retira a justa causa e o interesse de
agir da ação penal, impossibilitando o seu exercício ou
227
prosseguimento”. Não existe qualquer norma parecida ou análoga .
Apesar de concordarem com a afirmação acima, os
autores contrapõem que:
No entanto, não é a falta de previsão expressa que vai afastar a sua
constatação e sua existência, pois, apesar do nome deste instituto ser
prescrição virtual ou antecipada, não há que se falar em extinção da
punibilidade. Seu fundamento revela a falta de interesse de agir ou da
justa causa. Uma vez entendida esta diferença, não se pode alegar
falta de amparo legal para o seu prestígio, à vista do exposto no
artigo 43, inciso III, do Código de Processo Penal, que determina que
a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifesta a
ilegitimidade da parte, ou faltar condição exigida pela lei para o
228
exercício da ação penal .
Assim, deve-se aplicar a Lei de forma correta nos
julgamentos, tendo sido definida a conduta proibida, e assim abandonando as
situações nas quais a conceitualização do crime cometido tenha sido vaga ou
indeterminada, e isso causaria uma insegurança jurídica. Interessante perceber
o que ensina Toledo229.
A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem
deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito
gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal
possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento
225
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Da Prescrição Penal, 1999. Disponível em:
< http://br.geocities.com/pedro_carcereri/prescricao.htm> Acesso em: 02 out. 2009
226
BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentários Penais e Processuais à Lei de
Drogas. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris, p.64, 2007
227
FRANCISCO, Paula Adriana Pires; MOTTA, Ivan Martins. A Prescrição Antecipada da
Pena. Revista da Pós-Graduação, 2007,.p. 6 e 9.
228
Eod loc, p. 9.
229
Eod loc, p. 9.
69
humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos
juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa legislação, o ideal de
que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais
longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no dogma
do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura ficção
230
jurídica .
3.1.4 COMPARAÇÃO ENTRE O ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 E ART. 16
DA LEI Nº. 6.368/1976: PRINCIPAIS INOVAÇÕES
Dispõe o art. 16 da Lei nº. 6.368/76:
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio,
substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos,
231
e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa .
Enquanto o art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 regula:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
o
§ 1 Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo
pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica.
o
§ 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o
juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao
local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.
o
§ 3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
o
§ 4 Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III
do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez)
meses.
230
FRANCISCO, Paula Adriana Pires; MOTTA, Ivan Martins. A Prescrição Antecipada da
Pena. Revista da Pós-Graduação, 2007. p. 9.
231
BRASIL. Lei nº. 6.368, 21 de outubro de 1976. Dispõe sobre medidas de prevenção e
repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem
dependência física ou psíquica e dá outras providências. Disponível em
<http://www.soleis.adv.br>. Acesso em 8 de maio de 2009
70
o
§ 5 A prestação de serviços à comunidade será cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem
fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do
consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
o
§ 6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se
refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se
recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
o
§ 7 O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição
do
infrator,
gratuitamente,
estabelecimento
de
saúde,
232
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado .
Numa visão panorâmica podemos perceber que ao art. 28
foi acrescentada a expressão gramatical “ter em depósito e transportar”
substância que cause dependência psíquica, e as penas cominadas no novo
dispositivo legal, são medidas alternativas, com intuito de reinserir o usuário no
convívio social.
Capez explica que com a revogação da Lei nº. 6368/76 foi
substituída a expressão substância entorpecente que determine dependência
química ou psíquica, por termo mais abrangente: droga.
Ao contrário da revogada Lei nº. 6368/76, a nova lei não utiliza mais a
expressão “substância entorpecente que determine dependência
química ou psíquica”, mas, sim, o termo mais amplo “droga”. De
acordo com o art. 1º, parágrafo único, “Para fins desta Lei,
consideram-se como drogas as substâncias ou produtos capazes de
causar dependência, assim especificados em Lei ou relacionados em
233
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Público da União”.
O mesmo autor destaca a inserção de novos tipos penais
no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006:
Criou duas novas figuras típicas: transportar e ter em depósito.
Substituiu a expressão substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica por drogas; não mais existe a
previsão de pena privativa de liberdade para o usuário; passou a
232
BRASIL. Lei nº. 11.343/2006, 23 de agosto de 2006. Institui o sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas; o tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá
outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 5 de maio de 2009
233
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 683.
71
prever as penas de advertência, prestação de serviço à comunidade
e medidas educativas; tipificou a conduta daquele que, para consumo
pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar
234
dependência física ou psíquica .
A respeito das modificações resultantes da Lei nº.
11.343/2006, que concerne ao tipo consumir substância que cause
dependência física e psíquica, Greco Filho acrescenta:
Retirou o crime trazer consigo para uso pessoal das proximidades
topológicas do crime de tráfico, colocando-o no título relativo à
prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuário de
dependentes de droga, a fim de abrandar o estigma da pena criminal.
Houve substituição da expressão “para uso próprio” por “para
consumo pessoal”. A alteração é relevante porque amplia a
possibilidade de enquadramento no tipo mais benéfico das condutas
quando para consumo próprio ou de outrem em caráter pessoal, ou
seja, sem o animus de disseminação. Na lei anterior somente poderia
ser aplicado o art. 16, desqualificando-se o art. 12, se o agente trazia
consigo para uso exclusivamente próprio, caracterizando-se o então
art. 12 se a droga fosse também para uso pessoal de terceiro. O texto
atual, portanto, é mais amplo e benéfico, abrangendo situação que
era antes considerada injusta, a de punir com as penas do art. 12
aquele que, por exemplo, dividia a droga com companheiros ou a
235
adquiria para consumo doméstico de mais de uma pessoa .
Andreucci menciona a distinção existente entre ambas as
Leis, sobre a plantação, semeadura ou cultivo de substância que cause
dependência física e psíquica para consumo próprio:
Na sistemática da lei anterior, a semeadura, cultivo ou colheita de
plantas destinadas à preparação de entorpecentes configurava crime
de tráfico ilícito, Já sob a égide da lei anterior orientava-se a
jurisprudência no sentido de que, comprovado inequivocadamente
que a plantação (semeadura ou cultivo) se destinava a uso próprio do
agente, não havia de se falar em tráfico ilícito, mas em posse para
uso próprio. Na nova lei, deixou claro o legislador sua intenção de
equiparar à posse para consumo pessoal a semeadura, cultivo ou
colheita de plantas, para consumo pessoal destinado a preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar
236
dependência física ou psíquica .
234
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 682.
235
GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 44.
236
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual . São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 37.
72
3.1.5 O USO DE DROGAS COMO INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO (LEI Nº. 9.099/95).
Cunha discorre sobre a importância da Lei nº. 9.099/95,
no âmbito da nova lei de drogas:
Especificamente em relação ao usuário, cuja pena privativa de
liberdade prevista para as condutas de adquirir, guardar ou trazer
consigo era de seis meses a dois anos, além da multa cumulativa,
após a edição da Lei nº. 9.099/95, a qual definiu como infração de
menor potencial ofensivo os crimes e as contravenções cujas penas
não ultrapassem um ano, bem como criou outros institutos
despenalizadores e consensuais, abriu-se a possibilidade de ser o
usuário beneficiado pela suspensão condicional do processo, por dois
a quatro anos. Com o advento da Lei nº. 10.259/02, que ampliou no
âmbito dos Juizados Especiais Federais o conceito de crime de
menor potencial ofensivo, como sendo aquele cuja pena privativa de
liberdade máxima não excedesse dois anos, a jurisprudência passou
a entender que tal diploma legal, mais favorável, deveria ter sua
interpretação estendida para o âmbito estadual, razão pela qual
passou o usuário de drogas a poder ser beneficiado também com a
transação penal, instituto esse que mitigou a obrigatoriedade da ação
penal, estabelecendo um novo modelo de justiça criminal, centrado
na busca da solução dos conflitos e não mais na decisão formalista
do caso, além de ter por finalidade impedir a imposição de pena
privativa de liberdade, contudo, sem deixar de constituir sanção
237
penal .
A Lei nº. 11.343/2006, em seu art. 48, disciplina que o art.
28 será regulado pela Lei nº. 9099/95, por se tratar de crime de menor
potencial ofensivo tem a seguinte redação:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos
neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se,
subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da
Lei de Execução Penal.
o
§ 1 O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta
Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a
37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e
seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe
238
sobre os Juizados Especiais Criminais .
Em análise do art. 48 citado, Cunha complementa:
237
CUNHA, Ana Barbosa da Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 08 de
junho de 2009.
238
BRASIL. Lei nº. 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os juizados Especiais
Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em <http:www.planalto.gov.br>. Acesso
em 23 de 2009
73
Segundo esse dispositivo, se o agente incorrer nas condutas
definidas no artigo 28, relativas ao uso, e ao mesmo tempo também
praticar um dos crimes previstos nos artigos 33 a 37, pelo
procedimento previstos na Lei 9.099/95, que consensual, quer
conflitivo. Essa regra abarca o concurso de crimes praticados por
uma só pessoa. Assim, se o agente além de ser usuário também se
dedica ao comércio de drogas, não que se cogitar da possibilidade de
absorção do crime menor pelo maior. Igualmente, em relação à
condutas de usar, não fará jus aos benefícios despenalizadores do
estatuto das drogas, nem mesmo o rito sumaríssimo, mas sim deverá
ser denunciado e processado nos termos do procedimento próprio
para a traficância, previstos nos artigos 55 e seguintes da Lei
11.343/06, haverá alteração de competência instituída como regra,
pois o processo deverá tramitar perante a justiça comum e não mais
nos Juizado Especial. Da mesma forma, será processado perante a
justiça comum sendo a causa complexa e na hipótese de não ser
239
localizado o agente para citação .
Gomes acrescenta que será imposto ao agente que
descumprir a norma constante no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, o processo
previsto nos arts. 60 e seguintes da Lei nº. 9.00/95, não ocorrendo o consenso
será seguido o rito sumarrísimo desta Lei240.
Capez posiciona-se o procedimento penal adotado na
aplicação do art. 28 da Lei nº. 11.343/2006:
Tratando-se da conduta prevista no art.28 dessa Lei, não se
importara prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser
imediatamente encaminhado ao Juiz competente ou, na falta desse,
assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo
circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e
perícias necessários. Ora, se o agente se recusar a assumir o
compromisso de comparecer à sede dos Juizados, poderá a
autoridade impor a prisão em flagrante? Convém mencionar que, de
acordo com o art. 69, § único., da Lei nº. 9.099/95, em tal caso, é
possível a realização da prisão em flagrante. Ocorre, contudo, que o
individuo surpreendido com a posse de droga para consumo pessoal,
por expressa determinação legal, se submeterá apenas às medidas
educativas, jamais podendo lhe ser imposta pena privativa de
liberdade. Com isso, não é admissível ele ser preso em flagrante ou
provisoriamente, quando não poderá sê-lo ao final, em hipótese
241
alguma. Não cabe, portanto, a prisão em flagrante .
239
CUNHA, Ana Barbosa da. Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de
junho de 2009.
240
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de
23.08.2006. – 2. ed.re., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p.
124.
241
CAPEZ, Fernando. Legislação penal especial: juizados especiais criminais: interceptação
telefônica :crime organizado:drogas. 6.ed. São Paulo: Ed. Damásio de Jesus, 2007, p. 134135.
74
Cunha esclarece acerca da proibição de levar ao cárcere
o agente que for encontrado na posse de droga,:
No §2º do artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 veda-se a imposição de
prisão em flagrante ao usuário de drogas surpreendido em umas das
condutas tipificadas no artigo 28. É certo que o flagrante possui
quatro momentos distintos, sendo eles a captura, a condução do
agente até a autoridade competente, a lavratura do auto de prisão em
flagrante e o recolhimento ao cárcere. A proibição em questão deve
ser compreendida no tocante aos dois últimos momentos, tanto que o
próprio dispositivo reza que o usuário deverá ser “imediatamente
encaminhado ao juízo competente” ou então assumir o compromisso
de comparecer em juízo, ocasião em que será lavrado o termo
242
circunstanciado .
Ainda,
sobre
a
recusa
do
agente
de
prestar
o
compromisso de comparecer ao juizado especial, o mesmo autor afirma:
Havendo recusa do agente consumidor em assumir o aludido
compromisso de comparecer posteriormente em juízo já não mais se
pode impor ao mesmo a lavratura do flagrante e o recolhimento ao
cárcere com arbitramento de fiança, consoante dispõe a Lei nº.
9.099/95. Outrossim, se ao final de eventual processo criminal não
pode ser aplicada pena de prisão não há que se falar em prisão
cautelar. De outro lado, caso o agente que se recuse a aceitar o
compromisso supra mencionado realmente não compareça à
audiência preliminar, nada impede seja conduzido coercitivamente à
243
presença da autoridade judicial para a audiência .
Capez acrescenta ainda sobre o procedimento adotado
pelo art. 28 da Lei nº. 9.099/95:
Concluídos os procedimentos de que trata o §2º do art. 40, o agente
será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a
autoridade de policia judiciária entender conveniente, e, em seguida,
liberado. Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas
no §2º desse artigo serão tomadas de imediato pela autoridade
policial, no local em que se encontrar, vedada à detenção do agente.
Para os fins do disposto no art. 76 da Lei nº. 9.099/95, que dispõe
sobre os juizados Especiais criminais, o Ministério Público poderá
propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 dessa lei, a
244
ser especificada na proposta .
Cunha relativamente à transação penal comenta:
A primeira providência judicial a ser tomada é a designação de
audiência para a propositura de transação penal, devendo o usuário
242
CUNHA, Ana Barbosa da Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de
junho de 2009
243
Ibd. Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho de 2009
244
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 135.
75
preencher, pelo menos, dois requisitos previstos no art. 76 da Lei nº.
9.099/95. Para fazer jus ao benefício, embora o espírito da droga seja
despenalizador, não pode o usuário ostentar condenação definitiva
anterior à pena privativa de liberdade pela prática do crime, assim
como deve a transação mostrar-se suficiente e necessário para a
prevenção, tratamento, conscientização e reinserção social.Quando a
impossibilidade de aplicação de nova transação dentro dos cinco
anos seguintes à sentença que homologou a primeira transação, que
é um dos requisitos negativos previstos no artigo 76 da Lei nº.
9.099/95, da interpretação do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06 podemos
extrair a inaplicabilidade dessa regra em relação ao consumidor de
drogas. Isso porque o §4º do referido artigo 28 prevê \ possibilidade
de aplicação do instituto despenalizador na atécnica, denomina
245
“reincidência” .
Andreucci comenta a hipótese de o agente descumprir as
obrigações previstas na transação penal:
Na antiga Lei, em caso de o infrator violar a transação penal, o órgão
ministerial poderia oferecer denúncia por ter infringido o art. 16 da Lei
nº. 6.368/76, ou seja, consumir substância entorpecente. Já no art. 28
da Lei nº. 11.343/2006, o agente que violar a obrigação definido no
momento da proposta de transação penal, o máximo que o
246
magistrado poderá aplicar é a admoestação verbal ou multa .
Conforme Cunha, aplica-se à suspensão condicional do
processo ao usuário de drogas se preenche os requisitos legais da Lei nº.
9.099/95:
O crime definido no artigo 28 da nova Lei de Drogas não comina pena
de prisão, se presentes os demais requisitos exigidos pelo artigo 89
da Lei nº. 9.099/95, poderá ser elaborada a proposta de suspensão
condicional do processo admitida para os crimes cuja pena mínima
não suplante um ano, se ocorrerem os demais requisitos. Tendo em
conta toda a especialidade que atualmente norteia os crimes
envolvendo condutas destinadas ao consumo pessoal de drogas,
podemos concluir que a suspensão deverá ter como condições às
mesmas definidas no artigo 28, já que, pelo novo diploma legal, o
usuário somente pode sofrer incidência daquelas penas e de mais
nenhuma outra. Assim, poderá ser imposta a prestação de serviço à
comunidade e em vez de comparecer mensalmente em juízo para
informar e justificar suas atividades pensamos que se coaduna
melhor ao espírito da lei em comendo ser determinada a freqüência
mensal a programa ou curso educativo. Igualmente o fato, o fato de
antes ou depois da Lei nº. 11.343/06, não impede outra, assim como
processamento por outro crime relativo ao uso. Descumpridas as
condições de suspensão, da mesma forma que na transação penal, é
mais razoável que o juiz advirta o acusado acerca da necessidade de
cumprimento e se ainda persistir tal descumprimento aplique multa. O
245
CUNHA, Ana Barbosa Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho
de 2009
246
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual . São Paulo:
Saraiva, 2007, p.30.
76
processo seguirá ulterior prolatação de sentença de mérito na
247
hipótese de não ser cabível a suspensão ou ser ela recusada .
3.1.6 A DESPENALIZAÇÃO OU DESCRIMINALIZAÇÃO NO ART 28 DA LEI
Nº. 11.343/2006
Para
entendermos
o
que
é
despenalização
e
descriminalização, importa analisar os seus conceitos.
De acordo com a corrente majoritária da doutrina, descriminalização
significa retirar do âmbito do Direito Penal, seja formalmente ou de
fato, condutas não graves e que deixaram de ser delitivas. A
descriminalização formal seria o reconhecimento legal e social de
uma conduta anteriormente criminalizada, eliminando-se nesse caso
toda a ilicitude do fato. A descriminalização de fato ocorre quando
sem que tenha perdido a competência para atuar, o sistema penal
deixa de funcionar, eliminando-se apenas a aplicação efetiva da
pena, permanecendo ileso o caráter ilícito penal.
Convém lembrar, ainda, a descriminalização substitutiva, configurada
quando as penas são substituídas por sanções de natureza diversa.
Nesse caso, o comportamento perde a antijuridicidade penal, mas
não fica legalizado e nem deixa de ser qualificado como antijurídico e
indesejável.
A despenalização consiste em diminuir a pena de um delito sem,
248
entretanto, retirar do fato o caráter de ilícito penal .
Sustenta Cunha que o que ocorreu relativamente ao art.
28, foi a despenalização da conduta de adquirir drogas para consumo próprio,
pois foi feito a previsão de pena, mais branda, é verdade:
A Lei nº. 11.343/06 trouxe despenalização ao crime de possuir drogas
para consumo próprio, o qual já havia passado também por
despenalização com o surgimento das Leis nº. 9.099/95 e 10.259/02,
na medida em que o novo diploma legal vedou a aplicação de
qualquer espécie de pena privativa de liberdade, fixando somente
penas restritivas de direitos que podem ser aplicadas tanto na fase
consensual (transação penal) quanto ao final do procedimento
249
conflitivo (sentença condenatória) .
247
CUNHA. Ana Barbosa Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho
de 2009.
248
Ibd .Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho de 2009.
249
CUNHA. Ana Barbosa Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho
de 2009
77
Andreucci acrescenta
seu posicionamento
sobre a
discussão acerca da descriminalização ou despenalização da conduta prevista
no art. 28:
Para a mínima parcela da doutrina pátria, a nova redação
descriminaliza o porte de drogas para consumo próprio, uma vez que
não prevê mais privativa de liberdade ao usuário de drogas, trazendo
apenas a pena de advertência e duas penas restritivas de direito..
Não houve, entretanto, a descriminalização da posse de droga para
consumo próprio, mas apenas a diminuição da carga punitiva, pois a
nova lei, mesmo tratando mais brandamente o usuário, manteve a
conduta como crime, fixando lhe, dentre outras medidas, a pena de
medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo, obrigando-o a se tratar, coisas que não acontecia na
legislação anterior, onde, ante a permissitividade da Lei nº. 9.099/95,
poderia ele transacionar com o Ministério Público, recebendo apenas
250
pena de multa ou pena restritiva de direitos .
Gomes sustenta que o art. 28 descriminalizou a conduta
de posse de droga para consumo próprio:
A conduta descrita neste art. 28, antes achava-se contemplada no art.
16 da Lei nº. 6368/76, que dizia: “Adquirir, guardar ou trazer consigo,
para uso próprio, substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de 6
(seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50
(cinqüenta)dias-multa”. O fato que acaba ser descrito era considerado
“crime” (em razão da cominação da pena de detenção). De qualquer
maneira, praticamente ninguém era preso por esse delito, porque a
ele incidia a Lei dos Juizados Criminais. No novo texto legal (art. 28)
já não se comina a pena de prisão, o fato deixou de ser criminoso (em
sentido estrito). Houve descriminalização “penal” (abolitio criminis),
porém, sem a concomitante legalização. Se as penas cominadas para
a posse de droga para consumo pessoal são exclusivamente
alternativas, não há que se falar em “crime” ou em “contravenção
penal” ( por força do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal). O
art. 28, conseqüentemente, contempla uma infração sui generis (uma
terceira categoria, que não se confunde nem com o crime nem com a
contravenção penal). Constitui exemplo de direito judicial
251
sancionador. .
Ocorre que a descriminalização da conduta do usuário de
drogas, legaliza a conduta prevista no art. 28 da nova Lei Antidrogas:
Em relação ao usuário e/ou dependente de drogas, a nova lei de
tóxicos não mais prevê a pena de prisão. Isso significa
250
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p.29-30.
251
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de
23.08.2006. – 2. ed.re., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p.
118-119.
78
descriminalização, legalização ou despenalização da posse de droga
para consumo pessoal?
A resposta é a "descriminalização", ou seja, a posse de droga para
consumo pessoal deixou de ser "crime".
Mas a conduta descrita continua sendo ilícita ou que significa que
houve a descriminalização, mas não a legalização. São coisas bem
diferentes:
Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de
criminosas. O fato descrito na lei penal (como infração penal) deixa
de ser crime.
O fato continua sendo ilícito (proibido), porém, exclui-se a incidência
do direito penal, deixa de ser punível (do ponto de vista penal). Passa
a ser um ilícito administrativo ou de outra natureza.
Na legalização o fato é descriminalizado e deixa de ser ilícito, ou seja,
passa a não ser objeto de qualquer tipo de sanção. A venda de
bebidas alcoólicas para adultos, hoje, está legalizada (não gera
252
nenhum tipo de sanção: civil ou administrativa ou penal) .
Benjamin, explica a decisão do magistrado gaúcho, que
defendeu a descriminalização da conduta prevista no art. 28:
Para o Juiz de Direito Orlando Faccini Neto, da Vara Criminal de
Carazinho, de acordo a nova lei de Tóxicos (Lei nº. 11.343/06), o
porte de tóxicos para uso próprio deixou de existir como crime. Para o
magistrado, isso não significa que a conduta seja lícita. “Tem-se,
apenas, que, retirada que foi do campo da ilicitude penal, dado que
não se cogita de crime ou contravenção, remanesce, entretanto,
como ilícito, mas em esfera do direito que não a criminal, tanto que os
consectários que lhe são pertinentes se mostram em tudo e por tudo
menos gravosos do que os inerentes à prática de um delito.”
O Juiz Orlando entende o que está previsto no artigo 28, da Lei
11.343, não se enquadra nem como crime e nem como contravenção,
segundo a Lei de Introdução ao Código Penal. “Tendo como
pressuposto as modalidades de ilícito penal, e analisando o teor do
artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, verifica-se que não impõe qualquer tipo
de prisão; comina como sanções à advertência, a prestação de
serviços à comunidade e o comparecimento a programas educativos,
permitindo que essas sejam substituídas por admoestação verbal ou
multa, em caso de descumprimento”. “O que a Lei nº 11.343/06 fez,
ao descriminalizar a posse de drogas para uso próprio, no artigo 28,
foi consagrar a inclinação do sistema jurídico brasileiro às tendências
de reforma dos sistemas penais, já pensadas nos congressos de
prevenção do crime e tratamento do delinqüente, promovidos pela
253
ONU .
252
SCHNEEDORF, Clarissa Helena Novi. Os efeitos da descriminalização das drogas.
Disponível em <www.atitudefm.com.br>. Acesso em de junho de 2009.
253 BENJAMIN, Maria Helena Gozzer. Juiz entender que porte de droga é infração administrativa e não crime Disponível em
<http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 20 de setembro de 2009
.
79
Comenta-se sobre a descriminalização, sustenta Leal que
a conduta do usuário de drogas, pela lei 11.343/06, tornou-se uma infração
penal inominada:
A Lei 11.343/06 criou uma figura típica inusitada em nosso Direito
Penal. A rigor, a conduta de porte para consumo pessoal não pode
ser considerada crime ou contravenção, que são as duas espécies de
infração admitidas em nosso sistema penal. Nos termos do art. 1º da
Lei de Introdução ao Código Penal, "crime é a infração penal a que a
lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a
infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente".
É possível argumentar que a Lei Antidrogas é norma posterior e, ao
dispor de outro modo, acabou criando uma nova espécie de infração
criminal para a qual foram cominadas penas distintas da detenção e
da reclusão. Assim, a partir de agora, nosso sistema penal estaria
convivendo com duas espécies de crimes, quanto à natureza das
penas cominadas. A conduta típica de consumir drogas seria o único
crime não punido com pena de detenção ou reclusão, enquanto que
todos os demais crimes, previstos no Código Penal ou nas leis
especiais, continuariam legalmente classificados pela marca da pena
privativa de liberdade. A Lei Antidrogas criou uma nova infração
penal, que não se enquadra na classificação legal de crime, nem de
contravenção penal. Criou, simplesmente, uma infração penal
inominada, punida com novas alternativas penais e isto não contraria
a diretiva genérica de classificação das infrações penais, emanada do
referido dispositivo da Lei de Introdução ao Código Penal.
No texto da Lei Antidrogas, podemos perceber o compromisso com
uma nova proposta de Política Criminal em relação ao consumidor de
drogas: prevenção, atenção e reinserção social.
E isto constitui um forte argumento de hermenêutica jurídica em favor
da tese de descriminalização da conduta de porte para consumo
pessoal de drogas. No mínimo, de uma imprópria descriminalização
254
branca .
Em contrapartida Capez sustenta que não ocorreu a
descriminalização da posse de droga para consumo próprio, inserida no art. 28
da Lei nº. 11.343/2006, posto que tal conduta segue os passos de um processo
criminal:
Entendemos, no entanto, que não houve a descriminalização da
conduta. O fato continua a ter natureza de crime, na medida em que a
própria lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas
(Capítulo III), além do que as sanções só podem ser aplicadas por
254
LEAL, João José. Política Criminal e a Lei nº. 11.343/2006: descriminalização da conduta de
porte para consumo pessoal de drogas? Disponível em <http://jus2.uol.com.br>. Acesso em 20
de setembro de 2009.
80
Juiz Criminal, e não por autoridade administrativa, e mediante o
devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado
Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do art. 48,
§1º, da nova lei). A Lei de Introdução ao Código Penal está
ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a
255
tipificação legal do século XXI .
Entende a Egrégia Corte Catarinense sobre a conduta do
usuário de drogas:
ART. 28 DA LEI 11.343/06. POSSE DE ENTORPECENTES.
ALEGAÇÃO DE QUE NÃO É CRIME O FATO DEFINIDO COMO TAL
PELA NORMA APONTADA. RECURSO DESPROVIDO.
(...) A LEI N. 11.343/06 NÃO DESCRIMINALIZOU A POSSE ILEGAL
DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONFERIU-LHE
APENAS TRATAMENTO DIVERSO DO QUE LHE DAVA O
DIPLOMA ANTERIOR, COMINANDO SANÇÕES MAIS BRANDAS
256
DO QUE AS PRIVATIVAS DE LIBERDADE .
No mesmo sentido é o posicionamento do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul:
A POLÍTICA CRIMINAL DA LEI 11.343/06, ARTIGO 28, NÃO É A
DESCRIMINALIZAÇÃO, MAS TRATAR O USUÁRIO COMO COM
MEDIDAS
PUNITIVAS
REPROVADORAS,
MAS
TAMBÉM
PREVENTIVAS QUE TEM COMO FINALIDADE ENVOLVER
ATIVAMENTE AS AUTORIDADES, EVITANDO O CRESCIMENTO
257
DA LESÃO À SAÚDE PÚBLICA .
O Legislador brasileiro ao introduzir penas mais brandas
no art. 28 teve como objetivo alertar o agente que for encontrado na posse de
substância que cause dependência física e psíquica, acerca dos malefícios que
a droga causa a sua saúde e o risco que está colocando a incolumidade
pública.
Sobre o tema extrai-se ainda da Jurisprudência do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
255
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006.
V.1, p. 132.
256
SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça. Recurso de Agravo. Processo: 70021978283].
Relator: Desembargador Sérgio Paladino. Disponível em <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em
28 de setembro de 2009.
257
RIO GRANDE DO Sul. Tribunal de Justiça. Ap. Crim. Processo: 01087060.312-0000-000.
Relator: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br.
Acesso em 28 de setembro de 2009.
81
[...] Esta Câmara entende que a Lei de Prevenção e Repressão ao
uso de drogas – 11.343/06 –, manteve a descrição típica da conduta
do usuário, consumidor, como crime no artigo 28 e § 1º (capítulo III,
da Lei), afastando, contudo, a punição em pena privativa de
liberdade, estabelecendo como “pena” as medidas restritivas de
direitos, elencadas no artigo 5º, inciso XLVI, como penas – Prestação
de Serviços Comunitários em instituições que se dediquem à
recuperação de dependentes e a Freqüência a Programas Especiais
de Recuperação, como consta dos incisos II e III, do artigo 28,
inserem-se entre as penas previstas na Constituição Federal, embora
no Código Penal, sejam tão-só substitutivas.
A Nova Lei pode-se dizer, sem descriminalizar atendeu os principais
argumentos de que o dependente necessita de tratamento
terapêutico, afastando a carceirização do usuário, mas não afastam a
tipicidade, tanto que prevê a reincidência e a aplicação de multa
penal.
Feitas estas considerações, provê-se em parte o apelo ministerial
para afastar a “extinção da punibilidade” na forma do artigo 107,
inciso III, do Código Penal, cometido o fato na vigência da nova lei,
mantida a condenação em 05 meses de prestação de serviços à
comunidade, por incurso nas sanções do artigo 28 da Lei 11.343/06
258
.
E mais, a Egrégia Corte do Estado de São Paulo decidiu
que o art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 não foi descriminalizado:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Descriminalização da conduta de porte
ilícito de drogas para consumo. Art. 16 da Lei nº. 6.368/76 – Art. 28
da Lei nº. 11.343/06 – Inocorrência – Entendimento no sentido de que
aquela conduta continua sendo crime, porquanto é apenada pelo
Direito Penal a despeito de a sanção não se encontrar inserida no art.
259
32, do Código Penal .
E, por fim o Supremo Tribunal Federal assentou sobre o
tema em estudo:
EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L.
11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art.
1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite
distinguir quando se está diante de um crime ou de uma
contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote
outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado
crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da
privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das
opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora
(CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L.
11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo
"rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as
infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado
258
Ibd.Disponível <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 8 de maio de 2009.
SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Agravo. Processo. 01087060.312-0000-000, TJ/SP.
Disponível em <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 8 de maio de 2009.
259
82
"Dos Crimes e das Penas", só a ele referente. (L. 11.343/06, Título III,
Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência",
também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente
porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em
contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal,
art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo
de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido
para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo
a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L.
9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição
segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art.
30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como
exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão
de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou
260
abolitio criminis .
Assim, no entendimento do Ministro Relator Sepúlveda
Pertence, a conduta prescrita no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 continua sendo
crime, com modificação apenas na pena imposta.
Ainda, conforme a doutrina, e os posicionamentos dos
Tribunais, a nova Lei de Drogas veio para punir com sanções menos severas o
agente que for encontrado na posse de substâncias que podem causar
dependência física e psíquica, tudo com o intuito de advertir o usuário de
drogas dos malefícios que está causando a sua saúde e de toda uma
coletividade pública. Há, pois, manifesta preocupação com o usuário, dando a
ele tratamento diferenciado com o objetivo de que a aquele reflita sobre os
males da sua dependência.
Neste sentido é o Capítulo III da Lei nº. 11.343/2006 que
dispõe sobre atividades de atenção e de reinserção social do usuário ou
dependente de drogas:
Art. 20 Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de
drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que
visem a melhoria da qualidade de vida e redução dos riscos e dos
danos associados ao uso de drogas.
Art.21 Constituem atividade de reinserção social do usuário ou do
dependente de drogas e respectivos familiares, para efeitos desta Lei,
aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes
sociais.
260
BRASIL.SupremoTribunal.Federal:Ministro.Sepúlveda.Pertence.Disponível.em.http://www.stf.
gov.br/ Acesso em 20 de junho de 2009.r/. Acesso. 20 de junho de 2009
83
Art. 24 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão conceder benefícios às instituições privadas que
desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do
usuário e do dependente d drogas encaminhados por órgão oficial.
Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática
da infração penal, estiverem cumprido pena privativa de liberdade ou
submetido à medida de segurança, tem garantidos os serviços de
atenção a sua saúde, definidos pelo respectivo sistema
261
penitenciário .
Vale verificar o ponto de vista jurídico dos doutrinadores
como Greco e Rassi.
3.1.7 PONTO DE VISTA JURÍDICO
Greco Filho e Rassi apresentam seu ponto de vista
Jurídico utilizando-se da Lei 10.409/2002, em seu artigo 1º, parágrafo único,
afirmam:
Após ser repetida a ementa da lei, o artigo 1º dispõe em seu
parágrafo único que para seus fins, entenda-se inclusive os criminais,
consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes
de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados
em listas atualizadas periodicamente pelo poder executivo da união. o
conceito legal está de acordo com aquele apresentado pela doutrina.
a qualificação jurídica de droga, segundo a doutrina, é toda
substância natural ou sintética, suscetível de criar: a) um efeito sobre
o sistema nervoso central; b) uma dependência psíquica ou física; c)
262
um dano á saúde pública e social .
Reforçando o argumento já citado, Greco filho; Rassi,
destacando a norma penal em branco, afirmam que o artigo 1º, em seu
parágrafo único define droga como “as substâncias ou os produtos capazes de
causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas
atualizadas periodicamente pelo poder executivo”, (na Portaria 344/98 Agência
Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizado pela RDC
nº.12/06l segue nos anexos) a lei tornado os delitos de tráfico de entorpecentes
e correlatos em norma penal em branco, da mesma forma que ocorreu com as
lei nº 6.368/76, anterior, assim, percebe-se que as definições acima citadas
261
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum acadêmico de Direito. 6.ed. São Paulo: Rideel, 2008,
p. 1292
262
GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006.
São Paulo: Saraiva, 2007.
84
apresentam similaridades entre si, embora a forma em que a mesma é vista
apresente aspectos legais diferentes. O lado social da definição é diferente do
lado médico e ao mesmo tempo, do lado jurídico, sendo que este último
apresenta definições, mas também precisa lidar com o lado legal da violação
da lei 263.
3.1.8 PONTO DE VISTA MÉDICO
Do ponto de vista médico, se declara que as drogas que
se enquadram nessa definição são álcool, cigarro, maconha, cocaína, heroína,
LSD, entre outras mais, que a cada dia vem sendo inserida no meio social,
tanto no âmbito nacional quanto no internacional, e que são cada vez mais
usadas hoje em dia, e os problemas provocados pelo seu uso são cada vez
mais graves no mundo todo. O uso de algumas dessas drogas é permitido (são
as drogas lícitas, como o álcool e o cigarro). As outras, como maconha e
cocaína, não são permitidas por lei (são as drogas ilícitas). Seu conceito de
drogas para o médico psiquiatra pela Faculdade de Medicina da Universidade
de São Paulo, “droga é qualquer substância que, ao ser usada, altera o
comportamento do indivíduo e induz à auto-administração - ou seja, o indivíduo
que usou vai querer usar novamente Focchi264”.
3.1.9 PREVENÇÃO FAMILIAR
A grande parte da responsabilidade pelo problema do
consumo de drogas ilegais provém do ambiente familiar.
Em muitos casos, os pais descobrem o envolvimento do
filho com drogas depois de muito tempo. Isso aponta para a necessidade de se
dialogar sempre sobre o assunto, até de forma exaustiva. Mas, bem mais
importante do que isso é a forma como os pais se posicionam diante do
problema.
263
Eod loc,2007
FOCCHI, Guilherme Rubino de Azevedo. Conceito de Drogas. Disponível em:
< http://www.polbr.med.br/arquivo/artigo 0904b.httm> Acesso em: 28 maio 2009,p.08.
264
85
Conforme destaca Motta:
• Preservação da autoridade dos pais, considerando que pais são
pais e filhos são filhos. Não é possível uma boa educação se existir
confusão de papéis. Trata-se de autoridade, não de autoritarismo ou
abuso de poder econômico, físico e mental. Com autoridade se
estabelecem limites e compromissos, ao mesmo tempo que se ama
os filhos, provendo-os nas suas necessidades.
• Estabelecimento e execução de padrões comportamentais para o
bom andamento coletivo da família, sem massacrar nenhum dos
integrantes.
• Responsabilidade em se cuidar e, em vez de agredir e rejeitar,
cuidar daquele que mais precisar de ajuda.
• Respeito à individualidade de cada um, privilegiando e exercitando
os pontos positivos e não criticando os negativos. Ninguém é igual a
ninguém, e as características individuais devem ser preservadas.
• Cobrança dos integrantes familiares em relação aos compromissos
assumidos. Todos devem ter suas funções, e cada um deve
desempenhá-las dando o melhor de si. A irresponsabilidade de um
não deve sufocar o outro. O filho, arrumando seu quarto, não
sobrecarrega a mãe, por exemplo.
• Responsabilidade com os remédios, que precisam ser tomados
quando (e somente quando) receitados pelo médico para tratamento
de doenças, sobretudo os tranqüilizantes, soníferos e remédios de
regime. À mãe cabe dar o xarope porque a criança está com tosse, e
não porque é gostoso. Crianças que tomam remédios porque é
gostoso podem, futuramente, drogar-se porque também é gostoso.
• Mudanças nas regras da privacidade quando houver suspeita do
uso de drogas. É mais saudável romper a privacidade e enfrentar o
problema, em vez de ignorar o que de fato está acontecendo. Nessas
condições, os pais têm o direito e o dever de “invadir o espaço” de
seus filhos para preservar-lhes a saúde, pois, raramente, um filho
admite a seu pai ou mãe que está usando drogas. Vale, então,
revistar o quarto do rapaz, a bolsa ou a agenda da menina; o que não
vale é usar a droga como pretexto para vasculhar a vida dos filhos.
•Cuidado redobrado quando se mora em condomínios. Os jovens
costumam usar esse território particular como refúgio para se drogar.
265
Acham que estão livres dos pais e da polícia .
Mas o que fazer quando já se encontra em situação
avançada? Nesse caso, deve-se buscar uma solução auxiliar para que se
impeça o progresso do consumo de drogas, tratando de suas complicações,
talvez procurando o auxílio de especialistas, tais como psicólogos, psiquiatras,
assistentes sociais, integrantes ativos de grupos anônimos de mútua ajuda.
265
FRANCISCO, Paula Adriana Pires; MOTTA, Ivan Martins. A Prescrição Antecipada da
Pena. Revista da Pós-Graduação, 2007,p. 8.
86
3.1.10 PREVENÇÃO DO ESTADO
Cabe também ao Estado assumir sua parcela de
responsabilidade.Os dois em conjunto no processo de prevenção do uso de
drogas.
De acordo com a juíza de direito Ibiapina:
Cabe ao poder executivo, por meio da secretaria nacional antidrogas
– senad, promover palestras de advertência a pequenos grupos de
sentenciados, eis que, considerando sua estrutura administrativa,
melhor aparelhado está para realizar o encontro de profissionais da
área de medicina, psicologia, sociologia, administração, além de
outras, aos quais será dada a incumbência de passar aos usuários
informações que sejam adequadas a seu nível de compreensão,
266
vocabulário, hábitos, interesses, dificuldades e indagações .
Além disso, é importante que se perceba que há muito
que o estado poderá realizar no sentido de prevenir o consumo de drogas
ilegais. Por exemplo, pode-se criar e desenvolver programas e políticas que
permitam a prevenção do uso de drogas, e sabe-se que estas são
conseqüência de decisões políticas, que estão sujeitas a pressões e
vulneráveis às reviravoltas políticas267.
E por fim cabe todos ajudar num trabalho mútuo para
todos por fim ficar livre desta droga.
Finalmente, percebe-se que é rara a adoção de estratégias de
distribuição de materiais preventivos pelos projetos. Apesar de notarse uma mudança em relação à abordagem utilizada na prevenção,
não se incorpora a distribuição de materiais que efetivariam algumas
das estratégias de redução de danos. Isso pode ser tanto fruto dos
impedimentos legais, que apenas nos últimos anos da década de
1990 passaram a ser afastados, como pode advir do próprio receio da
população de que se houver uma distribuição de seringas e agulhas
descartáveis, por exemplo, a conseqüência pode ser um aumento do
número de usuários de drogas injetáveis ou seja, os programas de
prevenção deveriam ter como objetivo a busca da manutenção e da
valorização da pessoa, ao invés de apenas reprimir com olhares
cheios de moral. Com isso, o resultado poderia ser a conscientização
266
IBIAPINA, Diva Lucy de Faria Pereira. A Penalidade de Advertência na Nova Lei de
Tóxicos
à
Luz
do
Direito
Processual
Constitucional.Disponível
em:<
http://www.institutoprocessus.com.br/v_6/revista/A_Penalidade_de%20Advertencia_na_Nova_L
ei_de_Toxicos.pdf> Acesso em: 02 out. 2009,p.08.
267
CANOLETTI, Bianca and SOARES, Cássia Baldini. Programas de prevenção ao
consumo de drogas no Brasil: uma análise da produção científica de 1991 a 2001. Interface
(Botucatu), Sept./Feb. 2005, vol.9, no.16, p.115-129. ISSN 1414-3283,p.115.
87
de cada indivíduo no sentido de entender mais profundamente o
problema do consumo de drogas que afeta a sociedade sendo assim,
a competência do estado sobre o consumo de drogas deveria
circunscrever-se às ações que interferem diretamente na sociedade,
isto é, os danos relacionados à saúde e à violência principalmente.
Portanto, seria sobre esses danos, e não sobre o arbítrio dos
cidadãos sobre si mesmos que deveriam recair as políticas de
prevenção ao uso de drogas; o que se configuraria em programas
realistas, eficientes, eticamente corretos, e providos de credibilidade
268
.
Ainda, conforme a doutrina, e os posicionamentos dos
Tribunais, a nova Lei de Drogas veio para punir com sanções menos severas o
agente que for encontrado na posse de substâncias que podem causar
dependência física e psíquica, tudo com o intuito de advertir o usuário de
drogas dos malefícios que está causando a sua saúde e de toda uma
coletividade pública. Há, pois, manifesta preocupação com o usuário, dando a
ele tratamento diferenciado com o objetivo de que a aquele reflita sobre os
males da sua dependência.
268
Eod loc,p .115.
88
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Desde
o
surgimento
da
humanidade,
através
do
desenvolvimento da razão, a penalidade tem evoluído em vários sentidos.
Primordialmente o homem se organizou em grupos visando a sua própria
sobrevivência, e hoje o resultado do alto nível de desenvolvimento é devido
também, dentre vários fatores, ao meio social em que se vive. No entanto, a
interação social nem sempre é harmônica, pois nela o homem revela o seu
lado instintivo, manifestando as suas diferenças, na maioria das vezes
reprováveis.
Foi visto, no primeiro capítulo, um breve histórico com a
evolução da penalização, verificando-se que a pena originou-se nos primórdios
da civilização e foi dividida em três períodos: Período da Vingança, Humanitário
e Científico. Abordando também alguns países do Oriente como exemplos, em
seguida, entra-se na evolução das penas criminais na legislação Brasileira.
No segundo capítulo, foram abordados alguns conceitos e
finalidades da penalidade, que é divida em três teorias, quais sejam, Teoria
Causal – Naturalista, Teoria Social e Teoria Finalista. Fez-se a análise das
teorias da ação e do conceito de crime e sua estrutura: Tipicidade, que se
divide em tipo objetivo e tipo subjetivo. Logo após, abordou-se a ilicitude e, por
fim, a Culpabilidade, entrando na aplicação da pena, com um breve conceito,
os tipos de pena admitidos pelo Código Penal Brasileiro, quais sejam, Pena
Privativa de Liberdade, Pena Restritiva de Direito, e, por fim, apresentou-se um
histórico da legislação antidrogas e demonstrou-se a preocupação mundial com
a elaboração de uma Lei antidrogas, e fez-se um breve histórico da legislação
sobre as drogas no Brasil. Na sequência, analisou-se a introdução da nova Lei
de Drogas de nº. 11343/2006, criada em 23 de agosto de 2006.
No Capítulo 3, o objeto foi a análise da conduta constante
no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, com um breve comparativo entre a Lei nº.
6.368/1976 e a Lei nº. 10.409/2002 no que tange à conduta propriamente, bem
como do rito processual, princípio da insignificância, reincidência, prescrição, o
89
uso de drogas como infração de menor potencial ofensivo (Lei nº. 9.099/95),
todos pontos de vista jurídicos e pontos de vista médicos, a prevenção
familiar,a prevenção do Estado. Por fim, foram analisados os posicionamentos
doutrinários e jurisprudenciais sobre a questão em que a nova lei de drogas
teria operado a descriminalização ou despenalização das condutas.
A humanidade tem aprendido a conviver numa verdadeira
sociedade, também criminal, daí o surgimento do Direito Penal, com o intuito
de defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica, por
intermédio do Estado, o qual chamou para si a responsabilidade de administrar
e punir as ações reprováveis perante a sociedade.
O direito penal brasileiro, assim como a legislação sobre
as drogas no Brasil, evoluiu, pois, antes aplicavam-se sanções de caráter
desumano.
Hoje, diferentemente, através do Direito Penal, da
Criminologia e da Política Criminal, conclui-se que a aplicação da pena ao
agente nem sempre satisfaz os anseios da sociedade; em contrapartida, a
satisfação da vítima é algo que está cada vez mais evidente no objetivo dos
nossos legisladores.
A função da pena, através das diversas teorias a ela
incumbidas, teve como essência diversos objetivos. Inicialmente o escopo da
pena era punir o infrator e, com o decorrer do tempo, outras funções foram
inseridas, entre elas a ressocialização do detento, a prevenção através da
aplicação da pena e a satisfação da vítima.
A Lei nº. 11.343/2006 trouxe uma inovação jurídica na
legislação penal brasileira, através das penas previstas no artigo 28, pois as
sanções cominadas ao usuário flagrado consumido drogas são de natureza
jurídica diferente das até hoje existentes no direito penal nacional, apesar de a
Constituição da República já ter mencionado que algumas penas alternativas,
entre outras, já teriam possibilidade de serem cominadas. Assim, a pena de
prestação de serviço à comunidade (artigo 28, inciso II da Lei 11.343/2006) já
90
era prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVI, alínea d,
interpretada como prestação social alternativa.
Todavia as penas de advertência sobre os efeitos das
drogas e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo (artigo 28, incisos I e III da Lei 11.343/2006 social alternativa.
11.343/2006) encontram guarida no texto constitucional; no entanto, podem ser
classificadas como “entre outras” previstas no mesmo inciso do artigo 5º da
Carta Magna.
Ao analisar o tema, pode-se constatar que é o
entendimento majoritário da doutrina e dos entendimentos jurisprudenciais que
a conduta de possuir droga para consumo próprio não despenalizou, pois a
conduta do art. 28 continua sendo crime, sendo punido com penas alternativas.
As mudanças foram feitas para agilizar o procedimento
que costumava caminhar lentamente.
É nesta inovação que se centraliza o presente trabalho
monográfico, ou seja, sobre a análise da conduta, da doutrina e da
jurisprudência. O entendimento no qual a conduta prevista no art. 28, da Lei
11.343/06, ainda constitui crime; desta forma, o consumidor de tóxico deixou de
ser penalizado por cárcere privado, sendo substituído por penas alternativas de
direito.
O direito penal trata do instituto da pena criminal, matéria
de interessante discussão, para os estudiosos do ramo, pois, a criminalidade
encontra-se cada vez maior, e as leis, bem como a execução Penal, não estão
servindo ao fim proposto. Os apenados que estão sob a custódia do Estado
são devolvidos à sociedade sem devido tratamento reeducativo, e na maioria
das vezes sem trabalho, sem família e sem dinheiro, sentem-se na obrigação
de voltar ao crime, pois naquele momento é o que sabem fazer.
Por outro lado, é consenso que a nova lei modificou a
forma de interpretação da conduta incriminadora, obtendo um olhar mais
91
cuidadoso sobre o usuário, por meio das diversas medidas direcionadas à sua
recuperação no seu convívio social.
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