Aplicação da Pena
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Conceito:
A
aplicação da pena é a
atividade pela qual o juiz
combina
circunstâncias,
visando fixar a pena ao caso
concreto.
 A aplicação da pena se dá
através da sentença penal
condenatória.
Conceito:
 “A
Sentença é o ato culminante do
processo, através do qual o juiz
soluciona
a
controvérsia,
decidindo ou não o mérito da
causa".
A
pena
se
ajusta
a
individualização do criminoso,
para ter eficácia.
Classificação das
circunstâncias:
 Circunstancias
Modificadoras
da Pena: estão em volta, em
torno, ao redor do crime.
Alteram a qualidade e não a
essência do crime.
 Damásio de Jesus, faz a
seguinte classificação:
Classificação das
circunstâncias:
 1.
Circunstâncias Objetivas
(materiais ou reais) - as que
se relacionam com os meios
e modos de realização do
crime, tempo, ocasião, lugar,
objeto material.
Classificação das
circunstâncias:
 2.
Circunstâncias Subjetivas (
ou pessoais) - são as de
caráter pessoal, que só dizem
respeito com a pessoa do
participante, sem qualquer
relação com a materialidade
do delito, como os motivos
determinantes (ter sido traído
pela vítima,
Classificação das
circunstâncias:
 participar
de assalto para
pagar tratamento de pessoa
da família) que levaram o
agente a cometer o crime,
suas condições ou qualidades
pessoais e relações com a
vítima
ou
com
outros
concorrentes.
Divisão das Circunstâncias:



Circunstâncias Judiciais (art.
59, caput)
Legais, que se subdividem
em:
Gerais,
Comuns
Genéricas, que são:
ou
Divisão das Circunstâncias:



Agravantes (circunstâncias
qualificativas) (art. 61 e 62);
Atenuantes (art. 65);
Causas de aumento de
diminuição de pena. Ex. Art.
28, § 2 º, e 60, § 1 º;
Divisão das Circunstâncias:



Especiais ou específicas,
que podem ser:
Qualificadoras. Ex. Art. 121,
§ 2 º; 155, § 4 º, 157, § 3 º;
Causas de aumento e
diminuição de pena. Ex. 121,
§ 4 º; 141, III; 155, § 1 º.
Analise das Circunstâncias
Judiciais:
 Culpabilidade:
leva-se em
conta a intensidade do dolo e
o grau da culpa.
 Antecedente: vida anterior do
réu até a pratica do crime
(policiais e judiciais), se
respondeu processo e se foi
condenado ou absorvido.
Analise das Circunstâncias
Judiciais:
 Conduta
Social:
comportamento que o réu tem
em sociedade; na família, no
trabalho, na igreja.
 Personalidade:
é um todo
complexo
com
porções
herdadas e porções adquiridas.
Analise das Circunstâncias
Judiciais:
É
sinônimo de caráter, síntese
das qualidades morais de uma
pessoa, traçando-se um perfil
psicológico.
 Motivo: o que o levou a
delinqüir. Existem causas que
conduzem a pratica do crime.
Analise das Circunstâncias
Jurídicas:
a “pedra de toque da
periculosidade individual”.
 Circunstâncias: detalhes, por
menores, que giram em torno
do crime (tempo, lugar e modo
de execução).
 Conseqüência:
maior
ou
menor dano advindo do crime.
É
Analise das Circunstâncias
Jurídicas:
 Como
ficou a vítima e seus
parentes?
 Comportamento da vítima: a
vítima pode precipitar o crime
pelo tipo de vida que leva. Ex.
um homossexual que leva
garotos para sua casa.
Analise das Agravantes:
 Reincidência:
é
quando o
agente
após
ter
sido
condenado, vem a cometer
novo crime (art. 63, CP).
É
agravante
genérica
preponderante e não se
comunica.
 Elementos ou requisitos:
Analise das Agravantes:
a)
b)
Pratica de novo crime: a
pratica de mais de 1 crime.
Depois
de
sentença
condenatória definitiva: a
sentença será irrecorrível
quando não couber mais
recurso, pois já é coisa
julgada.
Analise das Agravantes:
Se “A” pratica o 1º crime
sem ser sabido e foi
condenado pelo 2º crime em
sentença irrecorrível.
 Tecnicamente,
quando da
descoberta do 1º crime não é
reincidente.
 Ex.
Analise das Agravantes:
 Até
1977, havia distinção entre
reincidência
genérica
e
especifica, com crimes da
mesma
natureza,
mas
a
distinção foi extinta. Depois a
reincidência específica voltou a
ser prevista na Lei n º 8.072/90
(posição ampliativa).
Reincidência:
 Lapso
prescricional: criou um
lapso temporal de 5 anos para
a reincidência (critério da
temporariedade).
 Antes, se “A” com 18 anos
matasse “B” e depois matasse
“C” com 60 anos
seria
considerado reincidente.
Reincidência:
 Com
a introdução do lapso
temporal, a pessoa volta a ser
ré primária. Ex. quando “A”
completar os 5 anos, após o
cumprimento da pena sem
delinqüir,
não
será
reincidente.
 A prova se dá com a certidão
criminal.
Reincidência:
 Existe
a reincidência entre:
 crime e crime;
 crime e contravenção
 contravenção e contravenção.
 Concedida a reabilitação, a
prática de novo crime induz a
reincidência.
Reincidência:
 Não
existe a reincidência:
 Entre
contravenção
e
crime.
 No crime político.
 No crime militar próprio.
Motivo torpe:

É o motivo baixo, vil,
repugnante.
Ex:
Matar
alguém para adquirir-lhe a
herança; matar alguém por
racismo.
Motivo fútil:

É o praticado por motivo
insignificante,
sem
importância. Ex: matar a
esposa porque ela queimou
o feijão; matar o trocador do
ônibus porque ele deu o
troco errado.
Para assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime:

O agente é um ladrão e mata
seu comparsa para ficar com o
produto do furto; o agente
mata a única testemunha
ocular do crime.
À traição:
É
o ataque sorrateiro pelas
costas. Ex. O agente desfere
dois tiros de espingarda na
vítima pelas costas.
Com emprego de emboscada:
É
a tocaia, o agente fica
escondido para matar a vítima.
Mediante dissimulação:
O
agente
disfarça
seu
propósito para atingir a vítima
desprevenida. Ex: o homicídio
praticado com emprego de
disfarce.
Mediante outro recurso que dificulte ou
torne impossível a defesa do ofendido:
O
modo de execução do crime
deve ser análogo ao inciso IV
do § 2 º. Ex. O agente mata a
vítima que estava dormindo
em uma rede.
Emprego de veneno:
É o venefício que é o ato de
preparar veneno para fins
criminosos.
O
ato
de
envenenar alguém.
 Ex. O agente coloca arsênico
no copo da vítima.

Com emprego de fogo ou
explosivo
 Ex:
o agente mata a vítima
com fogo; com suplício da
fogueira; com cauterização
com ferro em brasa.
Emprego de tortura:
É
a morte causada mediante
suplício (sofrimento).
 Tortura é todo ato pelo qual
alguém
provoca
intencionalmente
um
sofrimento agudo a outra
pessoa para alcançar um
determinado objetivo.
Meio insidioso:
É
o
meio
camuflado,
traiçoeiro,
pérfido.
Ex:
armadilha mortífera.
Meio cruel:
O
agente se compraz em fazer
mal,
em
atormentar
ou
prejudicar de forma insensível
e desumana o ofendido. Ex:
morte da vítima em tanque de
ácido ou dentro de uma
máquina de triturar algodão.
Meio que possa resultar perigo
comum:

É aquele que pode atingir um
número indeterminado de
pessoas.
Ex:
o
agente
incendeia o prédio para matar
a vítima e mata todos os
moradores.
Contra ascendente, descendente,
irmão ou cônjuge:
 São
os
laços
de
consangüinidade, de afinidade
e
de
adoção
(Damásio
discorda da adoção). O
divórcio extingue o vínculo
matrimonial.
Com abuso de autoridade ou
prevalecendo-se de relações domésticas,
de coabitação ou de hospitalidade:
A
expressão
"abuso
de
autoridade" indica o exercício
ilegítimo de autoridade no
campo privado, como relações
de tutela, curatela, patrãoempregado, mestre-aprendiz,
diretor de clube-associado, etc.
Aplicação da Pena II
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Com abuso de poder ou violação de
dever inerente a cargo, ofício, ministério
ou profissão:
É
a violação de dever
funcional. Aqui se trata de
'cargo público'.
 Ofício:
ourives que troca
pedras
verdadeiras
por
falsificadas.
Com abuso de poder ou violação de
dever inerente a cargo, ofício, ministério
ou profissão:
 Ministério:
religioso que tira
proveito de segredo ouvido
em confissão;
 Profissão: médico que pratica
atos libidinosos com a cliente,
contra vontade desta.
Contra criança, velho enfermo
ou mulher grávida:
 Criança:
até doze anos
incompletos (ECA), embora
alguns
doutrinadores,
valendo-se até de definições
de dicionaristas, entendam
que o limite seja de 7 anos.
Contra criança, velho enfermo
ou mulher grávida
 Velho
-
presumem-se os
maiores de 70 anos, e, em
cada caso, os que se
assemelham.
 Estatuto
do
idoso
(Lei
10.741/03): pessoa maior de
60 anos.
Quando o ofendido estava sob a
imediata proteção da autoridade:
 Réu
preso,
ou
sendo
conduzido pela autoridade, os
internados
em
qualquer
estabelecimento oficial, até
alguém que esteja sob o
amparo de autoridade.
Em ocasião de incêndio,
naufrágio, inundação ou
qualquer
calamidade
pública, ou de desgraça
particular do ofendido:
É a desgraça particular
do ofendido: acidente,
morte de parente.
Em estado de embriaguez
preordenada.
A
embriaguez preordenada é
aquela em que o agente se
embriaga para cometer o
crime. O agente responde pelo
crime e incide a agravante.
 Segundo Mirabete, trata-se de
'actio libera in causa'.
 É circunstância subjetiva.
Análise das Atenuantes:
 Ser
o agente menor de 21
(vinte e um), na data do fato,
ou maior de 70 (setenta) anos,
na data da sentença. Segundo
Damásio, é irrelevante que
haja
emancipação
ou
casamento. Mesmo casado ou
emancipado, o menor deve ser
beneficiado pela atenuante.
Análise das Atenuantes:
O
desconhecimento da lei.
 Conforme Damásio, a simples
ignorância formal da lei não
escusa.
 Pode,
entretanto,
reduzir
genericamente a pena.
Analise das Atenuantes:
 Impelido
por motivo de
relevante valor social. Ex:
(valores coletivos) o agente
mata o vil traidor da pátria.
Analise das Atenuantes:
 Impelido
por motivo de
relevante valor moral (valores
individuais). Ex: o agente mata
o estuprador de sua filha.
Analise das Atenuantes:
 Procurado,
por
sua
espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes
do julgamento, reparado o
dano.
Analise das Atenuantes:
 Trata-se
de arrependimento do
sujeito. O comportamento
atenuador do agente deve ser
espontâneo. A reparação do
dano deve ser realizada antes
do julgamento da 1 ª instância.
Analise das Atenuantes:
 Cometido
o crime sob coação
a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a
influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da
vítima;
Analise das Atenuantes:
A
coação moral irresistível
não exclui o crime, pois resta
um resquício de vontade, mas
exclui a culpabilidade.
 O emprego de força física,
exclui o dolo e a culpa,
eliminando a conduta. O fato
é considerado atípico.
Analise das Atenuantes:
 Nem
a emoção e nem a
paixão
excluem
a
imputabilidade. A emoção
pode trazer algum beneficio,
funcionando
como
circunstancia
atenuante
genérica (Art. 65, III, “c”, CP).
Analise das Atenuantes:
 Confessado
espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime;
A
simples confissão não
atenua a pena.
 O que importa é o “motivo” da
confissão.
Analise das Atenuantes:
 Ex.
O
arrependimento
demonstrado merece pena
menor, com fundamento na
lealdade processual.
Analise das Atenuantes:
 Cometido
o crime sob a
influência de multidão em
tumulto, se não a provocou.
Ex. Tumulto em estádio de
futebol.
Analise das Atenuantes:
 Circunstância
inominada: são
circunstâncias que escapem a
especificação
legal.
Ex.
Confissão espontânea de
crime imputado a outrem e
casamento do agente com
vítima de lesão corporal.
Causas de aumento ou diminuição
de pena:
 Na
Parte Geral encontramos
as seguintes causas de
aumento e diminuição de
pena: art. 14, § único; 24, § 2
º; 26, § único; 28, § 2 º; 29, §
1º; 60, § 1º; 70, caput; 71,
caput; 73, 2 º parte, e 74, parte
final.
Causas de aumento ou
diminuição de pena:
 Na
Especial encontramos as
seguintes causas de aumento
e diminuição de pena: art. 121,
§§ 1 º e 4 º; 122, § único; 127,
129, §§ 4 º e 7 º; 133, § 3 º;
135, § único; 141, inciso I, 2 º
figura; 141, III e parágrafo
único; 146, § 1º, 150, § 2 º;
151, § 2 º.
Circunstâncias Qualificadoras:
 São
cinscunstâncias legais
especiais
ou
específicas
previstas na Parte Especial do
CP que, agregadas a figura
típica fundamental, têm a
função de aumentar a pena.
 Quando a norma penal prevê
uma causa de aumento de
Circunstâncias Qualificadoras:
 pena
na descrição dos crimes,
não menciona o mínimo e o
máximo, traz apenas um
quantum.
 Quando a norma penal prevê
uma qualificadora na descrição
dos crimes, menciona o
mínimo e o máximo.
Fases de fixação da pena
privativa de liberdade:

1.
2.
3.

É composta por 3 fases:
Circunstâncias Judiciais.
Circunstâncias legais.
Causas de aumento e
diminuição.
O critério adotado pelo CP foi
o trifásico de Nelson Hungria.
Cálculo da pena: art.68
O
critério
proposto
por
Roberto Lyra foi o bifásico.
 1 ª) fase: O juiz fixa a pena
base
levando
em
consideração
as
circunstâncias judiciais do art.
59, caput, do CP.
Cálculo da pena: art.68
 Pena
base para Nelson
Hungria
é
o
quantum
encontrado pelo juiz com
fundamento
nas
circunstâncias
judiciais,
abstraindo as circunstâncias
legais genéricas (agravantes e
atenuantes) e as causas de
aumento e diminuição.
Cálculo de pena: art.68
2
ª) fase: encontrada a pena
base, o juiz aplica as
circunstâncias agravantes e
atenuantes dos artigos 61, 62
e 65 e 66, do CP.
Cálculo de pena: art. 68
3
ª) fase: sobre a pena fixada
na segunda fase, o juiz faz
incidir as causas de aumento
e de diminuição previstas na
parte geral e especial do CP.
Cálculo de pena: art. 68
É
claro que só existe a terceira
fase quando houver causa de
aumento ou de diminuição
aplicável ao caso concreto.
Concurso de circunstâncias e
causas:
 Concurso
de circunstâncias
agravantes e atenuantes:
 Diz o art. 67 que: “no concurso
de agravantes e atenuantes, a
pena deve aproximar-se do
limite
indicado
pelas
circunstâncias
preponderantes, entendendo-
Concurso de circunstâncias e
causas:
 se
como tais as que resultam
dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do
agente e da reincidência.
É
possível que o fato
apresente
circunstâncias
qualificativas e atenuantes.
Concurso de circunstâncias e
causas:
O
juiz prepondera às de
natureza subjetiva, calcadas
na personalidade do agente e
nos motivos determinantes da
prática da infração. Se as
circunstâncias se equivalem,
uma neutraliza o efeito
agravador ou atenuador da
outra.
Concurso de circunstâncias e
causas:
A
menoridade prepondera
sobre
todas
as
outras
circunstâncias, inclusive sobre
a reincidência (art. 65, I).
Portanto se o agente é menor
de 21 anos, sua menoridade
prepondera sobre as demais
circunstâncias.
Concurso de circunstâncias e
causas:
 Concurso
de causas de
aumentos e diminuição:
 Diz o art. 68, § único que: “No
concurso de causas de
aumento ou de diminuição
previstas na parte especial,
pode o juiz limitar-se a um só
Concurso de circunstâncias e
causas:
 aumento
ou
a uma só
diminuição,
prevalecendo,
todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.
 Quando concorrerem no fato
várias causas de aumento ou
de diminuição da pena
previstas na parte especial do
Concurso de circunstâncias e
causas:
 CP,
o juiz pode aplicar uma
delas, dando preferência a
que
mais
aumente
ou
diminua.
 Quando concorrerem no fato
várias causas de aumento ou
de diminuição da pena
previstas na parte geral,
desde que obrigatórias,
Concurso de circunstâncias e
causas:
o
juiz pode aplicar uma só,
pois a norma determina a
contrario senso, que não
podem ser dispensadas. Se o
crime for tentado, a tentativa,
causa de diminuição da parte
geral, pode ser aplicada
sozinha.
Fixação da pena de multa:
 1ª)
operação: no tocante à
quantidade de dias multa (CP,
art. 49, caput), que varia entre
10 e 360, devem ser
consideradas
as
circunstâncias judiciais do art.
59, caput, do CP.
Fixação da pena de multa:
 2ª)
operação: o valor do dia
multa deve ser fixado de
acordo
com
a
situação
econômica do réu (CP, art. 60,
caput).