Separação e Divórcio
• De acordo com o art. 1571 do CC a sociedade conjugal
termina:
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1- Pela morte;
2- Pela nulidade ou anulação do casamento;
3- Pela separação judicial e;
4- Pelo divórcio.
• Com o fim da sociedade conjugal : 1) não é possível mais falar
em dever de coabitação, 2) não é possível mais falar em
fidelidade recíproca entre os cônjuges, 3) cessa o regime de
bens entre marido e mulher e 4) um cônjuge não participa
mais da sucessão do outro.
• Separação de Fato
• De acordo com o Código Civil, apenas a morte de um dos
cônjuges, a nulidade ou anulação do casamento, a separação
judicial e o divórcio colocam fim à sociedade conjugal.
• Entretanto, diante do novo conceito de família que é baseado
na autonomia privada é de se admitir que a separação de fato
também coloque fim à sociedade conjugal, pois não é mais
possível proteger uma entidade familiar que só existe no
papel e ignorar a realidade fática.
• Separação e divórcio: crítica ao antigo sistema dual
• O Brasil adotava o sistema dual, também conhecido como sistema binário,
para se pôr fim ao vínculo matrimonial.
• Por meio de tal sistema, a não ser nas hipóteses de divórcio direto e
morte, para se colocar fim ao casamento válido era necessário passar pela
separação judicial (ou extrajudicial – Lei n. 11.441/07) e, depois, convertêla em divórcio.
• A justificativa que se apresentava para adoção de tal sistema era permitir
que os cônjuges, depois da separação judicial (ou extrajudicial) tenham
um tempo para refletir diante da importante decisão que é pôr fim ao
casamento.
• Em dezembro de 1977 foi promulgada a Lei n. 6.515/77 (Lei
do Divórcio). Nesta época não era tão simples conseguir o
divórcio de acordo com a referida Lei.
• Como forma de contornar a resistência da ala conservadora
que não aceitava o divórcio, a separação judicial foi criada
como uma figura intermediária, substituindo o antigo
desquite.
• O recém-criado divórcio ficava condicionado a um tempo
longo de separação judicial (3 anos) ou de separação de fato
(5 anos) e além disso, no artigo 38 da referida Lei só se
permitia o divórcio uma única vez.
• Após a promulgação da CF/88 a Lei de Divórcio foi alterada
para se adaptar ao art. 226, §6º da CF/88.
• Assim, poderia pedir o divórcio após 1 ano de separação
judicial e 2 anos após separação de fato. Além disso, alterou o
artigo 38 permitindo que qualquer pessoa de se divorciar
mais de uma vez.
• De acordo com a chamada “Nova Lei do Divórcio” (Emenda
Constitucional 66/10), marido e/ou mulher podem pedir,
diretamente, o divórcio, fazendo uso da autonomia privada,
sem qualquer prazo ou condição.
• Divórcio
• Existiam dois tipos de divórcio no Brasil: o indireto e o direto. Hoje existe o
divórcio direto.
• Divórcio indireto: ocorria quando se pedia a conversão da separação
judicial em divórcio. Decorrido um ano da sentença de separação judicial
qualquer parte poderia requerer a conversão da separação em divórcio.
• Divórcio direto: pode ser requerido a qualquer tempo por um ou ambos
os cônjuges. Antigamente tinha que comprovar a separação de fato por
mais de 2 anos.
• O pedido de divórcio caberá somente aos cônjuges e no caso de
incapacidade serão representados por seus curadores, ascendentes ou
irmão.
• Da proteção dos filhos:
• 1- Se for consensual, os pais conjuntamente definirão
a guarda e visitas.
• 2- Não havendo acordo, o Juiz determinará quem irá
exercer a guarda.
• 3- Se o juiz entender que não deva ficar com nenhum
dos pais, irá definir qual a pessoa melhor atende ao
princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente. Deve-se dar preferência aos parentes,
afins e que tenham afetividade.
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Divórcio consensual extrajudicial- Lei 11.441/07
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A lei possibilitou a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio
consensuais no Cartório de Notas. A lei acrescentou um artigo ao CPC (art. 1.124/07)
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Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores
ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser
realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à
partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo
cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o
casamento.
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§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro
civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por
advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão
do ato notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres
sob as penas da lei.
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Diante das divergências geradas em todo o Brasil na interpretação desta Lei, o
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por meio da Resolução n. 35/07 disciplinou
algumas regras para sua aplicação.
 Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441107, é livre a
escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do
Código de Processo Civil.
 É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial.
 As escrituras públicas de divórcio consensual não dependem de homologação
judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a
transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos
necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de
valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições
financeiras, companhias telefônicas, etc.)
 Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei n. 11.441/07, basta a
simples declaração dos interessados de que não possuem condições de
arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por
advogado constituído.
 A presença do advogado ou do defensor público é indispensável para a
lavratura das escrituras públicas de divórcio consensual.
 Para a lavratura da escritura pública de divórcio consensual, deverão ser
apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade
oficial e CPF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de
nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos
absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens
imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à
comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.
 As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura,
que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente
capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.
 O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de
escritura pública de divórcio consensual, sendo admissível ao(s)
separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário
constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais,
descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.
 Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é
do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do
patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso
do corpo da escritura.
 O traslado da escritura pública de divórcio consensual será
apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo
assento de casamento, para a averbação necessária,
independente de autorização judicial e de audiência do
Ministério Público.
 É admissível, por consenso das partes, escritura pública de
retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas
no divórcio consensual.
 A escritura pública de separação ou divórcio consensuais,
quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser
retificada mediante declaração unilateral do interessado na
volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública,
com assistência de advogado.
• Emenda Constitucional 66/2010
• A Emenda Constitucional nº 66, que entrou em vigor em 14 de julho de
2010, deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que
dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio,
suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano
ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
• Conforme a nova redação do §6º do art. 226 da Constituição Federal de
1988, “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” Com essa
mudança, marido e/ou mulher podem pedir, diretamente, o divórcio,
simplesmente fazendo uso da autonomia privada, sem qualquer prazo ou
condição.
• Trata-se de uma inovação que privilegia o exercício da autonomia privada
e, ao mesmo tempo, restringe a intervenção estatal nas relações privadas.
• Contudo, como é comum acontecer após as grandes
mudanças normativas, surgem dúvidas e, neste caso, a
questão é: com a Emenda Constitucional nº 66/10 a
separação judicial e a separação extrajudicial foram extirpadas
do ordenamento jurídico brasileiro?
• Para a doutrina majoritária a resposta é afirmativa.
• Não se nega que a Emenda Constitucional nº 66/10 eliminou
qualquer tipo de separação (judicial, extrajudicial ou de fato),
como requisito obrigatório para o divórcio.
• Os cônjuges em conjunto, ou qualquer um deles
separadamente, com fulcro tão somente na autonomia
privada, podem solicitar o divórcio.
• Marido e/ou mulher podem pedir, diretamente, o divórcio,
simplesmente fazendo uso da autonomia privada, sem
qualquer prazo ou condição.
• Consequentemente, a Emenda Constitucional nº 66/10
revogou os prazos e as condições para qualquer tipo de
separação e de divórcio, de modo que nos procedimentos em
curso tais temáticas devem ser desconsideradas.
• Contudo, com fulcro no princípio da autonomia privada e nas
regras de hermenêutica, é possível defender a manutenção da
separação judicial e da separação extrajudicial, sem o caráter
obrigatório e sem qualquer prazo ou condição. (corrente
minoritária)