UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
MICHELY REGINA DA SILVA
CRIMES COMETIDOS CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:
UMA ANÁLISE À LUZ DAS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº
12.015/2009
Biguaçu
2010
MICHELY REGINA DA SILVA
CRIMES COMETIDOS CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:
UMA ANÁLISE À LUZ DAS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº
12.015/2009
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Graduação em Ciências Jurídicas da
Universidade do Vale do Itajaí, como requisito
parcial à obtenção do título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Msc. Celso Wiggers.
Biguaçu
2010
MICHELY REGINA DA SILVA
CRIMES COMETIDOS CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:
UMA ANÁLISE À LUZ DAS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº
12.015/2009
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado
adequado à obtenção do título de Bacharel e
aprovado em sua forma final pelo Curso de direito
da Universidade do Vale do Itajaí
Biguaçu, 26 de novembro de 2010.
______________________________________________________
Professor e orientador Msc. Celso Wiggers
Universidade do Vale do Itajaí
______________________________________________________
Prof. Rita de Cássia Pacheco
Universidade do Vale do Itajaí
______________________________________________________
Prof. Ivori Luís da Silva Scheffer
Universidade do Vale do Itajaí
Ao admirável Des. Volnei Carlin, insigne
mestre e mentor intelectual, toda a minha
gratidão e carinho pela oportunidade
ímpar de ter feito parte da última equipe
do seu gabinete.
AGRADECIMENTOS
Muitas são as pessoas que ocupam/ocuparam um significativo espaço em
minha vida e que contribuem, sem medir esforços, para o meu crescimento pessoal
e profissional. Elencar, nesse momento, todas elas tiraria a magia desse trabalho.
Assim, para não pecar por omissão, resumo os meus agradecimentos na pessoa da
fiel companheira de trabalho Cândida Coelho que, com imensa paciência e
docilidade, sempre me apoiou na construção dessa monografia.
Muito Obrigada!
“(...) Sobre as contradições de nosso tempo as páginas policiais dos jornais
ensinam mais do que as páginas de informação política e econômica. Este mundo,
que oferece o banquete a todos e fecha a porta no nariz de tantos, é ao mesmo
tempo igualador e desigual: igualador nas idéias e nos costumes que impõe e
desigual nas oportunidades que proporciona.” (GALEANO, Eduardo. De pernas pro
ar: a escola do mundo ao avesso. 9 ed. Porto Alegre: L&PM, 2007, p. 25 ).
RESUMO
O presente trabalho tem o condão de abordar as modificações trazidas pela Lei nº
12.015/2009, que alterou o Título VI, da parte especial do Código Penal (CP). Nesse
ínterim, antes de enfrentar as alterações que a nova Lei trouxe para o direito
material e processual penal brasileiro, realizar-se-á um escorço sobre a ação penal,
perfilhando sobre o conceito, as características, as condições e os princípios que
regem a ação penal no processo brasileiro, a fim de subsidiar os próximos dois
capítulos. A segunda etapa dessa monografia tratará sobre os conceitos de
liberdade sexual, costumes e dignidade sexual. Após, serão abordados todos os
crimes insertos no Capítulo I e II do Título VI do CP, antes e após as reformas
introduzidas pela Lei nº 12.015/2009, explanando acerca do bem jurídico tutelado;
sujeitos; tipo objetivo; tipo subjetivo; consumação e tentativa; formas qualificadas;
pena e ação penal dos delitos. Por fim, a hipótese trabalhada demonstrará as
modificações bem como as lacunas deixadas pela nova Lei.
Palavras-chave: Dignidade sexual. Modificações trazidas pela Lei nº 12.015/2009.
Ação penal.
RESUMEN
Este trabajo tiene el objetivo de hacer un análisis de los cambios introducidos por la
Ley nº 12.015/2009, que modificó el Título VI de la Parte Especial del Código Penal
(CP). Mientras tanto, antes de subrayar las alteraciones al régimen jurídico penal
brasileño, será planteado los temas involucrados, es decir, de la acción penal, el
concepto, las características, las condiciones y los principios que rigen la acción penal en el proceso brasileño, sirviendo estos de aportes teóricos a los dos capítulos
siguientes. El segundo paso de este trabajo se abordarán los conceptos de la libertad sexual, la moral sexual y la dignidad. En la continuación, serán abordados todos
los crímenes insertos en el Capítulo I e II del título VI del CP, antes y después de las
reformas introducidas por la Ley nº 12.015/2009, aclarándose acerca del bien jurídico protegido, tipo de sujeto, objeto, naturaleza subjetiva de la tentativa y de la consu mación; formas calificadas, pena y acción penal sanción y persecución de los delitos. Por fin, la hipótesis trabajada anhela demostrar los cambios, así como las casillas dejadas por la nueva Ley.
Palabras-clave: La dignidad sexual. Los cambios introducidos por la Ley n°
12.015/2009. Acción penal.
LISTA DE SIGLAS
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade
CP - Código Penal
CPC - Código de Processo Civil
CPP - Código de Processo Penal
CRFB/1988 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente
HC - Habeas Corpus
MP - Ministério Publico
PGR - Procurador-Geral da República
REsp - Recurso Especial
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................12
1 DO DIREITO DE AÇÃO E DA AÇÃO PENAL........................................................14
1.1 CONCEITO DO DIREITO DE AÇÃO E AÇÃO PENAL........................................14
1.2 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO.....................................................15
1.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL..........................................................................16
1.3.1 Possibilidade jurídica do pedido....................................................................17
1.3.2 Interesse de agir...............................................................................................18
1.3.3 Legitimação para agir......................................................................................18
1.3.4 Justa Causa......................................................................................................19
1.4 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA......................................................20
1.4.1 Princípios que regem a ação penal pública incondicionada......................22
1.4.1.1 Princípio da Oficialidade.................................................................................22
1.4.1.2 Princípio da Indisponibilidade.........................................................................23
1.4.1.3 Princípio da Legalidade ou Obrigatoriedade..................................................24
1.4.1.4 Princípio da Indivisibilidade.............................................................................24
1.4.1.5 Princípio da Intranscendência.........................................................................26
1.5 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO.....................27
1.6 AÇÃO PENAL PRIVADA......................................................................................30
1.6.1 Princípios que regem a ação penal privada..................................................32
1.6.1.1 Princípio da oportunidade ou conveniência....................................................32
1.6.1.2 Princípio da disponibilidade............................................................................33
1.6.1.3 Princípio da indivisibilidade.............................................................................34
1.6.1.4 Princípio da intranscedência...........................................................................35
1.7 AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA PERSONALÍSSIMA............................35
1.8 AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA........................................36
2 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL.................................................37
2.1 CONCEITO JURÍDICO DE COSTUMES..............................................................38
2.2 CONCEITO JURÍDICO DE LIBERDADE SEXUAL..............................................39
2.3 CONCEITO JURÍDICO DE DIGNIDADE SEXUAL...............................................40
2.4 BEM JURÍDICO TUTELADO NO CAPÍTULO I DO TÍTULO VI DO CÓDIGO
PENAL.........................................................................................................................41
2.4.1 Conceito do crime de estupro........................................................................41
2.4.2 Posse sexual mediante fraude e Violação sexual mediante fraude...........46
2.4.3 Assédio sexual.................................................................................................49
2.5 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL.............................................51
2.5.1 Estupro de vulnerável......................................................................................51
2.5.2 Corrupção de menores....................................................................................53
2.5.3 Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente......55
2.5.4 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de
vulnerável...................................................................................................................57
3 MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015/2009......................................60
3.1 O ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL, APÓS O ADVENTO DA LEI Nº
12.015/2009.................................................................................................................60
3.2 MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI....................................................63
3.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL...............................................................64
3.4 EFETIVIDADE DA NOVA LEI PARA OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE
SEXUAL E SUA APLICAÇÃO OU NÃO PARA OS FATOS PRETÉRITOS...............70
3.5 LEGITIMIDADE DA AÇÃO PENAL EM DECORRÊNCIA DA LEI 12.015/2009..75
CONCLUSÃO............................................................................................................79
REFERÊNCIAS..........................................................................................................82
12
INTRODUÇÃO
É sabido que o Título VI, da parte especial do Código Penal (CP), sofreu
profundas alterações com o advento da Lei nº 12.015/2009.
Os crimes insertos naquele título, anteriormente denominados “Dos crimes
contra os costumes”, passaram a constar como sendo “Dos crimes contra a
dignidade sexual”.
Isso porque o objetivo da nova Lei foi garantir, proteger a dignidade do ser
humano em matéria sexual, assegurando-lhe maior liberdade com o olhar voltado
aos princípios constitucionais de direito à intimidade, à vida privada e a honra,
previstos no art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/1988). Preocupou-se, ainda, o legislador com o desenvolvimento sexual do
menor de 18 anos de idade e, com mais atenção, com o comportamento do menor
de 14 anos, a quem denominou de vulnerável.
O presente trabalho objetiva estudar as mudanças trazidas pela Lei nº
12.015/2009, especialmente no tocante à divergência acerca da natureza do art. 213
do CP, por vezes tratado como tipo misto cumulativo e por outras como alternativo;
as inclusões e as revogações trazidas aos tipos penais; a legitimidade da ação penal
para os crimes cometidos contra a dignidade sexual, tendo em vista que a iniciativa
da ação para estes crimes é matéria tormentosa que vem gerando controvérsias no
meio jurídico, sendo objeto de acalorados debates no âmbito da doutrina, da
jurisprudência e da própria Lei, tendo, inclusive, Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF), para declarar inconstitucional
parte do art. 225 do CP.
Nesse contexto, questiona-se, qual a iniciativa da ação penal nos crimes
praticados contra vulnerável? Referida Lei deve ser aplicada para os crimes
ocorridos antes da sua vigência? A Lei penal deve retroagir? A Súmula 608 do STF
possui ainda validade? Qual a iniciativa da ação para os crimes que resultem lesão
corporal grave ou morte?
Dessa forma, a fim de dirimir tais questões, estruturou-se o presente
trabalho na doutrina, na legislação e na jurisprudência, dividindo-se o tema em três
capítulos.
13
No primeiro, realizar-se-á um panorama sobre o conceito, as características,
e as condições da ação penal, bem como suas diversas ramificações, no processo
penal brasileiro, tratando, ainda, dos princípios que regem a ação.
O segundo capítulo tratará, especificamente, dos crimes contra a dignidade
sexual, conceituando os delitos de estupro, posse sexual mediante fraude e violação
sexual mediante fraude, assédio sexual, estupro de vulnerável, corrupção de
menores, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente,
favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável,
passando, também, pelo conceito jurídico de costumes, liberdade sexual e dignidade
sexual.
Por fim, o terceiro capítulo buscará abordar a legitimidade da ação penal,
sob a ótica da Lei nº 12.015/2009, as mudanças ocorridas no art. 225 do CP, bem
como a efetividade da nova Lei para os crimes cometidos contra a dignidade sexual.
Explanar-se-á, também sobre a divergência jurisprudencial ocorrida no Superior
Tribunal de Justiça (STJ) e no STF acerca do delito de estupro, se é misto
alternativo, cumulativo ou se existe crime continuado.
Dessa forma, sem que se tenha a pretensão de esgotar o assunto em tela, o
presente trabalho objetiva pesquisar/analisar os contornos desenhados pela Lei nº
12.015/2009, no que pertine aos crimes cometidos contra a dignidade sexual,
apontando-se as lacunas deixadas pela nova Lei, bem como as divergências e as
implicações dela advindas.
Para a produção do presente trabalho utilizar-se-á o método de abordagem
dedutivo e o método de procedimento monográfico, com definições gerais sobre os
crimes insertos no Título VI do CP, sob o enfoque da Lei nº 12.015/2009.
Utilizar-se-á a pesquisa bibliográfica como instrumento de fundamentação
dos institutos até então elencados, possibilitando o aprofundamento do estudo por
intermédio do ordenamento jurídico brasileiro e de teorias publicadas em livros,
artigos científicos, meios eletrônicos, periódicos, jurisprudência e pareceres técnicos.
14
1
DO DIREITO DE AÇÃO E DA AÇÃO PENAL
Inicialmente, para elucidar a relevância do assunto tratado no presente
trabalho, mister é analisar o conceito, as características, e as condições da ação
penal, bem como suas diversas ramificações, no processo penal brasileiro.
1.1
CONCEITO DO DIREITO DE AÇÃO E AÇÃO PENAL
O direito de ação, consagrado no ordenamento pátrio como o direito de
acesso à justiça, está garantido no artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB/1988 que
preconiza: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a
direito”.
Dessa forma, “(...) resta aos interessados, através do exercício do direito de
ação, provocar a jurisdição no intuito de obter o provimento jurisdicional adequado à
solução do litígio.” (TÁVORA e ALENCAR 2009, p. 119).
Segundo Tourinho Filho (2008, p. 131/132):
Ação é o direito de invocar, de pedir a tutela jurisdicional. Uma vez
que o Estado chamou a si a tarefa de administrar a Justiça por
intermédio dos Juízes, vale dizer do Poder Judiciário,
impossibilitados ficaram os particulares de auto-executar os seus
direitos, surgindo, assim, para eles, como corolário lógico daquela
proibição, o direito de se dirigirem aos juízes e deles invocar a tutela
jurisdicional todas as vezes que sentirem violados seus direitos.
Chama-se a esse direito direito de ação. Se é o Estado, por meio do
Poder Judiciário, que aplica a lei ao caso concreto – jus dicere -, tal
função é denominada função jurisdicional, vale dizer, função de
interpretar e aplicar o direito objetivo a um caso concreto.
Nessa esfera, o direito de ação para Gomes (2005, p. 83) “é o direito de
pedir (ou exigir) a tutela jurisdicional com base em um fato concreto. Ninguém pode
fazer justiça com as próprias mãos.”.
Por esta razão, Rangel (2009, p. 211) elucida que são três as formas de
solução de um litígio, quais sejam: autocomposição, autodefesa e o processo. E
assevera que, na esfera penal, a única forma de solução de uma lide é através do
processo. Acrescenta, ainda, que ao passo que o Estado proibiu o cidadão de fazer
15
justiça com as próprias mãos, assumiu, para si, o “monopólio da justiça”, e o
instrumento que possibilita esse cidadão reclamar o seu direito é chamado de direito
de ação.
Dessa forma, tem-se que a ação penal é espécie do gênero direito de ação.
Távora e Alencar (2009, p. 119) conceituam a ação penal como sendo “o direito
público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo ao
caso concreto.”.
No mesmo norte, manifestou-se Capez (2008, p. 113) sobre o conceito de
ação penal:
É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal
objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do
Estado Administração, único titular do poder-dever de punir, de
pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a
conseqüente satisfação da pretensão punitiva.
Contudo, diante do direito de ação, a legislação penal e processual penal
brasileira prevêem duas espécies de ação penal, quais sejam: ação penal pública e
ação penal privada. O art. 100 do Código Penal (CP), assim dispõe: “A ação penal é
pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. E o § 1º,
do art. 100 do mesmo diploma, acresce: “A ação pública é promovida pelo Ministério
Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de
requisição do Ministro da Justiça.”.
1.2
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO
A ação penal possui como características ser um direito autônomo, abstrato,
subjetivo e público. Veja-se o que os doutrinadores dissertam sobre esses institutos.
Para Capez (2008, p. 113) a ação penal é um direito autônomo posto que
“não se confunde com o direito material que se pretende tutelar.”. É abstrato, pois
não depende do resultado final do processo; é um direito subjetivo, uma vez que o
titular da ação pode exigir a efetiva prestação jurisdicional do Estado-Juiz. E, por fim,
é considerado um direito público, pois a atividade que se pretende tutelar possui
natureza eminentemente pública.
16
No mesmo rumar, Gomes (2005, p. 84) também caracteriza o direito de ação
como sendo: público, subjetivo, abstrato, autônomo e, acrescenta, ainda mais, como
sendo um direito específico ou determinado, senão veja-se:
1.ª) é um direito público: cuida-se de direito (processual) que serve
para fazer atuar o direito penal (que é Direito público). De outro lado,
o direito de ação pertence ao Direito processual penal, que também é
público; 2.ª) é um direito subjetivo: porque conta com um titular. No
nosso sistema, o direito de ação pertence ao MP (nos casos de ação
penal pública) ou a vítima (nos casos de ação penal privada); 3.ª) é
um direito abstrato: porque independe do direito material invocado
(direito de punir); 4.ª) é um direito autônomo: é autônomo porque
independe da procedência ou improcedência do pedido; 5.ª) é um
direito específico ou determinado: porque atrelado a um caso
concreto (jamais se exercita o direito de ação regularmente sem ter
por base um fato punível concreto, que deve ser devidamente
narrado e explicitado, nos termos do art. 41 do CPP).
Segundo Távora e Alencar (2009, p. 119/120) as características que tocam o
direito de ação constituem-se em um direito autônomo, pois “tem força e brilho
próprio. O direito de ação é preexistente à pretensão punitiva do Estado, que surge
com a ocorrência da infração penal”.
Acrescentam, ainda, que, é abstrato, porque mesmo que a ação seja julgada
improcedente, o direito de ação terá sido exercido. Diz-se subjetivo, tendo em vista
que a titularidade está especificada na própria legislação, sendo, via de regra, do
Ministério Público (MP) e, excepcionalmente, da vítima ou de seu representante
legal. Elucidam que o direito de ação é público, posto que a natureza da ação é
pública e esta é exercida com objetivo de requerer a prestação jurisdicional feita pelo
Estado-Juiz, que é quem vai dizer se o acusado é, de fato ou não, culpado. E, por
fim, que se trata de direito instrumental, pois é o meio hábil para se alcançar a
efetividade do direito material (TÁVORA e ALENCAR, 2009, p. 119/120).
1.3
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
As condições da ação são requisitos necessários e, pois, devem estar
presentes em toda e qualquer ação penal a fim de garantir o regular exercício do
direito de ação, sendo eles: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir,
legitimação para agir e justa causa.
17
O não atendimento dessas condições não impede o direito à jurisdição ou ao
processo, tendo em vista que o direito de ação, como já dito alhures, é autônomo,
abstrato, público e subjetivo. Assim, a falta de qualquer das ditas condições da ação
maculam o julgamento da pretensão do direito material, ou seja, implicam,
negativamente, no mérito da questão.
Adiante, veja-se as peculiaridades de cada condição da ação.
1.3.1 Possibilidade jurídica do pedido
No tocante à possibilidade jurídica do pedido tem-se que é a medida
adotada pelo autor da ação para exercer regularmente seu direito, ou seja, o pedido
formulado deve ter previsão no ordenamento jurídico, deve ser típico.
Sobre tal condição esclarece Capez (2008, p. 115): “(...) no processo penal
seu conceito é aferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só
será viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir.”.
Na mesma senda, Gomes (2005, p. 85) elucida que: “O fato narrado, em
suma, tem que encontrar amparo no direito vigente. Deve ser um fato punível.
Faltando qualquer um dos requisitos do fato punível (tipicidade, antijuridicidade ou
punibilidade abstrata) o pedido é juridicamente impossível.”.
Diferente não é o entendimento de Távora e Alencar (2009, p. 120) que, no
tocante à possibilidade jurídica do pedido, admitiram: “exige-se que a providência
requerida pelo demandante seja admitida pelo direito objetivo. Assim, pedido
possível é aquele, em tese, com respaldo legal.”.
Doutrina Feitoza (2009, p. 241), que há caso de impossibilidade jurídica do
pedido quando: “(...) a propositura da ação em caso de ausência de tipicidade, ou
seja, quando o fato narrado evidentemente não se constituía crime (...) Não é
possível a imposição da pena a alguém por fato atípico (...)”.
De todo o exposto sobre a possibilidade jurídica do pedido, é patente que os
doutrinadores aqui citados, não destoam em seus conceitos. Isso porque restou
claro que para atingir referida condição da ação o fato narrado tem que ser típico,
isto é, tem que estar previsto na legislação penal brasileira.
18
1.3.2 Interesse de agir
A segunda condição da ação a ser analisada é o interesse de agir. Do
magistério de Tourinho Filho (2008, p. 164/165), extrai-se que é “o interesse de obter
do Estado-Juiz a tutela jurisdicional, vale dizer, o interesse em obter do Juiz a
aplicação da sanctio juris.”.
Para Távora e Alencar (2009, p. 120), o interesse de agir “materializa-se no
trinômio necessidade, adequação e utilidade. Deve haver necessidade para bater as
portas do judiciário no intuito de solver a demanda, através do meio adequado, e
este provimento deve ter o condão de trazer algo de relevo, útil ao autor”
Segundo Gomes (2005, p. 86) o interesse de agir significa:
Interesse significa necessidade, adequação e utilidade do provimento
jurisdicional. No âmbito penal, o interesse de agir é inerente à ação
penal (porque sem intervenção do juízo jamais se aplica pena
criminal). Em cada caso concreto cabe ao juiz examinar, portanto, os
aspectos pertinentes à adequação do provimento solicitado e sua
utilidade (para dirimir o conflito).
Sobre o interesse de agir, acrescenta Greco (2009a, p. 691): “(...) no
processo penal, decorre da necessidade de ter o titular da ação penal que se valer
do Estado para que este conheça e, se for convencido da infração penal, condene o
réu ao cumprimento de uma pena justa.”.
Dessa forma, desponta claro que o interesse de agir está ligado à busca da
prestação jurisdicional por quem de direito. Tal busca será decretada pelo Estado que é o detentor do monopólio da justiça – e está obrigado a se manifestar todas as
vezes que a lei penal for violada. (RANGEL, 2009, p. 264).
1.3.3 Legitimação para agir
A legitimidade para agir é determinada pela Lei, no processo penal
brasileiro. Cabe ao MP a defesa da sociedade, nos crimes de ação penal pública. Já
nos crimes cuja ação penal é privada, cabe ao ofendido/particular ou quem o
represente, a titularidade da ação. A legitimação, vale lembrar, é ativa e passiva.
19
Para Gomes (2005, p. 85) a legitimidade ativa “(...) pertence ao MP (na ação
pública) ou à vítima (na ação privada); a passiva exige uma pessoa humana que
tenha 18 anos ou mais na data do fato (agente imputável).”.
Sobre a legitimação para agir, esclarece Capez (2008, p. 116) “Partes
legítimas, ativa e passiva, são os titulares dos interesses materiais em conflito; em
outras palavras, os titulares da relação jurídica material levada ao processo”
No mesmo norte, acrescenta Feitoza (2009, p. 239):
Para propor a ação, ocupar a posição no pólo ativo, deve-se ter
legitimidade ativa. Por outro lado, como regra, somente pode ser
proposta com relação àquele que é sujeito passivo da “relação direito
material”, que ocupara a posição de réu, ou seja, deve ter
legitimidade passiva. (...) No processo penal a ação penal será
proposta “contra” aquele a quem é imputada a prática da infração
penal. Contudo, nos casos expressos em lei, como exceção, terceiro
poderá defender, em nome próprio, direito ou interesse alheio. É o
que se denomina legitimidade extraordinária ou substituição
processual, no que o terceiro é chamado de substituto processual.
Assim, tem-se que a legitimação para agir divide-se em legitimação ordinária
e legitimação extraordinária (substituição processual) 1. Na primeira, alguém postula
em nome próprio a defesa de interesse próprio. Na segunda, por sua vez, alguém
postula em nome próprio a defesa de interesse alheio. É uma exceção e só será
possível quando autorizada por lei, consoante dispõe o art. 6º do Código de
Processo Civil (CPC): “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio,
salvo quando autorizado por lei.”.
Por fim, imperioso acrescentar que a CRFB/1988 coloca nas mãos do MP a
titularidade da ação penal, logo, é sempre legitimado ordinário.
1.3.4 Justa Causa
A justa causa está prevista no art. 395, III, do Código de Processo Penal
(CPP) e calca-se na existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade para
1
Substituição processual não se confunde com sucessão processual. Aquela ocorre
quando alguém age em nome próprio na defesa de direito alheio, já está ocorre na
hipótese prevista no art. 31 do CPP, que diz: “No caso de morte do ofendido ou quando
declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação
passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”.
20
a propositura da ação penal. Conhecida pela doutrina como sendo a quarta condição
para o exercício da ação, a justa causa é conceituada, segundo o magistério de
Feitoza (2009, p. 187) como “um lastro probatório mínimo, no inquérito ou nas peças
de informação, que permita a propositura da ação penal (ou, em outras palavras,
que permita sustentar a acusação no juízo criminal)”.
No mesmo rumar é o entendimento de Lopes Jr. (2009, p. 362) para quem a
justa causa “deve recair sobre a existência de elementos probatórios de autoria e
materialidade. Tal ponderação deverá recair na análise do caso penal à luz dos
concretos elementos probatórios apresentados.”.
Da mesma forma é o posicionamento de Távora e Alencar (2009, p. 122): “a
ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear a inicial com um
mínimo probatório que indique os indícios de autoria, da materialidade delitiva, e da
constatação da ocorrência de infração penal em tese (art. 395, III, CPP).”.
Assim, denota-se que a justa causa está baseada na existência de
elementos indiciários suficientes a fundamentar a propositura da ação penal.
1.4
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
A ação penal pública tem como titular, exclusivamente, o MP, tal previsão
encontra amparo no art. 129, I da CRFB/1988, que preceitua: “Art. 129. São funções
institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal
pública, na forma da lei.” (Sem grifos no original).
Sobre o aspecto conceitual da ação penal pública incondicionada, leciona
Feitoza (2009, p. 262):
Toda ação penal condenatória, seja pública ou privada, é pública, no
sentido de ser um poder ou direito de natureza pública. A adjetivação
“pública”, entretanto, na expressão “ação penal pública”, significa que
a iniciativa dessa ação é de um órgão estatal. A Constituição
Federal, no art. 129, inciso I, estabelece, em outras palavras, que se
a infração penal é sujeita à ação penal pública somente o Ministério
Público poderá propô-la. A incondicionalidade da ação penal pública
incondicionada significa que o Ministério Público, para agir, não
depende da concordância ou do requerimento do ofendido (ou de
seu representante legal), como ocorre nos crimes de roubo,
homicídio e outros, e diversamente do que ocorre nas infrações
penais sujeitas à ação penal pública condicionada a representação
21
do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça, bem como nas
ações penais privadas e personalíssima.
Segundo Rangel (2009, p. 214), neste tipo de ação “o Ministério Público
independe da manifestação de vontade de quem quer que seja para propor a ação,
pois basta haver indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato (nas
infrações que deixam vestígios) para propor a ação.”.
Ademais, acrescenta o referido autor que, via de regra, a ação penal é
sempre pública, porém o legislador, em alguns casos, legitimou o particular a propôla, consoante dispõe o art. 100 e seus parágrafos do CP.
Tourinho Filho (2008, p. 135) classifica, subjetivamente, a ação penal de
acordo com o sujeito que a promove, afirmando que é “pública quando promovida
pelo Ministério Público, e constitui a regra do nosso Direito. Privada quando
promovida pelo particular.”.
Quanto ao caráter incondicionado da ação afirma o já citado autor que
“quando o exercício não depende de manifestação de vontade de quem quer que
seja” é porque a ação é pública incondicionada. (TOURINHO FILHO, 2008, p. 135).
Sobre o tema, colhe-se da doutrina de Távora e Alencar (2009, p. 124): “A
ação penal púbica incondicionada é aquela titularizada pelo Ministério Público e que
prescinde de manifestação de vontade da vítima ou de terceiros para ser exercida.”.
A doutrina é unânime ao tratar da titularidade e das características da ação
penal pública incondicionada, senão veja-se o magistério de Capez (2008, p. 117):
Adotando declaradamente o sistema acusatório de persecução
penal, cuja principal característica é a nítida separação das funções
de acusar, julgar e defender, colocando-se, assim, em franca
oposição à concepção que informou as legislações processuais
anteriores, a nova Constituição da República atribui ao Ministério
Público, com exclusividade, a propositura da ação penal, seja ela
incondicionada ou condicionada (CF, art. 129, I). (...) A Constituição
prevê, todavia, no art. 5º, LIX, uma única exceção: caso o Ministério
Público não ofereça denúncia no prazo legal, é admitida ação penal
privada subsidiária, proposta pelo ofendido ou seu representante
legal. A ressalva está prevista, também, nos arts. 29 do Código de
Processo Penal, e 100, § 3º, do Código Penal. Os arts. 598 e 584,
§1º, do Código de Processo Penal admitem, ainda, o recurso
supletivo do ofendido nos casos ali elencados, quando o Ministério
Público não o fizer.
Nesse tópico, o doutrinador faz um comentário sobre a ação penal privada
subsidiária da pública acrescentando a possibilidade da ação penal ser oferecida
22
pelo particular, quando o MP não propuser a ação penal pública incondicionada no
prazo legal. (CAPEZ, 2008, p. 117).
1.4.1 Princípios que regem a ação penal pública incondicionada
Segundo Tourinho Filho (2009, p. 123/128), a ação penal pública
incondicionada
é
regida
por
cinco
princípios,
sendo
eles:
oficialidade,
indisponibilidade, legalidade ou obrigatoriedade, indivisibilidade e intranscendência.
A seguir, explicar-se-á cada princípio conforme entendimento do já citado autor e,
colacionar-se-á, ainda, o posicionamento de outros doutrinadores sobre o tema.
1.4.1.1 Princípio da Oficialidade
O princípio da oficialidade rege-se pelo art. 129, I, da CRFB/1988, isso
porque a iniciativa da ação penal pública incondicionada é atribuição exclusiva do
órgão do MP.
“Significa que somente os membros do Ministério Público estadual ou
federal, devidamente investidos no cargo, é que podem exercê-la através da
“denúncia”.” (LOPES JR., 2009, p. 368)
Segundo o magistério de Feitoza (2009, p. 225) “O princípio da oficialidade
significa que são “oficiais” (isto é, públicos, estatais) os órgãos encarregados da
persecução penal.”.
Na mesma senda, colhe-se do magistério de Tourinho Filho (2009, p. 123)
para quem, o princípio da oficialidade confere ao MP o exercício da ação penal, já
que o Estado – ente responsável por punir aquele que desrespeita a norma penal –
não pode estar em juízo tendo em vista a sua qualidade de pessoa jurídica. Assim é
que o Estado, “(...) instituiu órgãos com essa finalidade: são os órgãos do Ministério
Público. Daí dizer-se que o Ministério Público tem o exercício da ação penal, mas
esta não lhe pertence, e sim ao Estado. Aí está, pois, o princípio da oficialidade.”.
23
Ao arremate, o autor acima referido, afirma que: “Quem propõe a ação penal
pública incondicionada é o Ministério Público. Órgão “oficial”, órgão do Estado,
portanto.” (TOURINHO FILHO, 2009, p. 123).
1.4.1.2 Princípio da Indisponibilidade
O princípio da indisponibilidade veda, àquele a quem se atribuiu o exercício
da ação penal pública, ou seja, ao MP, a possibilidade de dispor da ação.
Nas palavras de Tourinho Filho (2009, p. 124), tem-se que, “(...) não podem
os órgãos do Ministério Público dela desistir, transigindo ou acordando, pouco
importando seja ela incondicionada ou condicionada.”.
Todavia, exceção se faz para os delitos de menor potencial ofensivo,
previsto no artigo 76 da Lei nº 9.099/1995, que assim preceitua: “Havendo
representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não
sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação
imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.”.
Sobre o tema, extrai-se da obra de Tourinho Filho (2009, p. 124):
(...) Na verdade, em se tratando de infração penal de menor potencial
ofensivo, assim consideradas as contravenções e os crimes
apenados no máximo com 1 ano, dês que não subordinados a
procedimentos especiais, será possível a disponibilidade do
processo, a teor do art. 76 da Lei n. 9.099/95, uma vez que se realize
a “transação” entre acusador e acusado. Posteriormente, já em
meados de 2001, avançamos mais ainda. O art. 2º da Lei n. 10259,
de 12-7-2001, ampliou o conceito de “infração de menor potencial
ofensivo”, considerando como tal aquela não sujeita a pena superior
a 2 anos, pouco importando se subordinada ou não a procedimento
especial. Conceito este ratificado pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006.”.
Assim, quando se diz que o MP não pode dispor da ação penal – ressalvada
a exceção da Lei nº 9.099/1995 -, tal assertiva se faz com observância da vedação
expressa constante do art. 42 do CPP: “O Ministério Público não poderá desistir da
ação penal”. O que se estende, inclusive na fase recursal, conforme art. 576 do
mesmo diploma processual penal, pois de acordo com este dispositivo ao MP não
cabe desistir dos recursos interpostos.
24
No mesmo sentido, colhe-se do escólio de Rangel (2009, p. 227/228), que
afirma não ser permitido ao MP desistir do processo que apura o caso penal, tendo
em vista que seu ofício é perseguir em juízo o que é devido à sociedade pelo infrator
da norma, com o objetivo de garantir todos os diretos previstos na CRFB/1988.
Ressalta, ainda, que o direito de punir pertence ao Estado-juiz, daí porque
não pode o representante do MP, dispor daquilo que não lhe pertence.
1.4.1.3 Princípio da Legalidade ou Obrigatoriedade
O princípio da legalidade ou obrigatoriedade baseia-se no fundamento de
que os delitos não podem ficar impunes, ou seja, por este princípio o órgão
responsável pelo exercício da ação é obrigado a apresentá-la.
Segundo Feitoza (2009, p. 222), tal princípio “significa, normalmente, o dever
de os órgãos persecutórios criminais obrigatoriamente atuarem, desde que
concorram as condições exigidas pela lei, não podendo utilizar critérios políticos ou
de utilidade social para decidirem se atuarão.”.
Para Rangel (2009, p. 216), tem-se que:
A obrigatoriedade da ação penal pública é o exercício de um poderdever, conferido ao Ministério Público, de exigir do Estado-juiz a
devida prestação jurisdicional, a fim de satisfazer a pretensão
acusatória estatal, restabelecendo a ordem jurídica violada. Trata-se
de um múnus público constitucional conferido ao Ministério Público
pela sociedade, através do exercício do poder constituinte originário.
Dessa forma, é dever do MP oferecer a denúncia sempre que estiverem
presentes as condições da ação, se assim não for, poderá solicitar diligências
complementares para o melhor deslinde do caso ou, requerer de forma
fundamentada o arquivamento, se não estiverem presentes elemento suficientes que
embasem a propositura da ação penal. (LOPES JR., 2009, 368/369)
25
1.4.1.4 Princípio da Indivisibilidade
O princípio da indivisibilidade consectário do princípio da obrigatoriedade
abrange, necessariamente, todos aqueles que praticaram o ilícito penal. Assim,
desponta evidente, pelo o que se colhe das doutrinas até então colacionadas, que:
“A ação penal, seja pública, seja privada é indivisível, no sentido de que abrange
todos aqueles que cometeram a infração.” (TOURINHO FILHO, 2009, p. 125).
Nesse rumar, o doutrinador acima mencionado sugere que a ação penal
deve ser proposta indistintamente contra todos os acusados, não podendo a
autoridade competente escolher contra quem irá perseguir. (TOURINHO FILHO,
2009, p. 125).
No mesmo sentido, é o posicionamento de Rangel (2009, p. 222):
O princípio da indivisibilidade da ação penal pública é uma
conseqüência lógica da obrigatoriedade da ação, pois se ela deve
ser proposta sempre que houver a ocorrência de um fato típico, ilícito
e culpável, óbvio nos parece que deve ser proposta em face de todos
os genuínos autores do fato-infração, formando, assim, um
litisconsórcio passivo necessário simples. (...) A indivisibilidade,
assim, significa que a ação deve ser proposta em face de todos que
cometeram o injusto penal, não sendo permitido o juízo de
conveniência ou oportunidade, pelo Ministério Público, para
processar este ou aquele indivíduo.
Todavia, em direção contrária a de Tourinho Filho e Rangel, é o
posicionamento de Feitoza (2009, p. 264/265) que tratou tal princípio como da
divisibilidade, nos seguintes termos:
Entendemos que o princípio da divisibilidade é o aplicável à ação
penal pública incondicionada. Segundo esse princípio, é possível o
MP denunciar apenas um dos autores da infração penal, enquanto,
relativamente a outro(s), por faltar alguma condição legal,
prosseguiria na fase pré-processual, para denunciá-lo mais tarde, por
exemplo, retornando o inquérito policial quanto ao(s) outro(s), para
se colherem mais elementos comprovadores da autoria, em razão da
existência de indício muito frágil. (...) Replicamos que, por um lado,
não há propriamente uma escolha, mas uma impossibilidade em
razão de falta de condição legal, e, por outro, que a correta exegese
dos dispositivos legais indica que, se houver denúncia contra dois ou
mais autores (ou partícipes) de um mesmo fato delituoso, todos
deverão ser processados no mesmo processo penal condenatório e,
ainda assim, com várias exceções.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é facultado
ao representante do MP processar apenas o acusado cujos indícios de autoria e
26
materialidade são manifestos, ao passo que continua seu mister na procura por
evidências em relação aos demais infratores. Veja-se a íntegra da ementa:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME TIPIFICADO
NO ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI OU INOBSERVÂNCIA
DAS FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA DO CERTAME
LICITATÓRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO
PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE
PLANO.
DENÚNCIA
QUE
DESCREVE,
DE
FORMA
INDIVIDUALIZADA, A PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO. 1. Aplica-se
à ação pública incondicionada o princípio da divisibilidade, pois é
facultado ao órgão acusatório processar apenas um dos ofensores,
optando, assim, por coletar mais evidências para, posteriormente,
processar os demais ou eventuais infratores. Precedentes do STJ. 2.
A denúncia, na presente hipótese, encontra-se em perfeita
conformidade ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal,
tendo sido formal e objetivamente demonstrados os fatos
supostamente criminosos, com todas as suas circunstâncias, bem
como o possível envolvimento dos pacientes nos delitos em tese. 3.
Ordem denegada. (STJ, HC nº 35084/DF 2004/0057853-5, Quinta
Turma, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 05/09/2006) (sem grifos no
original).
Em que pese o STJ já ter decidido nos moldes acima citado, ou seja,
afirmando que se aplica à ação pública incondicionada o princípio da divisibilidade, é
majoritário o entendimento de que se opera, nesta ação, o princípio da
indivisibilidade, no sentido de que não pode o MP, existindo mais de um autor do
delito, escolher em relação a qual deles ofertará a denúncia.
É bem verdade que tanto os autores acima citados quanto o STJ entendem
– independente da denominação que julgaram conveniente – que o representante do
MP não pode dividir a ação penal perseguindo este ou aquele acusado. O que é
permitido ao órgão ministerial é, na falta de evidências suficientes, ofertar denúncia
contra aquele que tem provas concretas ao passo que continua seu mister na coleta
de provas contra os demais supostos ou eventuais infratores.
27
1.4.1.5 Princípio da Intranscendência
Este princípio exprime que a “ação penal é proposta apenas em relação à
pessoa ou às pessoas a quem se imputa a prática da infração.” (TOURINHO FILHO,
2009, p. 128).
Na mesma linha, elucida Feitoza (2009, p. 221):
Segundo o princípio da intranscendência, a ação penal condenatória
somente deve ser proposta com relação à pessoa que supostamente
praticou a infração penal, ou seja, àquela a quem se imputa sua
prática. Assim, por exemplo, não pode passar da pessoa do suposto
infrator para incluir seus filhos, que nenhuma participação tiveram na
infração penal.
Ademais, a CRFB/1988, garante, em seu art. 5º, inciso XLV, que “nenhuma
pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Assim, como não pode a pena passar da pessoa do condenado não pode a
denúncia ou a queixa passar da pessoa do acusado.
1.5
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO
De início, antes de começar a falar da ação penal pública condicionada à
representação, mister é esclarecer que o titular dessa ação também é o MP, pois
trata-se de ação penal pública em que o órgão ministerial receberá do ofendido o
direito de representá-lo.
Todavia, “porque há ofensa à vítima em sua intimidade, para o seu exercício
válido, o legislador optou por condicioná-la a um permissivo externado por esta ou
seu
representante
legal,
permissivo
este
tecnicamente
denominado
de
representação.” (TÁVORA e ALENCAR, 2009, p. 128/129).
“O Ministério Público, titular dessa ação, só pode a ela dar início se a vítima
ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de
vontade.” Nessa hipótese, o legislador, em respeito à intimidade do indivíduo, primou
28
por garantir que a vítima não seja estigmatizada, seja poupada do escândalo
advindo da publicidade do processo, que seria, em tese, “um mal maior para o
ofendido do que a impunidade dos responsáveis.” (CAPEZ, 2008, p. 122).
Para Gomes (2005, p. 95), o “titular da ação penal pública condicionada é o
Ministério Público que, entretanto, não pode agir sponte própria (por si só,
isoladamente). Depende, nesse caso, da manifestação de uma vontade (...)”.
Acrescenta, ainda, que a ação penal pública está condicionada à requisição do
Ministro da Justiça ou à representação da vítima, esclarecendo que a
“representação é condição específica de procedibilidade (sem ela, o processo não
pode ter início). E se iniciado com esse vício, haverá nulidade (absoluta).”.
Assim, sendo a representação condição específica de procedibilidade, nem
o inquérito policial pode ser instaurado sem esta, conforme dispõe o parágrafo 4º do
art. 5º do CPP que, em sua essência, acrescenta que nos crimes em que a ação
pública depender de representação nem o inquérito policial poderá ser iniciado sem
que seja observada tal condição.
Ademais, nem a ação penal, consoante art. 24 do mesmo diploma
processual, poderá ser promovida por denúncia do MP, sem que seja observada a
exigência, por lei, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do
ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. (TOURINHO FILHO, 2009,
p. 131).
Sobre a representação Távora e Alencar (2009, p. 128/129) esclarecem:
É uma condição de procedibilidade para que possa instaurar-se a
persecução criminal. É um pedido autorizador feito pela vítima ou por
seu representante legal. Sem ela a persecução penal não se inicia.
Não pode haver a propositura da ação, e também não pode sequer
ser iniciado o inquérito policial, afinal, o legislador conferiu à vítima a
faculdade de autorizar ou não o início do procedimento. Isto se deve
ao fato de que a preservação da intimidade da vítima ganha relevo
nesta modalidade de ação. Muitas vezes o constrangimento de
reconstruir os fatos já passados e expor a intimidade em juízo ou na
delegacia é mais desgastante do que a própria impunidade do
criminoso. Assim, nem mesmo o auto de prisão em flagrante poderá
ser lavrado sem que a vítima autorize.
Elucidam, referidos autores que a representação é peça sem rigor formal,
podendo, pois, ser apresentada oralmente ou por escrito, consoante o artigo 39 do
CPP, que assim dispõe: “O direito de representação poderá ser exercido,
pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração,
escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.”.
29
Acerca da ausência de rigor formal para a representação, já se manifestou o
Supremo Tribunal Federal (STF):
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. REPRESENTAÇÃO.
EMBRIAGUEZ DA REPRESENTANTE. ART. 39 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. ART. 227, CAPUT, E § 4º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FATOS E PROVAS. VIA ELEITA
INAPROPRIADA. ORDEM DENEGADA NA PARTE CONHECIDA. I Os princípios constitucionais constantes do art. 227 da Constituição
Federal justificam a desnecessidade de rigor formal para a
representação para fins penais, no caso de atentado violento ao
pudor. II - O habeas corpus não constitui a via adequada para a
apreciação de fatos e provas, no caso, a eventual embriaguez
completa da representante da vítima. III - Impetração conhecida em
parte, denegando-se a ordem na parte conhecida. (STF, HC nº
93.535, Primeira Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em
27.05.2008) (sem grifos no original)
Na mesma senda, colhe-se julgado do STJ:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR.
ILEGITIMIDADE
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
INOCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA POR PARTE
DA VÍTIMA DE QUE FOSSE INSTAURADA AÇÃO PENAL.
DISPENSA DE RIGORES FORMAIS NA REPRESENTAÇÃO. 1. A
jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal se
consolidaram no sentido da dispensa de rigores formais em relação à
representação da vítima nos crimes contra a liberdade sexual. 2. No
caso dos autos, é inequívoco o interesse na persecução penal,
expresso não só pela genitora, mas também pela vítima que prestou
declarações na delegacia, submeteu-se a exames periciais e assinou
o resumo dos fatos retratados no boletim de ocorrência. 3. Ordem
denegada. (STJ, HC 123.516/ES, Sexta Turma, rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 04.06.2009) (sem grifos no original).
No mais, acerca do prazo e sua contagem na ação penal pública
condicionada à representação, tem-se que: “a representação deve ser ofertada,
como regra, no prazo de seis meses do conhecimento da autoria da infração penal,
isto é de quando a vítima toma ciência de quem foi o autor do crime.” (TÁVORA e
ALENCAR, 2009, p. 129) (com negrito no original).
Acrescentam, ainda, que o prazo é contado na forma do art. 10 do CP, que
preceitua: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os
meses e os anos pelo calendário comum.”.
Da leitura do artigo, extrai-se que se inclui o dia do início excluindo-se o do
vencimento. Assim é que, os autores acima citados alertam, ainda: “Este prazo
também não se interrompe, não se suspende nem se prorroga. Caso se encerre em
30
final de semana ou feriado, deve a vítima apresentar a representação à autoridade
que esteja de plantão (...)”. (TÁVORA e ALENCAR, 2009, p. 129).
Já no Juizado Especial, consoante prevê o parágrafo único do art. 75 da Lei
nº 9.099/1995, a representação será apresentada oralmente, na audiência
preliminar, senão veja-se: “art. 75 - Não obtida a composição dos danos civis, será
dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de
representação verbal, que será reduzida a termo.” Do parágrafo único do já citado
artigo extrai-se: “o não oferecimento da representação na audiência preliminar não
implica decadência do direito que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.”.
1.6
AÇÃO PENAL PRIVADA
Diz-se que a ação é privada quando a iniciativa cabe ao ofendido ou a quem
o represente. Entretanto, ainda que seja privada o direito punitivo pertence ao
Estado.
“Mesmo sendo privada, o direito de punir continua pertencendo ao Estado.
Este, apenas, concede ao ofendido ou ao seu representante legal o persequendi in
judicio.” (TOURINHO FILHO, 2009, p. 172).
Sobre a iniciativa da ação penal privada Tucci (2002, p. 135) se posiciona no
mesmo sentido, afirmando que:
(...) consubstancia-se em situação correspondente à legitimação
extraordinária do ofendido, ou de seu representante legal, mediante a
qual o Estado, titular exclusivo do poder-dever de punir, transfere ao
particular (somente) o exercício do direito de agir e de acusar,
concedendo-lhe a faculdade de promover a instauração do processo
penal, com dedução perante o órgão jurisdicional competente, de
proposição punitiva (ínsita ao ius puniendi do titular substituído)
correspondente à prática criminosa por ele descrita.
No mesmo norte Rangel (2009, p. 233) acrescenta que o direito de ação é
exercido em face do réu, todavia quem decide a questão imposta é o Estado, tendo
em vista que este ente assumiu o monopólio da administração da justiça. Assim, o
direito sendo posto ao Estado há de ser considerado um direito público.
Enfatiza ainda o autor, que a ação é pública - porque pertence
exclusivamente ao Estado o direito de punir -, porém iniciada pelo particular que é
31
quem detém a iniciativa do direito de agir, que confere o caráter de privada à ação.
(RANGEL, 2009, p. 233).
Aprofunda-se ao tratar da legitimidade que o ofendido, ou quem tenha
capacidade para representá-lo, possuem, ao dizer:
Portanto o ofendido na ação penal de iniciativa privada tem a
natureza jurídica de um verdadeiro substituto processual, pois está
legitimado para litigar em juízo, em nome próprio, como autor, na
defesa de direito alheio, qual seja: o interesse que tem o Estado de
ver reintegrada a ordem jurídica que foi violada com a prática da
infração penal. O ofendido é legitimado extraordinariamente para
agir, posto que o legitimado ordinário é o Estado-administração.
Necessário dizer que a substituição processual nada tem a ver com a
representação processual, pois neste caso, o representante não é
parte, mas apenas o representante da parte, que é o representado. O
representante age em nome do representado. Defende em nome
alheio direto alheio. (RANGEL, 2009, p. 233)
Assim, em situação como a representação, o CPP disciplinou o tema em seu
artigo 31 da seguinte forma: “No caso de morte do ofendido ou quando declarado
ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação
passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.”.
No que diz respeito às despesas judiciais na ação penal privada Tourinho
Filho (2009, p. 181) esclarece que:
Todo procedimento judicial, e assim também o penal há de
determinar, inevitavelmente, o dispêndio de dinheiro para tornar
possível a atuação da função jurisdicional. Esse cargo, essa
despesa, fica a cargo da pessoa que o promove, ou de quem tem
interesse no seu andamento, ou na realização de qualquer dos atos
do respectivo processo.
Assim, no que tange às custas na ação penal privada, a regra disciplinadora
para o querelante encontra amparo no art. 806 do CPP, que dispõe: “Salvo o caso
do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se
realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas.”.
E o art. 32 do já citado diploma preceitua: “Nos crimes de ação penal
privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará
advogado para promover a ação penal”.
Disciplina ainda, referido artigo em seu parágrafo 1º quem pode ser
considerado pobre, nos seguintes termos: “Art. 32, § 1º Considerar-se-á pobre a
pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos
indispensáveis ao próprio sustento ou da família.”.
32
Da mesma forma para o querelado, se no curso do processo requerer
alguma diligência, pagará previamente as custas, consoante dispõe o §1º do art. 806
do CPP: “Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado,
sem o prévio pagamento das custas, salvo se o acusado for pobre.”.
1.6.1 Princípios que regem a ação penal privada
São princípios que regem a ação penal privada: oportunidade ou
conveniência, disponibilidade, indivisibilidade e intranscedência. Nos tópicos que
seguem, veja-se o conceito de cada um desses princípios, segundo a opinião de
alguns doutrinadores.
1.6.1.1 Princípio da oportunidade ou conveniência
Diferentemente do que preceitua o princípio da obrigatoriedade, que rege a
ação penal pública, o princípio da oportunidade ou conveniência oportuniza ao
ofendido sopesar se é mais vantajoso se calar diante do escândalo que um processo
penal pode representar em sua vida ou, permitir que o criminoso fique impune do
delito que praticou.
“Princípio oposto ao da legalidade é o da oportunidade. Por este, a ação
não é obrigatória. Aciona-se ou não, em razão de critérios de conveniência e de
utilidade social.” (MEDEIROS, 1995, p. 26).
“O ofendido (ou seu representante legal) promove a ação penal de iniciativa
privada se quiser, se for de seu interesse, se o momento de propor for oportuno ou,
se oportuno, houver conveniência nesta propositura.” (RANGEL, 2009, p. 249).
Segundo Tourinho Filho (2009, p. 174) o princípio da oportunidade ou
conveniência:
Exprime o exercício facultativo da ação penal pelo seu titular.
Enquanto pelo princípio da legalidade, que rege a ação penal
pública, o seu titular, que é o Ministério Público, é obrigado a
promover a ação penal, sem atentar para motivos de ordem política
33
ou de utilidade social, desde que satisfeitas as condições mínimas
para que a ação se inicie (prova da existência do crime e da autoria),
pelo princípio da oportunidade, o seu titular, que é o ofendido ou seu
representante legal, promove a ação penal se quiser. Muitas vezes é
preferível, como dizia o velho Pimenta Bueno, a impunidade do
criminoso ao escândalo do processo.
Nesse norte, denota-se que o princípio da oportunidade ou conveniência
permite ao ofendido ou seu representante legal a escolha, com fundamento no seu
juízo de conveniência e oportunidade, de propor a ação penal de iniciativa privada.
Tal opção destoa frontalmente do princípio da obrigatoriedade, previsto na ação
penal pública incondicionada, que obriga o representante do MP deflagrar a ação
penal, sempre que estiver diante de um delito.
1.6.1.2 Princípio da disponibilidade
Através deste princípio o Estado outorgou ao ofendido ou a quem
legalmente o represente, o direito de acusar o infrator, se assim quiser. “E, mesmo
que venha a promover a ação penal, poderá a todo instante dispor do conteúdo
material do processo (lide), quer perdoando o ofensor, quer abandonando a causa,
dando lugar a perempção. (...)” (TOURINHO FILHO, 2009, p. 174/175).
Para Rangel (2009, p. 251) o fato de o querelante,
(...) ter iniciado a ação penal, porque lhe era conveniente e oportuno,
não significa que, durante o curso desta ação, o ofendido não possa
dela desistir. Pode. Pois, a qualquer tempo, ser-lhe-á lícito conceder
ao réu (querelado) o perdão ou abandonar o processo, perimindo a
ação. Destarte, duas são as formas pelas quais o ofendido pode
dispor do conteúdo material do processo: o perdão ou a perempção.
Como uma subdivisão do princípio da disponibilidade o doutrinador Rangel
(2009, p. 251/252) destaca o perdão e a perempção.
Sobre o perdão afirma que: “O perdão é clemência, indulgência, a bondade
concedida pelo querelante (autor da ação) ao querelado (réu). É uma das causas de
extinção da punibilidade (...) A lei é clara em estabelecer onde o perdão é concedido
e em que momento.”.
34
A base de sua afirmação encontra respaldo no artigo 105 do CP, pois este
dispositivo alude que o perdão impede o prosseguimento da ação nos crimes em
que se procede mediante queixa.
E explica que, tal instituto pode ser aplicado no curso das ações penais de
iniciativa exclusivamente privada ou até mesmo extrajudicialmente, todavia não
produzirá efeitos se o querelado não aceitar o perdão.
Isso porque, o querelado, com a recusa do perdão, pode querer mostrar que
não se trata de hipótese de extinção da punibilidade com fulcro no art. 107, V, do
CP, e sim de absolvição por ser inocente.
Não obstante o aceite ou não do querelado, o perdão pode ocorrer de forma
tácita, isto é, pode ser concedido através da prática de um ato incompatível com a
vontade de prosseguir na ação. O CP dispõe, em seu art. 106 e § 1º que o perdão
pode ocorrer no processo ou fora dele, de forma expressa ou tácita. A redação do §
1º. do já citado artigo esclarece: “Perdão tácito é o que resulta da prática de ato
incompatível com a vontade de prosseguir na ação.”.
Já sobre a perempção afirma Rangel (2009, p. 252) que: “Perimir significa
matar, destruir. Portanto, perimir o direito de ação é matá-lo. (...) A natureza jurídica
da perempção é de uma ação imposta ao ofendido desidioso que abandona a
ação.”.
Por fim, diferencia os dois institutos aqui elencados (perdão e perempção)
afirmando que para existir o perdão deve haver o aceite do querelado, ao passo que
para ocorrer a perempção basta o ofendido abandonar a ação.
1.6.1.3 Princípio da indivisibilidade
O princípio da indivisibilidade, antes abordado, está inserto no art. 48 do
CPP, que diz: “A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo
de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.”.
Da doutrina de Tourinho Filho (2009, p. 175), tem se que: “Tão importante é
esse princípio que, se o ofendido renunciar ao direito de queixa, isto é, se abdicar do
direito de promover a ação penal quanto a um dos culpados, a todos se estenderá
sua abdicação, conforme dispõe o art. 49 do CPP.”.
35
Referido autor conclui, afirmando que, o Estado concedeu ao ofendido o
direito de acusar e não o direito de vingança, daí porque a ação penal deve ser
promovida contra todos (autores e partícipes), indivisivelmente.
Sobre o princípio da indivisibilidade leciona Rangel (2009, p. 252/253):
Indivisível significa dizer que a ação deve ser proposta em face de
todos os autores do fato, pois o que o Estado deu ao particular foi a
legitimidade para propor (ou não) a ação (conveniência ou
oportunidade), exercendo, assim, o jus persequendi in iudicio; porém,
uma vez decidido a propô-la, deve fazê-lo em face de todos os
autores do fato. A ação penal de iniciativa privada não é um
instrumento de vingança, mas, sim, de justiça; portanto, deve ser
exercida contra todos os autores ou partícipes do fato.
Assim, do exposto sobre o princípio da indivisibilidade, extrai-se que o
legislador procurou evitar que o ofendido escolhesse, abusivamente, contra quem
proporia a ação. Buscou, em verdade, impedir a eleição desse ou daquele réu,
garantindo que a queixa seja contra todos os autores do crime, indistintamente.
1.6.1.4 Princípio da intranscedência
Segundo Rangel (2009, p. 259) “O princípio da intranscedência significa
dizer, em síntese, que a ação penal (neste caso, pública ou de iniciativa privada)
deve ser proposta em face do verdadeiro autor do fato criminoso, jamais em face de
seus responsáveis, se existirem.”.
Esclarece o referido doutrinador, ainda, fulcrado no art. 5º, XLV, da
CRFB/1988, - que dispõe que a pena não passará da pessoa do apenado, podendo,
no entanto, a obrigação de reparar o dano ser estendida aos sucessores, até o limite
do patrimônio transferido, na esfera civil, - que quem responderá pelo ilícito penal é
o autor do fato. (RANGEL, 2009, p. 259).
Por fim, vale lembrar, como asseverou Rangel (2009, p. 259), que os
princípios que regem fundamentalmente a ação penal privada são os da
conveniência ou oportunidade e o da disponibilidade, tendo em vista que os demais
princípios são aplicáveis também à ação penal pública.
36
1.7
AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA PERSONALÍSSIMA
Ao arremate, cabe aqui elencar a única exceção existente na iniciativa da
ação penal privada. Esta exceção está expressa no art. 236 do CP, que assim
dispõe: “Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior.” E em seu parágrafo
único asseverou: “A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não
pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo
de erro ou impedimento, anule o casamento.”. (sem grifos no original)
Dessa forma, a doutrina optou por chamar esse tipo de ação de “ação
privada personalíssima”, isso porque somente o cônjuge que foi induzido em erro
essencial ou que teve sonegada, ocultada alguma causa de impedimento, é que tem
legitimidade para ingressar com a ação.
Para corroborar com o exposto, colhe-se do magistério de Rangel (2009, p.
259):
A ação penal de iniciativa privada personalíssima é aquela que
poderá ser proposta, única e exclusivamente, pelo ofendido, não
permitindo que outras pessoas (ascendente, descendente, cônjuge
ou irmão) possam intentá-la em seu lugar ou prosseguir na qual foi
intentada. No Direito brasileiro, temos apenas um caso de ação penal
de iniciativa privada personalíssima (o crime de adultério foi
revogado pela Lei 11.106/05): induzimento a erro essencial e
ocultação de impedimento (cf. art. 236 do CP). Ocorrendo o crime de
induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, somente o
contraente enganado poderá propor a ação penal e, uma vez
proposta, se vier a falecer no curso da ação, haverá a extinção da
punibilidade, pois neste caso não há sucessão processual.
No mesmo norte é o entendimento de Feitoza (2009, p. 288): “As hipóteses
de ação penal privada personalíssima encontram-se no art. 236 do CP (...) Também
havia a hipótese do crime de adultério do art. 240 do CP, mas ocorreu abolitio
criminis quanto a este crime (...)”.
Assim, tem-se que a única hipótese de ação penal privada personalíssima,
prevista no CP, é a inserta no art. 236 do já citado diploma legal.
37
1.8
AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA
A ação penal privada subsidiária da pública está prevista no art. 5º, LIX da
CRFB/1988 que dispõe: “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se
esta não for intentada no prazo legal”. Trata-se, pois, de garantia constitucional.
“Assim, tratando-se de norma constitucional que não estabelece restrição ao
cabimento desta ação, será ela admissível em todas as ações penais públicas que
não forem promovidas, no prazo legal, pelo Ministério Público (...).” (RANGEL, 2009,
p. 286).
Sobre o tema esclarecem Távora e Alencar (2009, p.140/141):
Tem cabimento diante da inércia do MP, que, nos prazos legais,
deixa de atuar, não promovendo a denúncia ou, em sendo o caso,
não se manifestando pelo arquivamento dos autos do inquérito
policial, ou ainda, não requisitando novas diligências. É uma forma
de fiscalização da atividade ministerial, evitando eventuais arbítrios
pela desídia do parquet. É uma mera faculdade cabendo ao
particular optar entre manejar ou não a ação, gozando como regra do
prazo de seis meses, iniciados, contudo, do encerramento do prazo
que o MP dispõe para atuar, ou seja, normalmente cinco ou quinze
dias, a depender da existência ou não de prisão (art. 46, CPP).
Dessa forma denota-se que, quando houver desídia ou inércia por parte do
representante do MP o ofendido poderá propor a ação penal, respeitado o prazo
decadencial de seis meses, contados do dia em que esgotar o prazo para
oferecimento da denúncia pelo parquet, qual seja, 5 (cinco) dias se o indiciado
estiver preso e 15 (quinze) se estiver solto.
Com isso, elucida Rangel (2009, p. 288) que a intenção do legislador foi a de
garantir o princípio de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”. Por tal razão é que legitimou o ofendido,
excepcionalmente, a propor ação penal pública.
Assim, neste primeiro capítulo, tratou-se do conceito, características,
condições e princípios da ação penal, já no próximo capítulo abordar-se-á sobre os
crimes contra a dignidade sexual, conceituando todos os delitos insertos no Título
VI, capítulos I e II do CP.
38
2
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Os crimes que antes eram intitulados como sendo “crimes contra os
costumes” e capitulados como “crimes contra a liberdade sexual”, com o advento da
Lei nº 12.015/2009, receberam o título de “crimes contra a dignidade sexual”.
Diante dessas alterações, pode-se perceber que o nome que é conferido a
um título ou mesmo a um capítulo do CP influencia na análise de cada figura típica
nele contida. Isso porque “através de uma interpretação teleológica, onde se busca a
finalidade da proteção legal, se pode concluir a respeito do bem que se quer
proteger, conduzindo, assim, o intérprete, que não poderá fugir às orientações nele
contidas.” (GRECO, 2010, p. 579).
Assim, analisar-se-á, neste capítulo, os conceitos jurídicos de costumes,
liberdade e dignidade sexual, bem como os delitos insertos no atual título VI do CP,
a fim de demonstrar as mudanças trazidas pela Lei nº 12.015/2009, a cada tipo
penal.
2.1
CONCEITO JURÍDICO DE COSTUMES
De início, mister é esclarecer acerca do conceito jurídico de costumes, que,
para Nucci (2009, p. 11) “(...) representavam a visão vetusta dos hábitos medianos e
até puritanos da moral vigente, sob o ângulo da generalidade das pessoas.” Elucida,
ainda, o citado autor que, sob o enfoque evolutivo, os costumes não se prestam a
acompanhar o desenrolar do comportamento da juventude tampouco dos adultos da
atualidade.
No mesmo sentido, é o entendimento de Greco (2009b, p. 463):
Hoje em dia, tal designação – crimes contra os costumes – vem
recebendo críticas por parte de nossos doutrinadores, haja vista que
analisando-se as infrações penais constantes do Título VI do Código
Penal, verifica-se, com clareza, que o que se pretende proteger não
são os costumes, no sentido traduzido, por exemplo por Hungria, que
os considera um mínimo ético ligado aos comportamentos sexuais.
Na verdade, a liberdade ao próprio corpo está intimamente vinculada
à dignidade da pessoa humana. (sem grifos no original)
39
Logo, tem-se que o conceito de costumes, utilizado nesta parte do direito
penal, não diz respeito ao comportamento da sociedade em si, no mister de guiar a
aplicação do direito, mas sim aos hábitos, aprováveis ou não, do indivíduo com
relação a sua conduta sexual, que merecem ser tutelados.
2.2
CONCEITO JURÍDICO DE LIBERDADE SEXUAL
Liberdade sexual é a capacidade do sujeito, seja homem ou mulher, de
dispor livremente do próprio corpo à prática sexual, isto quer dizer, é a liberdade que
a pessoa tem de se comportar de acordo com os seus próprios desejos tanto no que
diz respeito à escolha de seu parceiro como na relação como um todo.
Nesse sentido é o entendimento de Prado (2008, p.638):
A liberdade sexual configura-se como uma parcela da liberdade
pessoal sendo, porém, tutelada de modo autônomo. O fundamento
de tal especificação se encontra em três planos diversos: a especial
vinculação com a auto-realização pessoal; a diferenciação de suas
formas comissivas, tanto no que se refere às diversas condutas
sexuais realizadas como no tocante às diversas modalidades de
atentado à liberdade previstas; e, por fim, os significativos
condicionamentos normativos presentes nesses delitos. A liberdade
sexual, como objeto de tutela do Direito Penal sexual, relaciona-se
com uma determinada percepção do que representa a dimensão
sexual na vida humana e da missão que corresponde ao Direito
Penal nesse campo. Busca-se garantir a toda pessoa que possua a
capacidade de autodeterminação sexual que a exerça com liberdade
de escolha e de vontade.
Sobre a liberdade sexual acrescenta Bitencourt (2008, p. 2): “A liberdade
sexual é um direito assegurado a toda mulher, independentemente de idade,
virgindade, aspecto moral ou qualquer outra qualificação/adjetivação que se possa
imaginar.”.
Denota-se que o doutrinador, no que diz respeito ao delito de estupro,
tratava apenas da liberdade sexual da mulher, sem referir-se aos homens,
porquanto o bem jurídico tutelado para esse crime, antes da publicação da Lei nº
12.015/2009, punia tão somente a conduta praticada pelo homem contra a mulher.
40
Hodiernamente, com as alterações trazidas pela referida Lei, verifica-se que
a preocupação do legislador é assegurar que as pessoas exerçam, com total
liberdade, sua atividade sexual, como se verá ao longo deste trabalho.
2.3
CONCEITO JURÍDICO DE DIGNIDADE SEXUAL
Com a edição da Lei nº 12.015/2009, sobreveio o conceito de dignidade
sexual, para os crimes capitulados no título VI do CP. Verifica-se que tal faceta
decorre
da
própria
constitucionalmente
no
dignidade
da
pessoa
ordenamento
jurídico
humana,
princípio
brasileiro e
protegido
pilar do
Estado
Democrático de Direito.
Sobre o conceito de dignidade, Eluf (1999, p. 12) leciona:
Os penalistas de maior visão sempre questionaram a adequação do
Código aos princípios de dignidade e integridade humanas, mas, até
o momento, muito pouco se logrou alterar. Uma eventual reforma
penal, que esperamos efetivamente ocorra, deverá levar em conta
ser a pessoa, não os costumes, que cabe tutelar nos dispositivos
destinados a proteger a liberdade sexual. E fazê-lo sem
discriminação de gênero nem prevalência da moral pública sexual
sobre os direitos do ser humano.
É bem verdade que a expressão “crimes contra os costumes”, prevista no
CP, antes do advento da Lei nº 12.015/2009, já não retratava a realidade fática da
sociedade atual. Ao passo que, com a redação da nova Lei, o legislador, imbuído de
um espírito construtivo, observou que o cerne da questão ultrapassou o
comportamento sexual das pessoas para alcançar a tutela da dignidade sexual. A
dignidade sexual, por sua vez, é uma ramificação do gênero dignidade da pessoa
humana.
Sobre a dignidade, Sarlet (2009, p.49), elucida:
(…) não se deverá olvidar que dignidade – ao menos de acordo com
o que parece ser a opinião largamente majoritária – independe das
circunstâncias concretas, já que inerente a toda e qualquer pessoa
humana, visto que, em princípio, todos – mesmo o maior dos
criminosos – são iguais em dignidade, no sentido de serem
reconhecidos como pessoas – ainda que não se portem de forma
igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive
consigo mesmos. (…) Aliás, não é outro o entendimento que subjaz
ao art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), segundo o qual
“todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
41
direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com
os outros em espírito e fraternidade”, preceito que, de certa forma,
revitalizou e universalizou – após a profunda barbárie na qual
mergulhou a humanidade na primeira metade deste século – as
premissas basilares da doutrina Kantiana.
Dessa forma, extrai-se da nova lei que, o legislador procurou adequar o
conceito de dignidade sexual ao que muitos penalistas pregavam outrora, a exemplo
de Eluf (1999, p.12/13).
Do magistério de Capez (2010, p.24) extrai-se que a tutela da dignidade
sexual é proveniente do princípio da dignidade da pessoa humana. “Isto porque o
valor à vida humana, como pedra angular do ordenamento jurídico, deve nortear a
atuação do intérprete e aplicador do direito, qualquer que seja o ramo da ciência
onde se deva possibilitar a concretização desse ideal no processo judicial.”
Assim, verifica-se que o legislador, quando da edição da Lei nº 12.015/2009,
preocupou-se em resguardar a dignidade sexual do ser humano tutelando a conduta
do indivíduo a fim de proteger sua liberdade, honra, vida, integridade física, entre
outros valores, porquanto o comportamento humano que ameaça “valores
fundamentais para a convivência social, o desenvolvimento humano e sua existência
pacífica e harmoniosa em comunidade” devem ser agasalhados pelo Estado.
(CAPEZ, 2010, p.24).
2.4
BEM JURÍDICO TUTELADO NO CAPÍTULO I DO TÍTULO VI DO CÓDIGO
PENAL
Nesse tópico, é imprescindível esclarecer que serão abordados todos os
crimes insertos no Capítulo I e II do título VI do CP, antes e após as reformas
introduzidas pela Lei nº 12.015/2009, explanando acerca do bem jurídico tutelado;
sujeitos; tipo objetivo; tipo subjetivo; consumação e tentativa; formas qualificadas;
pena e ação penal dos delitos de: estupro, posse sexual mediante fraude e violação
sexual mediante fraude, estupro de vulnerável, corrupção de menores, assédio
sexual, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e
favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.
42
2.4.1 Conceito do crime de estupro
“Para a doutrina, o estupro vem de stuprum, que no direito romano equivalia
a qualquer congresso sexual indevido, compreendendo mesmo a pederastia e o
adultério.” (CARVALHO, 2009, p. 427).
Interessante comparar o conceito de estupro, no direito romano, onde há
muito já se adotava “qualquer congresso sexual”, com a redação dada pela Lei nº
12.015/2009 em relação a este crime.
Percebe-se que o legislador brasileiro conferiu redação semelhante a já
utilizada pelo direito romano, para o crime em comento, quando preceituou:
“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.”.
Historicamente, ao tratar sobre o delito de estupro, Carvalho (2009, p. 427)
expõe que:
Entre os povos antigos (Hebreus, Gregos e Romanos), o estupro era
punido, em regra, com a pena de morte. Os Egípcios puniam-no com
mutilação. Contudo, entre os Hebreus, se a vítima não fosse
desposada (prometida a casamento com terceiro), o agente casandose com ela não era punido. Na Idade Média, a pena de morte
continuou a ser aplicada ao estupro violento. Entre nós, as
Ordenações Filipinas também cominavam pena de morte, não
excluindo, porém o casamento como causa de extinção da
punibilidade do agente. Os Códigos brasileiros de 1830 e 1890 foram
os mais complacentes para com o estuprador. Aquele cominava
pena de 3 a 12 anos e dote à ofendida; este, o republicano,
cominava pena de 1 a 6 anos, mantendo a obrigação de dote e a
extinção da punibilidade, em face do subsequens matrimonium.
Superados os primeiros conceitos do crime de estupro, serão analisadas as
peculiaridades deste crime.
O crime de estupro, antes do advento da Lei nº 12.015/2009, previa em seu
art. 213 do CP: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou
grave ameaça.”.
Denota-se que o crime em comento era bem específico. O sujeito passivo só
poderia ser mulher ao passo que o ativo só o homem. Era necessário para
configurar o delito o uso de violência ou grave ameaça, e o constrangimento tinha de
ser à conjunção carnal, isto é, a tentativa ou consumação da cópula vagínica. Assim,
43
percebe-se que a conjunção carnal era única e exclusivamente a introdução do
órgão genital masculino na vagina da mulher.
Bitencourt (2008, p. 2) esclarece o tipo objetivo e a adequação típica do
delito em espécie, veja-se:
A ação tipificada é constranger (forçar, compelir) mulher (somente
pessoa do sexo feminino), virgem ou não, menor ou maior, honesta
ou prostituta, mediante violência (vis corporalis) ou grave ameaça
(vis compulsiva), à conjunção carnal (cópula vagínica). Qualquer
outra forma de coito, dita anormal, constituirá atentado violento ao
pudor. O constrangimento ilegal tem a finalidade da prática de
conjunção carnal. A violência aliada ao dissenso da vítima deve ser
longamente demonstrada. (com destaque no original)
Sobre o bem jurídico tutelado nesse crime argumenta Bitencourt: “O bem
jurídico protegido é a liberdade sexual da mulher, ou seja, a faculdade que tem a
mulher de escolher livremente seu parceiro sexual, podendo recusar inclusive o
próprio marido, quando assim o desejar.” (BITENCOURT, 2008, p. 1).
No mesmo rumar é o ensinamento de Cunha (2009, p. 231), senão veja-se:
O crime de estupro é o mais grave dos atentados contra os
costumes, importando na prática da conjunção carnal mediante
violência (física ou moral). O interesse tutelado é a liberdade sexual
da mulher, assegurando o seu direito de livremente dispor do seu
corpo e eleger o seu parceiro.
O sujeito ativo nesse crime, como já dito, era unicamente o homem. Tratavase, pois, de crime próprio. Admitia-se, todavia, a possibilidade de a mulher ser
partícipe, consoante disposição dos arts. 22, 29 e 30, todos do CP. Já no que diz
respeito ao sujeito passivo, a vítima era somente a mulher, não importando se
virgem, prostituta, idosa etc.
Para corroborar o exposto, sobre os sujeitos ativo e passivo desse crime,
antes da Lei nº 12.015/2009, esclarece Jesus (2009, p. 93/94):
Somente o homem pode ser sujeito ativo do crime de estupro,
porque só ele pode manter com a mulher conjunção carnal, que é o
coito normal. (...) Sujeito passivo é somente a mulher. Não se exige
qualquer qualidade para que seja vítima de estupro, não importando
se se trata de virgem ou não, prostituta ou honesta, casada, solteira,
separada de fato, viúva ou divorciada, velha ou moça, liberada ou
recatada. (com destaque no original).
A doutrina discute, ainda, sobre a possibilidade de o marido praticar o delito
em comento contra seu cônjuge. O doutrinador acima citado entende que “(...)
Embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito
não autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual, empregando contra ela
44
violência física ou moral que caracteriza o delito de estupro. (...)” (JESUS, 2009, p.
94).
Nesse norte é o posicionamento de Cunha (2009, p. 231): “No passado já se
entendeu não criminosa a conjunção carnal violenta praticada pelo homem em face
da sua mulher. Entendia-se, no caso, presente a descriminante do exercício regular
de um direito (art. 23, III, do CP).”.
No mesmo sentido é o magistério de Bitencourt (2008, p. 2) para quem o
marido também pode ser sujeito ativo do delito de estupro contra sua mulher, vejase: “O chamado “débito conjugal” não assegura ao marido o direito de “estuprar sua
mulher”; garante-lhe, tão-somente, o direito de postular o término da sociedade
conjugal.”.
No que diz respeito ao tipo subjetivo do crime em comento, tem-se que: “É o
dolo consistente na vontade consciente de constranger a mulher à conjunção carnal,
mediante o emprego de violência ou grave ameaça.” (CUNHA, 2009, p. 232).
No mesmo sentido é magistério de Capez (2009, p.6/7) que entende que
não há necessidade de nenhuma finalidade específica para configurar o delito em
espécie:
(...) sendo suficiente a vontade de submeter a vítima à prática de
relações sexuais completas. O que pode causar certa dúvida é o fato
de que tal crime exige a finalidade de satisfação de lascívia para a
sua caracterização. Ocorre que se trata de um delito de tendência,
em que tal intenção se encontra ínsita no dolo, ou seja, na vontade
de praticar a conjunção carnal. Deste modo, o agente que
constrange mulher mediante o emprego de violência ou grave
ameaça à prática de cópula vagínica não age com nenhuma
finalidade específica, apenas atua com a consciência e vontade de
realizar a ação típica e com isso satisfazer sua libido (o até então
chamado dolo genérico).
Da doutrina de Nucci (2008, p.875) extrai-se que: “Há também, a presença
do elemento subjetivo do tipo específico, consistente na finalidade de obter a
conjunção carnal, satisfazendo a lascívia.”.
Prado (2008, p. 641) afirma que o tipo subjetivo é representado pelo dolo,
noticiado através da consciência e vontade que o sujeito tem de realizar os
elementos objetivos do tipo de injusto. “Exige a norma incriminadora o elemento
subjetivo do injusto consciente no especial fim de constranger à conjunção carnal.”.
Quanto à consumação do crime de estupro, tem-se que: “Não se exige a
introdução completa do pênis na vagina, bastando que ela seja incompleta. (...) não
45
se exige, ainda, a ejaculação, nem tampouco a satisfação do desejo sexual do
agente.” (NUCCI, 2008, p. 877).
Assim é que: “O delito consuma-se desde que haja introdução completa ou
incompleta do órgão genital masculino na vagina da mulher, mesmo que não tenha
havido rompimento da membrana himenal, tampouco ejaculação.” (CUNHA, 2009, p.
233).
Já no que diz respeito à tentativa desse delito, Cunha (2009, p. 233)
acrescenta: “Admite-se a tentativa quando, iniciada a execução, o ato sexual não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.”.
Não destoa o ensinamento de Capez (2009, p. 7) para quem “o mero contato
do membro viril com o órgão genital da mulher configura o crime tentado.”.
Por fim, no tocante à natureza da ação nestes crimes, a regra antes do
advento da Lei, é que a iniciativa era exclusivamente privada, procedendo-se, pois,
mediante queixa. Todavia, se ocorrer lesão grave ou morte a ação penal será
pública, pois estar-se-ia diante de um crime complexo.
Havia, porém, duas exceções. Uma no caso de a vítima ou seus
responsáveis serem miseráveis, ou seja, se não pudessem prover às despesas do
processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da
família, consoante preconizava o art. 225, § 1º, I, do CP. Neste caso, a simples
notoriedade de que estes fossem pobres já garantia o direito de a vítima ser
representada pelo MP. Assim, a ação era pública condicionada à representação.
Outra exceção se fazia no caso de abuso de pátrio poder, ou da qualidade
de padrasto, tutor ou curador, consoante dispunha o art. 225, §1º, II, do CP, onde a
ação penal era pública incondicionada, tendo em vista que o próprio representante
da vítima que é a pessoa que deveria representar os interesses desta é o próprio
autor do delito.
Há que se mencionar, ainda, quanto à titularidade da ação, a hipótese de
violência real no crime de estupro. Sobre esse tema o STF editou a súmula 608 que
preceitua: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é
pública incondicionada.” (Vade Mecum, 2010, p.1794).
Acerca da Súmula nº 608 do STF, colhe-se o seguinte julgado daquela
Corte:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI 9.099/95. REVISÃO
DA
SÚMULA
STF
608.
AÇÃO
PENAL.
NATUREZA.
46
REPRESENTAÇÃO. RETRATAÇÃO TÁCITA. AUSÊNCIA DE
REPRESENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA O DELITO DE ESTUPRO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. DESCARACTERIZAÇÃO
DOS DELITOS DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. PROGRESSÃO DE REGIME. 1. O advento da Lei 9.099/95
não alterou a Súmula STF 608 que continua em vigor. O estupro com
violência real é processado em ação pública incondicionada. Não
importa se a violência é de natureza leve ou grave. 2. O Ministério
Público ofereceu a denúncia após a representação da vítima. Não há
que se falar em retratação tácita da representação. 3. Nem é
necessária representação específica para o delito de estupro,
quando se trata de delito de estupro com violência real. 4. No caso,
inexiste decadência do direito de queixa por não se tratar de ação
penal privada. 5. A jurisprudência do Tribunal pacificou-se no
entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao
pudor caracterizam-se como hediondos. Precedentes. Inviável a
progressão do regime. HABEAS conhecido e indeferido. (STF, HC nº
82.206/SP, rel. Min. Nelson Jobim, julgado em 08.10.2002)
Sobre o verbete sumular 608, editado pelo STF, Greco (2010, p. 588/589)
entende que toda vez que o delito de estupro for praticado com violência real, a
iniciativa da ação penal será do representante do MP, ou seja, pública
incondicionada, “fazendo, assim, letra morta parte das disposições contidas no art.
225 do Código Penal, somente se exigindo a representação do (a) ofendido(a) nas
hipóteses em que o crime for cometido com emprego de grave ameaça.”
Assim, denota-se que a súmula 608 do STF aplica-se perfeitamente ao caso
ora exposto, segundo a doutrina de Greco, até porque este autor acrescenta que, o
estupro com o resultado morte ou lesão corporal grave ou gravíssima é considerado
crime complexo2, sendo que a iniciativa da ação, nesse caso será do Ministério
Público, isto é, a ação penal será pública incondicionada.
2
Sobre a ação penal no crime complexo, Luiz Regis Prado ensina:
Crime complexo é aquele resultante da fusão de um ou mais
delitos. Ofende a mais de um bem jurídico (...) É possível que uma
das infrações deva ser apurada mediante ação pública, enquanto
outras estejam submetidas à ação privada. De acordo com o Código
Penal, cabendo ação penal pública em relação a qualquer um dos
delitos integrantes do crime complexo, também quanto aos crimes de
iniciativa privada proceder-se-á por iniciativa do Ministério Público.
(PRADO, 2007, p. 351)
47
2.4.2 Posse sexual mediante fraude e Violação sexual mediante fraude
Dispunha o art. 215 do CP, antes da Lei nº 12.015/2009, sobre a tipificação
de posse sexual mediante fraude, nos seguintes termos: “Ter conjunção carnal com
mulher, mediante fraude: pena: reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos.”. E do parágrafo
único deste artigo extraía-se: “Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor
de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos: pena: reclusão de 2 (dois) a 6 (seis)
anos”.
Dessa forma, segundo a doutrina de Jesus (2009, p. 107) a lei visava
proteger “a liberdade sexual da mulher, o seu direito de dispor do próprio corpo de
acordo com a sua vontade, que não pode ser contrariada, nem com o emprego de
violência nem por intermédio de fraude.”.
Ainda sobre o bem jurídico tutelado, dispõe Bitencourt (2008, p. 17) que o
legislador procurou proteger a liberdade da mulher, que tem sua vontade viciada em
decorrência do emprego de fraude pelo sujeito ativo do delito, isto quer dizer que
“(...) é a inviolabilidade carnal da mulher, protegendo-a dos atos fraudulentos com os
quais se vicia o seu consentimento, para obter a posse sexual.”.
Já sobre os sujeitos desse crime, tem-se que, antes do advento da Lei nº
12.015/2009, o sujeito ativo só poderia ser o homem. “Exigindo-se para a
caracterização do crime a prática de conjunção carnal, sujeito ativo só pode ser o
homem.” (JESUS, 2009, p. 107).
De forma que o sujeito passivo só poderia ser a mulher. “Sujeito passivo é a
mulher vítima da fraude, da qual o agente se valeu para conseguir o congresso
carnal.” (CARVALHO, 2009, p.439).
Sobre o parágrafo único do art. 215, como já dito alhures, se o crime fosse
praticado contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos, a pena atribuída
era dobrada, pois estava configurada a forma qualificada do delito.
A doutrina majoritária conceitua mulher virgem como sendo aquela que
jamais manteve conjunção carnal, sendo necessário que o agente tenha consciência
tanto da virgindade como da menoridade da mulher para a configuração da forma
qualificada. (JESUS, 2009, p. 110).
Não é diferente o posicionamento de Bitencourt (2008, p. 20), senão veja-se:
48
Se a vítima é mulher virgem, ou menor de dezoito anos e maior de
quatorze, desde que o agente conheça essa circunstância, o crime é
qualificado. A especial condição da vítima, definida no parágrafo
único, aumenta o desvalor da ação, exigindo maior severidade em
sua repressão. Se a vítima for menor de quatorze anos, o crime será
de estupro, em razão da presunção de violência (art. 224, a, do CP).
Para que se configure essa qualificadora é indispensável que o
sujeito ativo tenha conhecimento da circunstância qualificadora, que,
como todo o tipo penal, deve ser abrangida pelo dolo do agente.
Havendo dúvida, resolvendo assumi-la, estará caracterizado o dolo
eventual. (com destaque no original)
No mais, a doutrina denomina, ainda, esse crime como sendo “estelionato
sexual”. “Aqui, o agente se vale do ardil, do engano, do artifício para poder conseguir
o seu intento, que é o de praticar conjunção carnal com a vítima. É o chamado
estelionato sexual.” (GRECO, 2009b, p. 510).
Na mesma senda é o entendimento de Capez (2009, p. 39) que acredita que
o sujeito ativo desse crime “obtém a prestação sexual mediante o emprego de meio
enganoso, ou seja, meio ilidente da vontade da vítima e não com o emprego de
violência ou grave ameaça (...).”.
Assim, denota-se que a vítima só se presta à relação sexual, pois o agente
ativo pratica fraude, enganando-a, induzindo-a, mediante ardil, engano até que esta
pratique conjunção carnal com o delinquente.
No que diz respeito à consumação e tentativa desse crime, tem-se que, o
delito se consuma quando há efetiva penetração do membro viril do homem no
órgão sexual da mulher, não importando que essa penetração seja total ou parcial e
que ocorra ou não ejaculação.
Além do mais, como se trata de crime plurisubsistente 3 admite-se a tentativa,
isto é, o agente pode iniciar o delito, mas por circunstâncias alheias à sua vontade,
não concluir o crime.
Para elucidar o exposto, Jesus (2009, p. 109/110) dispõe:
Consuma-se o crime com a conjunção carnal, ou seja, com a
introdução, completa ou incompleta, do pênis na vagina da ofendida,
haja ou não a ejaculação. Admite-se a tentativa, que ocorre quando o
sujeito é impedido de prosseguir antes da introdução do seu órgão
sexual na vagina da ofendida. É necessário, porém, que se
demonstre a finalidade de manter conjunção carnal.
3
Diz-se que o crime é plurisubsistente quando é composto de vários atos que integram a
conduta do agente, isto é, existem fases que podem ser separadas, fracionando-se o
crime.
49
Assim, o delito de posse sexual mediante fraude, admite tanto a forma
consumada como a tentada, pelas razões acima explicitadas.
Percebe-se que com o advento da Lei nº 12.015/2009, o art. 215 do CP
sofreu relevantes modificações. A redação desse artigo está grafada nos seguintes
termos: “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante
fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da
vítima: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.”.
Do parágrafo único do citado dispositivo legal, colhe-se que: “se o crime é
cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.”. Sobre
esse parágrafo, Nucci (2009, p. 29) acrescenta que é hipótese muito rara, a
finalidade de obtenção de vantagem econômica.
Assim, o crime previsto no art. 215, denominado depois do advento da Lei nº
12.015/2009, como violação sexual mediante fraude, segundo a classificação
doutrinária de Nucci (2009, p. 29/30):
O crime passa a ser comum (cometido por qualquer pessoa) e de
forma livre (pode ser cometido por qualquer forma). Continua a ser
material (demanda resultado naturalístico), comissivo (os verbos
implicam em ações), instantâneo (o momento consumativo é
determinado no tempo), de dano (exige-se prejuízo ao bem tutelado),
unissubjetivo (pode ser cometido por um só agente),
plurissubsistente (cometido por vários atos). Admite a tentativa.
Denota-se que os sujeitos desse delito tanto ativo quanto passivo, podem
ser qualquer pessoa. Atualmente, o tipo é misto alternativo, pois comporta a
realização de mais de um ato, todavia o agente é punido por apenas um delito, qual
seja, o previsto no art. 215. O elemento subjetivo do delito continua sendo a
satisfação da lascívia. Assim, só pode ser praticado dolosamente, não há previsão
culposa para crime dessa estirpe.
O objeto material deste crime pode ser tanto o homem quanto a mulher,
sendo que o bem juridicamente protegido é a liberdade sexual.
Greco (2010, p. 605) faz uma crítica ao artigo em comento, asseverando que
não será típico o comportamento do agente quando, mediante fraude, faça com que
a vítima pratique algum ato libidinoso como, por exemplo, a felação, a masturbação,
pois acredita que o novo tipo penal, criou uma brecha, que não pode ser suprida
através do recurso da analogia, posto que prejudicial ao agente, isto é, in malam
partem.
50
2.4.3 Assédio sexual
Consoante dispõe o art. 216 -A do CP, pratica assédio sexual, quem comete
a conduta de: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior
hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.”.
O crime em comento foi muito criticado por grande parte dos doutrinadores
brasileiros, isso porque surgem muitas dúvidas em relação aos complementos da
palavra constranger. A pergunta feita por muitos escritores é: Constranger quem a
quê?
Do magistério de Bitencourt (2008, p. 30) tem-se que: “A primeira pergunta
encontra resposta no texto proposto, “alguém”, mas resta a segunda pergunta:
constranger a quê? Essa indagação não tem resposta gramatical no texto legislado
(...)”.
Não difere do posicionamento de Jesus (2009, p. 121) para quem:
O núcleo do tipo é o verbo constranger, que significa compelir,
coagir, obrigar, deixando-se de fazer menção ao meio por intermédio
do qual a ação se pode dar (constrange-se alguém por meio de). Da
mesma forma, deixou de existir previsão no que tange àquilo a que a
vítima foi constrangida (constrange-se alguém a algo). A inexistência
de adjunto adverbial no primeiro caso e de objeto indireto ou
complemento preposicionado, no segundo, não pode ser
considerada somente uma lacuna gramatical. Eles teriam a função
de esclarecer de forma mais completa o dispositivo legal, integrando
o sentido latente do verbo constranger, o que se adequaria ao
princípio da taxatividade. (com destaque no original)
No que diz respeito aos sujeitos desse crime tem-se que pode ser tanto o
homem quanto a mulher, no pólo ativo e passivo da demanda, a lei põe a salvo, no
entanto, que a titularidade ativa seja exercida por alguém que esteja em condições
de superioridade hierárquica ou de ascendência em relação à vítima.
Do magistério de Jesus (2009, p. 120) extrai-se que se trata de crime
próprio, onde a lei exige uma condição especial dos sujeitos do delito, senão vejase: “No caso do autor, deve estar em condição de superioridade hierárquica ou de
ascendência em relação à vítima, decorrente do exercício do cargo, emprego ou
51
função.
Em
contrapartida,
a
vítima
deve
encontrar-se
em
relação
de
subalternidade.”.
O citado autor explica, com mais detalhes, que o assédio sexual está
caracterizado, na legislação brasileira, pela relação de sujeição da vítima para com o
seu superior hierárquico, o que faz com que esta, muitas vezes, por não aceitar a
conduta a que está sendo constrangida, sofra consequências como a perda do
emprego, não seja promovida ou até mesmo nem seja admitida.
2.5
DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL
Dispõe o art. 218 do CP: “Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a
satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Explanar-se-á, nos subitens deste tópico, sobre os crimes sexuais cometidos contra
vulnerável. Vale dizer, a priori, que o legislador considera vulnerável aquele que é
menor de 14 (quatorze) anos de idade ou que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato sexual, ou,
ainda, que por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.
2.5.1 Estupro de vulnerável
O novel art. 217-A do CP, prevê: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena- reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze)
anos.”
O parágrafo primeiro do supra citado artigo dispõe que: “Incorre na mesma
pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade
ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou
que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.”.
Dos parágrafos 3º e 4º do referido art. 217-A, denota-se que as penas são
aumentadas se da conduta do agente resulta, respectivamente, lesão corporal de
natureza grave ou morte da vítima.
52
Através desse artigo, percebe-se, que a intenção do legislador foi tutelar,
com maior zelo, em relação às pessoas incapazes de exteriorizar seu assentimento
racional de forma plena.
Tal proteção vem escorada na ausência de conhecimento da vítima, isto é, a
falta de maturidade psicológica da pessoa menor de 14 anos, enferma ou deficiente
mental, de lidar com a vida sexual e suas conseqüências, pois o consentimento,
ainda que existente, não é provido de nenhum valor. É presumido, pois, o caráter
absoluto do estupro de vulnerável.
Do magistério de Nucci (2009, p. 34) extrai-se que o zelo do legislador em
relação à tutela penal no campo sexual ocorre, pois, “as pessoas incapazes podem
relacionar-se sexualmente sem qualquer coação física, porém teria ocorrido uma
coação psicológica, diante do estado natural de impossibilidade de compreensão da
seriedade do ato realizado.”.
Sobre a vulnerabilidade, Nucci (2009, p. 37/43) faz diversas observações
afirmando que o nascimento do tipo penal inédito não encerra a discussão sobre o
caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência, hoje tida como
vulnerabilidade.
Afirma, ademais, que “o legislador brasileiro encontra-se travado na idade de
14 anos, no cenário dos atos sexuais, há décadas. É incapaz de acompanhar a
evolução dos comportamentos na sociedade.” (NUCCI, 2009, p. 33).
Em posicionamento diverso ao perfilhado por Nucci, é o magistério de Greco
(2010, p. 615) que acredita que a determinação da idade da vítima foi uma escolha
político-criminal feita pelo legislador. “O tipo não está presumindo nada, ou seja, está
tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato
libidinoso com menor de 14 anos, bem como com aqueles mencionados no § 1º do
art. 217-A do Código Penal.”
Sobre as demais formas de vulnerabilidade, ou seja, aquelas previstas no §
1º do art. 217-A tem-se que: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações
descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem
o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa,
não pode oferecer resistência.”.
Acerca da incapacidade de oferecer resistência no entender de Nucci (2009,
p. 40), tem-se que: “deve-se ponderar, igualmente o grau da vulnerabilidade: se
relativa ou absoluta. A incapacidade relativa permite a desclassificação da infração
53
penal para a figura do art. 215. A incapacidade absoluta faz incidir o art. 217-A, §
1º.”.
No mesmo norte é o entendimento de Greco (2010, p. 616/617):
Além do critério biológico (enfermidade ou deficiência mental), para
que a vítima seja considerada como pessoa vulnerável, não poderá
ter o necessário discernimento para a prática do ato (critério
psicológico), tal como ocorre em relação aos inimputáveis, previstos
pelo art. 26, caput, do Código Penal. É importante ressaltar que não
se pode proibir que alguém acometido de uma enfermidade ou
deficiência mental tenha uma vida sexual normal, tampouco punir
aquele que com ele teve algum tipo de ato sexual consentido. O que
a lei proíbe é que se mantenha conjunção carnal ou pratique outro
ato libidinoso com alguém que tenha alguma enfermidade ou
deficiência que não possua o necessário discernimento para a
prática do ato sexual.
Assim é que, em sentido amplo, comete o delito de estupro de vulnerável
aquele que constrange quem não tem o necessário discernimento para a prática do
ato sexual.
Denota-se, pois, que o legislador estabeleceu maior severidade ao crime em
espécie, pois fixou pena maior do que a prevista no revogado art. 224, quando
afastou a presunção de violência e estabeleceu um tipo próprio, qual seja, o novel
estupro de vulnerável, que só se caracteriza quando a vítima é menor de 14 anos de
idade, possua enfermidade ou deficiência mental e impossibilidade de oferecer
resistência, essas circunstâncias são, em verdade, elementares desse delito.
2.5.2 Corrupção de menores
De acordo com o que preconizava o art. 218 do CP, o crime de corrupção de
menores consistia em: “Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14
(catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou
induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo. Pena: reclusão de 1 (um) a 4 (quatro)
anos.”
No que pertine ao bem jurídico tutelado, acrescenta Bitencourt (2008, p. 42):
“(...) numa visão mais ampla, são a moralidade pública e os bons costumes, e, num
aspecto mais restritivo, é a moral sexual dos menores contra a depravação e a
luxúria, que, aliás, através dos meios televisivos, têm invadido os lares brasileiros.”.
54
No mesmo rumar é o ensinamento de Carvalho (2009, p. 449), que afirma
que, com a incriminação desse delito, a lei procurou tutelar a moral sexual dos
menores como bem jurídico principal, ao passo que deixou como tutela secundária,
a moralidade pública e os bons costumes. Acrescenta, ainda, referido autor, que a
corrupção de menores “ocorre quando alguém, em desafogo da própria lascívia,
promove ou favorece a libidinagem de pessoa adolescente, iniciando-a ou
adestrando-a nas praticas eróticas.”.
Quanto aos sujeitos desse delito tem-se que no polo ativo pode ser ocupado
por qualquer pessoa, homem ou mulher, não importando se a vítima é do mesmo
sexo do agressor. Já quanto ao sujeito passivo, pode ser pessoa do sexo masculino
ou feminino, observada a idade entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos.
Com o advento da Lei nº 12.015/2009, a redação do art. 218 do CP ficou:
“Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena:
reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.”.
Sobre a nova redação conferida ao art. 218 do CP, Greco (2010, p. 622)
afirma que se trata de uma “modalidade especial de lenocínio, onde o agente presta
assistência à libidinagem de outrem, tendo ou não finalidade de obtenção de
vantagem econômica.”.
Por sua vez, Nucci (2009, p. 46) afirma que:
Ocorre que o legislador, possivelmente por falta de orientação, criou
a figura do art. 218, excepcionando o indutor e concedendo-lhe a
pena de reclusão, de dois a cinco anos. Cuida-se de uma exceção
pluralística à teoria monística. Concedeu pena menor ao indutor.
Entretanto, aquele que instigar ou auxiliar um menor de 14 nos a
praticar ato sexual com outrem seria considerado partícipe de
estupro de vulnerável. A ilogicidade é evidente, mas não se pode
promover uma interpretação prejudicial ao réu.
O crime de corrupção de menores tem previsão expressa, ainda, na Lei nº
8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que dispõe em seu artigo
244 -B e parágrafos:
Art. 244-B “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito)
anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena: reclusão,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”.
Do parágrafo 1º do mesmo artigo tem-se que: “Incorre nas penas previstas
no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de
quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet”.
55
Por fim, extrai-se do parágrafo 2º deste art. 244-B: “As penas previstas no
caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou
induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.”.
Sobre o tema, manifestou o STJ:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENORES.
CRIME FORMAL. PRÉVIA CORRUPÇÃO DO ADOLESCENTE.
CRIAÇÃO DE NOVO RISCO AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA E TELEOLÓGICA DA NORMA
PENAL
INCRIMINADORA.
TIPICIDADE
DA
CONDUTA
RECONHECIDA.
RECURSO
PROVIDO.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. É firme a
orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o crime
tipificado no art. 1º da Lei 2.252/54 é formal, ou seja, a sua
caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção
do menor, sendo suficiente a comprovação da participação do
inimputável em prática delituosa na companhia de maior de 18 anos.
2. O art. 1º da Lei 2.252/54, que tem como objetivo primário a
proteção do menor, não pode, atualmente, ser interpretado de forma
isolada, tendo em vista os supervenientes direitos e garantias
menoristas inseridos na Constituição Federal e no Estatuto da
Criança e do Adolescente. 3. O fim a que se destina a tipificação do
delito de corrupção de menores é impedir o estímulo tanto do
ingresso como da permanência do menor no universo criminoso. O
bem jurídico tutelado pela citada norma incriminadora não se
restringe à inocência moral do menor, mas abrange a formação
moral da criança e do adolescente, no que se refere à necessidade
de abstenção da prática de infrações penais. 4. Considerar
inexistente o crime de corrupção de menores pelo simples fato de ter
o adolescente ingressado na seara infracional equivale a qualificar
como irrecuperável o caráter do inimputável – pois não pode ser mais
corrompido – em virtude da prática de atos infracionais. 5. A Lei
12.015/09 revogou expressamente o art. 1º da Lei 2.252/54, contudo,
não há falar em descriminalização da conduta de corrupção de
menores uma vez que esta passou a figurar no art. 244-B do Estatuto
da Criança e do Adolescente. 6. Condenação do recorrido à pena de
1 ano de reclusão, em regime aberto, pela prática do delito previsto
no art. 244-B do ECA. 7. Nos termos do que estabelece o art. 109, V,
do Código Penal, o prazo prescricional, na espécie, é de 4 anos.
Decorridos mais de 4 anos entre a data do fato, ocorrida em 26/4/04
(fl. 6), e a presente data, impõe-se o reconhecimento da extinção da
punibilidade pela prescrição superveniente. 8. Recurso especial
conhecido e provido para condenar FÁBIO RODRIGUES DE
ALMEIDA pela prática do delito previsto no art. 244-B do ECA.
Reconhecimento a prescrição da pretensão punitiva, declarando-se a
extinção da punibilidade (STJ, REsp nº 1.160.429/MG, rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 29.03.2010) (Sem grifos no
original).
Assim é que, a orientação do referido Tribunal Superior, no acórdão acima
citado, é no sentido de proteger o menor para que este não seja iniciado no crime
para que este, em verdade, não tenha a sua formação moral deturpada.
56
2.5.3 Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
Neste tópico, será abordado acerca do crime de satisfação de lascívia
mediante presença de criança ou adolescente, delito este, incluído pela Lei nº
12.015/2009, portanto, sem correspondência com outro tipo penal previsto
anteriormente no CP.
Da redação do art. 218-A do CP extrai-se: “Praticar, na presença de alguém
menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato
libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos.”
No que diz respeito ao bem jurídico protegido, percebe-se que o legislador
procurou punir “a conduta da pessoa sexualmente desequilibrada, cuja satisfação da
lascívia advém da presença de menor de 14 anos durante a prática do ato libidinoso
isolado ou em conjunto com outrem.” (NUCCI, 2009, p. 49).
O objeto jurídico desse crime é, então, a liberdade sexual, sob o ponto de
vista da formação moral e sexual, ao passo que o objeto material é o próprio menor
de 14 anos de idade.
Quanto aos sujeitos desse delito, extrai-se que a parte ativa pode ser
qualquer pessoa, já o polo passivo é, necessariamente, o menor de 14 anos de
idade.
Colhe-se da doutrina de Nucci (2009, p. 49/50), que o sujeito ativo do delito
em comento não tem qualquer espécie de contato com a vítima menor de 14 anos,
tão pouco obriga o menor a se despir ou praticar conduta sexualmente atrativa. Se
assim o fizesse praticaria, em verdade, o estupro de vulnerável.
No que pertine ao tipo subjetivo, tem-se que o elemento específico consiste
na expressão: “satisfazer a lascívia própria ou de outrem”.
Por fim, vale colacionar a classificação doutrinária que Nucci (2009, p. 50/51)
adotou para esse delito, senão veja-se:
O crime é comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); de
forma livre (pode ser cometido tanto por conjunção carnal como por
qualquer outro ato libidinoso); formal (não demanda resultado
naturalístico, consistente na efetiva satisfação da lascívia); comissivo
(os verbos do tipo indicam ação); instantâneo (o resultado se dá de
maneira definida no tempo); de perigo (a consumação representa a
probabilidade de lesão à formação moral e sexual da vítima);
57
unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa);
plurissubsistente (é praticado em vários atos). Admite a tentativa.
Assim, imperioso destacar, que o novel artigo inserido no CP, veio com o
intuito de resguardar, como já dito alhures, a formação moral e sexual do menor de
14 anos, no tocante à liberdade sexual.
2.5.4 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de
vulnerável
Com o advento da Lei nº 12.015/2009 foi incluído também, sem
correspondência anterior, o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma
de exploração sexual de vulnerável, inserto no art. 218-B do CP, que dispõe:
“Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual
alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental,
não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou
dificultar que a abandone: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.”
O parágrafo 2º em seu inciso I preceitua que incorre nas mesmas penas: “I quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput desse artigo.”
Já do inciso II, extrai-se que incorre nas mesmas penas: “o proprietário, o gerente ou
o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput desse
artigo.”.
Da redação do parágrafo 3º desse artigo, tem-se que: “Na hipótese do inciso
II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de
localização e de funcionamento do estabelecimento.”.
Assim, quanto à titularidade ativa, tem-se que o delito em comento, pode ser
praticado por qualquer pessoa, já o sujeito passivo é, especificamente, o menor de
18 maior de 14 anos, enfermo ou deficiente mental. Dessa forma, o objeto material é
a vítima que se amolde a essas especificidades, quais sejam, de idade e
vulnerabilidade. Já o objeto jurídico é a liberdade sexual.
Nucci (2009, p. 55/56), classifica o delito em espécie como sendo:
58
O crime é comum (cometido por qualquer pessoa), de forma livre
(pode ser cometido por qualquer forma), material (demanda resultado
naturalístico, consistente na efetiva prática da prostituição ou outra
forma de exploração sexual), comissivo (os verbos implica em
ações), instantâneo (o momento consumativo é determinado no
tempo), unissubjetivo (pode ser cometido por um só agente),
plurissubsistente (cometido por vários atos). Não admite tentativa nas
formas submeter, induzir, atrair e facilitar, por se tratar de crime
condicionado. A prostituição e a exploração sexual são elementos
normativos do tipo, implicando em exercício do comércio do sexo ou
sexo obtido mediante engodo. (...) As formas impedir e dificultar
admitem tentativa. (...). (com destaques no original).4
Greco (2010, p. 631), por sua vez, traz outras considerações acerca do
delito em espécie. Afirma que o autor do crime tem de ter efetivo conhecimento da
idade da vítima, porquanto “o erro sobre a idade da vítima poderá importar na
desclassificação do fato para a figura prevista no art. 228 do Código Penal.”.
Acrescenta, ainda, que a idade mínima da vítima deverá ser 14 anos, pois, caso
contrário, estar-se-ía diante da figura prevista no art. 217-A, do CP.
Sobre os sujeitos do delito, aduz que qualquer pessoa pode ser considerada
sujeito ativo, tratando-se de crime comum, ao passo que na titularidade passiva, só
se pode considerar a pessoa menor de 18 e maior de 14 anos de idade ou a que por
enfermidade ou deficiência mental não tenha o necessário discernimento para a
prática do ato.
Quanto à consumação, assevera que as condutas de subjugar, induzir ou
atrair, quando a vítima, de fato, está inserida na prostituição são suficientes para
caracterização do delito. Já no que tange à facilitação, diz-se que o delito é
consumado quando o agente concorre para que a vítima pratique ou para que seja
explorada sexualmente. Quanto à tentativa, diferentemente de Nucci, Greco (2010)
acredita na possibilidade, porquanto defende que por se tratar de crime
plurissubsistente, pode-se fracionar o caminho do delito.
No que toca à subjetividade do delito, esclarece que o dolo é o elemento
subjetivo ordenado no art. 218-B, não havendo, pois, previsão para a modalidade
culposa.
4
Esclarecendo o que seja crime condicionado, colhe-se do magistério de Capez (2006,
p. 268) que: “Crime condicionado ou incondicionado: no primeiro a instauração da
persecução penal depende de uma condição objetiva de punibilidade (p. ex., CP, art. 7º,
II, §2º, b). No segundo, que constitui a maioria dos delitos, a instauração da persecução
penal não depende de uma condição objetiva de punibilidade.”.
59
Já no que se refere às modalidades comissiva e omissiva esclarece que a
conduta do proxeneta é comissiva no sentido de fazer alguma coisa para submeter,
atrair ou induzir a vítima para a prostituição ou qualquer outra forma de exploração
sexual. Diz-se comissiva, ainda a conduta de impedir ou dificultar o abandono da
prostituição por parte da vítima. O delito pode ser praticado, também por omissão
imprópria, isto é, quando o autor nada faz para impedir que a vítima inicie na
prostituição ou exploração sexual. (GRECO, 2010, p. 630/633).
Assim, denota-se que o legislador procurou proteger a moralidade, o
desenvolvimento sexual adequado, bem como a dignidade sexual do ser humano,
quando sancionou o artigo em comento.
Diante dos conceitos postos neste segundo capítulo, abordar-se-á no
terceiro e último capítulo dessa monografia, sobre as modificações trazidas pela Lei
nº 12.015/2009, no que diz respeito ao art. 225 do CP, bem como a efetividade da
nova Lei para os crimes cometidos contra a dignidade sexual ora apresentados,
fazendo uma análise, também, sobre a divergência jurisprudencial ocorrida no STJ e
no STF acerca do delito de estupro, se é um tipo misto alternativo, cumulativo ou se
existe crime continuado.
60
3
MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015/2009
Grandes discussões surgiram com a nova redação dada ao art. 225 do CP.
Isso porque a legitimidade para propor a ação nos crimes definidos nos capítulos I e
II do Título VI do CP passou a ser do ofendido, isto é, a ação penal é pública, mas
condicionada à representação logo, depende da autorização, da aquiescência, do
consentimento da vítima ou de seu representante legal para ser proposta pelo MP.
Assim, tem-se que o MP será legitimado para propor a ação nos casos em
que a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, consoante
redação dada ao parágrafo único do art. 225 do CP.
O tema é tão controvertido que o Procurador-Geral da República (PGR)
propôs Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI), autuada sob o nº 4301-3/600,
impugnando parte do art. 225 do CP, pois entende que o citado dispositivo ofende
os princípios da dignidade da pessoa humana e da proibição da proteção deficiente
por parte do Estado.
Dessa forma, dada a diversidade acerca da legitimidade da ação penal, após
o advento da Lei nº 12.015/2009, abordar-se-á, no presente capítulo a eficácia da
nova Lei, a divergência jurisprudencial sobre o tema e as implicações que a nova
previsão penal trouxe para os crimes cometidos contra a dignidade sexual.
3.1
O ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL, APÓS O ADVENTO DA LEI Nº
12.015/2009
Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009, os crimes então
denominados “contra os costumes”, eram processados, via de regra, mediante ação
penal de iniciativa privada, ou seja, iniciavam-se mediante a queixa-crime. Da
mesma forma, quando ocorria lesão corporal leve, a natureza da ação continuava
privada.
Todavia, a ação era pública incondicionada quando ocorresse lesão corporal
de natureza grave ou gravíssima ou, até mesmo, o resultado morte, consoante
verbete sumular nº 608 do STF. Era incondicionada, também, na hipótese do crime
61
ser cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de tutor, curador ou
padrasto.
Ao passo que a ação era pública condicionada à representação, nos casos
de miserabilidade da vítima ou de seus pais, isto é, em situações onde não
pudessem prover as despesas do processo, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Por fim, antes da supracitada Lei, nos casos de violência presumida a ação
penal era de iniciativa privada, com exceção das situações alhures delimitadas.
Segundo Lopes Jr. (2009, p. 4), para os crimes cometidos após a publicação
da Lei nº 12.015/2009, isto é, contra a dignidade sexual – especialmente da nova
redação conferida ao art. 225 do CP -, o panorama traçado pelo legislador é
totalmente diferente, porquanto não haverá mais ação privada, senão veja-se:
a) como regra geral, a ação penal será pública condicionada à
representação; b) a ação penal será pública incondicionada se a
vítima for menor de 18 anos; c) a ação penal será pública
incondicionada se a vítima estiver em situação de vulnerabilidade, ou
seja, for menor de catorze anos ou alguém que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência. d) será pública incondicionada quando ocorrer o
resultado morte ou lesão corporal grave ou gravíssima (aplicação da
Súmula 608 do STF). Portanto, a regra agora é que a ação penal
seja pública, mas condicionada à representação da vítima ou seu
representante legal. Excepcionalmente, a ação penal será pública
incondicionada (vítima menor de 18 anos, em situação de
vulnerabilidade ou na situação da Súmula 608 do STF). Não há mais
hipóteses de cabimento da ação penal de iniciativa privada, exceto a
ação penal privada subsidiária da pública, que, como veremos a
continuação, é uma situação de legitimação extraordinária em caso
de inércia do Ministério Público, mas que não transforma a ação
penal em privada (ela continua sendo pública e regida por suas
respectivas regras e princípios).
O PGR, Sr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, propôs ADI para impugnar
parte do art. 225 do CP, ao argumento de que a nova redação ofende os princípios
da dignidade da pessoa humana e da proibição da proteção deficiente por parte do
Estado, como já mencionado alhures.
Isso porque com a modificação dada ao art. 213 do CP - que fundiu os
crimes de estupro e de atentado violento ao pudor -, quando resulte lesão corporal
grave ou morte, a ação penal será condicionada à representação e não mais por
meio de ação penal pública incondicionada.
O pedido principal de referida ADI é no sentido de que seja declarada a
inconstitucionalidade parcial do art. 225 do CP para excluir do seu âmbito de
62
incidência os crimes de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte, a fim
de que retorne, para tais modalidades, a regra geral prevista no art. 100 do CP e art.
24 do CPP, isto é, que a ação penal seja pública incondicionada.
O fundamento utilizado para embasar tal pleito é que dado o nível de
gravidade bem como o grau de reprovabilidade da conduta do agressor para crimes
de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte, constitui verdadeira
transgressão ao postulado da dignidade da pessoa humana, fundamento
constitucional previsto no art. 1º, III, da CRFB/1988 e ao princípio da proibição da
proteção
deficiente
por
parte
do
estado,
que
decorre
do
princípio
da
proporcionalidade, também previsto na Carta Constitucional vigente.
A justificativa para a propositura da mencionada ADI, respalda-se, ainda, no
fato de que condicionar a ação à representação da vítima, quando o resultado é
morte ou lesão corporal grave é tornar vulnerável bens jurídicos da mais alta
relevância para a sociedade, sem uma razão forte o bastante que explique a opção
legislativa.
O Procurador-Geral aprofunda o tema quando expõe:
Sob outro ângulo, a falta de razoabilidade ainda decorre da
constatação de que, nos demais crimes definidos na legislação
penal, cujos resultados são lesão grave ou morte – ou nos próprios
crimes de homicídio e de lesão corporal grave, inclusive culposos -, a
ação penal é sempre pública incondicionada. O tratamento
diferenciado no delito de estupro qualificado não se sustenta, visto
que a conduta antecedente não tem força para atenuar o enorme
interesse público decorrente do resultado qualificado. Em razão das
considerações expostas, pretende-se que o Supremo Tribunal
assente que, no estupro qualificado por morte ou lesão grave, a ação
será pública incondicionada. Registre-se que o recurso ao art. 101 do
Código Penal soará inadequado, uma vez que o novel art. 225
veicula norma posterior e especial em relação à contida naquele
dispositivo. Por idêntica razão, certamente surgirá a compreensão de
que a Súmula 608 da Corte não se aplica à hipótese. (STF, ADI nº
4301-3/600, rel. Min. Joaquim Barbosa, distribuído em 18.09.2009).
Diante desse cenário posto pelo legislador surgem duas correntes, uma no
sentido de que a Súmula 608 do STF é válida e, pois, aplicável, e outra que entende
que tal verbete sumular foi eliminado do ordenamento jurídico, com a nova redação
conferida ao art. 225 do CP.
Greco (2010, p. 637) afirma que o entendimento do STF é no sentido de
que, se o delito de estupro for cometido com o uso de violência real, a ação penal
será pública incondicionada, “fazendo assim, letra morta parte das disposições
63
contidas no caput do art. 225, do Código Penal, somente se exigindo a
representação do (a) ofendido (a) nas hipóteses em que o crime for cometido com o
emprego de grave ameaça.”.
Da leitura de Greco (2010, p. 637) extrai-se que o posicionamento desse
doutrinador é no sentido de que a súmula 608 do STF é plenamente válida e se
sobrepõe ao novel art. 225 do CP.
Em sentido oposto, é o entendimento de Nucci (2009, p. 62) para quem a
Súmula nº 608 do STF foi eliminada do ordenamento jurídico, em caso de estupro
cometido contra pessoa civilmente capaz, mesmo que, praticado com violência, pois
afirma que, nessa hipótese, a ação é pública condicionada à representação.
“Lembremos ser tal Súmula fruto de Política Criminal, com o objetivo de
proteger a mulher estuprada, com receio de alertar os órgãos de segurança, em
especial, para não sofrer preconceito e ser vítima de gracejos inadequados.”.
(NUCCI, 2009, p. 62).
Verifica-se, assim, que não há um consenso sobre a validade ou não da
referida súmula, ao passo que as discussões mantêm-se acaloradas no cenário
doutrinário.
3.2
MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI
Substanciais foram as mudanças trazidas pela Lei nº 12.015/2009. O
estupro e o atentado violento ao pudor foram unificados em um só tipo penal.
Subsiste hoje, a divergência acerca da natureza do art. 213 do CP, por vezes tratado
como tipo misto cumulativo e por outras como alternativo.
Acerca da distinção entre tipo misto cumulativo e alternativo, Nucci (2008, p.
164/165) discorre que o tipo misto alternativo ocorre quando a prática de uma ou de
mais condutas previstas em um mesmo contexto ensejam a condenação por um só
crime, ao passo que o tipo misto cumulativo se caracteriza pela prática de mais de
uma conduta descritas no tipo penal e punidas em concurso material.
No que atine especialmente ao crime previsto na nova redação do art. 213
do CP, Nucci (2009, p. 63/64), aponta a incidência do tipo penal misto alternativo,
senão veja-se:
64
É pacífico o entendimento em relação aos tipos alternativos: a prática
de uma só conduta descrita no tipo ou o cometimento de mais de
uma, quando expostas as práticas num mesmo cenário, mormente
contra idêntica vítima, resulta na concretização de uma só infração
penal. Anteriormente, havendo dois tipos penais distintos (arts. 213 e
214, CP), o cometimento de ambas as condutas neles previstas,
embora no mesmo contexto contra idêntica vítima, permitia a
discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da aplicação da pena.
Tratava-se do cometimento de duas infrações penais, porém,
voltava-se o magistrado para a avaliação do concurso de crimes.
Poder-se-ia sustentar, conforme a situação concreta, concurso
material, concurso formal ou crime continuado. Na maior parte dos
casos, situava-se a jurisprudência entre o concurso material e o
crime continuado. Os adeptos desta última tese sustentavam a
existência de crimes da mesma espécie, nos termos do art. 71 do
Código Penal, enquanto os defensores da primeira apegavam-se na
idéia de que as condutas estavam inseridas em tipos separados,
logo, não seriam da mesma espécie, aplicando-se o disposto no art.
69 do Código Penal. (NUCCI, 2009, p. 63/64).
Com as alterações trazidas pela referida Lei, pode-se dizer que existem
duas condutas criminosas diversas insertas em um único tipo penal.
Dessa forma surgem duas possibilidades de interpretação sobre o art. 213
do CP. Se for considerado tipo penal misto alternativo, estar-se-ia diante da prática
de um único crime com aplicação de uma única pena, sendo possível, numa forma
mais gravosa, tão somente a incidência da continuidade delitiva.
Por outro lado, se admitida a natureza mista cumulativa, seria possível a
prática de mais de um crime, apenados autonomamente, em concurso material.
No próximo tópico, colacionar-se-á julgados proferidos pelas Cortes
brasileiras, onde poderá se perceber a heterogeneidade das decisões.
3.3
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Com o advento da Lei nº 12.015/2009, pode-se extrair dos julgados das
Cortes Superiores, no que pertine à incidência da continuidade delitiva ou do
concurso material para o crime de estupro, que há intensas e controvertidas
discussões.
O STF, já se posicionou no sentido de que se o crime ocorrer nas mesmas
circunstâncias de tempo, modo e local, há continuidade delitiva, senão veja-se:
65
AÇÃO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas
circunstâncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espécie.
Continuidade
delitiva.
Reconhecimento.
Possibilidade.
Superveniência da Lei nº 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais
benéfica. Art. 5º, XL, da Constituição Federal. HC concedido.
Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime. A
edição da Lei nº 12.015/09 torna possível o reconhecimento da
continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado
violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de
tempo, modo e local e contra a mesma vítima. (STF, HC nº
86.110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 02.03.2010).
No mesmo norte:
Habeas corpus. Atentado violento ao pudor e estupro. Continuidade
delitiva. Superveniência da Lei nº 12.015/2009, não examinada na
origem. Supressão de instância. Não conhecimento. Evolução
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus
concedido de ofício. Embora o acórdão atacado esteja em harmonia
com a jurisprudência anteriormente prevalecente do Supremo
Tribunal Federal, cujo Plenário, em 18.06.2009, no julgamento do HC
86.238 (rel. min. Cezar Peluso e rel. p/ o acórdão min. Ricardo
Lewandowski), assentou a inadmissibilidade da continuidade delitiva
entre o estupro e o atentado violento ao pudor, por tratar-se de
espécies diversas de crimes, destaco que, após esse julgado,
sobreveio a Lei 12.015/2009, que, dentre outras inovações, deu nova
redação ao art. 213 do Código Penal, unindo em um só dispositivo os
crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com isso,
desapareceu o óbice que impedia o reconhecimento da regra do
crime continuado no caso. Em atenção ao direito constitucional à
retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), seria o
caso de admitir-se a continuidade delitiva pleiteada, porque
presentes os seus requisitos (CP, art. 71), já os acórdão proferidos
pelo TJSP e pelo STJ indicam que os fatos atribuídos ao paciente
foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira
de execução. Ocorre que tal matéria, até então, não foi apreciada,
razão por que o seu exame, diretamente pelo Supremo Tribunal
Federal, constituiria supressão de instância. Por outro lado, nada
impede a concessão de habeas corpus de ofício, para conferir ao
juízo da execução o enquadramento do caso ao novo cenário jurídico
trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova
dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a
regra do crime continuado (CP, art. 71), o que, aliás, encontra
respaldo tanto na Súmula 611 do STF, quanto no precedente firmado
no julgamento do HC 102.355 (rel. min. Ayres Britto, DJe de
28.05.2010). Não conhecimento do writ e concessão de habeas
corpus de ofício. (STF, HC nº 94.636/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa,
julgado em 31.08.2010)
No mesmo sentido do STF é o posicionamento da 6ª Turma do STJ, a qual
entende que o art. 213 do CP configura-se tipo misto alternativo, possibilitando-se a
fungibilidade entre as condutas descritas no dispositivo, veja-se:
66
HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. CRIME CONTINUADO x CONCURSO MATERIAL.
INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015/09. MODIFICAÇÃO
NO PANORAMA. CONDUTAS QUE, A PARTIR DE AGORA, CASO
SEJAM PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA, NUM MESMO
CONTEXTO, CONSTITUEM ÚNICO DELITO. NORMA PENAL MAIS
BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. 1. A Lei
nº 12.015/09 alterou o Código Penal, chamando os antigos Crimes
contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual. 2. Essas
inovações, partidas da denominada "CPI da Pedofilia", provocaram
um recrudescimento de reprimendas, criação de novos delitos e
também unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao
pudor em um único tipo penal. Nesse ponto, a norma penal é mais
benéfica. 3. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da
lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão
de alcançar os delitos cometidos antes da Lei nº 12.015/09. 4. No
caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado
violento ao pudor, por ter praticado, respectivamente, conjunção
carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima.
5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apensamento
referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. 6. Ordem
concedida, a fim de, reconhecendo a prática de estupro e atentado
violento ao pudor como crime único, anular a sentença no que tange
à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada
pelo Juiz das execuções. (STJ, HC nº 144.870/DF, rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 24.05.2010)
E do corpo do acórdão, verifica-se:
Houve, em alguns pontos, recrudescimento de penas. Também
houve a criação de novos tipos penais. Mas, no ponto em que
estamos enfrentando nesta oportunidade, estamos diante de norma
mais benéfica (novatio legis in mellius). Sua aplicação, em
consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei
penal mais favorável, há de alcançar os delitos cometidos antes da
Lei nº 12.015/2009. Feita essa inevitável digressão, entendo que o
caso presente se amolda exatamente no contexto aqui apresentado.
Vimos, no relatório, que o paciente foi condenado pela prática de
estupro e atentado violento ao pudor, por ter praticado,
respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo
contexto, com a mesma vítima. Aplicando-se retroativamente a lei
mais favorável, o apenamento referente ao atentado violento ao
pudor não há de subsistir. Haverá, em consequência, de ser refeita a
dosimetria da pena. Surge, então, o seguinte impasse: poderíamos
nós, desde logo, fixarmos a nova reprimenda? Embora não descuide
que tem sido essa a orientação desta Sexta Turma, penso que na
situação presente a solução deve ser diversa. Como asseverei linhas
atrás, em observância ao princípio constitucional da individualização
da pena, é preciso distinguir a situação daquele que pratica um só
ato daqueloutro que executa dois ou mais. O momento oportuno para
essa diferenciação é o da análise das circunstâncias judiciais.
Considerando estarmos diante do remédio constitucional do hábeas
corpus, marcado pela celeridade e pela impossibilidade de dilação
probatória, entendo ser devida a devolução do processo ao Juiz do
feito, ou, havendo trânsito em julgado da condenação – como de fato
67
ocorre aqui –, ao Juiz das execuções, a teor do que dispõe o art. 66
da Lei nº 7.210/84. A meu juízo, haveria ainda um outro
inconveniente na definição da sanção por esta Corte. É que, em caso
de eventual irresignação por parte do acusado, outro caminho não
lhe sobraria a não ser dirigir-se ao Supremo Tribunal. Ser-lhe-ia
tolhido o acesso à rediscussão nas instâncias ordinárias. Estar-se-ia,
assim, a suprimir graus de jurisdição. Pelo exposto, concedo a
ordem, a fim de, reconhecendo a prática de estupro e atentado
violento ao pudor como crime único, anular a sentença no que tange
à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada
pelo Juiz das execuções.
Em sentido diametralmente oposto, é a manifestação da 5ª Turma do STJ,
em julgado da lavra da Ministra Laurita Vaz, onde se posicionou no sentido de que
não há continuidade delitiva quando ocorrer as duas condutas previstas na atual
redação do art. 213 do CP, uma vez tratar-se de tipo misto cumulativo.
Nesse sentido, veja-se:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES EM CONCURSO
MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009. REUNIÃO
DE AMBAS FIGURAS DELITIVAS EM UM ÚNICO CRIME. TIPO
MISTO
CUMULATIVO.
CUMULAÇÃO
DAS
PENAS.
INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DO
REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.º, § 2.º DA LEI N.º 8.072/90.
1. Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009 havia dois delitos
autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e
o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art.
213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez
que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, "autonomia
funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o
delito se faz plural" (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal,
Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916). 2. Tendo as
condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do
tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a
continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso
da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido
num só artigo de lei. 3. Se, durante o tempo em que a vítima esteve
sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal
caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto
estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto.
Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso,
como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime
diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda
relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova redação do art. 213 do
Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro –
classificável como praeludia coiti – e não o ato libidinoso autônomo,
como o coito anal e o sexo oral. 4. Diante da declaração de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art.
2.º da Lei 8.072/90, e após a publicação da Lei n.º 11.464/07,
afastou-se do ordenamento jurídico o regime integralmente fechado
antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurando-
68
lhes a progressividade do regime prisional. 5. Ordem parcialmente
concedida, apenas para afastar o regime integralmente fechado de
cumprimento de pena. (STJ, HC nº 78.667/SP, rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 08.02.2010) (sem grifos no original)
Na mesma senda, decidiu-se no HC 104.724/MS, da 5ª Turma, do STJ, do
qual se extrai do corpo voto do Ministro Félix Fischer:
A hipótese em exame, a meu ver, caracteriza um tipo misto
cumulativo (na classificação cunhada por James Tubenchlak, tipo
acumulado) no que se refere aos atos de penetração. Ou seja, dois
tipos legais estão contidos em uma única descrição típica. Desse
modo, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo
que constranger à pratica de outro ato libidinoso de penetração (sexo
oral ou anal, por exemplo). Dessarte, entendo que não se revela
admissível reconhecer a fungibilidade (que é característica dos tipos
mistos alternativos) entre as diferentes formas de penetração. Isso
poderá ocorrer – reconhecimento da fungibilidade - entre os demais
atos libidinosos que não de penetração, a depender das
peculiaridades do caso concreto. Em suma, a realização de diversos
atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o
reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se
falar na existência de crime único, haja vista que cada ato - seja
conjunção carnal ou outra forma de penetração - esgota, de per se, a
forma mais reprovável da incriminação. Não posso deixar de fazer
menção à recente julgado emanado da c. Sexta Turma (HC
144870/DF, Rel. Min. Og Fernandes, pendente de publicação) em
que se entendeu que o tipo em foco seria misto alternativo. Assim,
naquele caso, ainda que praticado pelo agente, contra a mesma
vítima, conjunção carnal e sexo anal, considerou-se praticado um
único crime, repercutindo na dosimetria da pena o "número de
condutas". A meu ver, tal entendimento enfraquece, e muito, a
proteção que deve ser dispensada ao bem jurídico tutelado
(liberdade sexual). Trata-se de crime hediondo que, em sua
esmagadora maioria, deixa marca indelével em suas vítimas,
merecendo a devida atenção e repressão por parte do Estado. Por
conseguinte, estabelecida a natureza do tipo, uma outra questão,
não menos polêmica, surge do novo quadro normativo. Refiro-me à
possibilidade ou não de permitir-se agora o reconhecimento da
continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente
nos tipos de estupro e atentado violento ao pudor (atos de
penetração). Reunidas as condutas em um único tipo, argumenta-se
que agora por serem referidos atos da mesma espécie (além, é claro,
de serem do mesmo gênero) não haveria óbice ao reconhecimento
da aludida ficção jurídica. Neste sentido o voto do eminente Relator.
Não obstante, não creio ser essa a solução a ser dada à
controvérsia. Conforme a nova redação do tipo (art. 213 ou 217-A), o
agente poderá praticar a conjunção carnal ou outros atos libidinosos.
Assim, se praticar, por mais de uma vez, cópula vaginal, a depender
do preenchimento dos requisitos do art. 71 ou art. 71, parágrafo
único, do Código Penal, poderá, eventualmente, configurar-se a
continuidade delitiva. Ou então, se constranger a vítima a mais de
uma penetração (sexo anal, por exemplo por duas vezes) de igual
modo, nos mesmos termos, poderá ser beneficiado com a pena do
crime continuado. Contudo, se praticada, v.g., uma penetração
69
vaginal e outra anal, neste caso, jamais será possível a
caracterização da continuidade, assim como já sucedia com o
regramento anterior. É que a execução de uma forma nunca será
similar a da outro. São condutas distintas por natureza. A teor do art.
71 do Código Penal, a continuidade delitiva somente estaria
configurada se iguais fossem as "condições de tempo, lugar, maneira
de execução e outras semelhantes", o que, a toda evidência, não
será possível no caso de conjunção carnal e outro ato de penetração,
pois entre eles não se identificará a maneira de execução e outras
semelhantes.
Assim,
em
razão da
impossibilidade
de
homogeneidade na forma de execução entre a prática de conjunção
carnal e atos diversos de penetração, não há como reconhecer a
continuidade delitiva entre referidas figuras (STJ, HC nº 104.724/MS,
rel. Min. Félix Fischer, julgado em 22.06.2010)
Verifica-se, nesse julgado, que prevaleceu a tese de que o novo crime de
estupro constitui um tipo misto cumulativo, isto é, as condutas de constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, embora juntadas no novel art.
213 do CP, devem ser punidas de forma individual, caso o agente pratique ambas as
condutas, somando-se, dessa forma, as penas.
Além do mais, é possível extrair do julgado que, havendo condutas com
modo de execução diverso, não se pode reconhecer a continuidade entre os delitos.
Destarte, não obstante o entendimento da 6ª Turma do STJ, no sentido de
que o art. 213 do CP, após a alteração legislativa, seja um tipo penal misto
alternativo, possibilitando a continuidade delitiva em detrimento do concurso
material, são recentes os julgados - como os aqui colacionados pela 5ª Turma do
STJ - que entendeu que constranger alguém à conjunção carnal não é o mesmo que
constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração, como outras formas de
sexo, por exemplo, sexo oral ou sexo anal -, bem como a aplicação do novo
dispositivo, razão pela qual há latentes digressões sobre o tema que ensejarão
novos debates nas Cortes Superiores, acerca da natureza mista do tipo penal.
70
3.4
EFETIVIDADE DA NOVA LEI PARA OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE
SEXUAL E SUA APLICAÇÃO OU NÃO PARA OS FATOS PRETÉRITOS
Com a revogação do art. 224 do CP a situação dos condenados pelo crime
de estupro e atentado violento ao pudor, mediante o emprego de violência
presumida, isto é, quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, fosse
alienada ou débil mental e o agente era conhecedor dessa circunstância ou, ainda,
quando a vítima não pudesse oferecer resistência, não retroage.
Isso porque as hipóteses antes previstas no art. 224 do CP, constituem,
após o advento da Lei nº 12.015/2009, elementos do estupro de vulnerável,
previstos no art. 217-A do CP. Ocorre que, foi atribuída a este artigo pena mais
severa do que a prevista no revogado art. 224, dessa forma não haverá revisão da
condenação para beneficiar os autores dessa conduta, pois a pena ora cominada é
mais severa que a anterior e há uma vedação no ordenamento jurídico brasileiro da
lei penal retroagir para prejudicar o réu, conforme art. 5º, XL, da CRFB/1988.
Ademais, com a fusão dos crimes de estupro e atentado violento ao
pudor em um único tipo penal, qual seja, o do estupro, quando o autor (a) praticar a
conduta, em um mesmo contexto fático, isto é, a conjunção carnal e outros atos
libidinosos, contra a mesma vítima, responderá tão somente pelo delito de estupro, o
que não significa que terá, necessariamente, pena mais branda, pois, como já
explicitado alhures, há divergência jurisprudencial no tocante a natureza mista do
dispositivo, isto é, alternativa ou cumulativa.
Em respeito ao disposto no parágrafo único do art. 2º do CP que
descreve que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado.”, ou seja, o CP é regido pelos princípios da novatio legis in mellius e abolitio
criminis.
Com relação ao princípio novatio legis in mellius, leciona Mirabete (2004, p.
62):
Refere-se o artigo citado aos dispositivos da lei nova que, ainda
incriminando o fato, cominam penas menos rigorosas, em qualidade
ou quantidade, ou favorecem o agente de outra forma,
acrescentando circunstância atenuante não prevista, eliminando
agravante anteriormente prevista, prevendo a suspensão condicional
com maior amplitude, estabelecendo novos casos de extinção da
71
punibilidade, reduzindo os requisitos para concessão de benefícios
etc. Até mesmo a regra trata de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos admite a aplicação retroativa.
Ainda que se esteja procedendo à execução da sentença, aplica-se a
lei nova, quer comine pena menos rigorosa, quer favoreça o agente
de outra forma, pois, nos termos do novo texto, prevalece a lex mitior
que, de qualquer modo, favorece o agente, sem nenhuma limitação.
Em sentido oposto ao julgado pela Ministra Laurita Vaz, no HC 78667,
anteriormente citado, que entendeu, mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009,
que o dispositivo legal que trata dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor
é um tipo misto cumulativo, pois as condutas previstas no tipo possuem cada uma,
autonomia funcional, tornando o delito plural, é o magistério de Nucci (2009, p.
63/65) que afirma que, como não há mais a figura delitiva do atentado violento ao
pudor, que revolveu-se em modalidade de estupro, prevista no novo art. 213 do CP,
a norma penal tornou-se, em verdade, mais benéfica, pois quem pratica a conjunção
carnal e outro ato libidinoso diverso, contra a mesma vítima, no mesmo cenário,
pratica um delito de estupro, cuja pena mínima é de 6 anos de reclusão.
Nucci (2009, p. 63) afirma ainda, que se antes havia dois delitos autônomos,
com penalidades diferentes e independentes, hodiernamente existe um único crime,
em formato alternativo. Aduz que inexiste palco para considerar necessária a
aplicação do concurso de crimes. Subsiste tão somente o crime de estupro que
contém duas condutas alternativas e uma sanção penal variável entre 6 e 10 anos
de reclusão.
Nem se diga ser o tipo penal do art. 213 numa figura cumulativa, ou
seja, duas condutas criminosas distintas, previstas num único artigo.
Para que assim fosse considerado seria indispensável haver duas
condutas diferenciadas, com verbos seguidos de objetos diversos, o
que não ocorre nesse caso. O núcleo do tipo - figura principal a atrair
os verbos-complementos é 'constranger'. O objeto é 'alguém'. O mais
é o remate do tipo penal para a compreensão da espécie de
constrangimento: 'ter conjunção carnal'; 'praticar outro ato libidinoso';
'permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso'. A aplicação
retroativa da Lei 12.015/09 deve operar-se imediatamente,
abrangendo inquéritos, processos em andamento e processos em
fase de execução. (NUCCI, 2009, p. 65).
Assim é que a nova lei, interpretada à luz do entendimento da 6ª Turma do
STJ, configurando-se o art. 213 do CP um tipo misto alternativo, torna-se mais
benéfica para o acusado, devendo, desta forma, retroagir para alcançar fatos
ocorridos antes da sua vigência, abarcando as decisões transitadas em julgado.
72
Neste caso, tais decisões poderão ser revistas em sede de execução penal,
sendo que o acusado que foi condenado pelas sanções insertas nos antigos arts.
213 e 214 do CP, se praticados no mesmo contexto e contra a mesma vítima,
deverão ser responsabilizados tão somente pelo deito de estupro, reformando-se,
assim, sua condenação.
Na mesma senda, é o magistério de Tasse (2010, p. 163), que interpretou a
legislação atual, nos casos de estupro e atentado violento ao pudor, como sendo
crime único, devendo haver uma única pena sem a incidência de qualquer regra
produtora de agravamento, senão veja-se:
Em síntese, o mesmo contexto fático da ação de conjunção carnal e
de outros atos libidinosos contra a mesma vítima faz com que a
situação se constitua em crime único, sem previsão de
agravamentos, quadro este mais benéfico, portanto, com efeitos
retroativos para atingir todas as situações ocorridas mesmo antes da
edição da Lei nº 12.015/2009, excetuando-se apenas aquelas cuja
extinção da pena já se operacionalizou.
Denota-se que, diante dos entendimentos divergentes, não há como, no
momento, afirmar com segurança se a nova lei é mais benéfica em relação à
redação anterior, porquanto diante das lacunas deixadas pelo legislador, o tema
demandará grandes discussões, especialmente no plano jurisprudencial.
Ainda no que diz respeito ao crime de estupro, tem-se que, antes da Lei nº
12.015/2009, o bem jurídico tutelado era a liberdade sexual única e especificamente
da mulher, consoante denota-se da redação anterior à nova Lei: “Constranger
mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.”. Todavia, com o
advento da referida Lei, houve uma redefinição do sujeito ativo deste crime, podendo
ser, tanto na 1ª como na 2ª parte qualquer pessoa, isto é, homem ou mulher. Houve,
ainda, a unificação dos antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em
um só tipo penal, qual seja, o atual artigo 213 do CP, que assim dispõe:
“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal
ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.”.
Todavia, há divergências doutrinárias sobre o novo art. 213 do CP, no
sentido da ocorrência ou não de delito único. Nucci (2009, p. 18/19) posicionou-se
no sentido da alteração da interpretação da lei anterior, caracterizando o atual artigo
213 do CP como sendo tipo penal misto alternativo, isto quer dizer que a prática de
conjunção carnal e de outros atos libidinosos no mesmo contexto fático, constitui um
único crime.
73
Ao passo que Jesus (2010) também entende a ocorrência de crime único,
mas por fundamento diverso do de Nucci (2009), veja-se:
Entender, na pergunta proposta, que existem dois crimes, é concluir
que o sujeito cometeu um delito de natureza sexual especificado e
outro não especificado. Especificado, a conjunção carnal; não
especificado, o outro ato libidinoso diverso da cópula. Não era assim
antes da lei nova, pois, embora o verbo fosse o mesmo constranger,
configurava núcleo de dois tipos penais incriminadores (art. 213 e
214).
Conforme já descrito no item 3.3 deste trabalho, que tratou do entendimento
jurisprudencial, esclareceu-se naquela oportunidade que não está pacificado o
entendimento das Cortes Superiores quanto à ocorrência de tipo penal misto
alternativo ou tipo penal cumulativo para o delito previsto no art. 213 do CP.
Ademais, com a nova lei, foi revogado o art. 224 do CP, que tratava da
presunção de violência, quando o crime era praticado contra vítima menor de 14
anos. Em verdade, muitos doutrinadores consideravam tal presunção como absoluta
(jure et jure) todavia, tal conceito era relativizado quando fosse possível comprovar
que a vítima já não era mais virgem.
A exemplo, doutrina Prado (2007, p. 721), para quem a presunção da norma
do art. 224 do CP é relativa (juris tantun), quando a vítima fosse menor de 14 anos,
veja-se:
Não se pode olvidar que a realidade social sofreu mutações em
todos os níveis, inclusive no que tange ao sexo, que, deixando de ser
tabu, passou a ser discutido com freqüência em diversos lugares em
que a criança e o adolescente se encontram inseridos, de modo que
não é mais possível afirmar que uma pessoa com menos de quatorze
anos não tenha ciência das coisas do sexo. Esse entendimento é
hoje predominante na doutrina, de modo que, se a vítima apesar de
contar com menos de quatorze anos é experiente em assuntos
sexuais ou já atingiu maturidade suficiente para discenir se lhe é
conveniente ou não praticar o ato libidinoso descaracteriza-se o
delito.
Para corroborar o exposto, colhe-se julgado do STF sobre a relativização da
idade da vítima:
COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco
contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo
Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado
contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior.
ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra
os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior,
considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros.
ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE
74
DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento
de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a
vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a
aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a
aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior
aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de
configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a",
do Código Penal. (STF, HC nº 73.662/MG, rel. Min. Marco Aurélio,
julgado em 21.05.1996)
No mesmo sentido é o entendimento do STJ, que sobre a relativização da
presunção de violência, assim se manifestou:
RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.
PRESUNÇÃO RELATIVA. SITUAÇÃO CONCRETA A AFASTAR A
HIPÓTESE DELITIVA. RELACIONAMENTO
ENTRE JOVENS IMPÚBERES. ATINGIMENTO DA MAIORIDADE.
MANUTENÇÃO DO RELACIONAMENTO AMOROSO. Em recente
decisão da Sexta Turma (HC 88.664/GO), restou afirmado que a
violência presumida prevista no núcleo do art. 224, “a”, do Código
Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto,
cedendo espaço, portanto, a situações da vida das pessoas que
afastam a existência da violência do ato consensual quando
decorrente de mera relação afetivo-sexual. No caso dos autos, não
se era de esperar que, iniciado o relacionamento entre jovens
impúberes, e adquirida a maioridade por um deles, as relações
sexuais, a partir daí, passassem a configurar a violência presumida
só porque prevista a conduta na norma incriminadora. Recurso
especial do ministério público desprovido para manter a absolvição
do Recorrido. (STJ, REsp nº 430.615/MG, rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 01.02.2010)
Todavia, em face da revogação expressa do art. 224 do CP, o crime de
estupro de vulnerável não permite a interpretação da relativização ou não da
presunção de violência. Isso porque o delito do art. 217-A se consuma pelo simples
fato de alguém praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, com
pessoa definida pela lei como vulnerável.
Isso implica dizer que, à pessoa menor de 14 anos, é proibido manter
conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidnoso diverso da conjunção
carnal com qualquer pessoa, independente de ter discernimento, de consentir, de
ser reconhecido como inocente. Da mesma forma, incorrerá nas penas do art. 217 –
A do CP, a pessoa que molestar os enfermos mentais ou deficientes mentais, ou os
que não tenham o necessário discernimento para consentir a prática do ato sexual.
Há que se ressaltar, ainda, que com a revogação expressa do art. 224 do
CP, ocorreu a derrogação do art. 9º, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90).
75
Isso porque referido artigo previa uma causa especial de aumento de pena, para
majorar, em metade, a pena dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
quando a vítima era menor de 14 anos ou alienada ou débil mental e o sujeito ativo
era conhecedor dessa circunstância.
Assim, verifica-se que o art. 9º da Lei dos crimes hediondos está derrogado
(muito embora o legislador não tenha se manifestado expressamente), pois fazia
referência às circunstâncias previstas no revogado art. 224 do CP, para aumentar a
pena. Todavia, cumpre salientar que a Lei nº 12.015/2009, alterou, expressamente,
tão somente o art. 1º da Lei nº 8.072/90 para incluir entre os crimes hediondos o
estupro de vulnerável e excluir o atentado violento ao pudor já que este foi
incorporado ao crime de estupro, no art. 213 do CP, com a redação dada pela nova
Lei.
3.5 LEGITIMIDADE DA AÇÃO PENAL EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 12.015/2009
De tudo o que foi exposto, verifica-se que a legitimidade da ação penal nos
crimes cometidos contra a dignidade sexual é pública condicionada à representação,
segundo a redação conferida ao art. 225 do CP.
Todavia, inúmeras discussões surgiram com o advento da Lei nº
12.015/2009. Questiona-se, qual a iniciativa da ação penal nos crimes praticados
contra vulnerável. Nesta hipótese, verifica-se uma contradição do legislador. Isso
porque pela redação conferida ao art. 225 do CP tem-se que: “Nos crimes definidos
nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública
condicionada à representação.”.
Ocorre que os crimes cometidos contra vulnerável estão previstos no
capítulo II. Logo, estes crimes teriam a iniciativa da ação penal pública condicionada
à representação do ofendido.
Todavia, o parágrafo único do art. 225 descreve que: “Procede-se,
entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18
(dezoito) anos ou pessoa vulnerável.”. Logo, há um conflito sem que se tenha uma
resposta precisa de qual ação deve prevalecer.
Nesse terreno de incertezas, Alves (2010, p. 212) afirma:
76
Em uma interpretação sistemática e atenta ao espírito do legislador
de punir com maior rigor, obviamente, as condutas mais graves,
entende-se que apenas os crimes previstos no Capítulo I do Título VI
(crime contra a liberdade sexual) é que serão de ação pública
condicionada à representação do ofendido. Para os crimes tipificados
no capítulo II (crimes contra vulnerável), a ação penal deverá ser
pública incondicionada.
Na mesma senda, Greco (2010, p. 636) aponta um erro na nova redação
conferida ao art. 225 do CP, criticando o legislador, que mencionou o capítulo II do
Título VI do CP, que cuida dos crimes contra vulnerável, afirmando que a ação é de
iniciativa pública condicionada à representação, quando no parágrafo único afirma
que se procede mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de
18 anos ou vulnerável.
O citado doutrinador acrescenta ainda que:
(...) como regra, as ações penais serão de iniciativa pública
condicionada à representação quando disserem respeito ao capítulo I
(dos crimes contra a liberdade sexual), que abrange os crimes de
estupro (art. 213), violação sexual mediante fraude (art. 215) e
assédio sexual (art. 216 -A). No que diz respeito ao capítulo II (dos
crimes sexuais contra vulnerável), que prevê os delitos de estupro de
vulnerável (art. 217-A), corrupção de menores (art. 218), satisfação
de lascívia mediante a presença de criança ou adolescente (art. 218
-A) e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração
sexual de vulnerável (art. 218 -B) a ação será sempre de iniciativa
pública incondicionada. (GRECO, 2010, p. 636).
Assim, verifica-se que os debates doutrinários acerca dessa contradição
seguem sem resposta, ao passo que se tenta adivinhar o que o legislador quis dizer,
mas não disse.
Nesse sentido, colhe-se do magistério de Bitencourt (2010, p. 12/14):
Não há dúvida quanto às inúmeras contradições que as inovações
contempladas pela Lei 12.015/2009 apresentam, entre as quais
inclui-se a natureza da ação penal para reprimir os crimes sexuais
previstos nos dois primeiros capítulos do referido Título VI. (...) Prima
facie, não nos parece importante tentar descobrir o que poderá ter
pretendido o legislador com um texto flagrantemente contraditório,
não havendo magia que permita suprimir o choque frontal que as
duas premissas – a do caput e a do parágrafo único – apresentam. É
irrelevante o que o legislador quis ou pretendeu dizer, não se
podendo ignorar o que efetivamente contem no comando legal. Em
outros termos, relevante é o verdadeiro conteúdo da norma e sua
interrelação com o sistema penal em conjunto. Nessa linha, não se
pode deixar de reconhecer a ilogicidade que os dois preceitos
encerram: ambos – caput e parágrafo único – são absolutamente
contraditórios,
resultando
impossível
compatibilizá-los.
Há,
inegavelmente, um erro crasso de técnica legislativa, que
hermeneuticamente precisa encontrar uma solução plausível dentro
77
do Direito Penal da culpabilidade: I) há uma norma mais liberal
(caput), definindo a ação penal como pública condicionada à
representação; e II) outra norma, de ordem pública, determinando a
obrigatoriedade da ação penal, definida como pública
incondicionada, ambas destinadas aos crimes do capítulo II (Crimes
sexuais contra vulnerável). Há evidência que ambas não podem ser
aplicadas, concomitantemente, aos mesmos crimes, sendo
necessário eleger qual das duas deve ter primazia.
No entanto, essa não é a única lacuna deixada pela Lei nº 12.015/2009.
Questiona-se também qual a iniciativa da ação no crime de estupro qualificado pelo
resultado lesão corporal grave ou morte da vítima?
Segundo Alves (2010, p. 217) antes da edição da referida Lei, o CP em seu
art. 223 determinava que se do crime contra o costume resultasse lesão corporal
grave ou morte a ação penal seria pública incondicionada. “Esse artigo, porém, com
o advento da novel legislação, foi expressamente revogado, daí porque, a princípio,
a ação penal para esses crimes seria pública condicionada à representação do
ofendido.”
E o referido doutrinador ainda afirma que há grave distorção quando a vítima
de crime que resulte lesão corporal grave ou morte sendo maior e capaz morre sem
deixar sucessores. Nesse caso estar-se-ia diante de uma impossibilidade de
oferecer a representação, motivo pelo qual o criminoso ficaria impune, pois
agraciado pelo instituto da extinção da punibilidade.
Certamente não foi isso que pretendeu a Lei nº 12.015/2009, que foi
criada para punir com maior rigor crime deste jaez. Em sendo assim,
admitir que a ação penal, nessas hipóteses, seria pública
condicionada à representação do ofendido significa ir contra o próprio
espírito da legislação, sem falar na notória violação ao princípio da
proporcionalidade. Diante disso, recomenda-se seja feita uma
interpretação conforme a Constituição para que a ação penal, no
caso em tela, continue a ser pública incondicionada. (ALVES, 2010,
p. 217/218).
Vale elucidar, por derradeiro, que existe Projeto de Lei, autuado sob o n.
6374/2009 (CUNHA, 2010), de autoria do Deputado Vieira da Cunha, em trâmite na
Câmara dos Deputados, com o objetivo de alterar a redação do artigo 225 do CP
para os seguintes termos: “Art. 225 – Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste
Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.”.
A justificação para tal pleito se faz no sentido de que a manutenção da
redação conferida pela Lei nº 12.015/2009 ao referido art. 225 acarreta um
78
retrocesso na repressão de delito tão hediondo como é o estupro, bem como a
violação sexual mediante fraude e o assédio sexual.
Ademais, o citado Deputado argumenta que há impropriedade na redação
do artigo 225, porquanto o legislador deixou a mercê da vítima a responsabilidade
da instauração de um processo que, em verdade, é de interesse público. E finaliza
seu pleito requerendo:
Ao concluir, repito que os crimes contra a dignidade sexual não
podem ser tratados como assuntos da esfera privada da vítima e sua
família. O interesse de processar e punir exemplarmente um
estuprador é de toda a sociedade. O Estado não pode deixar de agir
em nome de um questionável direito da família de não expor a vítima
de um crime sexual. Isto porque, como se sabe, a impunidade é a mo
la propulsora da criminalidade. Se o delinquente não é punido pelos
seus atos, a omissão do Estado passa a ser um estímulo para que
ele continue praticando crimes cada vez mais graves. E isso é
inaceitável. (Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/
712242.pdf)
Dessa forma, sem tecer qualquer juízo de valor sobre o acerto ou desacerto
da Lei nº 12.015/2009, no que pertine à legitimidade da ação penal para os crimes
cometidos contra a dignidade sexual, pode-se que concluir que o legislador deixou
inúmeras lacunas quando da redação do novo art. 225 do CP.
Assim, necessária a manifestação do STF acerca da presente questão a fim
de sanar a controvérsia hoje existente sobre a real legitimidade da ação para os
crimes de estupro qualificado.
79
CONCLUSÃO
O tema tratado no presente trabalho é por demais relevante. A proteção da
dignidade sexual das pessoas, especialmente no aspecto da liberdade sexual, é um
bem jurídico merecedor de significativa relevância para a sociedade.
Isso porque a vulnerabilidade das vítimas de crimes sexuais - afora suas
características peculiares como idade, condição social, sexo, grau de instrução -,
estigmatizadas por conduta criminosa, não pode calar-se diante da possibilidade do
escândalo advindo de um processo judicial.
As mudanças trazidas no ordenamento jurídico brasileiro, com a publicação
da Lei nº 12.015/2009, inspiram uma mudança de comportamento não mais vivida
pela sociedade da década de 1940. O CP há de ser adequado aos princípios
garantidos pela CRFB/1988, especialmente no que diz respeito à liberdade de ser
agir e pensar.
A publicação dessa Lei, trouxe expressivas alterações ao que hoje se
denomina de dignidade sexual, todavia pecou o legislador em vários aspectos, antes
de adentrar no mérito das modificações trazidas pela nova Lei, mister é colacionar
as alterações que a Lei nº 12.015/2009, trouxe para o CP.
Com a publicação da referida Lei foram revogados os crime insertos nos
arts. 214, 216, 223, 224 e 232 todos do CP, este último (art. 232), porém, não é
objeto do presente trabalho que limitou-se a analisar o Título VI, Capítulos I e II do
CP.
Superadas as revogações acima citadas, passa-se a análise das alterações
advindas da nova Lei, que ampliou o crime de estupro acrescentando ao art. 213 do
CP a conduta do revogado art. 214, qual seja, atentando violento ao pudor,
possibilitando, ainda, que o sujeito passivo do delito seja tanto o homem quanto a
mulher.
A divergência maior em relação ao art. 213 do CP se faz no sentido da
ocorrência ou não de delito único. Alguns doutrinadores, como por exemplo, Nucci
(2009), posicionaram-se no sentido da alteração da interpretação da lei anterior,
caracterizando o atual artigo 213 do CP como sendo tipo penal misto alternativo, ou
seja, que a prática de conjunção carnal e de outros atos libidinosos no mesmo
80
contexto fático, constitui um único crime, sendo que a norma penal tornou-se, em
verdade, mais benéfica, pois quem pratica a conjunção carnal e outro ato libidinoso
diverso, contra a mesma vítima, no mesmo cenário, pratica um delito de estupro,
cuja pena mínima é de 6 anos de reclusão. Na mesma senda é o posicionamento do
STF e da 6ª Turma do STJ, que entendem que o art. 213 do CP configura-se tipo
misto alternativo, possibilitando-se a fungibilidade entre as condutas descritas no
dispositivo.
Já em sentido diametralmente oposto, é a manifestação da 5ª Turma do
STJ, que se posicionou no sentido de que quando ocorrer as duas condutas
previstas na atual redação do art. 213 do CP, haverá o cometimento de mais de um
ilícito penal, uma vez tratar-se de tipo misto cumulativo.
Assim, diante das digressões acerca da natureza mista do tipo penal, seguese mesmo posicionamento adotado pela 5ª Turma do STJ, que se manifestou no
sentido que é tipo misto cumulativo. Isso porque acredita-se que a intenção do
legislador, quando unificou as condutas antes previstas nos arts. 213 e 214 ambos
do CP, não foi em tornar mais branda a pena para quem infringisse o atual art. 213
do CP, ao praticar as duas condutas, mas sim, equiparar a gravidade das condutas,
punindo com mais rigor, a fim de repreender a ocorrência dos crimes contra a
dignidade sexual.
A nova Lei alterou também o crime de posse sexual mediante fraude que
atualmente é denominado violação sexual mediante fraude, previsto no art. 215 do
CP. Do parágrafo único deste mesmo artigo pode-se extrair que se o crime for
praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplicar-se-á também multa, ao
passo que antes da vigência da Lei, o parágrafo único determinava que se a mulher
fosse virgem, menor de 18 anos de idade e maior de 14 anos a pena era
aumentada.
Outra mudança referente à denominação se faz presente no capítulo II do
Título VI que antes denominava os crimes lá previstos como sendo “Da sedução e
da corrupção de menores” e, após o advento da referida Lei, passou a ser “Dos
crimes sexuais contra vulnerável”. Já o crime de corrupção de menores, previsto no
art. 218 do CP, sofreu substancial alteração, seja na nova redação conferida ao
artigo, seja no agravamento da pena.
Foram acrescentados, ainda, o art. 218–A que trata da satisfação da lascívia
mediante presença de criança ou adolescente, bem como o art. 218 –B, caput, e §§
81
1º, 2º e 3º, que tratam do favorecimento da prostituição ou outra forma de
exploração sexual de vulnerável.
No que diz respeito ao crime de assédio sexual, foi acrescida, no art. 216 –
A, § 2º do CP, uma causa de aumento de pena quando a vítima for menor de 18
anos de idade. Todavia, verifica-se que o legislador pecou, quando da numeração
deste artigo, porquanto numerou como parágrafo segundo, quando o correto seria
parágrafo único, tendo em vista que é o único previsto nesse artigo.
Significativa alteração se fez no art. 225 do CP, que trata da legitimidade da
ação penal, que passa a ser, em regra, condicionada à representação, e só será
incondicionada se a vítima for menor de 18 anos de idade ou pessoa vulnerável,
sendo que antes da edição da Lei a ação penal era privada, iniciada mediante
queixa do ofendido, sendo pública somente nas hipóteses em que a vítima ou seus
pais não pudessem prover as despesas do processo (ocasião em que o MP
dependia de representação) ou, se o crime fosse cometido com abuso do pátrio
poder, ou da qualidade de padastro, tutor ou curador.
Nesse rumar, verifica-se que grande batalha doutrinária e jurisprudencial
está sendo travada, no que diz respeito a iniciativa da ação penal para o delito de
estupro. Isso porque há um erro na nova redação conferida ao art. 225 do CP, pois o
legislador afirmou que a ação penal será pública condicionada à representação nos
capítulos I e II do CP.
O fato de ter mencionado o capítulo II do Título IV do CP, que cuida dos
crimes contra vulnerável, gerou grandes contradições, pois se a ação é
condicionada à representação como pode no parágrafo único do mesmo art. 225,
afirmar que se procede mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é
menor de 18 anos ou vulnerável.
Diante do que foi esposado, muito embora o legislador tenha disposto de
forma diferente para o mesmo caso, acredita-se que a ação deveria ser, sempre,
pública incondicionada, tendo em vista que o bem jurídico tutelado, como já dito
exaustivamente ao longo desse trabalho, é de altíssima relevância social e, deixar a
sociedade a mercê da querência ou não da vítima, para processar o deliquente que
cometa algum crime contra a dignidade sexual é por demais temerário.
82
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