O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA INCIDENTAL E O
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Negrita Maria Santos Sampaio Rocha1
Rafael dos Santos Paim Mendes2
RESUMO
Este trabalho trata das garantias jurisdicionais de controle de constitucionalidade previstas na
CF, que constituem elementos do sistema de medidas técnicas cujo objetivo é assegurar o
exercício regular das funções estatais em conformidade e estrita observância à Lei Maior, as
quais possuem caráter jurídico inerente: a análise dos atos jurídicos estatais e sua exclusão do
ordenamento jurídico quando incompatíveis com o texto constitucional. São eles atos de
criação de normas jurídicas ou atos de execução de Direito já criado, ou seja, de normas
jurídicas já estatuídas3. Foi somente após a Constituição de 1946 e a Emenda Constitucional n.
16/65 que o Brasil passou a contar com dois tipos de garantias jurisdicionais de controle de
constitucionalidade, o difuso e o abstrato. Esse sistema de controle de constitucionalidade foi
ampliado significativamente com a CF de 1988. O controle pode ser realizado por todo e
qualquer órgão do Poder Judiciário, desde que respeitados os limites estabelecidos em lei, mas
o principal órgão no Brasil, cuja função precípua é a guarda da CF e seus preceitos, é o STF,
seja através das ações específicas de garantia jurisdicional (controle abstrato de
constitucionalidade), seja através do Recurso Extraordinário (controle difuso de
constitucionalidade).
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Supremo Tribunal Federal. Recurso
Extraordinário. Controle de Constitucionalidade pela Via Difusa ou Incidental.
1
Advogada formada pela Universidade Católica Dom Bosco e Administradora formada pela Universidade
Federal de Mato Grosso do Sul. Pós-graduanda em Direito do Estado pela UCDB.
2
Advogado formado pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. Pós-graduando em Direito do Estado
pela UCDB. Professor Substituto de Redação e Linguagem Forense da UCDB.
3
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1222.
2
ABSTRACT
This work deals with the jurisdictional guarantee of the CF that is part of the system of
technical measures aimed at ensuring regular exercise of state functions, which have a
inherent legal character: it consists of legal acts. They are legal rules creation acts or law
enforcement acts already created, meaning legal rules already laid. It was only after the 1946
Constitution and the Constitutional Amendment number 16/65 that Brazil had two types of
judicial safeguards, the diffuse and abstract. This system of judicial control was expanded
significantly with the CF of 1988. The control can be performed by each and any body of the
judiciary, provided that the limits established by law are respected, but in Brazil the main
body responsible for the custody of the CF and their precepts is the STF, be it through the
actions of specific jurisdictional guarantee (abstract judicial control), be it through the
Extraordinary Appeal (diffuse constitutionality control).
Keywords: Judicial Review. Supreme Court. Extraordinary Appeal. Judicial Review Diffuse
or Incidental.
1. INTRODUÇÃO
A ideia de controle de constitucionalidade advém do fato de a Constituição
apresentar-se como a base indispensável das demais normas jurídicas, que, na lição de Kelsen,
“regem a conduta recíproca dos membros da coletividade estatal, assim como das que
determinam os órgãos necessários para aplicá-las e impô-las, e a maneira como devem
proceder, isto é, em suma, o fundamento da ordem estatal”4.
As formas e procedimentos de controle de constitucionalidade variam de acordo
com os modelos e sistemas constitucionais ao redor do mundo, todavia seus objetivos são os
mesmos: expurgar do ordenamento jurídico as normas que são incompatíveis com a
respectiva Constituição.
Em nosso país, o sistema de controle de constitucionalidade, bem como os
instrumentos processuais postos à disposição para esse efetivo controle, tem sido ampliados
4
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1222.
3
significativamente. A Constituição Imperial, por exemplo, adotava o controle político. Com a
primeira Constituição Republicana, adotamos o controle jurisdicional, segundo o padrão
norte-americano, ou seja, por controle difuso5.
A Constituição de 1934 “introduz a ‘ação direta interventiva’, modalidade de
controle de constitucionalidade que se aproxima do modelo concentrado, vez que o único foro
competente para julgá-la era o Supremo Tribunal Federal”, cuja decisão representava um
prius para a intervenção federal no Estado-membro6. E foi também neste texto constitucional
que se estabeleceu a competência do Senado Federal para suspender a execução da lei ou ato
normativo declarado inconstitucional pelo STF.
O retrocesso que ocorreu na Carta de 1937, foi solucionado na Constituição de
1946, restaurando-se o controle de constitucionalidade. A Emenda Constitucional 16, de 1965,
criou a ação direta genérica, ao instituir a representação de inconstitucionalidade da
competência do Supremo Tribunal Federal, que seria proposta pelo Procurador-Geral da
República. E prescreveu, ainda, que a lei poderia estabelecer processo de competência
originária dos Tribunais de Justiça para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
municipal em face da Constituição do Estado7.
E foi a partir desse ponto que o ordenamento jurídico brasileiro passou a ter
disponível os dois tipos de controle, o difuso e o concentrado, em abstrato, de lei ou ato
normativo em face da Constituição Federal, da competência exclusiva do Supremo Tribunal
Federal.
E esse sistema foi mantido pelo texto da Constituição de 1967, inclusive ampliado
pela Constituição de 1988, ao criar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ao
alargar a legitimação ativa para a ação direta de inconstitucionalidade e ao instituir a arguição
de descumprimento de preceito constitucional fundamental. A Emenda Constitucional n. 3, de
1993, criou a ação declaratória de constitucionalidade, ampliando e fortalecendo o controle
concentrado8.
5
Artigo Científico: VELLOSO,
Constitucionalidade.
6
Artigo Científico: VELLOSO,
Constitucionalidade.
7
Artigo Científico: VELLOSO,
Constitucionalidade.
8
Artigo Científico: VELLOSO,
Constitucionalidade.
Carlos Mário da Silva. Da Jurisdição Constitucional ou do Controle de
Carlos Mário da Silva. Da Jurisdição Constitucional ou do Controle de
Carlos Mário da Silva. Da Jurisdição Constitucional ou do Controle de
Carlos Mário da Silva. Da Jurisdição Constitucional ou do Controle de
4
Inegável o peso político e grande significado jurídico dado ao Supremo Tribunal,
ao lhe competir processar e julgar as ações diretas do controle concentrado, bem como o
mandado de injunção e a ADPF9. Tais ações, ao lado do recurso extraordinário, formam hoje
o instrumentário posto a disposição do sistema de controle de constitucionalidade para
garantir a legitimidade e conformação de leis ou atos normativos em relação à CF, bem como
na supressão das omissões inconstitucionais pelo legislador ordinário.
Além do mais, com a EC 45/2004, ocorreu um alargamento do parâmetro do
controle de constitucionalidade. De fato, essa emenda passou a dispor que “os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais” (art. 5º, § 3º, CF10). Desse modo, se aprovados
mediante esse processo especial, tais tratados e convenções internacionais também serão
parâmetro de controle de constitucionalidade, com força de emenda constitucional11.
E para atuar no âmbito dessa competência, qual seja, o controle de
constitucionalidade, o STF vale-se não apenas do controle concentrado, como também na
revisão das decisões incidentais em casos concretos, emanadas dos juízes e tribunais
ordinários integrantes do Poder Judiciário. Tais controvérsias chegam ao conhecimento do
Supremo Tribunal por intermédio dos recursos ordinário (art. 102, II, CF) ou extraordinário
(art. 102, III, CF).
Em vista do todo o exposto, e dada a relevância da matéria na atualidade, o
presente trabalho tem por escopo tratar do controle de constitucionalidade por via incidental
ou difusa, precipuamente aquele realizado pelo STF através do Recurso Extraordinário.
2. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
9
Artigo Científico: MENDES, Gilmar Ferreira. O Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
11
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 802.
10
5
O princípio da supremacia formal da Constituição ensina que toda lei ou ato
normativo encontra seu fundamento de validade na CF e exige, portanto, que todas as normas
que compõem o ordenamento jurídico estejam de acordo com o texto constitucional; aquelas
que
estiverem
de
desacordo
com
a
Constituição
serão
consideradas
inválidas,
inconstitucionais e deverão, por isso, ser expurgadas do ordenamento jurídico.
O reconhecimento da supremacia da Constituição, consequentemente de sua força
vinculante em relação aos Poderes Públicos, torna inevitável a discussão sobre a necessidade
de defesa da Constituição, bem como sobre as formas de controle de constitucionalidade dos
atos do Poder Público, especialmente das leis e atos normativos12.
Se do afazer legislativo resulta uma norma contrária ou incompatível com o texto
constitucional, seja no plano da regularidade do processo legislativo, seja no plano do direito
material que esta aborda, o ordenamento jurídico oferece instrumentos de proteção à
regularidade e supremacia da Constituição13.
O controle de constitucionalidade tem por objeto a garantia da supremacia de uma
CF e a defesa de suas normas constitucionais (explícitas ou implícitas) frente a possíveis
contrariedades ao seu texto; deve ser entendido, portanto, como a verificação de
compatibilidade (ou adequação) de leis ou atos normativos em relação a uma Constituição, no
que concerne a adequação aos requisitos formais e materiais que as leis ou atos normativos
devem necessariamente observar14.
Portanto, à luz da doutrina, podemos estabelecer como pressupostos do controle
de constitucionalidade: (i) existência de uma Constituição formal e rígida; (ii) o entendimento
da Constituição como uma norma jurídica fundamental (que confere fundamento de validade
para o restante do ordenamento); (iii) a existência de, pelo menos, um órgão dotado de
competência para a realização da atividade de controle; (iv) uma sanção para a conduta
(positiva ou negativa) realizada contra (em desconformidade) a Constituição 15.
12
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1203.
13
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1224.
14
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 643.
15
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 643.
de
de
de
de
6
Dessa forma, para que uma norma tenha validade jurídica dentro de sistemas
normativos fundamentados em um texto constitucional, há de existir concordância e
compatibilidade vertical daquela norma com as regras e princípios dispostos na Constituição
regente, posto que representa seu fundamento de validade.
Segundo o sistema “kelseniano”, a Constituição encontra-se no cume da pirâmide
jurídica do Estado, de modo que as normas inferiores somente terão validade quando
compatíveis com o texto constitucional.
Nessa senda, extrai-se que o controle de constitucionalidade realiza-se na medida
em que haja a compatibilização vertical das normas, ou seja, a compatibilização das normas
infraconstitucionais com a Constituição16.
Nesse estudo vale destacar que, em atenção do primado da segurança jurídica,
tem-se que as leis e os atos normativos editados pelo Estado recebem o manto do princípio da
presunção da constitucionalidade das leis (ou presunção de legitimidade das leis). Se do
contrário fosse, cada norma legal estatuída pelo Poder Público deveria passar,
obrigatoriamente, pelo exame da constitucionalidade, o que tornaria o trabalho legislativo e
judicial infindável.
Decorre desse princípio a regra de que as leis e os atos normativos estatais
deverão ser considerados constitucionais, válidos, legítimos até que venham a ser
formalmente declarados inconstitucionais por um órgão competente para desempenhar esse
mister. Enquanto não se aperfeiçoa o reconhecimento formal da inconstitucionalidade, tais
normas deverão ser respeitadas e cumpridas, presumindo-se que o legislador agiu em plena
sintonia com a Constituição 17.
Dessarte, os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade não
traduzem, tão somente, a ideia de conformidade ou inconformidade com a Constituição.
Assim, tomando de empréstimo a expressão de Bittar, dir-se-á que constitucional será o ato
que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente
competente e sob a forma que a Constituição prescreve para a sua perfeita integração;
16
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 757.
17
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 759.
7
inconstitucional será o ato que incorrer em sanção — de nulidade ou de anulabilidade — por
desconformidade com o ordenamento constitucional18.
Inconstitucional é, pois, o ato jurídico comissivo ou omissivo que ofende, no todo
ou em parte, a Constituição. Se a lei ordinária, a lei complementar, o estatuto privado, o
contrato, o ato administrativo etc. não se adequarem à Constituição, não devem produzir
efeitos. Ao contrário, devem ser fulminados, expurgados, por inconstitucionais, com base no
princípio da supremacia constitucional19.
A contrariedade de uma norma frente ao texto constitucional pode ser verificada
com base em diversos critérios ou elementos que, dentre outros, vão desde o momento e a
forma em que esta norma se verifica, o tipo de conduta estatal que ocasionou a
incompatibilidade, o processo de elaboração e a matéria regulada pela norma.
Assim é que a doutrina constitucional esforça-se por estabelecer uma adequada
classificação dos diferentes tipos ou manifestações de inconstitucionalidade. E a dogmática
tradicional se enriquece, a cada dia, com novas distinções, elaboradas pelos doutrinadores, ou
identificadas na cotidiana atividade dos tribunais20, das quais se destaca no presente estudo as
principais.
Cogita-se, igualmente, da chamada inconstitucionalidade por ação e da
inconstitucionalidade por omissão.
A inconstitucionalidade por ação diz respeito a uma conduta ativa ou positiva do
Poder Público, que contraria normas previstas na Constituição. Ou seja, o Poder Público
produz atos normativos em desacordo com as regras e preceitos insculpidos na CF21.
Os múltiplos modelos de controle de constitucionalidade — americano, austríaco,
francês —, bem como as variadas modalidades de controle — político ou judicial, prévio ou
repressivo, difuso ou concentrado, principal ou incidental —, foram concebidos para lidar
com o fenômeno dos atos normativos que ingressam no mundo jurídico com um vício de
validade. Todos esses mecanismos se destinam, em ultima ratio, a paralisar a eficácia ou a
18
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1203.
19
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 759.
20
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1212.
21
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 643.
de
de
de
de
8
retirar do ordenamento um ato que foi praticado, que existe no mundo jurídico, a exemplo da
promulgação de uma lei inconstitucional22.
Já o reconhecimento de inconstitucionalidade por omissão é fenômeno
relativamente recente, fruto das modernas e contemporâneas constituições. O instrumental
desenvolvido para o combate às leis inconstitucionais, como dito anteriormente a atos
comissivos praticados em desacordo com a Constituição, não tem sido suficiente nem
adequado para enfrentar a inconstitucionalidade que se manifesta através de um non facere23.
A omissão legislativa inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever
constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna como de
preceitos e ordens fundamentais da Constituição identificadas no processo de interpretação24.
Ou seja, o Poder Público não atua, permanece em inércia e com isso não viabilizam os
direitos constitucionais previstos25.
A atual Constituição concebeu dois instrumentos jurídicos distintos para enfrentar
o problema. São eles (i) o mandado de injunção (previsto no art. 5º, LXXI26), viável na forma
incidental, no caso concreto, para a tutela de direitos subjetivos constitucionais violados
devido à ausência de norma que os regule ou empreste efecácia; e (ii) a ação de
inconstitucionalidade por omissão (previsto no art. 103, § 2º 27 ), para o chamado controle
concentrado e abstrato da omissão do Poder Público, que tanto pode ser legislativa como
também administrativa.
Procede-se, de igual forma, à distinção do confronto entre norma ordinária e texto
constitucional, tanto do ponto de vista formal (nomodinâmica ou ainda orgânica) quando um
ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as normas de competência ou
com o procedimento estabelecido para seu ingresso no mundo jurídico; quanto material
22
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 39.
23
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 41.
24
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1224.
25
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 643.
26
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania;
27
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será
dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
9
(nomoestática) considerando a incompatibilidade do ato infraconstitucional que estiver em
contrariedade com alguma norma substantiva prevista na Constituição, seja uma regra ou um
princípio, em tais situações, portanto, deverá ser declarada a nulidade da norma inferior2829.
Se, por exemplo, a Assembleia Legislativa de um Estado da Federação editar uma
lei em matéria penal ou em matéria de direito civil, incorrerá em inconstitucionalidade formal
ou de forma, por violação da competência da União Federal quanto a tais matérias.
De outro norte, ocorrerá inconstitucionalidade material propriamente dita no
confronto com uma regra constitucional, por exemplo, quando da fixação da remuneração de
uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI, CF30), ou
com um princípio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a
participação de candidatos em concurso público, em razão do sexo ou idade (arts. 5º, caput31,
e 3º, IV32, ambos da CF), em desarmonia com o mandamento da isonomia3334.
A inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste direto do ato
legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do
excesso de poder legislativo35.
28
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 37.
29
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 756.
30
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração
direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito
Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e
Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a
noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos;
31
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
32
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
33
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 37.
34
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 37.
35
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1212.
10
3. DAS MODALIDADES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Diante de um ato ou norma incompatível com a CF, necessário se mostra o
emprego de métodos para fulminar referida ato do ordenamento jurídico. Para tanto, doutrina
e jurisprudência consagraram as chamadas modalidades de controle de constitucionalidade, as
quais serão apresentadas a seguir.
No tocante ao órgão de controle constitucional, pode-se destacar o controle
eminentemente político e o controle jurisdicional.
No ordenamento jurídico brasileiro, a ênfase é dada ao controle de
constitucionalidade
de
cunho
judicial,
qual
seja,
a
palavra
final
acerca
da
inconstitucionalidade ou não de uma norma cabe eminentemente ao Poder Judiciário e seus
órgãos, todavia esse desiderato também pode ser realizado pelo Poder Executivo, cujo
exemplo típico é o veto de uma lei por considerada incompatível com o Texto Maior, ou ainda,
pelo Poder Legislativo, quando da rejeição de um projeto de lei tido por inconstitucional pela
casa legislativa em que tramita. A essa modalidade dá-se o nome de controle político de
constitucionalidade.
Por sua vez, o já citado controle de natureza judicial é aquele realizado por órgão
do Poder Judiciário (ou de estrutura jurisdicional), por intermédio de todos os órgãos
integrantes deste Poder ou por meio de um Tribunal ou Corte Constitucional36.
A lógica do judicial review, conquanto engenhosa em sua concepção, é de
enunciação singela: se a Constituição é a lei suprema, qualquer lei com ela incompatível é
nula. Juízes e tribunais, portanto, diante da situação de aplicar a Constituição ou uma lei com
ela conflitante, deverão optar pela primeira37 e declarar a inconstitucionalidade da segunda,
para aquele caso concreto.
O controle preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo, ou
seja, antes mesmo que o ato seja inserido no ordenamento jurídico verifica-se sua
36
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 650.
37
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 46.
11
incompatibilidade com o texto constitucional, decotando-se na origem aquilo que se entende
por inconstitucional.
Os órgãos de controle, nesses casos, não declaram a nulidade das medidas
apreciadas, mas propõem a eliminação de eventuais inconstitucionalidades38.
Exemplos de controle preventivo de constitucionalidade, no nosso sistema
constitucional, são as atividades de controle dos projetos e proposições exercidas pelas
Comissões de Constituição e Justiça das Casas do Congresso e o veto pelo Presidente da
República com fundamento na inconstitucionalidade do projeto (art. 66, § 1º, CF39)40.
Cabe também ao Poder Judiciário, por meio do controle realizado in concreto no
julgamento de mandado de segurança impetrado por parlamentar, quando se invoca o direito
líquido e certo de observância ao devido processo legislativo41.
Em regra, porém, o modelo judicial é de feição repressiva, ou seja, quando o ato
normativo impugnado já está em vigor no ordenamento e destina-se a paralisar-lhe a eficácia.
Esse controle é desempenhado pelo Poder Judiciário, por todos os seus órgãos, através de
procedimentos variados42.
O controle de constitucionalidade no Brasil, no que tange ao órgão que o exerce,
qual seja, o Poder Judiciário, poderá ser classificado como controle difuso ou controle
concentrado e, no tocante ao modo como suscitada a questão constitucional, poderá dar-se
pela via incidental ou pela via principal, como a seguir exposto.
Consagrou-se com o advento da República o modelo difuso do controle de
constitucionalidade 43 e, ao final dos anos oitenta, conviviam no sistema de controle de
38
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 46.
39
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República,
que, aquiescendo, o sancionará. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis,
contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado
Federal os motivos do veto.
40
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1203.
41
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 650/651.
42
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 46.
43
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1279.
12
constitucionalidade
elementos
do
sistema
difuso
e
do
sistema
concentrado
de
44
constitucionalidade, ensejando-se modelo híbrido ou misto de controle .
Todavia, a Constituição de 1988 conferiu ênfase não mais ao sistema difuso ou
incidental, mas ao modelo concentrado, uma vez que, praticamente, todas as controvérsias
constitucionais relevantes e de repercussão social passaram a ser submetidas ao STF mediante
processo de controle abstrato de normas45.
Cumpre destacar que a diferenciação entre controle concreto e abstrato assenta-se,
basicamente, nos pressupostos de admissibilidade. O controle concreto de normas tem origem
em uma relação processual concreta, constituindo a relevância da decisão pressuposto de
admissibilidade. O chamado controle abstrato, por seu turno, não está vinculado a uma
situação subjetiva ou a qualquer outro evento do cotidiano46.
O controle concentrado de constitucionalidade atribui a competência para o
julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte
Constitucional, a exemplo do Supremo Tribunal Federal, no Brasil. Na visão de Kelsen, a
função precípua do controle concentrado não seria a solução dos casos concretos, mas sim a
anulação genérica da lei incompatível com as normas constitucionais47.
O controle abstrato de normas permite que a questão constitucional seja suscitada
autonomamente em um processo ou ação principal, cujo exclusivo objeto é a discussão sobre
a inconstitucionalidade da lei. Em geral, admite-se a utilização de ações diretas de
inconstitucionalidade ou mecanismos de impugnação in abstracto da lei ou ato normativo48.
Daí falar-se em via principal ou via de ação, pois haverá ações específicas (Ação
Direta de Inconstitucionalidade ou Ação Declaratória de Constitucionalidade, por exemplo) só
para discutir a constitucionalidade de leis49.
44
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1279.
45
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1279.
46
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1280.
47
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 774.
48
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1203.
49
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 650/651.
de
de
de
de
de
de
13
Em suma, trata-se de controle exercido fora de um caso concreto, independente de
um litígio envolvendo partes e uma relação jurídica, tendo por objeto a discussão acerca da
validade da lei em abstrato. Não se cuida de mecanismo de tutela de direitos subjetivos, mas
de preservação da harmonia do sistema jurídico, do qual deverá ser eliminada qualquer norma
incompatível com a Constituição50.
Por seu turno, o controle de constitucionalidade por via difusa ou incidental
permite a qualquer órgão pertencente a estrutura do Poder Judiciário, e incumbido de aplicar a
lei ao caso concreto, o poder-dever jurisdicional de afastar a aplicação de determinada lei ou
ato normativo se o considerar incongruente com as regras e princípios constitucionais.
Esse modelo de controle de constitucionalidade desenvolve-se a partir da
discussão encetada na Suprema Corte americana, especialmente no caso Marbury vs. Madison,
de 1803. Caracteriza-se, fundamentalmente, no Direito brasileiro, pela verificação de uma
questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de
ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário. “É mister
— diz Lúcio Bittencourt — que se trate de uma controvérsia real, decorrente de uma situação
jurídica objetiva”51.
O juiz decidirá sobre a constitucionalidade ou não da norma enfrentando-a como
uma questão incidental (tipicamente prejudicial), para só então decidir sobre a questão
principal do caso (seja ela penal, civil, empresarial, tributária, trabalhista, ambiental, etc.)52.
É fácil notar, pois, que no controle difuso, quando o autor da ação procura a tutela
do Poder Judiciário, sua preocupação inicial não é a inconstitucionalidade da lei em si. Seu
objetivo é a tutela de um determinado direito concreto, que esteja sofrendo lesão ou ameaça
de lesão por alguém (a outra parte da ação)53.
No tocante a competência para apreciar e julgar a inconstitucionalidade suscitada
de uma norma, tem-se que no controle difuso qualquer órgão que pertença a estrutura do
Poder Judiciário, juiz ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade, com o objetivo de
50
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 51.
51
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1280.
52
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 657.
53
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 795.
14
afastar sua aplicação ao caso concreto. Portanto, qualquer juiz ou tribunal tem o poder-dever
de, no conflito entre norma infraconstitucional e norma constitucional, dar aplicação a esta em
detrimento daquela54.
Por
oportuno,
registre-se
que
a
alegação
das
partes
no
tocante
a
inconstitucionalidade de uma norma não se mostra imprescindível, uma vez que pode o juiz
ou tribunal, verificando a incompatibilidade constitucional, afastar sua aplicação no caso
concreto, a despeito do silencio das partes.
Assim, são vantagens do sistema difuso de controle: a eficácia e rapidez da
decisão no caso concreto; a possibilidade de o lesado por ato inconstitucional defender-se
direta e imediatamente; a natureza “jurídica” e não “política” da questão constitucional; a
contraponto, são desvantagens: a desarmonia dos julgados, com a desvalorização das decisões
de declaração de inconstitucionalidade; a diluição do poder de controle pelas centenas de
juízos e tribunais; o descrédito diante de decisões díspares55.
A aplicabilidade do sistema difuso de controle no Brasil, conforme visto, se dá
pela via processual incidental, no ínterim de um caso concreto apresentado ao Judiciário. O
controle incidental ainda é a única via acessível ao cidadão comum para a tutela de seus
direitos subjetivos constitucionais56.
Neste controle, a inconstitucionalidade é arguida no contexto de um processo ou
ação judicial, em que a questão da inconstitucionalidade configura um incidente, uma questão
prejudicial, servindo tão somente como fundamento da decisão que julgará o pedido principal
do autor57.
O que se exige, portanto, é que haja um conflito de interesses, uma pretensão
resistida, um ato concreto de autoridade ou a ameaça de que venha a ser praticado. O controle
incidental de constitucionalidade somente pode se dar na tutela de uma pretensão subjetiva58.
54
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 806.
55
Artigo Científico: VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Da Jurisdição Constitucional ou do Controle de
Constitucionalidade.
56
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 119.
57
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 650/651.
58
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 119.
15
Não se confundem, conceitualmente, o controle por via incidental — realizado na
apreciação de um caso concreto — e o controle difuso — desempenhado por qualquer juiz ou
tribunal no exercício regular da jurisdição. No Brasil, no entanto, como regra, eles se
superpõem, sendo que desde o início da República o controle incidental é exercido de modo
difuso59.
4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA INCIDENTAL E O
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O Supremo Tribunal Federal, a exemplo de todos os demais órgãos judiciais,
também realiza o controle incidental e difuso de constitucionalidade. Poderá fazê-lo em
processos de sua competência originária (art. 102, I, CF 60 ) ou no julgamento de recursos
ordinários (art. 102, II, CF61).
No entanto, é em sede de recurso extraordinário que a Corte Suprema desempenha,
normalmente e em grande volume, a fiscalização de constitucionalidade de leis e atos
normativos nos milhares de casos concretos que chegam ao seu conhecimento62.
O citado recurso extraordinário consiste no aparato processual-constitucional
destinado a assegurar a verificação de eventual afronta à Constituição em decorrência de
decisão judicial proferida em última ou única instância, das quais não caiba mais nenhum
recurso ordinário.
Conforme estabelece o art. 102, III, CF, compete ao Supremo Tribunal Federal
julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,
quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituição; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local
59
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 50.
60
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: alíneas a até r.
61
II - julgar, em recurso ordinário: a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado
de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime
político;
62
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 125.
16
contestado em face desta Constituição; e d) julgar válida lei local contestada em face de lei
federal.
Este recurso é um instrumento de singular importância no âmbito da jurisdição
constitucional brasileira e tem como finalidade assegurar: a inteireza positiva; a validade; a
autoridade e a uniformidade de interpretação da Constituição63.
E para que o referido instrumento processual seja recebido e conhecido pelo STF,
em sua inteireza, deve atender a requisitos especiais exigidos pelo próprio texto constitucional,
tais como o prequestionamento da matéria constitucional, a ofensa frontal à CF e a
repercussão geral da questão constitucional, além da chamada reserva de plenário.
O Recurso Extraordinário não tem por objeto permitir ou possibilitar um “terceiro
grau” de jurisdição, no qual possa haver rediscussão dos fatos e reexame da prova. Cuida-se,
tão somente, da reapreciação de questões de direito — em princípio, apenas de direito
constitucional — que hajam sido discutidas e apreciadas na instância de origem, vale dizer,
que tenham sido objeto de prequestionamento64.
O STF entendeu necessário diferenciar juízo de admissibilidade do recurso
extraordinário de juízo de mérito, a fim de adequar essa orientação à sua jurisprudência sobre
prequestionamento. Assim, o Tribunal afirmou que o juízo positivo de admissibilidade requer
que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos
da Constituição nele prequestionados, ao passo que o mérito envolve a verificação da
compatibilidade entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso
daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário65.
Isso significa que a questão constitucional deverá figurar na decisão recorrida,
ainda que não tenha ocorrido menção expressa aos dispositivos constitucionais pertinentes. A
ofensa à Constituição, como regra, deverá ter sido direta e frontal, e não indireta ou reflexa,
63
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1292.
64
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 127.
65
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1300.
17
como sucede nos casos em que um determinado ato normativo viole antes a lei 66, sob pena de
negativa de seguimento ou não conhecimento do apelo extraordinário.
O Recorrente deve preencher ainda, em preliminar das razões recursais, o
requisito exigido pelo §3º, do art. 102, CF, segundo o qual no recurso extraordinário o
recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no
caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente
podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Registre-se que o acúmulo de processos na Corte Suprema a obrigou a adotar uma
série de posicionamentos formalistas, definidos como “jurisprudência defensiva”, com o
intuito de barrar o processamento dos recursos extraordinários e agravos de instrumento.
Nesse sentido, podem-se citar as Súmulas 280, 281, 282, 283, 284, 288, 291 e 400, entre
outras67.
Nesse contexto, a Emenda Constitucional n. 45/04 instituiu também a repercussão
geral como forma de resgate da feição do recurso extraordinário como elemento de
uniformização, buscando, com isso, contornar o problema da crise numérica68.
E sua disciplina legislativa ocorreu com a promulgação da Lei n. 11.418/06, que
dispõe que o Supremo Tribunal Federal só conhecerá o recurso extraordinário quando a
questão constitucional oferecer repercussão geral, ou seja, quando discutir questões relevantes
do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassando, assim, os interesses
subjetivos da causa. Vale registrar que, segundo a Lei n. 11.418/06, há repercussão geral
presumida quando a decisão recorrida for contrária à súmula ou jurisprudência dominante do
STF69.
66
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 127.
67
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1294.
68
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1294.
69
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. - 4. ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1294.
18
Conclui-se que o objetivo de tal exigência formal é a produção de julgamentos
mais elaborados e dotados de maior visibilidade, fomentando o debate democrático em torno
das decisões e do próprio papel desempenhado pela Corte70.
No que tange ao procedimento de análise da repercussão geral, caberá à Turma
decidir pela existência, no caso, da repercussão, bastando o voto de quatro ministros para que
se conclua o juízo positivo de admissibilidade. Nesse caso, não se remeterá a questão ao
Plenário. Se o conhecimento do recurso não obtiver tal adesão nesse primeiro juízo, a questão
deverá ser remetida ao Plenário, que poderá, por deliberação de oito ministros, pronunciar
juízo negativo de admissibilidade por ausência de repercussão geral. Se negada a existência
da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos que versem sobre matéria
idêntica71.
Esse expediente – possibilidade de recusa do recurso extraordinário pelo STF em
razão da ausência de Repercussão Geral das questões discutidas no caso – foi o meio
encontrado pelo legislador constituinte derivado para evitar que controvérsias concretas
insignificantes, de absoluta irrelevância jurídica, sejam submetidas à apreciação do STF. O
principal objetivo é a redução do número de processos na corte, possibilitando que seus
membros destinem mais tempo à apreciação de causas que realmente são de fundamental
importância para garantir os direitos constitucionais dos cidadãos72.
Nota-se que no controle incidental realizado perante tribunal, opera-se a cisão
funcional da competência, pela qual o pleno (ou o órgão especial) decide a questão
constitucional e o órgão fracionário julga o caso concreto, fundado na premissa estabelecida
no julgamento da questão prejudicial. Da decisão do pleno ou do órgão especial não caberá
recurso73.
Assim, no que tange ao julgamento do recurso, e propriamente a análise e decisão
sobre a inconstitucionalidade suscitada, o procedimento a ser observado pelos tribunais
pátrios, inclusive os tribunais superiores, é aquele descrito no art. 97, CF, segundo o qual
somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
70
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 128.
71
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 131.
72
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 804.
73
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 124.
19
especial74 poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público.
Trata-se da chamada Reserva de Plenário.
Por força da reserva do plenário, prestigia-se o princípio da presunção de
constitucionalidade das leis, que para ser infirmado exige um quorum qualificado do
tribunal75.
A regra da reserva de plenário aplica-se também ao Supremo Tribunal Federal,
seja em controle principal ou incidental. O incidente de constitucionalidade perante a Corte,
no entanto, não segue o procedimento do CPC, mas sim o do Regimento Interno do STF nos
artigos 176 a 178.
No tocante aos efeitos da decisão no controle difuso no Brasil, independentemente
de qual tenha sido o órgão prolator, seus efeitos serão inter partes (só alcança as partes do
processo) e ex tunc (retroage à data do ato ou relação jurídica do objeto), pois o que se julga é
um caso concreto, então será necessário que se produza efeitos retroativos e somente entre as
partes envolvidas. Esta é a regra76. Excepcionalmente, poderá o STF, por dois terços de seus
membros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgar
efeitos meramente prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou mesmo fixar um outro momento
para o início da eficácia de sua decisão77.
Cumpre destacar ainda, que a decisão no controle concreto, ao contrário do
controle abstrato, não dispõe de força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública, ainda quando proferida pelo STF78. Todas as pessoas
74
A previsão constitucional de instituições, pelos tribunais, de órgão especial encontra-se no art. 93, inciso XI,
nos seguintes termos: “nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído
órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições
administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por
antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;”.
75
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 122.
76
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 660.
77
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 806 e 807.
78
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 807.
20
que desejarem ver a si estendidos os efeitos da inconstitucionalidade já declarada em caso
idêntico deverão postular sua pretensão perante os órgãos judiciais, em ações distintas79.
Conclui-se, portanto, que a pronúncia de inconstitucionalidade no sistema de
controle difuso não retira a lei do ordenamento jurídico, apenas cessa seus efeitos ou sua
vigência para as partes envolvidas na relação jurídica.
Porém, aqui surge um complicador. Supondo que a decisão seja do STF, em
última instância, via Recurso Extraordinário, e, com isso, o Pretório Excelso declare a
inconstitucionalidade de uma norma jurídica do nosso ordenamento. Contudo, a declaração só
vale para as partes envolvidas no litígio. Com isso, pode haver a situação da população
continuar cumprindo uma norma que o STF já declarou inconstitucional (porém, só valeu para
o caso concreto)80.
E a forma definida pelo constituinte para permitir a eficácia erga omnes às
decisões definitivas do STF, em matéria de inconstitucionalidade pelo sistema difuso de
controle, foi a suspensão da execução pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional
pela Excelsa Corte (art. 52, X, CF 81 ), no âmbito dos recursos extraordinários. Com a
suspensão da execução do ato, por via oblíqua, o efeito da decisão atinge a todos os cidadãos,
e não só aos que participaram daquele processo decidido pelo STF.
Outro instrumento posto a emprestar eficácia erga omnes às decisões do Supremo,
veio com a EC n. 45/04 que incluiu o art. 103-A 82 na CF e criou a intitulada Súmula
Vinculante que tem como objeto a eficácia, validade ou a interpretação de normas do
ordenamento. E exige como requisitos de admissibilidade a necessidade de 8 ministros;
reiteradas decisões sobre a matéria objeto da súmula; e controvérsia judicial ou entre o Poder
Judiciário e o Poder Executivo que esteja causando grave insegurança ou incerteza jurídica83.
79
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8. ed. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012, p. 807.
80
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 660.
81
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
82
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços
dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
83
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp. atual. – Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 661.
21
5. CONCLUSÃO
Das considerações acima apostas conclui-se que, diante do poder de supremacia
inerente aos textos constitucionais, necessários se mostram instrumentos processuais que
visam garantir a compatibilidade vertical entre as normas infralegais e a Constituição de um
Estado, uma vez que a Lei Maior é o fundamento de validade de leis e atos normativos
inferiores.
Assim foi que, no decorrer da história do Direito Constitucional, surgiram
inúmeras formas e instrumentos para garantir o controle e a supremacia das constituições, das
quais o Brasil optou, quando do advento da CF/88, pela forma híbrida de controle de
constitucionalidade, caracterizado pelo sistema de controle concentrado ou da lei em abstrato
e também pelo sistema de controle difuso ou da lei no caso concreto, instituindo tal
competência ao Supremo Tribunal Federal, como órgão de cúpula e última instância para as
questões constitucionais.
Independentemente do tipo de inconstitucionalidade verificada - se por ação ou
por omissão, se formal ou material - o ordenamento jurídico vigente disponibiliza medidas
para expurgar aquelas normas ou atos que contrariem à Constituição, dos quais se destaca o
controle difuso, também chamado de incidental, que representa hoje a única via de acesso, a
permitir ao cidadão comum, a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais e que encontra
seu ápice no Recurso Extraordinário dirigido ao STF.
É no âmbito do Recurso Extraordinário que, diante de um caso concreto e em
decorrência de decisão judicial proferida em última ou única instância, o STF promove a
apreciação das inconstitucionalidades suscitadas pelas partes, desempenhando importante
papel no controle difuso de constitucionalidade.
Nota-se que o papel deste recurso não é permitir a reanálise do conjunto fático ou
probatório do processo. Ele possui objeto e requisitos específicos que garantem que apenas
questões de direito - em especial as questões constitucionais - sejam apreciadas pela Corte,
conforme exigência do art. 102, III e §3º, da CF.
E por se tratar de controle de constitucionalidade no caso concreto, a decisão
proferida pelo STF, em primeiro momento, tem seus efeitos apenas para as partes constantes
22
da relação jurídico-processual. Se se considerar a existência de relevante interesse social ou
por razões de segurança jurídica será permitido ao Senado Federal suspender a execução do
ato declarado inconstitucional pelo STF, na análise do caso concreto, emprestando assim
eficácia erga omnes à decisão da Suprema Corte.
6. REFERÊNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro:
exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 6. ed. rev. e atual. –
São Paulo: Saraiva, 2012.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. – 3. ed. rev. amp.
atual. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. - 4. ed. ver. atual. – São Paulo: Saraiva, 2009.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. – 8.
ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012
Artigo Científico: MENDES, Gilmar Ferreira. O Sistema Brasileiro de Controle de
Constitucionalidade.
Artigo Científico: VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Da Jurisdição Constitucional ou do
Controle de Constitucionalidade.