EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 361.829 — RJ
Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie
Embargante: Município do Rio de Janeiro
Embargados: Ação S.A. Corretora de Valores e Câmbio e outro
Direito constitucional e tributário. Embargos de declaração em recurso
extraordinário. Imposto sobre serviços. LC 56/1987. Lista de serviços anexa.
Caráter taxativo. Serviços executados por instituições autorizadas a funcionar pelo
Banco Central. Exclusão. Hipótese de não incidência tributaria. Embargos de
declaração. Suprimento de omissão. Inexistência de efeito modificativo.
Desnecessidade de intimação para impugnação. Não violação aos princípios do
contraditório e da ampla defesa. Encaminhamento ao Plenário. Competência da
Turma. Declaração incidental de inconstitucionalidade por órgão fracionário do STF.
Violação a reserva de Plenário. Ausência.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a lista de serviços anexa
a LC 56/1987 e taxativa, consolidando sua jurisprudência no sentido de excluir da
tributação do ISS determinados serviços praticados por instituições autorizadas a
funcionar pelo Banco Central, não se tratando, no caso, de isenção heterônoma do
tributo municipal.
2. Não há falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma
vez inexistente o caráter infringente de anterior acórdão embargado, mas, apenas,
o aspecto supletivo processualmente previsto.
3. O encaminhamento de recurso extraordinário ao Plenário do STF e procedimento
que depende da apreciação, pela Turma, da existência das hipóteses regimentais
previstas e não, simplesmente, de requerimento da parte.
4. O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do
julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários
competência regimental para fazelo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal.
5. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Cezar Peluso,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, rejeitar os embargos, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 2 de março de 2010 — Ellen Gracie, Relatora.
A Sra. Ministra Ellen Gracie: 1. Tratase de embargos de declaração opostos pelo
Município do Rio de Janeiro de acórdão (fls. 811839) que deu provimento a recurso
extraordinário para entender ilegítima a exigência do ISS sobre serviços executados
por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil,
expressamente excluídas da lista anexa à LC 56/1987.
2. O Município alega, em síntese:
a) apesar de o acórdão embargado ter dado efeito modificativo aos embargos de
declaração opostos anteriormente pela parte ora embargada, não houve sua
intimação para prévia apresentação de contrarrazões;
b) o próprio recurso extraordinário foi rejulgado com fundamento em novos
argumentos a respeito dos quais o Município também não foi chamado a se
contrapor;
c) o presente processo discute tema de extrema importância para todos os
Municípios da Federação, visto que trata do ISS incidente sobre as atividades
administrativas das instituições financeiras, sendo que o desenlace do feito não
pode se dar sem a rígida observância do princípio do contraditório, sob pena de
violação do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal;
d) os embargos de declaração anteriormente opostos deveriam ter sido apreciados
pelo Plenário do STF, em razão de expresso pedido formulado pela parte então
embargante, devendo a Segunda Turma rejeitalos caso entendesse o pedido
incabível;
e) o acórdão embargado merece ser anulado porque a matéria aqui discutida, além
de ser inédita na jurisprudência do STF, é de competência do Plenário da Corte e
afrontou o art. 97 da Constituição Federal, porquanto a Turma, sem quorum
qualificado, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da lei municipal;
f) quanto à matéria de fundo, entende o Município que o paradigma utilizado como
razão de decidir não se presta para o caso dos autos, uma vez que a redação dos
dispositivos do Decreto 406/1968 ali citados concerne a uma específica e diferente
base de cálculo do ISS e não à hipótese de isenção debatida nos autos; g) existe
uma diferença substancial entre isenção e não incidência, sendo certo que as
exceções contempladas na lista do Decreto 406/1968 são hipóteses de isenção
heterônoma, revogada pela Constituição Federal.
3. Intimada a manifestarse (fl. 880), a parte embargada pugnou pela rejeição dos
embargos (fls. 883896).
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. Inicialmente, ressalto que os embargos
de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não
sendo possível atribuirlhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais,
não vislumbradas no presente caso.
2. Não há qualquer vício a ser sanado nestes embargos. É dizer, não há qualquer
omissão, contradição ou obscuridade a ser dirimida.
3. Primeiramente, quanto à alegada ofensa ao art. 5º, LIV, LV, da Constituição
Federal, em razão da ausência de impugnação aos embargos de declaração de fls.
782790, verifico que o acórdão de fls. 794803 não lhes deu efeitos infringentes,
mas, tão somente, acolheuos diante da omissão apontada, o que ensejou a
anulação do julgado e não a sua modificação, já que esta ocorreria diante da
hipótese de efeitos modificativos dos embargos opostos. Assim, a Turma, em
sessão posterior, nada mais fez do que reapreciar o recurso extraordinário
interposto, o qual já havia sido impugnado por meio das contrarrazões de fls.
622632, argumento que afasta a alegação de que o Município a ele não pôde se
contrapor.
4. Ademais, por ocasião do novo julgamento do recurso extraordinário, do qual
foram as partes regularmente intimadas (pauta publicada no DJ de 7122005), foi
facultada ao Município embargante a oportunidade de sustentar oralmente as
razões de sua irresignação. No entanto, como se nota da certidão de fl. 810,
apenas a parte contrária fez uso da palavra durante o julgamento do recurso
extraordinário.
5. Não merece amparo, da mesma forma, a alegação do Município de que seria
necessária a remessa do feito ao Plenário da Corte, em razão de pedido formulado
à fl. 789 dos embargos de declaração. Nos termos do RISTF, o presente recurso
extraordinário somente seria julgado pelo Plenário por decisão da Turma se este
órgão fracionário considerasse relevante a arguição de inconstitucionalidade ainda
não decidida pelo Plenário (art. 11, I), o que não se deu, haja vista que prosseguiu
no julgamento do recurso extraordinário. Assim, mero requerimento de envio dos
autos ao Plenário não induz, por si só, a necessidade de sua remessa ao Colegiado
maior.
6. Não há falar, também, em violação ao art. 97 da Constituição Federal pelo
acórdão ora embargado, uma vez que o Supremo Tribunal Federal exerce por
excelência o controle de constitucionalidade, ainda que de maneira difusa quando
da apreciação do recurso extraordinário. Ademais, por expressa disposição
regimental, as Turmas integrantes do STF detêm competência para julgamento de
recurso extraordinário, via apropriada à discussão de violação constitucional.
7. De resto, o STF reconheceu que a lista anexa à LC 56/1987 é taxativa, não se
podendo tributar categoria de serviços não prevista na citada lista, exclusão que
não configura isenção heterônoma de tributo municipal. Nesse sentido o RE
419.849/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE de 1632007; RE 464.844AgR/ SP, Rel.
Min. Eros Grau, Segunda Turma, unânime, DJE de 952008; e o RE 450.342AgR/ RJ,
Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, unânime, DJE de 382007, este último
assim ementado:
Imposto sobre Serviços (ISS) – Serviços executados por instituições autorizadas a
funcionar pelo Banco Central – Inadmissibilidade, em tal hipótese, da incidência
desse tributo municipal – Caráter taxativo da antiga lista de serviços anexa a LC
56/1987 – Impossibilidade de o Município tributar, mediante ISS, categoria de
serviços não prevista na lista editada pela União Federal – Exclusão, de referida
lista, pela União Federal, de determinados serviços executados por instituições
autorizadas a funcionar pelo Banco Central – Hipótese de não incidência tributaria –
Legitimidade constitucional dessa exclusão normativa – Não configuração de
isenção heterônoma – Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, da vigente
Constituição – Precedentes do Supremo Tribunal Federal – Recurso improvido.
– Não se revelam tributáveis, mediante ISS, serviços executados por instituições
autorizadas a funcionar pelo Banco Central, eis que esse tributo municipal não pode
incidir sobre categoria de serviços não prevista na lista elaborada pela União
Federal, anexa à LC 56/1987, pois mencionada lista – que se reveste de
taxatividade quanto ao que nela se contém – relaciona, em numerus clausus, os
serviços e atividades passíveis da incidência dessa espécie tributária local.
Precedentes. – As ressalvas normativas contidas nos itens 44, 46 e 48 da lista de
serviços anexa à LC 56/1987 – que excluem, do âmbito de incidência do ISS,
determinadas atividades executadas por instituições autorizadas a funcionar pelo
Banco Central – não configuram concessão, pela União Federal, de isenção
heterônoma de tributo municipal, expressamente vedada pela vigente Constituição
da República (art. 151, III). – Essa exclusão de tributabilidade, mediante ISS, das
atividades executadas por referidas instituições qualificase
como situação
reveladora de típica hipótese de não incidência do imposto municipal em causa,
pois decorre do exercício, pela União Federal, da competência que lhe foi
outorgada, diretamente, pela própria Carta Federal de 1969 (art. 24, II), sob cuja
égide foi editada a LC 56/1987, a que se acha anexa a lista de serviços a que alude
o texto constitucional. Precedentes.
8. Dessa forma, o acórdão embargado, não divergindo da orientação já existente
nesta Corte, há de ser mantido em sua integralidade.
9. Verificase, portanto, que a parte embargante apenas repisa argumentos já
devidamente apreciados por esta Turma.
10. Ante o exposto, rejeito os presentes embargos.
EXTRATO DA ATA
RE 361.829ED/RJ — Relatora: Ministra Ellen Gracie. Embargante: Município do Rio
de Janeiro (Advogado: André Luiz Faria Miranda). Embargados: Ação S.A. Corretora
de Valores e Câmbio e outro (Advogados: Eduardo Ferrão e outro).
Decisão: Rejeitados os embargos. Votação unânime. Ausentes, justificadamente,
neste julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Presidência do Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Ministros Celso de
Mello, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros
Grau. SubprocuradorGeral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 2 de março de 2010 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.