Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Mediação, uma Evolução que vem das Matas
Josmilton Barbosa de Pinho*
RESUMO
No cenário leigo o índio ainda é visto como selvagem, por vezes como herói, ignorante
ou, ainda, como representante de uma cultura inferior.
Este artigo busca traçar um paralelo entre as chamadas sociedades com Estado e as
sociedades sem estado ou primitivas, ou seja, os chefes indígenas nos primórdios do século XVI,
no que diz respeito à mediação, abordaremos pontos semelhantes, mostrando como a mediação
fôra uma pratica habitual na vida dos chefes indígenas, onde tanto na mediação atual como na
atuação do chefe indígena o objetivo principal do terceiro no conflito é o de estimular o diálogo.
O que esperamos com esta reflexão e analogia sobre a mediação e o chefe na perspectiva
de mediador são mostrar que precisamos repensar nossas expectativas em relação à sociedade
indígena com a qual convivemos, sem, contudo compreendê-la, e passar a interpretá-la de forma
igual na dignidade e respeito nas diferenças.
PALAVRA CHAVE
Mediação, chefe indígena, solução de conflitos, sociedade com Estado, sociedade sem Estado.
INTRODUÇÃO
Ao analisarmos a postura do chefe indígena, a partir da visão de Pierre Clastres
perceberemos que em sua essência a arbitragem e mediação não surgem entre os conceitos
filosóficos gregos ou do direito romano, mas nas matas, nas sociedades indígenas, nas figuras de
seus chefes que antecederam em muito ao descobrimento, cuja sociedade é exposta ao contato
com o europeu nos primórdios do século XVI.
A resolução de conflitos no cotidiano indígena ocorreu de duas formas: em relação aos
amigos, chamado de mediação; e em relação aos inimigos chamado de arbitragem, isto é o chefe
assumia uma postura de Juiz arbitral.
Para a nossa sociedade a mediação é uma das formas mais novas de resolução de
conflitos, sendo um instituto jurídico recente. Percebendo que a mediação possui suas origens em
tempos antigos.
Propondo uma reflexão sobre a mediação e o chefe na perspectiva de mediador, em sua
relação com os amigos, mostrando como a mediação fôra uma pratica habitual na vida dos chefes
indígenas.
Apesar de o chefe indígena ser o porta-voz de uma comunidade única, autônoma e
independente, principalmente em relação à ocorrência os acontecimentos e circunstancias que
coloca sua comunidade frente a frente com outra comunidade ou quando há conflito entre os
membros da mesma comunidade.
Na concepção dos filósofos gregos, só é possível haver sociedade mediante o exercício do
poder, em outras palavras, é preciso existir a divisão entre os que mandam e os que obedecem.
Para eles a ausência do exercício de poder, configura-se em uma não-sociedade. Essa é a base do
*
Aluno de graduação em Direito pela Faculdade Sete de Setembro.
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
pensamento europeu, e como não dizer, dos portugueses do século XVI em relação aos índios
brasileiros.
Basta que haja divisão em Estado para que se identifique uma sociedade de servidão. É o
próprio Estrado quem que introduz a divisão, e como tal, é importante lembrar que toda
sociedade dividida é uma sociedade de servidão, pois não pode haver divisão entre sociedade e
liberdade. Em relação aos índios há de se pensar em uma sociedade sem opressão e sem
submissão.
Traçando um paralelo entre as chamadas sociedades com Estado e as sociedades sem
estado ou primitivas, no que diz respeito à mediação, veremos pontos semelhantes, onde tanto na
mediação atual como na atuação do chefe indígena o objetivo principal do terceiro no conflito é
o de estimular o diálogo.
Na mediação tanto indígena quanto atual os litigantes devem se despir daquela idéia de
opositores, prestigiando sempre a cooperação e o diálogo.
UMA RÁPIDA PASSAGEM PELA HISTÓRIA DA ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO
A arbitragem como forma de resolução de conflitos tem sua origem no inicio da história
do direito, e não é um instituto jurídico recente como se imagina. O litígio sempre fez parte da
sociedade, tendo na arbitragem a forma de solução de conflitos para as sociedades com Estado
como as greco-romanas ou outras sociedades antigas, a forma mais peculiar para a solução de
conflitos era através da força, isto é, quem detinha maior força, tinha o direito, prevalecendo,
assim a lei do mais forte, também conhecido como autodefesa ou autotutela.
Segundo Renata Malta, a autocomposição foi à forma evoluída de resolver os conflitos,
através do bom senso e da razão, mas apresentou-se ineficiente e estável1, pois carecia de um
maior exercício de bom senso e razão, em substituição a força bruta, além da necessidade de sua
constante permanência. Na autocomposição se destacam três modos diferenciados de solucionar
conflitos. Em primeiro, a desistência, onde o autor da ação perde o interesse pelo bem. Segundo,
a renúncia, onde o autor da ação cede o bem ao réu por qualquer motivo. E no terceiro, a
transação, onde o autor da ação e o réu cedem um pouco cada um até chegarem a um acordo.
Nas civilizações gregas existiam pré-disposições para a utilização da arbitragem, assim
como no processo civil romano, onde a solução dos conflitos se dava através da arbitragem
facultativa, chamada de in iudicio que acontecia na presença do iudex ou arbiter, um juiz privado
escolhido pelas partes, autor e réu, que se comprometiam em acatar a sua decisão2.
No processo civil romano o Estado passou a ser o responsável pela solução dos conflitos
e nomeação do index ou arbiter, tornando a arbitragem obrigatória e não mais facultativa. O
magistrado é o representante estatal, o juiz oficial, cujo propósito é assegurar a paz jurídica e
social. Nesse processo de jurisdição o conflito será resolvido por um terceiro chamado de juiz,
que irá atuar como órgão estatal investido de jurisdição3. Acreditava-se que a jurisdição era a
única e mais perfeita forma de solução para os conflitos, mas com passar do tempo, apresentouse ineficaz na resolução rápida de todas as questões relativas aos conflitos, abrindo-se, então
espaço para o retorno da arbitragem no direito civil.
No ordenamento jurídico brasileiro a prática da arbitragem iniciou-se em 1867, mas
somente em 1996 promulgou-se a lei 9.307/96 em nosso ordenamento delegando poderes à área
privada para solução dos conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis, favorecendo
principalmente à área empresarial uma excelente alternativa para a resolução de seus conflitos
sem se submeter à tutela estatal4.
A mediação possui suas origens em tempos antigos. A expressão mediar significa, em
sentido amplo da palavra, atender a pessoas e não casos5. Há a idéia de que ocorre uma
momentânea limitação entre as partes em administrarem ou resolverem conflito, surgindo assim
um terceiro que irá auxiliá-los na condução deste conflito.
2
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
No ano de 1998, se deu o início na Câmara dos Deputados do Projeto Lei 4.827/98 que
trata de mediação de conflitos como método de resolução de conflitos judiciais e extrajudiciais,
sendo aprovados os seus sete artigos pelo plenário daquele órgão em 20026.
Em julho de 2006, o plenário do Senado aprovou um novo texto, ampliando de sete para
quarenta e sete artigos. Buscando deste modo regulamentar toda a atividade tanto no âmbito
judicial quanto no extrajudicial, a fim de incorporá-lo no ordenamento jurídico brasileiro como
uma das iniciativas para desafogar o Judiciário, limitando seu uso restrito ao âmbito civil,
criando com isso a chamada mediação paraprocessual7.
UM CHEFE SEM PODER
Nas sociedades sem estado há uma postura relevante sobre a importância da sociedade,
pois entra em choque com pensamento dos portugueses na figura mor do clero romano que aqui
aportou. Há uma tentativa de desvirtuar a função do chefe, no que se refere às características e
princípios peculiares que envolvem sua função de mediador cedido pela sociedade. A política
colonialista de valorização das lideranças indígenas foi uma das bases da Conquista8. Havia uma
nítida intenção dos agentes do Governo em formar uma espécie de “nobreza indígena” para
auxiliá-los no processo colonial9.
Quando os padres jesuítas tentam seduzir o chefe para que exerça sua chefia segundo os
parâmetros do Estado, isto é, o chefe como detentor do poder coercitivo, ditatorial, em outras
palavras sua palavra é lei e como tal deve ser obedecida. Totalmente contraria a concepção de
chefia nas sociedades indígenas. O poder não seduz o chefe, não é porque ele se veja como “o
iluminado”, mas por ser uma pessoa comum, onde em sua sociedade o que importa é o coletivo e
não o individual.
Segundo Pierre Clastres as sociedades sem Estado opõe-se as sociedades com Estado,
sendo que as sociedades sem Estado em sua essência são homogêneas, pois sua estrutura não está
separada do poder político, não há órgão separador do poder, não há separação entre o poder e a
sociedade, isto é, não existe separação entre a política e o social10.
Enquanto que todas as sociedades com Estado estão divididas em sua essência entre
dominantes e dominados11.
Para Clastres a melhor representação da sociedade sem Estado é a figura do chefe
indígena, autoridade que não é revestida de poder, isto é, privado de todo poder de mando sobre
a sociedade, observando-se que sua chefia é fundada fora do exercício do poder político 12.
Na sociedade primitiva o chefe não detinha o poder de mando sobre a comunidade em
suas mãos, mas era investido por essa mesma sociedade para a realização de determinadas
obrigações, em muito se assemelhava a um funcionário publico, só que com uma única
diferença, por sua atividade não recebia nenhuma remuneração por parte sociedade. A função do
chefe é, portanto, encarnar a vontade da sociedade por ele representada como sendo una em sua
totalidade, ou seja, assumindo em sua própria pessoa toda a especificidade, autonomia e
independência da comunidade em relação às outras comunidades.
Ao lermos o que Clastres escreve sobre a função do chefe indígena em relação a sua
sociedade, podemos compreender que mesmo sendo dotado de privilégios como a poliginia, o
chefe está sujeito a desempenhar várias obrigações que lhe foram escolhidas pela sociedade,
cujas mais importantes são a generosidade e o dom da oratória.
Talvez a pergunta mais lógica fosse se o chefe não manda pra que ele serve? Qual seu
propósito? Clastres lembra que não se trata apenas de afirmar que o chefe indígena não detém o
poder de mando, pois o poder não é estranho na sociedade indígena. Mas a própria sociedade
impede o chefe de ser possuidor do poder, tendo em vista que a sociedade é a verdadeira
detentora do poder, que não é estabelecido separado entre política e social como ocorre com o
Estado. O poder na sociedade indígena é um poder difuso.
3
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
O que alguns pensam é que um poder que não se exerce não é poder, é somente uma
aparência. A relação de poder realiza uma capacidade absoluta de divisão na sociedade. Por esse
motivo, ela é a essência da instituição estatal, a figura mínima do Estado.
Em La Boétie nos deparamos com o mau encontro, isto é, dos encontro entre as
sociedades primitivas com o Estado que por sua vez gerou seres desnaturados, que perderam a
noção de liberdade e por conta disso preferem viver em submissão, sentem prazer na servidão13.
A ciência política ocidental acreditava que a sociedade com o Estado era o grau mais
elevado da sociedade primitiva e que o homem nasceu com o propósito de ser dominado e
dominar, ou seja, o mais forte é servido pelo mais fraco. La Boétie contesta tal afirmativa,
dizendo que a divisão social é uma divisão puramente do estado, o Estado é o agente ativo dessa
divisão social14.
Segundo La Boétie o ser humano nasceu para ser livre e que a desnaturação é um mal
terrível que devasta a vida do ser humano, pois o torna um ser irracional. Diferentemente dos
Tupinambás, que para La Boétie são exemplos de liberdade, principalmente no que se refere à
postura do chefe indígena, pois o mesmo não tem o poder em suas próprias mãos, mas o poder
está nas mãos da sociedade na figura do conselho tribal e que retorna para a mesma sociedade,
onde há harmonia e unidade15.
Em relação aos inimigos, a função do chefe está direcionada as relações internacionais,
onde sua chefia assemelha-se ao juiz arbitral, ou seja, a sociedade lhe concede a condição de
tomar decisão em seu nome. Nas relações exteriores com os estrangeiros; destaca-se sua
habilidade, talento diplomático para consolidar as alianças que garantem a segurança da
comunidade; coragem, disposição guerreira (operações guerreiras), a fim de conter os ataques
dos inimigos ou levá-los a vitória quando atacarem os inimigos. Função muito parecida com a do
Ministro das Relações Exteriores e Ministro da Defesa.
Ao tomar decisões, o chefe indígena as faz em nome da comunidade, e nunca em seu
próprio nome, decisões essas que não são impostas. As negociações ocorrem em público, diante
dos olhos da comunidade e nunca em secreto. Também as alianças e as táticas militares,
obedecem rigorosamente à vontade da comunidade. A aliança ou guerra só acontece com o aval
da comunidade e nunca antes. Neste modelo não há como o chefe impor seus desejos à
sociedade, tendo em vista que o mesmo é desprovido de qualquer poder, limitando-se apenas a
um direito ou dever de porta voz, onde apresenta aos demais o desejo e a vontade da comunidade
por ele representada.
O chefe indígena trás em sua função dois aspectos ou posturas importantes: o juiz arbitral
para as questões internacionais e o mediador nas questões que envolvem disputas familiares ou
individuais.
A MEDIAÇÃO COMO FATOR DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Além da jurisdição com seu processo judicial como forma de solução de conflitos
existentes, foi disponibilizada para o cidadão a mediação e arbitragem como meio de soluções
pacíficas de qualquer conflito. Para resolver questões envolvendo litígios sob bens patrimoniais
disponíveis. Uma das características mais marcantes na mediação é o uso da negociação,
instrumento natural de resolução de conflitos que é procurado às vezes inconscientemente pelas
pessoas quando há uma ruptura na inter-relação existente, quer seja de ordem efetiva,
profissional ou comercial. Ao por intermédio de um dialogo, buscando atender os reclamos de
uma das partes para com a outra ou vice-versa16.
A mediação é um método extrajudicial de resolução de conflitos onde um terceiro, neutro
e imparcial, mobiliza as partes para um acordo. O mediador ajuda as partes a identificar, discutir
e resolver as questões do conflito. Por meio de técnicas específicas, dividindo características com
a psicologia e negociações legais, o mediador ajuda as partes a restabelecerem o processo de
4
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
comunicação e a avaliarem objetivos e opções, conduzindo a um termo de entendimento para
mútua satisfação.
A mediação não ocorre por um procedimento impositivo, não tendo o mediador qualquer
poder de decisão sobre as partes17. Os litigantes decidirão todos os aspectos em questão,
facilitadas pelo mediador, mantendo assim autonomia e controle das decisões pertinentes ao seu
caso.
A mediação pode ser iniciada a qualquer momento. Pode ser aplicada previamente,
durante o conflito ou em casos de procedimentos judiciais já instalados, como também para
readequar posições resultantes de acordos previamente estabelecidos que não estejam sendo
satisfatórios para um ou ambas as partes18.
A mediação pode ser aplicada a vários campos de conflitos, tais como: familiar, divórcio,
comercial, empresas familiares, sucessões, empresarial, trabalhista, educacional, comunitário,
hospitalar, meio ambiente, Mercosul, entre outros19.
Os mediadores conduzem as audiências, onde o objetivo é criar o ambiente e as
condições para que as partes em conflito encontrem espaço para defender suas posições e
construir os pontos de concordância, entre as partes, tanto na condição de requerente como na de
requerido, os demandantes são tratados com igualdade, assegurado a ambos o direito de ampla
defesa20.
Em relação à mediação o terceiro não participa diretamente da solução do conflito, mas
essa solução ocorre através do diálogo constante pelos próprios envolvidos, visto que a
responsabilidade pela solução é dos próprios litigantes, só havendo intermediação do terceiro,
demonstrando que esse modo de solução de conflitos é mais democrático.
Também é de se apontar que como os interessados são estimulados a dialogar e tentar
entender o lado do outro, a solução, quase sempre, prima não só pela resolução em específico do
litígio, mas com a continuidade do relacionamento 21. Segundo Lília Maia de Morais Sales e
Mônica Carvalho Vasconcelos, "Outra vantagem importante da mediação é a contínua e intensa
discussão sobre o conflito. Aqui, não se objetiva apenas a consecução do acordo, mas o
melhoramento e a continuação do relacionamento dos mediados. Nesta discussão, as pessoas são
consideradas como seres únicos, devendo ser respeitadas como tais.
Em suma, a mediação é bastante vantajosa. Seus objetivos não atingem apenas os
problemas, refletindo seus efeitos nos mediados e na sociedade, fortalecendo e preservando o
relacionamento existente entre as pessoas22.
A mediação se apresenta como o instrumento mais eficaz quando se trata de um conflito
interpessoal entre pessoas ligadas por um sentimento e que acaba envolvendo uma relação
patrimonial, já que a visão do mediador não deverá ser somente solucionar aquele problema,
porém, permitir que os litigantes possam, entendendo suas diferenças, manter uma relação, no
mínimo, amistosa, atingindo, com mais sucesso, a pacificação social23.
A mediação também previne com muita mais eficácia a possibilidade de novos conflitos,
já que a conversação é priorizada e a decisão é das próprias partes, logo, a dificuldade para não
haver seu cumprimento é bem menor, até mesmo, pela natureza das causas que a ela são
submetidas24.
Por fim, ainda é oportuno reforçar que a mediação proporciona uma maior participação
dos envolvidos na solução dos conflitos, dando-os autoconfiança e autodeterminação para a
execução de suas demais tarefas pessoais, já que quando se envolvem valores e sentimentos,
como patente restou esclarecido quanto à mediação, os conflitos reais surgem em detrimentos
dos aparentes, desconstruindo aquela infame idéia de que no final existe um vencedor e por
conseqüência um perdedor e isto não é realidade, já que na mediação, com mais clareza, verificase que a idéia é o ganha-ganha para os dois lados25. "Em outras palavras, a mediação inclui na
sociedade na medida em que aumenta a autodeterminação e a responsabilidade dos mesmos.
Assim, por meio desse procedimento, os indivíduos passam a ter voz mais ativa dentro da
sociedade, uma vez que possuem autonomia e são responsáveis por solucionar suas
5
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
controvérsias. Como ressaltamos em outro momento: A mediação apresenta-se, pois, com o
objetivo de oferecer aos cidadãos participação ativa na resolução de conflitos, resultando no
crescimento do sentimento de responsabilidade civil, cidadania e de controle sobre os problemas
vivenciados. Dessa maneira, apresenta forte impacto direto na melhoria das condições de vida da
população - na perspectiva do acesso à justiça, na concretização de direitos, enfim, no exercício
da cidadania” 26.
O CHEFE INDÍGENA COMO MEDIADOR
Para Pierre Clastres a estrutura social do chefe indígena o deixa fora da cultura, pois a
mesma está fundamentada no sistema de troca recíproca27, em outras palavras não há trocas entre
o chefe e a sociedade. Tendo em vista, que não há como proceder a uma troca quando se envolve
bens, palavras e mulheres.
Analogia entre a Mediação e o chefe indígena se torna mais relevante quando colocamos
frente a frente às características e princípios peculiares que envolvem a função do chefe indígena
em relação com os amigos e as características e princípios peculiares que envolvem a mediação.
O chefe é generoso com seus bens. O prestigio do chefe está ligado a sua generosidade,
o que a torna parecida a uma escravidão 28, pois ser generoso é uma obrigação do chefe, ele está
amarrado à obrigação de dar presentes a todos àqueles que em sua comunidade, os pede
principalmente seus. Tornando-o deste modo um dos membros de menor poder aquisitivo. Na
sociedade indígena o chefe não pode ser avarento.
Confidencialidade / Privacidade. O processo de mediação é realizado em um ambiente
privado. As pessoas em conflito e o mediador devem fazer um acordo de confidencialidade entre
si, oportunizando um clima de confiança e respeito, necessário a um diálogo franco para embasar
as negociações. Se eventualmente os advogados das partes também participarem de alguma
sessão de mediação, devem ser incluídos neste pacto de confidencialidade29.
Atualmente para que a mediação ocorra satisfatoriamente, o mediador precisa estabelecer
um ambiente de credibilidade e colaboração, como o esclarecimento das seguintes questões:
manifestação seu interesse na conciliação do conflito; demonstração de objetividade e
imparcialidade; abstenção de qualquer juízo de valor; transmissão de respeito pelo problema de
cada parte; ratificação da igualdade de status e poder entre as partes30.
Voluntariedade / Liberdade das partes. A mediação é voluntária e as pessoas devem
ter a liberdade de escolher esse método como forma de lidar com seu conflito. Também devem
tomar às decisões que melhor lhe convierem no decorrer do processo de mediação, as pessoas
envolvidas devem ter a liberdade de optar pela continuidade ou não do processo31.
O chefe como um bom orador. A fala é outra qualidade inseparável e necessária à sua
função, sendo obrigado a falar nos ritos e discursos, produzindo um verdadeiro poder de
arbitragem judiciária32. A opinião do chefe é recebida com mais consideração do que dos demais
membros. Mesmo assim isso não lhe confere poder absoluto, pois sua opinião só terá validade
enquanto expressar o desejo pleno de toda sociedade por ele chefiada. Sua função não é fazer
leis, mas mesmo que as fizesse suas leis não seriam cumpridas pela comunidade.
O chefe não tem poder arbitral em conflitos envolvendo as pessoas ou famílias da
sociedade, isto é, não goza de nenhum poder coercitivo. Deste modo sua função em um litígio
em sua sociedade é de conciliador ou mediador, buscando sempre acalmar os ânimos irritados,
apelando para o bom senso, trazendo a memória os ensinamentos dos antigos sobre a
importância da preservação e continuidade de uma sociedade unida e indivisível.
Informalidade / Oralidade. Em relação ao processo judicial, a mediação possui um
procedimento informal, simples, no qual é valorizada a oralidade, ou seja, a grande maioria das
intervenções é feita através do diálogo33.
6
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
Hoje em dia, uma situação de conflito é gerada quando há dificuldade na comunicação
entre as partes, dificultando a possibilidade de entendimento. Como na maioria das vezes essa
comunicação não ocorre, então, o mediador busca traduzir as posições de cada litigante.
Mediar um conflito significa trazer às partes à razão 34, e a melhor forma de fazer isso é
colocá-los frente a frente para exporem suas idéias, garantindo uma comunicação entre eles.
A tarefa do mediador é, portanto, traduzir, sugerir, advertir ou recomendar os possíveis
meios de solucionar o litígio 35.
A Poliginia Indígena. A poliginia, isto é, o casamento com mais de uma mulher, é um
privilégio quase sempre só do chefe. E as mulheres que recebe são o seu direito, pois nunca são
restituídas pelo chefe a sociedade em igual valor. Seria então mais adequado falar em doação de
mulheres da sociedade para o chefe, da mesma forma em bens e palavras do chefe para a
sociedade, do que em troca, relação que caracteriza o chefe como um servidor da sociedade,
estando, em função dessa relação, sob o seu controle36.
A obrigação de dar presentes, os longos discursos e a poliginia. Rompem com o círculo
de troca de bens, troca de palavras, troca de mulheres.
Participação de terceiro imparcial. Na mediação, as partes são auxiliadas por um
terceiro dito “imparcial”, ou seja, o mediador não pode tomar partido de qualquer uma das
pessoas em conflito. Idealmente, deve manter uma eqüidistância com a pessoa “A” e a pessoa
“B”, não pode se aliar a uma delas37.
O mediador precisa estar livre de pressões externas ao conflito que dificultam sua
solução, devendo se concentrar no que realmente importa: a busca do consenso38.
O chefe é um fazedor de paz. Como o poder normal civil da sociedade está fundado
sobre o consensus omnium, de natureza pacifica39. O chefe é pacificador, cuja obrigação é
manter a paz e harmonia na sociedade. Devendo apaziguar as disputas, regular as divergências,
confiando apenas nas virtudes de seu prestígio, sua equidade e sua palavra40.
Não-competitividade. Na mediação, deve-se estimular um espírito colaborador entre as
partes. Não se determina que uma parte seja perdedora e a outra ganhadora, mas que ambas
possam ceder um pouco e ganharem de alguma forma. Procura-se amenizar eventuais
sentimentos negativos entre as pessoas em conflito41.
No processo de mediação, é importante que o mediador tenha controle do comportamento
dos litigantes, inclusive no que se refere à ética e à boa-fé42.
Comportamento é o modo de agir da pessoa no mundo com base no conjunto de fatores
que influenciam, determinam e recebem, influencia do meio ambiente do qual faz parte. A Ética
é o comportamento relativo à Moral, isto é, procedimentos que dirigem a conduta do mediador,
recebendo influência e influenciando nos usos e costumes. A boa-fé é certeza de agir ao amparo
da lei ou sem ofendê-la.
Ética e boa-fé são indispensáveis na negociação. A mediação, como instrumento de
autocompositivo, delas não deve prescindir, alcançando tanto a conduta da pessoa que intervém
no conflito quanto à conduta dos que se propõem a debater as divergências43.
A Mediação Indígena. A regra para a mediação já está pré-definida pela sociedade que
conta com o apoio dos litigantes como membros da mesma. Isto ocorre porque o chefe indígena
que atua como mediador tem seu papel definido pela sociedade, sendo-lhe vetado o uso do poder
de coação, o que na realidade o chefe não tem.
Autonomia das decisões / Autocomposição. Através da autocomposição, o acordo é
obtido pelas próprias pessoas em conflitos, auxiliadas por um ou mais mediadores. O mediador
não pode decidir pelas pessoas envolvidas no conflito; a estas é que cabe a responsabilidade por
suas escolhas, elas é que detêm o poder de decisão. Como salienta Lília Maia de Morais Sales:
Mediação não é um processo impositivo e o mediador não tem poder de decisão. As partes é que
7
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
decidirão todos os aspectos do problema, sem intervenção do mediador, no sentido de induzir as
respostas ou as decisões, mantendo a autonomia e controle das decisões relacionadas ao
conflito. O mediador facilita a comunicação, estimula o diálogo, auxilia na resolução de
conflitos, mas não os decide44.
No inicio da reunião é esclarecida a atuação do mediador, bem como são definida as
regras para cada intervenção 45, sendo referendada pelos participantes.
A função do mediador é coordenar e controlar as reuniões. Sua atuação deve ser ativa, a
fim de garantir a ordem e promover discussões objetivas e proveitosas46.
Nas reuniões busca-se classificar as causas do conflito e determinar as posições, explicar
as alternativas, trocar propostas e buscar acordo, através de soluções alternativas. As questões
são resolvidas com diálogo.
O Chefe Conciliador. O chefe é um arbitro que busca conciliar47. Mesmo sendo
responsável pela condução do processo, o chefe não tem autoridade para proferir sentença ou
para forçar as partes a aceitar sua sugestão, ele só ajudar na eliminação das tensões e no
restabelecimento da comunicação entre os litigantes, sabendo que a decisão final é de
responsabilidade dos envolvidos no litígio. Se o chefe fracassar em conciliar as parte litigantes,
mesmo assim ele não pode impedir que a desavença aconteça. Ficando bem definida a diferença
entre o poder e a coerção.
Reaproximação das partes. A mediação busca aproximar as partes, ao contrário do que
ocorre no caso de um processo judicial tradicional. Para a mediação, não basta apenas à redação
de um acordo. Se as pessoas em conflito não conseguirem restabelecer o relacionamento, o
processo de mediação não terá sido completo. Segundo o professor Jose Luis Bolzan de Morais
(1999), a mediação não será exitosa se as partes acordarem um simples termo de indenizações,
sem conseguir reatar as relações entre elas48.
Uma das atribuições do mediador é ajudar na determinação de prioridades49. Os impasses
que forem detectados pelo mediador devem ser controlados ou excluídos, consensualmente50,
pelos litigantes. A não resolução do impasse é de única e exclusiva responsabilidade dos
mesmos.
O conhecimento teórico, aliado à experiência, tem demonstrado bons resultados em se
conseguir ajudar as partes na composição de conflitos. Sendo necessário hoje em dia o
desenvolvimento da competência técnica e interpessoal.
A competência interpessoal é a habilidade de saber lidar com as outras pessoas de
maneira adequada às necessidades expressas por cada uma e às exigências de cada contexto51.
A habilidade de saber lidar com situações interpessoais estão presentes várias habilidades,
dentre as quais destacamos a percepção acurada de si, do outro e do contexto; a abertura para dar
e receber feedback; a escuta ativa e a comunicação, ou seja, saber perguntar e argumentar com
equilíbrio.
CONCLUSÃO
Neste artigo vimos que a arbitragem era uma forma antiga de resolução de conflitos, que
teve sua origem antes do inicio da história do direito.
O comportamento da sociedade sem Estado deixa claro que não havia divisão entre classe
dominante e dominada. A política indigenista diferentemente da política européia opunha-se o
tempo todo ao aparecimento em sua sociedade de um órgão separador do poder, pois é a própria
sociedade quem é detentora do poder. Criando deste modo uma sociedade una que se recusa a
viver debaixo do poder do Estado.
Isto é melhor exemplificado na figura do chefe indígena, já que o mesmo tinha a
obrigação de dar presentes, fazer discursos e a liberdade de ter várias mulheres, tirando deste
modo a possibilidade da troca. A fim de mantê-lo sob vigilância, todo o poder está concentrado
8
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
não na pessoa do chefe, mas na sociedade, onde reside poder de tomar, coletivamente, as
decisões que empenham o futuro do grupo.
A figura do chefe garantia harmonia, não permitindo que a sociedade fosse dividida,
demonstrando desse modo um caráter democrático das divisões nessas sociedades, isto é, há uma
indivisão, em outras palavras os frutos que colhe alimentará outras bocas.
O detentor do poder política não será o detentor do poder econômico. Como observamos
em todo o texto o chefe doa mais do que recebe, justamente para conquistar o carisma da
sociedade. As regras sociais indígenas são feitas para toda a sociedade, por isso não há que se
falar em transgressão social ou rompimento com o “statuos quo”, já que a sociedade como um
todo são os criadores e mantenedores das regras sociais.
É por esse motivo que a mediação por parte do chefe indígena era algo de suma
importância na sociedade, tornando-o ao mesmo tempo senhor e servo, em outras palavra o
senhor e o servo se auto eliminavam, surgindo assim a figura do chefe mediador. Aquele que
ajuda aos membros da comunidade a resolverem seus problemas, sem, contudo decidir a questão,
mas deixando-os chegar a uma solução, onde a conversação é priorizada e a decisão é das
próprias partes. Na sociedade sem estado a mediação é um instrumento eficaz em se tratando de
um conflito interpessoal entre pessoas ligadas por um sentimento e que acaba envolvendo uma
relação patrimonial, já que a visão do mediador não erá ser somente solucionar aquele problema,
mas o de permitir que os litigantes pudesse, através do entendimento de suas diferenças, manter
uma relação amistosa, já que a sociedade eram composta por uma comumidade que tinha tudo
em comum, buscando sempre a pacificação social da comunidade.
Em se tratando de mediação faz-se necessário mostrar o que pensa Fernando Horta
Tavares in albis:: "A mediação procura valorizar esses laços fundamentais de relacionamento,
incentivar o respeito à vontade dos interessados, ressaltando os pontos positivos de cada um dos
envolvidos na solução da lide para, ao final, extrair como conseqüência natural do
procedimento os verdadeiros interesses em conflito"52.
É importante a transcrição do pensamento das estudiosas do assunto, Lília Maia de
Morais Sales e Mônica Carvalho Vasconcelos in albis: "Em uma sociedade tão dividida e
intolerante, necessário se faz a utilização de mecanismos que proporcionem a compreensão do
mundo como multicultural e multifacetado, tais como a mediação de conflitos. Essa
compreensão traz grandes benefícios também para a área social, visto que promove a inclusão e
pacificação sociais... Nesse enfoque a mediação visa a pacificação social. Note-se que essa
pacificação não significa a ausência de conflitos. Como já explicado, os conflitos são
necessários e, se resolvidos adequadamente, promovem crescimento. Fala-se em paz em um
sentido amplo, que pressupõe como elemento primordial a comunicação; o diálogo
cooperativo"53.
A liberdade e a unidade tornam-se, na sociedade indígena o seu bem mais precioso que
devem ser preservados a todo custo, inclusive da pessoa do chefe.
NOTAS
1
Renata Malta Vilas-Boas. Os Princípios Norteadores do Direito e a Arbitragem. Artigo.
2
_______________. Os Princípios Norteadores do Direito e a Arbitragem. Artigo.
3
_______________. Os Princípios Norteadores do Direito e a Arbitragem. Artigo.
4
Elaine Cristina Vilela Borges. As Vantagens da Prática Arbitral para Soluções das
Controvérsias das Micro e Pequenas Empresas. Artigo pesquisado no saite: MEDIAR Mediadores e Árbitros Associados Ltda. Em 20/03/09
5
Adolfo Braga Neto, revista de Arbitragem e Mediação, Aspectos relevantes sobre mediação de
conflitos, pág. 85, ano 4 – Nº15, Editora Revista dos Tribunais, out/dez, 2007.
6
_______________. Pág. 92
7
_______________. Pág. 93
9
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
8
Documentos (Revista do Arquivo Público do Ceará). O Estatuto da Chefia indígena, nas Serras
de Ibiapaba, pág. 137-156, Número 03, Arquivo Público do Estado do Ceará, Fortaleza, 2006.
9
_______________. Pág. 137-156
10
Pierre Clastres. Arquelogia da Violência. Pesquisas de Antropologia política, Cap.6 (A
Questão do Poder nas Sociedades Primitivas). Pág. 145
11
_______________. Pág. 146
12
_______________. Pág. 147
13
Etienne La Boetie. Liberdade, Mau encontro, Inominável, Cap. 2. Pag. 155-171.
14
_______________. Pág. 155-171
15
_______________. Pág. 155-171
16
Adolfo Braga Neto, Revista de Arbitragem e Mediação, Aspectos relevantes sobre mediação
de conflitos, pág. 86, ano 4 – Nº15, Editora Revista dos Tribunais, out/dez, 2007.
17
Tânia Moura da Silva, Artigo: A Melhor Opção na Solução de Litígios, Fonte: JC
Contabilidade – 09.02.2005.
18
_______________. Artigo, 09.02.2005.
19
_______________. Artigo, 09.02.2005.
20
_______________. Artigo, 09.02.2005.
21
José Herval Sampaio Júnior. O papel do juiz na tentativa de pacificação social: a importância
das técnicas de conciliação e mediação. Artigo. Disponível em http://www.lfg.com.br 12
setembro. 2008.
22
_______________. Artigo. Disponível em http://www.lfg.com.br 12 setembro. 2008.
23
_______________. Artigo. Disponível em http://www.lfg.com.br 12 setembro. 2008.
24
_______________. Artigo. Disponível em http://www.lfg.com.br 12 setembro. 2008.
25
Lília Maia de Morais Sales e Mônica Carvalho Vasconcelos, Mediação Familiar: Um estudo
histórico-social das relações de conflitos nas famílias contemporâneas, 1ª Edição, Fortaleza:
Expressão Gráfica e Editora Ltda, 2006, págs. 90/91.
26
_______________. Págs. 90/91, 94/95.
27
Adriana Cristina Repelevicz de Albernaz. Poder Político e a Teoria da Troca em Pierre
Clastres. Artigo pesquisado no www.enfoques.ifcs.ufrj.br/marco06/pdfs/marcodoc06-04.pdf.
8/10/08 – 11h46min.
28
Pierre Clastres. Arquelogia da Violência – Pesquisas de Antropologia política, Cap. 2 (Troca
de Poder: Filosofia da Chefia Indígena). Pág. 48
29
Artigo: Características e Princípios da Mediação que estão implícitos na chefia indígena
MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
30
Manual do Mediador. Pág. 31
31
Artigo: Características e Princípios da Mediação que estão implícitos na chefia indígena
MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
32
Gisele Leite. Sociedade versus Estado. Artigo Copyright © 2008 Portal Jurídico Investidura P.J.I. Pesquisado no www.conteudo.com.br/professoragiseleleite/sociedade-versus-estado.
Manual do Mediador. Pág. 30
33
Artigo: Características e Princípios da Mediação que estão implícitos na chefia indígena
MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
34
Manual do Mediador. Pág. 30
10
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
35
_______________. Pág. 30
Adriana Cristina Repelevicz de Albernaz. Poder Político e a Teoria da Troca em Pierre
Clastres. Artigo pesquisado no www.enfoques.ifcs.ufrj.br/marco06/pdfs/marcodoc06-04.pdf.
8/10/08 – 11h46min.
37
Artigo: Características e Princípios da Mediação que estão implícitos na chefia indígena
MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
38
Adriana Cristina Repelevicz de Albernaz. Poder Político e a Teoria da Troca em Pierre
39
Pierre Clastres. Arquelogia da Violência – Pesquisas de Antropologia política, Cap. 2 (Troca
de Poder: Filosofia da Chefia Indígena). Pág. 48
40
_______________. Pág. 48
41
Artigo: Características e Princípios da Mediação que estão implícitos na chefia indígena
MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
42
Manual do Mediador. Pág. 31
43
_______________. Pág. 34
44
Artigo: Características e Princípios da Mediação que estão implícitos na chefia indígena
MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
45
Manual do Mediador. Pág. 34
46
_______________. Pág. 31
47
Pierre Clastres. Arquelogia da Violência – Pesquisas de Antropologia política, Cap. 2 (Troca
de Poder: Filosofia da Chefia Indígena). Pág. 47
48
Artigo: Características e Princípios da Mediação que estão implícitos na chefia indígena
MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
49
Manual do Mediador. Pág. 32
50
_______________. Pág. 33
51
_______________. Pág. 36
52
Fernando Horta Tavares, Mediação & Conciliação, 1ª Edição, Editora Mandamentos, 2002,
pág. 64.
53
Lília Maia de Morais Sales e Mônica Carvalho Vasconcelos, Mediação Familiar: Um estudo
histórico-social das relações de conflitos nas famílias contemporâneas, 1ª Edição, Fortaleza:
Expressão Gráfica e Editora Ltda, 2006, págs. 90/91, 94/95.
36
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARRETO, Maíra de Paula. A Questão Indígena – Uma Luta Desigual. Os Direitos Humanos e
as Praticas Tradicionais, pág.121-134, Editora Ultimato, Viçosa–Minas Gerais, 2008.
CLASTRES, Pierre. Arqueologia da Violência – Pesquisas de Antropologia política, Cap. 6 (A
Questão do Poder nas Sociedades Primitivas). Pág. 145-150. Casac & Naify, São Paulo, 2003.
Manual do Mediador. Pág. 33-36
LA BOETIE, Etienne. Liberdade, Mau encontro, Inominável, Cap. 2. Pag. 155-171.
LARAIA, Roque de Barros. Cultura: um Conceito Antropológico. 16ª Edição. Rio de Janeiro.
Jorge Zahar Editor, 2003.
11
Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software
http://www.foxitsoftware.com For evaluation only.
MAIA, Lígio de Oliveira. Documentos – Revista do Arquivo Público do Ceará. O Estatuto da
Chefia Indígena, nas Serras de Ibiapaba, pág. 137-156, Número 03, Arquivo Público do Estado
do Ceará, Fortaleza, 2006.
NETO, Adolfo Braga, Revista de Arbitragem e Mediação, Aspectos relevantes sobre mediação
de conflitos, pág. 85, ano 4 – Nº15, Editora Revista dos Tribunais, out/dez, 2007.
Artigos da Internet
ALBERNAZ, Adriana Cristina Repelevicz de. Poder Político e a Teoria da Troca em Pierre
Clastres. Artigo pesquisado no www.enfoques.ifcs.ufrj.br/marco06/pdfs/marcodoc06-04.pdf.
8/10/08 – 11h46min.
BORGES, Elaine Cristina Vilela. As Vantagens da Prática Arbitral para Soluções das
Controvérsias das Micro e Pequenas Empresas. Artigo pesquisado no saite: MEDIAR Mediadores e Árbitros Associados Ltda. Em 20/03/09
JÚNIOR, José Herval Sampaio. O papel do juiz na tentativa de pacificação social: a
importância das técnicas de conciliação e mediação. Artigo. Disponível em
http://www.lfg.com.br 12 setembro. 2008.
LEITE, Gisele. Sociedade versus Estado. Artigo. Copyright © 2008 Portal Jurídico Investidura P.J.I. Pesquisado no www.conteudo.com.br/professoragiseleleite/sociedade-versus-estado.
08/10/2008.
MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Artigo: Características e Princípios da Mediação que estão
implícitos na chefia indígena
SALES, Lília Maia de Morais e VASCONCELOS, Mônica Carvalho, Mediação Familiar: Um
estudo históricosocial das relações de conflitos nas famílias contemporâneas, 1ª Edição,
Fortaleza: Expressão Gráfica e Editora Ltda, 2006, págs. 94/95.
SILVA Tânia Moura da, Artigo: A Melhor Opção na Solução de Litígios, Fonte: JC
Contabilidade – 09.02.2005.
TAVARES, Fernando Horta. Mediação & Conciliação, 1ª Edição, Editora Mandamentos, 2002,
pág. 64.
VILAS-BOAS, Renata Malta. Os Princípios Norteadores do Direito e a Arbitragem. Artigo
pesquisado no sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/arbitragem.pdf. 7/10/2008 – 20h.
12