ADENDO
A2-AT322
3/7/2009
TRIBUNAL REGIONAL
DO TRABALHO
15a REGIÃO
• Direito do Trabalho
Brasília
2009
© 2009 Vestcon Editora Ltda.
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Título da obra: Adendo – Tribunal Regional do Trabalho – 15a Região –
Direito do Trabalho
Autora
Gustavo Maia
DIRETORIA EXECUTIVA
Norma Suely A. P. Pimentel
DIREÇÃO DE PRODUÇÃO
Cláudia Alcântara Prego de Araújo
SUPERVISÃO DE PRODUÇÃO
Julio Cesar Joveli
CAPA
Bertoni Design
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EDITORAÇÃO ELETRÔNICA
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REVISÃO
Júlio César M. França
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Publicação em 3/7/2009
(A2-AT322)
DIREITO DO TRABALHO
Gustavo Maia
REMUNERAÇÃO E SALÁRIO
CONCEITO E DISTINÇÃO
O salário é o complexo de parcelas pagas pelo empregador em decorrência da
relação de trabalho. Pela concepção trazida na CLT, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que
receber (art. 457, CLT). Nesse contexto, quanto à contraprestação paga ao empregado pela prestação do serviço, pode-se entender a remuneração como gênero
que engloba o salário, uma de suas espécies que é paga pelo empregador, além de
parcelas pagas por terceiros, como as gorjetas. Assim, a remuneração é a soma dos
salários de eventuais gorjetas pagas por terceiros.
CLASSIFICAÇÃO E COMPOSIÇÃO DO SALÁRIO
Na medida em que por salário se deve entender todo o complexo de prestações pagas pelo empregador ao empregado em retribuição ao contrato de trabalho,
a composição efetiva dos salários de um trabalhador dependerá antes de tudo da
realidade do ajustado na relação laboral. Contudo, a lei (art. 457, § 1º, CLT)1 identifica algumas parcelas como integrantes necessárias da composição dos salários,
tais como o salário básico, as comissões, as percentagens, as gratificações habituais
e os abonos. Também serão tidas por parcelas do salário, as diárias para viagem
que excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado
(art. 475, § 2º, CLT)2. No demais, no curso da relação de trabalho outras parcelas
podem ser estipuladas pelas partes e, por apresentarem as características pertinentes,
são consideradas como parcelas dos salários, como os prêmios e outras vantagens.
Nesse cenário, é de se apurar uma classificação possível do salário, baseada em
dois critérios: unidade de medida (tempo, obra ou tarefa) ou unidade de pagamento
(dinheiro ou utilidades).
Por Unidade de Medida
Salário por unidade de tempo
Trata-se do salário pago ao empregado com base no tempo em que o trabalhador
está à disposição do empregador.
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CLT, Art. 457, § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
CLT, Art. 457, § 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não
excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
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Salário por unidade de obra
Nesse caso, para o cálculo do salário, leva-se em conta a quantidade de peças
produzidas pelo empregado.
Salário por tarefa
Cuida-se de forma de cálculo de salário que une as duas anteriores. Assim, na
tarefa contempla-se determinado tempo para a produção de dada quantidade de
unidades de obra. Concluída a obra, qualquer que seja o tempo despendido, faz jus
o empregado à respectiva remuneração.
Por Unidade de Pagamento
Salário em dinheiro
Por disposição legal (art. 463, CLT)3, os salários devem ser pagos em dinheiro.
Assim, a prestação principal em favor do empregado decorrente do contrato de
trabalho deve ser satisfeita em dinheiro.
Salário em utilidades – in natura
Isso não exclui, entretanto, o pagamento parte dos salários com utilidades, ou
in natura (art., 458, CLT)4. Assim, pode-se ter como contraprestação ajustada para o
contrato de trabalho, a entrega, pelo empregador, de bens ou serviços ao empregado.
FORMAS E MEIOS DE PAGAMENTO DO SALÁRIO
A classificação acima antecipa as formas e os meios de pagamento do salário.
Devemos, noutro giro, incluir no tratamento das formas de pagamento o tempo e o
lugar para a satisfação dessa prestação decorrente do contrato labora.
Recibo
Antes de mais nada, vale destacar, quanto à forma do pagamento de salários,
os comandos relativos ao instrumento de quitação desse pagamento. Nessa senda,
conforme o artigo 464, caput e parágrafo único5, o pagamento do salário deverá
ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto,
mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Deveras, terá
força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim
em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de
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CLT, Art. 463. A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País.
CLT, Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação,
habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer
habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
CLT, Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando
de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.
Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome
de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.
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crédito próximo ao local de trabalho. Por fim, o trabalhador menor de idade (entre
14 e 18 anos, art. 402, CLT) poderá licitamente firmar recibo pelo pagamento dos
salários (art. 439, CLT)6.
Salário Complessivo
Salário complessivo ou completivo é o pagamento de um valor que engloba
várias rubricas ao mesmo tempo. Não há a possibildade de verificar o que efetivamente está sendo pago. Cada pagamento deve ser discriminado e pago numa rubrica
específica, sob pena de a empresa ter de pagar novamente, pois o empregado deve
saber aquilo que lhe está sendo pago (MARTINS, 2008, p. 419). Trata-se de prática
vedada, conforme atesta o enunciado da Súmula nº 91 do TST.
Tempo
A CLT (art. 459)7 comanda que os salários devem ser pagos em intervalos
máximos não maiores que o correspondente a um mês. De igual sorte, a lei consolidada (art. 459, § 1º) ordena que, no caso de pagamentos mensais, estes devem
ser realizados até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Há, ainda,
estipulação mais específica quanto ao tempo do pagamento, inscrita no art. 466
da CLT8, é dizer, os salários devem ser pagos em dia útil e dentro do horário do
serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por
depósito em conta bancária. Finalmente, como destacado no caput do art. 459 da
CLT, as comissões e percentagens só são exigíveis depois de ultimada a transação
a que se referem (art. 466, CLT)9.
Lugar
Torna-se cada dia mais corriqueiro, porque mais conveniente e seguro, o pagamento dos salários por meio de depósito bancário, tal qual expressamente autorizado
pela CLT (art. 464, parágrafo único). Assim não sendo, cabe respeitar a previsão
consolidada que impõe o pagamento do salário no local de trabalho (art. 465, CLT).
Meios
De modo geral, os salários podem ser satisfeitos por um de dois meios: em
dinheiro ou em utilidade. Tratando-se da parcela essencial dos salários, esta deve ser
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CLT, Art. 439. É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do
contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais,
quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.
CLT, Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por
período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil
do mês subsequente ao vencido.
CLT, Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço
ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o
disposto no artigo anterior.
CLT, Art. 466. O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se
referem. § 1º Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e
comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.
§ 2º A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma
estabelecida por este artigo.
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paga em dinheiro (art. 463). Admite-se ainda, respeitado o limite da satisfação em
pecúnia do equivalente a 30% do salário mínimo (art. 82, parágrafo único, CLT)10,
o pagamento de parte dos salários por meio da entrega, pelo empregador ao empregado, de bens ou serviços, na forma do artigo 458 da CLT, como se verá a seguir.
PROTEÇÃO JURÍDICA AO SALÁRIO
As disposições legais pertinentes ao tempo, lugar e meios de satisfação dos salários constituem, por si, em instrumentos de proteção ao salário. Contudo, o direito do
trabalho adianta algumas outras medidas protetivas, de modo a assegurar a percepção
dessa importante prestação devida ao empregador. Tais medidas dirão especialmente,
com a irredutibilidade dos salários e com o princípio da igualdade de salário.
Salário Mínimo
De início, temos a previsão contida no inciso IV do art. 7º da Constituição
Federal, em cujos termos se estipula o direito a salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de
sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.
Salário Profissional
Proteção adicional, constatamos na figura do salário profissional. Por meio dela,
determinadas categorias têm salário mínimo profissional fixado por lei. Ou seja,
esses profissionais têm assegurada remuneração mínima para determinada jornada
de trabalho. Encontramos exemplos a respeito dos médicos (Lei nº 3.999) e dos
engenheiros (Lei nº 4.950-A). (TST/Súmula nº 370)11.
Salário Normativo e Salário Convencional
Essas figuras equivalem ao salário profissional, diferenciando-se quanto à
origem. Enquanto o salário profissional deriva de lei, o salário normativo decorre
de sentença normativa – decisão do Judiciário Trabalhista para resolver dissídio
coletivo – e o salário convencional oriundo da contratação coletiva – acordo ou
convenção coletiva de trabalho.
Vedação de Descontos
Ainda como proteção ao salário, a norma consolidada traz o comando geral
da vedação de descontos pelo empregador sobre o salário do empregado (art. 462,
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CLT, Art. 82, Parágrafo único. O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do
salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.
TST/Súmula no 370 MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. Leis nos 3.999/1961 e 4.950-A/1966.
Tendo em vista que as Leis nos 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o
salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que
se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias.
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CLT)12. Por certo, como indica a previsão legal, algumas hipóteses autorizam o
desconto legítimo. São elas: os adiantamentos; os descontos legais (retenção de
tributos, pensão alimentícia, contribuição sindical obrigatória); descontos previstos em norma coletiva (contribuições sindicais assistencial ou confederativa, por
exemplo); dano causado pelo empregado com dolo ou com culpa, neste último caso
se autorizado pelo trabalhador (art. 462, § 1º, CLT)13.
Vedação da Discriminação e Isonomia
Como regra geral, a Constituição de 1988 traz já como um de seus princípios
fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV, CRFB). Preceito este
apresentado também no caput do artigo 5º da Constituição pelo qual todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. Finalmente, o inciso XXX
do artigo 7º da Constituição Federal assegura a proibição de diferença de salários, de
exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil. A mais notável das proteções derivadas dessa prescrição constitucional se encontra
na tutela judicial da equiparação judicial, tema examinado mais à frente nessa obra.
Proteção aos Salários na Terceirização
A principal figura protetiva em favor do prestador de serviços terceirizados é a
responsabilização subsidiária do tomador de serviços no caso de inadimplemento
pelo empregador (TST/Súmula nº 331, IV)14. Essa proteção se estende inclusive em
desfavor de órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam
participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
Noutra mão, naquilo que concerne aos trabalhadores temporários contratados na
forma da Lei nº 6.019, resta-lhes assegurada a remuneração equivalente à percebida
pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados
à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo
regional (art. 12, a, Lei nº 6.019).
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CLT, Art. 462. Ao empregador, é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este
resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
CLT, Art. 462, § 1º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade
tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
TST/Súmula nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo
no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3/1/1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços
de vigilância (Lei nº 7.102, de 20/6/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados
ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das
fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21/6/1993).
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Outra modalidade de proteção aos temporários ocorre no caso de falência da empresa
de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável
pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o
trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela
remuneração e indenização previstas nesta Lei. (Art. 16, Lei nº 6.019). Nas demais hipóteses de inadimplemento de salários do trabalhador temporário, o tomador de serviços
responderá subsidiariamente, conforme se extrai do teor da Súmula nº 331, IV, do TST.
Responsabilização Solidária
Presta-se à garantia da satisfação dos salários a regra da responsabilização solidária
das empresas componentes de grupo econômico. A definição de grupo econômico
se encontra no § 2º do art. 2º da CLT, pelo qual sempre que uma ou mais empresas,
tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou
de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Empreiteiro e Subempreiteiro
Novamente encontramos proteção ao trabalhador na proteção aos salários
na realização de empreitada, pelos quais se torna subsidiariamente responsável
o empreiteiro no caso de inadimplemento pelo subempreiteiro (art., 455, CLT)15.
Recuperação Judicial e Falência (Lei nº 11.101)
A recuperação extrajudicial da empresa não afeta os direitos trabalhistas ou
acidentários dos empregados (art. 161, § 1º, art. 163, § 3º e art. 83, Lei nº 11.101).
A recuperação judicial, por sua vez, traz alterações na exigibilidade dos salários.
Pelo art. 54 da Lei nº 11.101, o plano de recuperação judicial não poderá prever
prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação
do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido
de recuperação judicial. Já no parágrafo único do artigo 54, o plano não poderá,
ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de
5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente
salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.
No que toca à falência, a proteção aos salários se encontra na posição dos
créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta)
salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho como primeiros componentes do quadro geral de credores (art.; 83, I, Lei nº 11.101). Ainda
se prevê garantia no artigo 151 dessa Lei, pelo qual os créditos trabalhistas de
natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação
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CLT, Art. 45. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato
de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal
pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
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da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos
tão logo haja disponibilidade em caixa.
Impenhorabilidade dos Salários
Malgrado seja admissível consignação de prestações de dívidas diretamente
no salário do trabalhador, desde que esse assim consinta, tal parcela é estranha à
constrição decorrente de penhora, na forma do artigo 649, IV, do CPC16.
Compensação
Ainda no intuito de proteger os salários, não se concebe a compensação de dívidas
não trabalhistas com parcelas não trabalhistas, a teor do enunciado da Súmula nº 18 do
TST17. Tal entendimento se verifica na noção de que a compensação somente se são
entre parcelas de igual natureza, observada quando um dos objetos da compensação
for impenhorável, assim como os salários (art. 373, III, CC)18. Outra restrição de cunho
material para a compensação no âmbito trabalhista é a limitação posta no § 5º do art. 477
da CLT, no qual vemos que qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo
anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.
MODALIDADES DE SALÁRIO
Calha, então, tratar das modalidades de salários, ou seja, as expressões mais
comuns das parcelas componentes dos salários.
Salário Básico
Trata-se da parcela fixa paga ao empregado mensalmente pelo empregador.
Abonos
Cuida-se do pagamento pelo empregador de antecipação de parcela salarial ao empregado. Outra figura conhecida por abono no direito do trabalho é aquela decorrente da
conversão de dias de férias em indenização em dinheiro, o abono pecuniário de férias.
Adicionais
Os adicionais são parcelas salariais vinculadas à prestação de serviço em condição mais gravosas a trabalhador.
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CPC, Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações,
proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e
destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional
liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;
TST/Súmula nº 18. COMPENSAÇÃO. A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza
trabalhista.
CC, Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:
III – se uma for de coisa não suscetível de penhora.
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Adicional de horas extras
Por regra constitucional (art. 7º, XVI, CRFB), o trabalho extraordinário impõe
pagamento superior em, pelo menos, 50% do valor do trabalho diurno. Apesar de se
tratar de salário pago sob a condição da prestação de serviço extraordinário, configurando-se a prestação habitual de horas extras, o respectivo pagamento integra-se
ao salário. É como se põe nos enunciados das Súmulas nº 45 (13º salário)19, nº 63
(FGTS)20 e nº 172 (repouso semanal remunerado)21. As horas extras habituais se
inserem no cálculo das férias por comando do § 5º do art. 142 da CLT22.
Outras Súmulas do TST relativas às horas extras ainda merecem destaque.
A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal,
integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei,
contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (TST/Súmula nº 264).
A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente
ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis
meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas
suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor
da hora extra do dia da supressão (TST/Súmula nº 291).
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem
direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas
extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se
como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. (TST/Súmula nº 340).
Adicional noturno
Deriva da prestação de serviço em horário considerado noturno conforme a categoria do empregado23. Nessa condição, o trabalhador urbano fará jus a um adicional
de 20% calculado sobre o valor da hora diurna (art. 73, CLT)24. O trabalhador rural
terá adicional de 25% sobre a hora diurna (art. 7º, parágrafo único, Lei nº 5.889).
O adicional do advogado será de 25% (art. 20, § 3º, Lei nº 8.906).
Devemos destacar a nova redação dá Súmula nº 60 do TST. Assim, em seu
item I, o adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado
para todos os efeitos. No seu item II, cumprida integralmente a jornada no período
noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas.
Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.
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TST/Súmula nº 45. SERVIÇO SUPLEMENTAR. A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado,
integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13/7/1962.
TST/Súmula nº 63. FUNDO DE GARANTIA. A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide
sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.
TST/Súmula nº 172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do
repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.
CLT, art. 142. § 5º Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no
salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.
Trabalhador urbano: 22h às 5h; trabalhador rural, na lavoura: 21h às 5h; trabalhador rural, na pecuária: 20h às 4h;
advogado empregado: 20h às 5h.
CLT, Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior
à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a
hora diurna.
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Como se considera esse adicional como salário condição, a transferência para
o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno (TST/
Súmula nº 265).
Adicional de insalubridade
Corresponde ao adicional devido ao empregado que trabalha em condições
insalubres. Com efeito, serão consideradas atividades ou operações insalubres
aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em
razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus
efeitos. (art. 189, CLT). Nesse contexto, o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho,
assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento),
20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo
se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo (art. 192, CLT).
O texto da CLT indica o salário mínimo como base de cálculo para o adicional
de insalubridade. Entretanto, já a disposição do inciso IV do art. 7º da Constituição
Federal25, pelo qual se veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim,
deixava ameaçada de a não recepção o preceito consolidado. Nessa linha de ideias,
em maio de 2008, veio à lume a Súmula Vinculante nº 4 do STF26, em cujo teor
confirma-se que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de
cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. O TST apontava também nessa direção (E-RR-482613/1998.3)27. Entretanto, enquanto o TST remete
o cálculo do adicional ao salário profissional ou ao salário básico do trabalhador,
o STF, nos debates relacionados à edição da referida Súmula Vinculante, indica
que os adicionais que tivessem por base de cálculo o salário mínimo deverão ser
pagos no valor correspondente à respectiva alíquota a incidir sobre o valor do salário mínimo na data do trânsito em julgado da decisão no RE 565714 e, a partir,
de então, mantendo-se nesse montante até o advento de legislação reguladora da
matéria, notadamente no que toca à atualização 28.
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CRFB, 7º, IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte
e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação
para qualquer fim;
STF/ Súmula Vinculante nº 4. Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEFINIÇÃO DE SUA BASE DE CÁLCULO
EM CUMPRIMENTO À DECISÃO FIRMADA PELO EXCELSO STF. PROVIMENTO.Vem esta colenda Corte
julgadora, em casos como o descortinado na hipótese dos autos, em que obrigada a fixar novo parâmetro para a
apuração do adicional de insalubridade, emprestar a ele o regramento que disciplina o adicional de periculosidade
(Súmula nº 191-TST). Não havendo nenhuma consideração acerca da percepção de salário profissional ou normativo,
hipótese delineada na Súmula nº 17 desta colenda Corte, deverá o adicional de insalubridade ser apurado sobre o
salário-base auferido pelo Reclamante. Embargos providos. (TST, SBDI-1, Ministra Relatora MARIA DE ASSIS
CALSING, E-RR-482613/1998.3, DJ 22/2/2008).
Dessa forma, o Supremo decidiu que, no caso dos policiais paulistas, autores desse RE, o adicional será calculado
sobre o valor, em reais, do salário mínimo vigente na data do trânsito em julgado deste recurso (quando a decisão
for irrecorrível), cabendo a lei ordinária fixar os critérios de atualização. (conforme notícia veiculada no site do
STF, acessada em 22/5/2008 e informativo STF nº 504)
11
Por esse aresto, no caso concreto, o valor do adicional de insalubridade deverá ser
correspondente ao valor, em reais, da respectiva alíquota (10%, 20% ou 40%) calculado
sobre o valor do salário mínimo vigente ao tempo de trânsito em julgado do acórdão e,
a partir, de então, mantendo-se nesse montante até o advento de legislação reguladora
da matéria, notadamente no que toca à atualização. Para as demais hipóteses, persiste
o cálculo desse adicional na forma do art. 192 da CLT, ou seja, com base no salário
mínimo, até que advenha legislação ou ajuste coletivo a disciplinar de forma diversa.
Nesse sentido, o TST, em julho de 2008, editou novos textos para a Súmula nº 288
e da Orientação Jurisprudencial nº 47, cancelando, no mesmo ato, a Súmula nº 17 e a
Orientação Jurisprudencial nº 2 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1):
TST/Súmula nº 228.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO.
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante
nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será
calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em
instrumento coletivo29.
TST/SBDI-1/OJ nº 47.
HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.
A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual
mais o adicional de insalubridade.
Apuramos, ainda, na jurisprudência outras duas Súmulas pertinente à insalubridade,
são elas a de nº 47 e a de nº 349. Pela Súmula nº 47, o trabalho executado em condições
insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à
percepção do respectivo adicional30. Ademais, dando interpretação conjunta aos art. 7º,
XIII, da Constituição e o art. 60 da CLT, a validade de acordo coletivo ou convenção
29
30
Atentar que a aplicação do novo texto da Súmula nº 228 encontra-se suspensa por efeito de decisão liminar proferida
no curso da Reclamação Constitucional nº 6.266, em curso no STF:
À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado
a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte:
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo
de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Minº Cármen
Lúcia, Sessão de 30/4/2008 – Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve
continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio
de lei ou convenção coletiva.
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal
entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador,
antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.
Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula
Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de
insalubridade sem base normativa.
Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite
a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.
(STF, Rcl 6.266, Minº GILMAR MENDES, DJE 144, publicado em 5/8/2008)
TST/Súmula nº 47. INSALUBRIDADE. O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente,
não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.
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coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre não depende da
inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho31.
Por fim, a habitualidade na prestação de serviço em condições insalubres acarreta a integração do respectivo adicional sobre outras parcelas. Isso se dá em relação
às férias (art. 142, § 5º, CLT); 13º salário; aviso prévio, FGTS (Súmula nº 139/TST).
Por outro lado, como já esteja contemplado no cálculo mensal do descanso semanal
remunerado, o adicional não implicará dupla repercussão (OJ nº 103/SBDI-1/TST).
Adicional de Periculosidade
O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de
gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, § 1º, CLT).
São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação
aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos
de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em
condições de risco acentuado (art. 193, CLT).
Cabe destacar a situação excepcional dos eletricitários, porquanto, pelo teor da
segunda parte da Súmula nº 191 do TST32, em relação a esses trabalhadores, o cálculo do
adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza
salarial. Para os demais trabalhadores em trabalho perigoso, o adicional de periculosidade
incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
A habitualidade na prestação de serviço em condições perigosas dá margem à
integração do respectivo adicional sobre outras parcelas. Isso se dá em relação às
férias (art. 142, § 5º, CLT); 13º salário; aviso prévio, FGTS. Por outro lado, como já
esteja contemplado no cálculo mensal do descanso semanal remunerado, o adicional
não implicará dupla repercussão.
Adicional de transferência
É a parcela devida ao empregado submetido à transferência provisória, com
mudança de domicílio, no montante de 25% do salário (art. 469, § 3º, CLT)33.
Comissões
Representa espécie de remuneração devida, notadamente, a empregados do
comércio, apurada sobre a realização do negócio. Se a comissão é calculada em
percentual da transação pode ser chamada de percentagem, tal como disposto na
31
32
33
TST/Súmula nº 349. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de
compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente
em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).
TST/Súmula nº 191. ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. O adicional de periculosidade incide
apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo
do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
CLT, art. 469, § 3º Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá transferir o empregado para localidade
diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a
um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia
naquela localidade, enquanto durar essa situação.
13
CLT (art. 457, § 1º). A estipulação do salário por comissão não afasta a obrigação do
empregador em complementar a remuneração no caso de a soma das comissões não
atingir o valor do salário mínimo ou do salário profissional fixado para a categoria
(art. 78, parágrafo único, CLT)34.
Diárias
São valores entregues ao trabalhador para que este pague as despesas incorridas
no curso de viagem a serviço. Essa figura é bastante próxima da ajuda de custo –
que é parcela indenizatória paga ao trabalhador para fazer face a despesas com
transferências e com despesas em viagem. Busca-se diferença com a especificidade
de a ajuda de custo se vinculada à despesa e à sua comprovação, enquanto a diária
não exige tal batimento de contas.
De toda maneira, diárias e ajudas de custo não compõe regularmente os salários.
Apenas se configurarem pagamento de salários de forma dissimuladas, então, se poderá
tomá-las como parte do salário. Quanto às diárias, a legislação (art. 457, § 2º, CLT)35 traçou,
desde logo, a presunção de que as diárias que excedam à 50% do salário mensal (TST/
Súmula nº 318)36 serão integralmente (TST/Súmula nº 101)37 computadas como salários.
Gratificação
Significam as parcelas salariais devidas ao empregado pelo empregador em vista de
evento ou circunstância considerada relevante pelo empregador ou pelo direito. Servem
de exemplo para essa figura, a gratificação por tempo de serviço, por produtividade ou
pelo exercício de cargo ou função de confiança. Essas parcelas, na medida em que se
tornem habituais, se integram aos salários, conforme se depreende da interpretação ao
termo “ajustadas”, contido no § 1º do art. 457 da CLT (STF/Súmula nº 207)38.
Gorjetas
Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente
ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como
adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. No teor da Súmula nº 290 do TST, as gorjetas, sejam cobradas pelo empregador
na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remu34
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36
37
38
CLT, Art. 78, Parágrafo único. Quando o salário-mínimo mensal do empregado a comissão ou que tenha direito
a percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário-mínimo, vedado
qualquer desconto em mês subsequente a título de compensação.
CLT, Art. 457, § 2º. Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não
excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
TST/Súmula nº 318. DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO PARA SUA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO. Tratando-se
de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal
por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das
diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.
TST/Súmula nº 101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos
indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto
perdurarem as viagens.
STF/Súmula nº 207. As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas,
integrando o salário.
14
neração do empregado. Contudo, As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota
de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração
do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio,
adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (TST/Súmula nº 354).
13º Salário
Originalmente, o décimo terceiro salário recebia a denominação gratificação de
natal ou gratificação natalina. Nos primeiros dias, representava parcela decorrente
da liberalidade do empregador. Com a Lei nº 4.090, o pagamento dessa parcela
passou a ser obrigatório. Finalmente, em 1988, a Constituição Federal contemplou
essa benesse como direito dos trabalhadores (art. 7º, VIII, CRFB)39. O 13º pode
ser pago em duas parcelas, uma em fevereiro e outra em novembro (Lei nº 4.749).
Pela concepção inicial, o 13º deveria corresponder a soma de frações do salário do
mês de dezembro de cada ano40. Com a divisão em parcelas, esse cálculo baseia-se, então,
no valor do salário pago no mês anterior ao pagamento do 13º. Para trabalhadores com
remuneração variável, o 13º é calculado pela média dos salários percebidos durante o ano.
Prêmios
Trata-se de parcela devida ao trabalhador em virtude de sua atuação diferenciada
com repercussão favorável à quantidade ou qualidade da produção. O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada
a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente
pelo empregador, quando pago com habitualidade41.
Parcelas não salariais
Computando-se como salariais aquelas parcelas devidas ao trabalhador em medida de contraprestação pelo serviço prestado, ou mais simplesmente, pelo contrato
de trabalho, todo um conjunto de parcelas, apesar de entregues ao trabalhador pelo
tomador de serviço, não se compatibilizam com o conceito das parcelas efetivamente
consideradas salariais. Assim, a qualificação desses pagamentos como não salariais.
Trata-se das parcelas indenizatórias; parcelas para viabilização ou aperfeiçoamento da prestação do serviço; parcelas decorrentes de direito intelectual
(propriedade industrial, autoral, criação de programas de computador); parcelas
de participação nos lucros; parcelas previdenciárias e parcelas pagas por terceiros.
Salário in natura e utilidades não salariais
Como visto anteriormente, o salário pode ser satisfeito com entrega de dinheiro,
mas também com o fornecimento de bens ou serviços. A essa segunda modalidade
de parcelas, o Direito do Trabalho confere da denominação de utilidades, conformando o salário-utilidade ou salários in natura.
39
40
41
CRFB, art. 7º, VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.
Lei nº 4.090, art. 1º, § 1º A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês
de serviço, do ano correspondente.
STF/Súmula nº 209.
15
Os critérios distintivos entre o salário-utilidade e outras figuras – como liberalidades
do empregador ou a instrumentalização do trabalho, se dá por meio da verificação da
habitualidade e da retributividade pertinentes ao pagamento do salário in natura. Assim,
à medida que os bens ou serviços são fornecidos de forma habitual, por vezes, até com
periodicidade igual à da parcela pecuniária do salário, pode-se perceber uma utilidade
como integrante do salário ajustado e não apenas como uma eventual liberalidade do
empregador. Noutra mão, esse fornecimento de bens ou serviços deve representar a
contraprestação do empregador pela prestação do serviço. Disso resulta a fórmula
corrente, de que o salário-utilidade é fornecida pelo trabalho e não para o trabalho.
Essa última característica diferencia as utilidades salariais e as utilidades necessárias ou
úteis – instrumento de trabalho ou equipamento obrigatório – para a realização do serviço.
Nesse contexto, é de se ver a incidência do § 2º do art. 458 da CLT, pelo qual algumas parcelas que poderiam satisfazer os critérios da habitualidade e da retributividade
tiveram esterilizadas suas eventuais naturezas salariais. Passaram, assim, a ser tratadas
juridicamente como elementos de viabilização ou aperfeiçoamento da prestação do serviço
ou,ainda, como decorrência de obrigação do empregador no fornecimento de tais bens
para satisfação da finalidade social da empresa. Seriam tais as ditas parcelas esterilizadas:
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,
para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume,
fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum, será permitido o
pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (…)
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como
salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados
e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros,
compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade,
livros e material didático;
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em
percurso servido ou não por transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente
ou mediante seguro-saúde;
V – seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI – previdência privada;
Participação nos lucros e nos resultados
O inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal inscreve como direitos dos trabalhadores a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Assim, a participação
nos lucros e resultados representa uma parcela facultativa que pode ser estipulada com
base na Lei nº 10.101, no contrato de trabalho, no regulamento da empresa, ou, ainda, em
acordos e convenções coletivas. Como medida de estímulo ao fornecimento de tal parcela
e no intuito de exonerá-la de encargos, a Constituição deixa clara a ausência de caráter
salarial na quota de participação nos lucros e resultados, porventura entregue ao trabalhador.
16
De forma a regular, o ajuste de tal benefício, veio à lume a Lei nº 10.101, pela qual
a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus
empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes
de comum acordo: comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; convenção ou acordo coletivo
(art. 2º). Além disso, pelo art. 3º da lei temos que a participação de que trata o art. 2º não
substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui
base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da
habitualidade. Entretanto, é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição
de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade
inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil (art. 3º, § 2º)
Remuneração Variável
Respeitado o piso representado pelo salário mínimo ou o salário contratual fixo,
se existente, é concebível a estipulação de remuneração variável (art. 78, CLT) em
conformidade com a produção do trabalhador (Lei nº 8.716)42. Nesse quadrante,
encontramos uma figura jurídica que ganha espaço a cada dia.
Stock options
Trata-se da opção de negociação de ações (stock options), a partir da qual se
confere direito ao trabalhador de adquirir ou vender ações da empresa empregadora.
À míngua de legislação específica sobre o tema, o caráter salarial ou não desse direito
decorre do esforço da doutrina e jurisprudência. Com efeito, as stock options têm
sido consideradas como operações mercantis circunstancialmente também concedidas a prestadores de serviços43. ADRIANA CALVO44 identifica, na doutrina e na
jurisprudência, quatro requisitos para a caracterização não salarial das stock options;
42
43
44
Art. 1º Aos trabalhadores que perceberem remuneração variável, fixada por comissão, peça, tarefa ou outras modalidades, será garantido um salário mensal nunca inferior ao salário mínimo.
Art. 2º A garantia assegurada pelo artigo anterior estende-se também aos trabalhadores que perceberem salário
misto, integrado por parte fixa e parte variável.
Art. 3º É vedado ao empregador fazer qualquer tipo de desconto em mês subsequente a título de compensação de
eventuais complementações feitas em meses anteriores para cumprimento do disposto nos arts. 1º e 2º.
EMENTA. STOCK OPTIONS. INCENTIVO AO EMPREGADO. CARÁTER NÃO SALARIAL. Tratando-se
as denominadas stock options de incentivo ao empregado no desenvolvimento de seus misteres, condicionado,
porém, a regras estabelecidas e não sendo gratuito, visto que sujeito a preço, embora com desconto, tem-se que
não guardam tais opções de compra de ações da empresa caráter salarial. Recurso Ordinário obreiro a que se nega
provimento, no aspecto. (Relatora Anelia Li Chum, Acórdão n: 20030636234. Tipo RO n.: 42364,. Ano 2002, Proc.
n.42364-2002-902-02-00, DOE SP, PJ, TRT da 2ª Região, data: 5/12/2003).
EMENTA: Stock option planº Natureza comercial. O exercício da opção de compra de ações pelo empregado envolve riscos, pois ele tanto poderá ganhar como perder na operação. Trata-se, portanto, de operação financeira no
mercado de ações e não de salário. Não há pagamento pelo empregador ao empregado em decorrência da prestação
de serviços, mas risco do negócio. Logo, não pode ser considerada salarial a prestação. (Relator Sérgio Pinto Martins,
Acórdão nº: 20030145141, Tipo RO nº 20010255561, Ano 2001, DOE SP, PJ, TRT 2ª Região, Data: 8/4/2003).
EMENTA. (…) STOCK OPTION PLANS. NATUREZA SALARIAL. Não se configura a natureza salarial da
parcela quando a vantagem percebida está desvinculada da força de trabalho disponibilizada e se insere no poder
deliberativo do empregado, não se visualizando as ofensas aos arts. 457 e 458 da CLT. Os arestos colacionados
revelam-se inservíveis, nos termos da Súmula nº 296 do TST e do art. 896 da CLT. Recurso não conhecido. (TST,
4ª Turma, MINISTRO BARROS LEVENHAGEN, RR-3273/1998-064-02-00.7, DJ 31/3/2006).
http://www.calvo.pro.br/artigos/stock_options.htm, acessado em 18 de maio de 2008.
17
1. Expectativa de direito: o plano de stock options é uma mera expectativa
de direito, já que o empregado pode exercer o seu direito de compra ou
não, somente após o término do período de carência.
2. Risco mercantil: trata-se de uma operação financeira que envolve riscos
para o empregado, pois se na ocasião do exercício do direito à compra de
ações, o valor das ações estiver menor do que o valor da opção, não haverá
qualquer ganho para o empregado.
3. Onerosidade: trata-se de um contrato oneroso, pois o empregado para
exercer o seu direito de compra deverá desembolsar o valor da opção.
4. Eventualidade: os ganhos que o empregado pode obter são eventuais, já
que dependerá da flutuação do valor das ações no mercado.
Atendidos, então esses critérios, os planos de negociação de ações (stock options plans) serão considerados como não integrantes dos salários (vide aresto a
contemplar a situação oposta45).
EQUIPARAÇÃO SALARIAL
O princípio da igualdade de salário
Confirmando compromissos internacionais da República Brasileira firmados, por
exemplo, na Convenção nº 100/OIT, Convenção nº 111/OIT e na Convenção nº 117/
OIT, no sentido de suprimir qualquer discriminação, inclusive quanto à remuneração,
em decorrência de raça, cor, sexo, crença ou filiação a sindicato, o inciso XXX do
art. 7º da Constituição de 1988 impõe a proibição de diferença de salários, de exercício
de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
De igual sorte, o princípio da igualdade de salário encontra-se inscrito no artigo
5º da CLT46 e especificado no art. 461 da CLT, este último a merecer maior destaque,
porquanto de maior enfrentamento na realidade judiciária trabalhista.
Equiparação Salarial
Nesse passo, a equiparação salarial encontra esquadro legal no texto do artigo
461, caput e parágrafos, da CLT, nos seguintes termos:
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado
ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário,
sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
45
46
AGRAVO DE INSTRUMENTO INDENIZAÇÃO DE AÇÕES AÇÕES PAGAS COMO PARTE DO SALÁRIO
EM VIRTUDE DO DESEMPENHO DAS ATIVIDADES REALIZADAS PELOS EMPREGADOS REEXAME
DE FATOS E PROVAS SÚMULA Nº 126 DO TST. 1. A 4ª Turma desta Corte firmou o entendimento de que seria
inviável se conferir natureza salarial aos stock option plans. 2. In casu, todavia, a premissa fática delineada pelo
Regional, que não pode ser alterada por esta Corte, a teor da Súmula nº 126 do TST, é no sentido de que as ações
eram conferidas aos empregados em virtude do seu esforço no desempenho de suas atividades, razão pela qual
não se pode afastar a natureza salarial do referido benefício. Agravo de Instrumento desprovido. (TST, 4ª Turma,
MARIA DE ASSIS CALSING, AIRR 00496.2002.041.02.40.0, DJ 9/6/2006)
CLT, Art. 5º A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.
18
§ 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito
com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas
cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
§ 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador
tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.
§ 3º No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria
profissional.
§ 4º O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência
física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não
servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
Dada a análise cotidiana de tal tema pela jurisprudência trabalhista, o TST
editou a Súmula nº 6, na qual consolidou o entendimento sobre os pontos mais
controversos acerca da equiparação. Vale a transcrição:
TST/Súmula nº 6
Equiparação salarial. Art. 461 da CLT
I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro
de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério
do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira
das entidades de direito público da administração direta, autárquica e
fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.
II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual,
conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.
III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma
exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação
salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento,
desde que o pedido se relacione com situação pretérita.
V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora
exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta
responde pelos salários do paradigma e do reclamante.
VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que
beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de
tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.
VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a
equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua
perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.
VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo
ou extintivo da equiparação salarial.
19
IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT
refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos
que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.
Desvio de Função
O desvio de função correspondente à situação em que o empregador passa a
exigir a prestação de serviços originalmente não ajustados, sem a respectiva contraprestação salarial. Essa alteração do contrato de trabalho dá ensejo à indenização do
trabalhador pela prestação de serviços. Essa figura decorre da leitura do parágrafo
único do art.. 456 combinado com o art. 460 ambos da CLT47. Assim, apesar de o
trabalhador se obrigar a qualquer serviço compatível com sua condição, o salário
inicialmente ajustado corresponde também a trabalho inicialmente contratado.
Havendo, então, modificação neste pólo da prestação do serviço, a remuneração
deve submeter-se à modificação correspondente, de modo a que o trabalhador, na
hipótese, passe a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer
serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante48.
Ademais, na medida em que se entende não ser possível a equiparação salarial,
que acarrete novo enquadramento funcional, para servidores públicos, sob pena de
violação da regra constitucional do acesso a cargos e empregos públicos por meio
de concurso público, a figura do desvio de função serve de respaldo para a tutela
indenizatória da alteração dos serviços prestados sem a correspondente contraprestação salarial no serviço público49.
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48
49
Art. 456. (…) Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que
o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Art. 460 Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá
direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROFESSORA DA FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO DISTRITO
FEDERAL E ADVOGADA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. PAGAMENTO DEVIDO. IMPOSSIBLIDADE
DE REENQUADRAMENTO E INCORPORAÇÃO. CF 37, II. STF nº 339. 1. O desvio de função enseja a percepção da
diferença remuneratória, mas não viabiliza o reenquadramento do servidor nem a incorporação da respectiva importância
aos seus vencimentos. 2. Esse pagamento, que tem caráter indenizatório, não ofende a CF 37, II, nem o STF nº 339,
servindo, isto sim, para prestigiar o princípio de direito que veda o enriquecimento sem causa.(20000110886763EIC,
Relator FERNANDO HABIBE, 2ª Câmara Cível, julgado em 19/3/2007, DJ 24/5/2007 p. 63).
RECURSO DE REVISTA. 1. DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURAÇÃO. REQUISITOS. Há desvio de função,
quando o empregador modifica as funções originais do empregado, destinando-lhe atividade mais qualificada sem
a remuneração correspondente. Tal procedimento, enquanto vulnera o caráter sinalagmático do contrato individual
de trabalho, redunda em locupletamento ilícito da empresa. Embora o fenômeno se configure, em regra, quando
da existência de plano de cargos e salários ou de quadro organizado em carreiras, poderá ocorrer, também, por
exemplo, diante da previsão de salários normativos, fixados em acordos ou convenções coletivas de trabalho, para
as diferentes atividades de uma mesma categoria profissional, ou, como no caso, quando se evidenciar a existência
de organização empresarial semelhante a plano formal, onde estabelecidos títulos e hierarquia para as diversas
funções de que necessita o empregador, com salários pertinentes a cada qual. Não se pode olvidar que o Direito do
Trabalho é inspirado pelo princípio da realidade, desconsiderando registros formais, para valorizar a efetividade
dos fatos. Por outro lado, o art. 460 da CLT é definitivo, quando dispõe que, na falta de estipulação do salário ou
não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que,
na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante. Recurso
de revista desprovido. (TST, 3ª Turma, ALBERTO BRESCIANI, RR 693.222/00.7, DJ 14/3/3)
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Quadro de carreira e planos de cargos e salários
Cabe por fim diferenciação entre o quadro de carreira e os planos de cargos
e salários, notadamente por sua influência em pleitos equiparatórios. Ambos são
instrumentos de administração empresarial. O quadro de carreira representa a formalização dos critérios de promoção dentro da empresa. Nos termos dos parágrafos
2º e 3º do art. 461 da CLT, esse instrumento somente afasta o pleito de equiparação
caso preveja a promoções por merecimento e por antiguidade, as quais deverão
ocorrer alternadamente dentro de cada categoria profissional.
Já o plano de cargos e salários, em regra, cuida tão somente de especificar a titulação e as atribuições dos cargos existentes na empresa e a respectiva remuneração
devida pelo exercício de tais atribuições. Eventualmente, os planos de cargos e salários trazem embutidos quadros de carreiras, ou seja, estipulam critérios de promoção
alternada por merecimento e por antiguidade. Por si, os planos de cargos e salários
não isentam o empregador da pretensão equiparatória. Para tal atributos, esses planos
devem expressar além da descrição de atribuições e remunerações, os critérios de
promoção, tais quais exigidos nos parágrafos 2º e 3º do art. 461 da CLT.
ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho logo após o seu início se sujeita a uma diversidade de modificações ou alterações. Essas alterações tomam aspectos subjetivos, que diz com as partes no
contrato, com eventual substituição de um dos pólos da relação, ou aspectos objetivos, que
diz com o conteúdo do contrato, com possível modificação das disposições do contrato.
Na relação de emprego, e em geral nas relações de trabalho, o caráter de pessoalidade na prestação do serviço apenas admite a alteração subjetiva quanto ao
empregador ou tomador do serviço, ocasião em que tem lugar a sucessão trabalhista.
Princípios
Em sintonia com o princípio da proteção inerente ao Direito do Trabalho, a alteração do contrato de trabalho deve ser cercada e guiada pela vedação de prejuízos
ao trabalhador. Nesse passo, encontramos três princípios essenciais ao tratamento
do tema: a inalterabilidade contratual lesiva, o jus variandi e o jus resistentiae.
Inalterabilidade contratual lesiva
Trata-se de princípio positivada na norma consolidada. De acordo com o art. 468 da
CLT50, nos contratos individuais de trabalho, só é lícita a alteração das respectivas condições
por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente,
prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
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Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de
nulidade da cláusula infringente desta garantia.
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Jus Variandi
Em decorrência da subordinação jurídica peculiar ao contrato de emprego,
o empregador dispõe do poder diretivo para realidade ajustes e modificações no
modo da prestação do serviço, de acordo com limites na ordem jurídica trabalhista,
ou ainda, de maneira extraordinária, nas cláusulas contratuais.
Jus Resistentiae
Cuida-se da possibilidade do empregado resistir ao cumprimento de ordens
ilícitas do empregador, notadamente vinculadas ao abuso do poder diretivo.
Alteração Unilateral e Bilateral
O contrato de emprego, inequivocamente, é um contrato bilateral. Nesse passo,
de ordinário, apenas as modificações acordadas pelas duas partes podem ser consideradas lícitas. Assim, as alterações bilaterais serão aquelas ajustadas entre as duas
partes. No âmbito do contrato laboral, a alteração unilateral é aquela decorrente do
exercício do poder diretivo pelo empregador.
No Direito do Trabalho, mesmo a alteração bilateral, se prejudicial ao empregado, será considerada como ilícita e, portanto, nula. Essa regra somente é superada
pela eventual intervenção dos sindicatos por meio da negociação e contratação
coletiva. No demais, conforme o art. 468 da CLT, as alterações unilaterais empreendidas pelo empregador e em prejuízo ao empregador serão consideradas ilícitas.
Transferência de Local de Trabalho
Uma das modificações objetivas admissíveis ao contrato de trabalho é a alteração do
local de trabalho. Assim, o local de prestação de serviços é disciplinada especialmente
no art. 469 da CLT51. Nesse compasso, ao empregador é vedado transferir o empregado,
sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
Ou seja, a transferência do local de trabalho estará limitada pela necessidade
do serviço e pela anuência do empregado. Esta última limitação não tem lugar para
os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham
como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real
necessidade de serviço (art. 469, § 1º, CLT).
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Art. 469. Ao empregador, é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar
do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
§ 1º Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos
contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
§ 2º É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
§ 3º Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da
que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela
localidade, enquanto durar essa situação.
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Noutro giro, será a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento
em que trabalhar o empregado (art. 469, § 2º, CLT).
De toda maneira, nas situações de transferência regular, ficará obrigado a um
pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação
(art. 469, § 3º, CLT). Notemos pela parte final do dispositivo legal que o adicional
de transferência é cabível para a transferência provisória, isto é, aquela que não
implica a mudança de domicílio do empregado.
Por fim, é de se destacar que as despesas resultantes da transferência correrão por
conta do empregador (Art. 470, CLT). Nesse contexto, apesar de não se configurar
transferência, empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local
mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente
ao acréscimo da despesa de transporte (TST/Súmula nº 29)52.
Promoção e Rebaixamento
Substituição eventual
Dentre as alterações ocorridas no curso do contrato de trabalho, temos a situação de ascensão e descenso funcional do empregado. Uma delas é a substituição
temporária. Ela se dá com designação de um empregado para ocupar uma função
diferente da habitualmente por ele realizada, para substituir o empregado que anteriormente exercia o serviço. Essa substituição poderá ser meramente eventual,
correspondendo a poucos instantes ou dias, ou de modo mais duradouro como a
substituição em férias. Nessa última hipótese, o empregado substituto fará jus ao
salário contratual do substituído (TST/Súmula nº 159. I)53.
Reversão
A reversão tem lugar com o retorno de um empregado ao seu cargo efetivo
após o exercício de cargo ou função de confiança. Nesse caso, não se considera
alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado
reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função
de confiança (art. 468, parágrafo único, CLT)54.
Promoção, retrocessão e rebaixamento
A promoção consiste no enquadramento do empregado em nível funcional
mais elevado que o anterior, passando a ocupar cargo efetivo de posição superior.
As figuras da retrocessão e do rebaixamento se equivalem na consequência de resultar
no retorno do empregado ao cargo efetivo de nível inferior depois de ter sido promovido.
A diferença se teria no manifesto caráter punitivo do rebaixamento. Ambas, entretanto, são
ilícitas, em síntese, por violarem a regra e o princípio da inalterabilidade contratual prejudicial.
52
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TST/Súmula nº 29. TRANSFERÊNCIA. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais
distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.
TST/Súmula nº 159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO. I – Enquanto
perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará
jus ao salário contratual do substituído. II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem
direito a salário igual ao do antecessor.
Art. 468 (…) Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o
respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
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ALTERAÇÃO DO HORÁRIO E DA JORNADA DE TRABALHO
Prorrogação de Jornada
O inciso XIII do art. 7º da Constituição de 1988 fixa que a duração do trabalho
normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais,
facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou
convenção coletiva de trabalho.
Em linha com esse dispositivo, o art. 59 da CLT55, estipula que a duração normal
do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de
2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato
coletivo de trabalho. Fixa-se, então, um limite para a prorrogação regular da jornada, ou
seja, sem justificativa em força maior ou circunstância excepcional. Havendo prorrogação,
nesse caso, será devido ao empregado o pagamento das horas extraordinárias trabalhadas,
cujo valor será acrescido em, no mínimo, em 50 % (cinquenta por cento) à do normal56.
Compensação de Jornada/Banco de Horas
Contudo, como já se anuncia no art. 59 da CLT, o § 2º do mesmo dispositivo57
prevê a possibilidade da dispensa do acréscimo no salário se, por força de acordo
ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado
pela correspondente diminuição em outro dia. Essa compensação, entretanto, não
pode exceder no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de
trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.
Necessidade imperiosa. Outra prorrogação possível é a prevista no art. 61 da CLT, no
caput e no § 2º.58 Assim, ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho
exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior,
seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução
possa acarretar prejuízo manifesto. O trabalho extraordinário nessas condições implica
a remuneração superior da hora de serviço. Nos casos de excesso de horário por motivo
de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal.
A norma consolidada fixa limite para prorrogação nos casos de excesso previstos
neste artigo, que não sejam derivados da força maior, a remuneração será 50% (cin55
56
57
58
Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de
2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
CRFB, art. 7º, XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do
normal;
Art. 59, § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho,
o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não
exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado
o limite máximo de dez horas diárias.
Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado,
seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou
cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. (…) § 2º Nos casos de excesso de horário por motivo de força
maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos
neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho
não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.
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quenta por cento) superior à da hora normal (CRFB, art. 7º, XVI), e o trabalho não
poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.
A prorrogação resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada
pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias
indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez)
horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita
essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente (art. 61, § 3º, CLT)59.
Horário de Trabalho
Outra espécie de modificação na duração do trabalho é aquele incidente sobre o
exercício da jornada entre o período diurno e noturno. De regra, essa alteração será
tratada em vista do art. 468 da CLT, pelo qual se prevê a nulidade da modificação
prejudicial ao empregado. Nesse contexto, a mudança para do período diurno para o
noturno é comumente considerada como lesiva ao trabalhador, haja vista o desgaste
superior suportado no trabalho à noite, apesar do pagamento diferenciado devido
nessa situação. Já a mudança do período noturno para o diurno é considerada como
favorável ao empregado, sendo, em geral, considerada lícita, autorizando, inclusive,
a supressão do adicional noturno (Súmula nº 265 do TST)60.
REDUÇÃO DE REMUNERAÇÃO
Na condição de mais importante prestação devida ao trabalhador no curso do
contrato de trabalho, os salários recebem maior proteção. Nesse passo, a alteração
incidente sobre os salários é considerada, em regra, ilícita. Assim, a redução nominal dos salários é lesiva e nula, representando simples mora do empregador em
relação ao salário devido.
Abre-se exceção a esse regime para o caso do salário condição. Essa expressão
corresponde à remuneração condicionada a prestação de serviço em circunstância
especial. A mais imediata manifestação do salário condição são os adicionais. Eles se
relacionam à situações de labor em condição mais gravosa e, uma vez suprimida essa
condição de perigo ou insalubre, o correspondente adicional poderá ser suprimido.
Outra hipótese de exceção encontramos no inciso VI do art. 7º da Constituição
Federal, pelo qual se assegura a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em
convenção ou acordo coletivo.
INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho é uma relação jurídica de trato continuado, ou seja,
as obrigações inerentes a essa relação jurídica perduram ao longo do tempo. Nesse
59
60
§ 3º Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem
a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo
de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda
de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à
prévia autorização da autoridade competente.
TST/Súmula nº 265. ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE
DE SUPRESSÃO. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.
25
período da vigência do contrato, as prestações pertinentes a esse contrato se desenvolvem continuadamente. Com efeito, as principais prestações peculiares ao
vínculo de emprego são, do lado do empregado, a prestação do serviço, e, do lado
do empregador, o pagamento dos salários. Assim, é possível que se altere, no curso
da relação, a forma ou a exigibilidade das prestações contratadas.
Conceito
Interrupção e suspensão do contrato empregatício são institutos que tratam da
sustação restrita ou ampliada dos efeitos contratuais durante certo lapso temporal61.
Ao contrário do que se dá no direito comum, os termos interrupção e suspensão ganham conotação diferenciada no direito do trabalho. Em geral, interrupção significa
um efeito mais incisivo e grave na relação jurídica ou instituto em questão do que
a suspensão. No Direito do Trabalho, a interrupção causa um efeito menos agudo
e menos abrangente na relação de emprego do que a suspensão.
Distinções
Nessa senda, a suspensão do contrato de trabalho representa a inexigibilidade
temporária das principais prestações decorrentes do vínculo empregatício. A interrupção, por seu turno, corresponde à inexigibilidade temporária da prestação devida pelo
empregado – prestação do serviço e disponibilidade perante o tomador do serviço.
Caracterização
Em ambos os casos, o vínculo jurídico principal permanece válido e existente, contudo, a eficácia de suas cláusulas fica paralisada enquanto durar a situação tipificada como
suspensão (suspensão total) ou interrupção (suspensão parcial). No caso da interrupção,
tanto persiste o vínculo, como a obrigação do empregador em remunerar o empregado,
apesar deste está dispensado de prestar o serviço ou por-se à disposição do empregador.
Hipóteses Legais – Interrupção
Aborto
Ocorrendo interrupção não criminosa de gravidez, concede-se à empregada
direito de ausentar-se do trabalho por 2 (duas) semanas (art. 395, CLT)62.
Afastamento por doença ou acidente de trabalho até 15 dias
Durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado por conta
de doença ou acidente de trabalho, a remuneração é paga pelo empregador (art. 60,
§ 3º, da Lei nº 8.213 c/c art. 476, CLT63). A partir do 16º (décimo sexto) dia de
61
62
63
DELGADO, ob. cit., p. 1.053.
CLT, art. 395. Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
CLT, art. 476. Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.
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afastamento, o trabalhador passa a receber o auxílio-doença ou o auxílio-acidente,
pago pela Previdência, quando, então, se terá o contrato por suspenso.
Aviso prévio
Durante o prazo do aviso prévio, o empregado está autorizado a deixar o serviço
2 (duas) horas mais cedo, sem prejuízo aos salários (art. 488, CLT)64.
Ausências permitidas
O art. 473 da CLT contempla motivos que autorizam o empregado a ausentar-se
do serviço sem repercussão para a remuneração normal:
Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge,
ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira
de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;
II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
III – por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira
semana;
IV – por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação
voluntária de sangue devidamente comprovada;
V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor,
nos termos da lei respectiva.
VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço
Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de
1964 (Lei do Serviço Militar).
VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de
exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.
VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer
a juízo.
IX – pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de
organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
Descansos trabalhistas
São as paralisações remuneradas na prestação do serviço para possibilitar a
manutenção e recuperação da saúde do trabalhador. São assim tomados os intervalos
intrajornadas remunerados, os descansos semanais remunerados, o descanso em
feriados e o descanso anual (férias).
64
CLT, art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido
promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
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Licença maternidade
Apesar de se tratar de hipótese controvertida, a licença maternidade é tomada
como causa de interrupção do contrato de trabalho. A percepção do salário maternidade corresponde à desoneração do empregador em face da obrigação de pagar
salários no curso do período de licença.
Assim, em conformidade ao inciso XVIII do art. 7º da Constituição é assegurada licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de
120 (cento e vinte) dias65.
Prorrogação da licença maternidade. A partir da lei nº 11.770, é instituído o
Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração
da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição
Federal. A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir
ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após
o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que
trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. A prorrogação será
garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda
judicial para fins de adoção de criança.
A administração pública, direta, indireta e fundacional, estão autorizadas a
instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1º desta Lei.
Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá
direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de
percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social.
No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata esta Lei, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá
ser mantida em creche ou organização similar. Em caso de descumprimento do
disposto no caput deste artigo, a empregada perderá o direito à prorrogação.
Lockout
O lockout, ou locaute, é a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de
reivindicações dos respectivos empregados (art. 17, Lei nº 7.783). Essa prática
assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de
paralisação (art. 17, parágrafo único, Lei nº 7.783)66.
65
66
Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE-PB/Procurador de Estado/2008/Questão 56/Assertiva D; Cespe/TRT
1ª Região/Analista Judiciário/Área Administrativa/2008/Questão 38/Assertiva D; Cespe/PGE-PB/Procurador de
Estado/2008/Questão 56/Assertiva A; Cespe/TRT 1ª Região/Técnico Judiciário/Área Administrativa/2008/Questão
47/Assertiva D; Cespe/TRT 1ª Região/Analista Judiciário/Área Administrativa/2008/Questão 38/Assertiva A.;
Cespe/TRT 1ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2008/Questão 43/Assertiva E; Cespe/PGE-PB/Procurador de Estado/2008/Questão 56/Assertiva E; Cespe/TRT 1ª Região/Analista Judiciário/Área Administrativa/2008/
Questão 38/Assertiva C; Cespe/TRT/ 1ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2008/Questão 43/Assertiva B;
Cespe/PGE-PB/Procurador de Estado/2008/Questão 56/Assertiva C; Cespe/TRT 1ª Região/Analista Judiciário/Área
Judiciária/2008/Questão 43/Assertiva D.
Lei nº 7.783, art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de
frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout). Parágrafo
único. A prática referida no caput assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período
de paralisação.
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Suspensão disciplinar – Inquérito Improcedente
Considera-se interrupção do contrato de trabalho o período correspondente à
suspensão disciplinar de empregado submetido a inquérito judicial para apuração
de falta grave quando esse procedimento é julgado em desfavor do empregador.
Efeitos – Interrupção
A principal consequência da interrupção do contrato de trabalho é a inexigibilidade
da prestação essencial do empregado no curso do vínculo de emprego, quais sejam a
prestação do serviço e a disponibilidade perante o empregador. Outro efeito, decorrente
da interpretação do art. 471 da CLT67, é a garantia no emprego para o trabalhador em
situação de interrupção contratual. A ruptura do contrato, nessa hipótese, será possível
diante da prática de falta grave e da consequente rescisão por justa causa. Decorre,
igualmente, desse dispositivo, a garantia em favor do empregado da percepção de
vantagens concedidas à categoria a qual pertença o trabalhador.
Hipóteses Legais – Suspensão
Afastamento para qualificação profissional
Conforme a redação do art. 476-A da CLT68, o contrato de trabalho poderá
ser suspenso, por um período de 2 (dois) a 5 (cinco) meses, para participação do
empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em
convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado.
Afastamento por doença ou acidente de trabalho após 15 dias
A partir do 16º (décimo sexto) dia de afastamento, o trabalhador passa a receber o auxílio-doença ou o auxílio-acidente, pago pela Previdência, quando, então,
se terá o contrato por suspenso (art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213 c/c art. 476, CLT69).
Aposentadoria por invalidez
A aposentadoria não representa imediata resolução do contrato de trabalho.
De acordo com o art. 475 da CLT, caput e § 1º70, o empregado que for aposentado
por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas
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CLT, art. 471. Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens
que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
CLT, art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração
equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência
formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.
CLT, art. 476. Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não
remunerada, durante o prazo desse benefício.
CLT, art. 475. O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo
fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. § 1º Recuperando o empregado a capacidade
de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da
aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos
termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser
paga na forma do art. 497.
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leis de previdência social para a efetivação do benefício. Com efeito, na forma do
art. 47 da Lei nº 8.213, a invalidez carece de um período de 5 (cinco) anos para
se consolidar e, após esse período, se poderá configurar com definitiva ou não a
incapacidade para o trabalho.
Empregado diretor de sociedade anônima
Pelo entendimento expresso na Súmula nº 269 do TST71, o empregado eleito
para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se
computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação
jurídica inerente à relação de emprego.
Empregado representante sindical
Nos termos do art. 543, § 2º, da CLT72, o empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional será considerado em licença não
remunerada. Ou seja, o contrato permanece vigente, mas com prestação inexigível –
prestação de serviço e pagamento de salários.
Encargo público
De acordo com o § 1º do art. 483 da CLT73, o empregado poderá suspender a
prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.
Greve
A Lei de Greve disciplina, em seu art. 7º, que a participação em greve suspende
o contrato de trabalho74.
Serviço militar
Na forma do art. 472 da CLT75, a prestação do serviço militar não autoriza a
ruptura do contrato de trabalho. Nesse passo haverá a suspensão do vínculo, considerando que durante a incorporação do trabalhador ao serviço militar obrigatório
não haverá pagamento de salários pelo empregado.
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TST/Súmula nº 269 DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado
eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de
serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
Art. 543. O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto
a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar
ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (…) § 2º Considera-se
de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado
se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo.
CLT, art. 483, § 1º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver
de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.
Lei nº 7.783, art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de
trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral
ou decisão da Justiça do Trabalho.
CLT, art. 475, § 1º Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á
assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito
de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele
portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.
30
Suspensão disciplinar
O art. 474 da CLT contempla a suspensão do empregado como uma das penalidades aplicáveis aos empregados sejam eles garantidos ou não no emprego.
Suspensão disciplinar – Inquérito Procedente
Já o art. 494 da CLT76, ao cuidar dos trabalhadores estáveis ou no gozo de garantia no empregado, se acusado de falta grave, poderá ter suspenso seu contrato
de trabalho, afastando-o da prestação dos serviços e do direito de perceber salários.
Se em sucessão a isso, o empregador ajuíza inquérito judicial para verificação de
falta grave e obtém o reconhecimento da má conduta obreiro, então o contrato de
trabalho será considerado suspenso no período compreendido o início da suspensão
e o julgamento definitivo da questão.
Efeitos – Suspensão
O efeito essencial da suspensão do contrato de trabalho é a inexigibilidade
das prestações pertinentes ao vínculo contratual, a saber, a prestação do serviço e
o pagamento de salários.
Também se garante ao empregado com contrato suspenso, a garantia de retorno
de emprego (art. 471, CLT), pelo que fica vedada a rescisão contratual, salvo por
justa causa. Essas garantias se identificam, por exemplo, no § 10 do art. 475 da
CLT77, pelo qual o aposentado por invalidez tem assegurado o retorno ao trabalho,
ou ainda no parágrafo único do art. 7º da Lei de Greve78, pelo qual, ainda que suspenso o contrato, não se pode rescindir o contrato do trabalhador.
É de se notar, entretanto, que a legislação impõe a produção de outros efeitos
contratuais mesmo nas hipóteses reconhecidas como de suspensão do contrato de
trabalho. Por exemplo, isso ocorre com a obrigação de recolhimentos ao FGTS
(para a suspensão decorrente do serviço militar ou do acidente de trabalho) ou com
a contagem de tempo de serviço para aquisição de férias (no caso de licença por
acidente ou simples doença).
SITUAÇÕES TIPIFICADAS E CONTROVERTIDAS
A doutrina e jurisprudência apresentam controvérsia acerca do enquadramento
de algumas hipóteses tipificadas de suspensão e interrupção contratual. Em realidade,
as divergências derivam, sobretudo, da incidência de regras particulares. Tais disposições especiais fariam aderir a essas causas, efeitos diferenciados, e isso dificultaria
a compreensão do instituto ou a compreensão do fato no enquadramento sugerido.
Exemplos desses casos são encontrados nas hipóteses de: afastamento pra
cumprimento de serviço militar; afastamento por acidente de trabalho ou doença
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CLT, art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo
público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.
CLT, art. 494. O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só
se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.
Lei nº 7.783, art. 7º, Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a
contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14.
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profissional; afastamento para gozo de licença-maternidade, e ao atendimento a
certos encargos públicos.
Serviço Militar
Com efeito, o atendimento ao serviço militar pode gerar a suspensão ou a interrupção do contrato de trabalho. Quando se tratar da apresentação anual do reservista
(art., 65, c, Lei nº 4.375). Nesse caso, conforme o inciso VI do art. 473 da CLT, há
a interrupção do contrato de trabalho, porquanto a ausência ao trabalho é tida por
justificada e não repercute na contagem de termo de serviço ou no pagamento de
salários. Aqui a divergência é quase nenhuma.
Quanto ao período de prestação de serviço militar, previsto nos arts. 16, 60, caput
e § 1º, da Lei nº 4.375, há maiores dúvidas, apesar de, majoritariamente, se considerar
como hipótese de suspensão do contrato. De fato, durante o período dessa condição,
as prestações essenciais do contrato de trabalho restam ineficazes – prestação de
labor e pagamento de salários. Entretanto, a circunstância de a lei estabelecer a necessidade de recolhimento de FGTS (art. 28, Decreto nº 99.684/1990) e o cômputo do
tempo para aquisição de férias gera dúvidas. Contudo, essas disposições significam
tratamento diferenciado, e nesses aspectos de situação de suspensão contratual.
Por fim, outra modalidade de prestação de serviço militar dá-se com a convocação para manobras, exercícios, manutenção da ordem interna ou guerra (art. 61, Lei
nº 4.375). A controvérsia surge da condição de o empregador ser obrigado a pagar
salários ao empregado, se este não optar pela retribuição pertinente à prestação dessa
espécie de serviço militar. Em realidade, o trabalhador convocado nessa condição
terá direito a receber do empregador 2/3 dos salários contratuais ou a perceber as
gratificações regulamentares do corpo das Forças Armadas a que forem incorporados79. Na primeira situação ter-se-á a interrupção do contrato, enquanto na segunda,
com o pagamento da gratificação regulamentar, ter-se-á a suspensão do contrato.
Acidente de trabalho ou doença profissional
Novamente nessa hipótese, apesar da suspensão total das prestações essenciais
ao contrato de trabalho, a legislação impõe os depósitos em conta de FGTS e o
eventual cômputo do período de afastamento para aquisição de férias (art. 131, III,
CLT). Nesse passo, deve-se tomar o período de afastamento por acidente de trabalho
ou por doença profissional como de suspensão do contrato de trabalho.
Licença Maternidade
Na medida em que no período de afastamento para gozo de licença maternidade
o equivalente aos salários da trabalhadora é suportado pela Previdência, essa hipótese
79
Art 61. Os brasileiros, quando incorporados por motivo de convocação para manobras, exercícios, manutenção da
ordem interna ou guerra, terão assegurado o retorno ao cargo, função ou emprego que exerciam ao serem convocados
e garantido o direito à percepção de 2/3 (dois terços) da respectiva remuneração, durante o tempo em que permanecerem incorporados; vencerão pelo Exército, Marinha ou Aeronáutica apenas as gratificações regulamentares. § 1º Aos
convocados fica assegurado o direito de optar pelos vencimentos, salários ou remuneração que mais lhes convenham.
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é considerada como interrupção do contrato de trabalho, em virtude da manutenção
das demais obrigações cabíveis ao empregador (contagem de tempo para aquisição
de férias, 13º salário, parcelas salariais habituais, FGTS, por exemplo).
Encargos Públicos
A controvérsia, nesse caso, decorre da abrangência sob essa rubrica de diversas
situações diferentes com efeitos também diferentes. DELGADO80 sugere o critério
da duração do afastamento para atender ao encargo público para a caracterizar da
hipótese numa ou noutra categoria. Nesse diapasão, as situações de atendimento a
encargo público de duração curta e limitada no tempo enquadram-se, em geral, como
interrupção – jurado (art. 430, CPP); testemunha (art. 822, CLT); parte (art. 473,
VIII, CLT). Noutro giro, seriam suspensão do contrato de trabalho as situações de
atendimento a encargo público de longa duração – exercício de mandato público
eletivo (art. 472 e art. 483, § 1º, CLT); a prestação do serviço militar inicial.
ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISÓRIAS NO EMPREGO
Teoria da nulidade da despedida arbitrária
O texto atual da Constituição Federal estipula um conjunto de casos específicos
de estabilidade e garantias de empregado para os trabalhadores. São casos aplicáveis ao setor público e ao setor privado. Não há, entretanto, uma proteção geral de
estabilidade no trabalho. O que se verifica, em realidade, é a previsão constitucional
contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I, CRFB)81.
Apura-se disso a formação de um sistema de proteção indenizatório em face
da despedida arbitrária ou sem justa causa. Ou seja, a par de algumas situações de
relativa permanência na estabilidade – conferida aos servidores públicos – e de
garantias no emprego – para os trabalhadores celetistas, a Constituição funda um
sistema de segurança contra a resilição imotivada do contrato de trabalho com base
na limitação jurídica ou financeira do direito do empregador em fazer cessar o vínculo de trabalho. Isso se faz por meio de institutos como a estabilidade, a garantia
no emprego, as indenizações e o aviso prévio.
O conjunto dessas limitações vem constituir a teoria geral da despedida arbitrária. Trata-se, com efeito, do estudo das causas limitativas do poder empregatício
de por fim ao contrato de emprego, buscando-se identificar os fundamentos para
cada forma de estabilidade ou de garantia de emprego, para se aferir a adequada
proteção ao trabalhador, inclusive com a identificação das consequências jurídicas
advindas do eventual desrespeito a tais limitações.
Nessa senda, adianta-se ser, de regra, nula a dispensa arbitrária. Se dessa
nulidade extrai-se a obrigação de reintegração, readmissão ou ainda da simples
indenização, eis o esforço, o objetivo da teoria da nulidade da despedida arbitrária.
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81
Ob. cit., p. 1077.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar,
que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
33
Despedida discriminatória, arbitrária ou sem justa causa
Antes de avançarmos nesse tópico, são apropriadas algumas precisões conceituais, ou esclarecimentos acerca dos termos eleitos no texto constitucional.
Nesse passo, se pretendermos perceber as diferenças entre os termos constitucionais identificadores das modalidades de terminação do contrato de trabalho –
despedida arbitrária o sem justa causa, devemos ter em mente um espectro de
motivos para a cessação do vínculo de trabalho calcado na motivação possível e
ofertada como justificativa para tal ato.
Nesse contexto, na perspectiva contratual, a terminação do vínculo de emprego
encontra causa sempre na vontade de uma das partes em desvencilhar-se da relação
de trabalho. Variam essas causas, conforme a motivação ou motivos que acompanham e em que se baseiam tais vontades manifestadas. Dessa maneira, no cotidiano
das relações de trabalho encontraremos um espectro de motivações – positivas ou
negativas, jurídica ou antijurídicas, capazes de qualificar a dispensa em, por exemplo,
discriminatória, arbitrária, sem justa causa ou com justa causa.
Sendo esses os termos pelos quais mais comumente se identificam os motivos
para a ruptura da relação de trabalho, calha buscar diferenciá-los de forma concentrado nesse momento. Ao longo da obra, nos pontos específicos a cada tema,
encontrar-se-á mais detalhada a exposição sobre eles.
Assim, a despedida discriminatória (ou retaliativa) se dá na situação de dispensa
por parte do empregador fundada implícita ou explicitamente em circunstância pessoal, subjetiva ou objetiva, do trabalhador capaz de causar no empregador especial
repulsa não referendada pelo Direito. Dessa maneira, a dispensa do trabalhador não
decorre de questões imediatamente pertinentes à prestação do serviço, mas antes
à peculiaridade na individualidade do prestador, dentre as quais pode-se indicar
atuação sindical do trabalhador; ajuizamento de reclamação trabalhista; questões
vinculadas a grupo étnico, orientação sexual ou religião; ou especial condição de
saúde, como se vê nas despedidas de portadores do vírus do HIV.
A despedida arbitrária, por sua vez, encontra-se na postura do empregador em
cessar o vínculo de trabalho sem qualquer justificativa. Não há motivação própria no
campo da relação de trabalho ou da empresa, como questões disciplinares, técnicas,
econômicas ou financeiras (art. 165, CLT 82).
A despedida com ou sem justa causa se reduz às situações em que a ruptura do
contrato está ou não vinculada a uma das causas tipificadas na lei como falta grave.
A despedida arbitrária e a dispensa sem justa causa se afastam uma da outro porque na
primeira não há justificativa para a resilição, enquanto na segunda os motivos alegados
ou alegáveis não se enquadram na hipótese de ruptura autorizada por lei, acarretando,
assim, neste último caso a incidência da especial carga financeira para o empregador.
Conceito, Caracterização e Distinção
Tomando em conta a prevalência, no Direito do Trabalho, do princípio da
continuidade da relação de emprego é ordinária a limitação do direito do empregador dissolver o contrato de trabalho por simples manifestação de sua vontade.
82
Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária,
entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
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Tal limitação já ganha corpo na majorada carga financeira pertinente a essa modalidade de ruptura do vínculo empregatício.
Estabilidades Provisórias
O ordenamento jurídico brasileiro não comporta o sistema de estabilidades
absolutas ou permanentes. Mesmo as situações de maior proteção contra a despedida do empregado encontram contra-limitações oportunamente calcadas em atos
ilícitos do empregado, ou ainda em eventos inoponíveis.
Nesse diapasão, compreende-se tratar das limitações à dispensa imotivada sob a
categoria das estabilidades provisórias. Estas, por seu turno, abrangeriam a estabilidade
no emprego e a garantia provisória no emprego. No direito brasileiro, como se verá
a seguir, a estabilidade se baseia no transcurso de lapso temporal depois do qual a
dispensa é sujeita a estrita regulação. A garantia no emprega, por seu turno, se vincula
ao enquadramento do trabalhador em excepcional condição de desempenho de atividades, cuja proteção é reputada essencial – por exemplo, gestante, dirigente sindical.
Estabilidades no Emprego
Para o Direito do Trabalho, a limitação mais imediata à cessação imotivada se
encontrava no regime da estabilidade decenal previsto no art. 492 da CLT. Assim,
antes da universalização do sistema indenizatório estipulada pela Constituição de
1988 por meio do FGTS, o empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço
na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou
circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Formas de Estabilidade
Atualmente, na categoria de estabilidade provisória, são dois os casos pertinentes ainda ao Direito do Trabalho. A estabilidade decorrente do art. 19 do ADCT e a
estabilidade decorrente do artigo 41 da Constituição da República.
A estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar
a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente
da vontade do empregador.
Nesse contexto, os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco
anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituição, são considerados estáveis no serviço público (art. 19, ADCT, CRFB).
Vale notar que a estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos
de confiança ou em comissão.
Além deste, são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (art. 41,
CRFB). Nesse caso, de acordo com o parágrafo primeiro do referido artigo, a partir
35
da redação dada pela EC nº 19, o servidor público estável só perderá o cargo. I – em
virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação
periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
Nesse cenário, o servidor público, selecionado pela via do concurso público e
contratado sob a égide do regime da consolidação das leis do trabalho, possui direito
à estabilidade do art. 41 da CF. É como estipulado na Súmula nº 390 do TST83.
Noutro giro, em consonância ao item II da Súmula nº 390 do TST, as empresas
públicas podem dispensar imotivadamente seus empregados, mesmo tendo estes
sido contratados mediante concurso público. Confirma-se esse entendimento no
teor da OJ nº 247 do TST84.
Garantia no Emprego
No demais, as limitações à dispensa sem justa causa circunscrevem-se aos casos
de garantia no emprego. Essas hipóteses são encontradas, hoje, tanto na Constituição
como na legislação ordinária.
Formas de Garantia no Emprego
Inicialmente, tem maior destaque a garantia no emprego deferida ao dirigente
sindical, que não pode ter seu contrato extinto sem justa causa, pela simples concessão de aviso prévio pelo empregador. Ratificando o disposto no parágrafo terceiro
do art. 543 da CLT85, o inciso VIII do art. 8º constitucional estipula que é vedada a
dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de
direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após
o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Vale notar que a estabilidade provisória do dirigente sindical, prevista no art. 8º,
VIII, da Constituição Federal, não alcança os dirigentes de entidade fiscalizadora
do exercício de profissão liberal.
Por outro lado, deve deixar claro que essa garantia abrange a situação de empregados urbanos e rurais.
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TST/Súmula nº 390. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO de EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II – Ao empregado de empresa pública
ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida
a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
TST/SBDI-1/OJ nº 247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA.
EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE de ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe
de ato motivado para sua validade; II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado
à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro,
prazos e custas processuais.
§ 3º Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua
candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano
após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente
apurada nos termos desta Consolidação.
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Para fins de garantia de emprego, a entidade sindical comunicará por escrito à
empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura
do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este
comprovante no mesmo sentido. Cabe ao destaque ao teor da Súmula nº 9 do TST86.
Nesse caso, permanece exigível a instauração de inquérito judicial para verificação de falta grave de modo a possibilitar a rescisão do contrato do trabalho do
garantido pela garantia no emprego em decorrência da atividade sindical (TST/
Súmula nº 379).
Em seguida, apuramos que, na forma da alínea a do inciso II – do art. 10 do
ADCT, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito
para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o
registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.
Devemos notar que a garantia legal está prevista apenas para os representantes
dos empregados. Os representantes dos empregadores na CIPA não gozam, pela lei,
de tal garantia. Não se impede, contudo, que regra interna da empresa ou estipulação
por norma coletiva estenda a estes o referido benefício.
Conforme jurisprudência pacífica do TST, os titulares e os suplentes da CIPA
têm a garantia de emprego. Confiramos o da Súmula nº 339 do TST87.
Anotemos, no caso dos cipeiros, que a garantia no emprego protege contra a
despedida arbitrária. Na forma do art. 165, CLT88, os cipeiros, detentores da estabilidade provisória, não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como
tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
Ainda no art. 10 do ADCT, mas na alínea b do inciso II, encontramos que
também fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Nesse quadro,
observemos o teor da Súmula nº 244 do TST89.
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TST/Súmula nº 369. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I – É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. II – O art. 522 da CLT, que limita
a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. III- O empregado de
categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à
categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV – Havendo extinção da atividade empresarial
no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. V – O registro da candidatura do
empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura
a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
TST/Súmula nº 339. CIPA. SUPLENTE. GARANTIA de EMPREGO. CF/1988. I – O suplente da CIPA goza da
garantia de emprego prevista no art. 10, II, a, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.
II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros
da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica
a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.
Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPA(s) não poderão sofrer despedida arbitrária,
entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Parágrafo
único – Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a
existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.
TST/Súmula nº 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I – O desconhecimento do estado gravídico pelo
empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade.
Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato
de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa
arbitrária ou sem justa causa.
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Temos ainda casos de garantia no emprego inscritos na Lei nº 8.213, que cuida
do Plano de Benefícios da Previdência Social. Nesse passo, o segurado que sofreu
acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença
acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente (art. 118, Lei
nº 8.213). Também nesse caso, em vista de constante litígio, o TST apresenta sua
posição por meio de Súmula, a nº 37890.
Além desse caso, a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a
imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação
de substituto de condição semelhante (art. 93, § 1º, Lei nº 8.213).
E ainda, aos membros do CNPS – Conselho Nacional da Previdência Social,
enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do
mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave,
regularmente comprovada através de processo judicial (art. 3º, § 7º, Lei nº 8.213).
Outra hipótese cinge-se aos empregados de empresas que sejam eleitos diretores
de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, pois gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho
(art. 55, Lei nº 5.764, TST/SBDI-1/OJ nº 253). Com efeito, a jurisprudência não
estende aos suplentes em cargos diretivos de cooperativas a garantia prevista na
Lei nº 5.764 (TST/Súmula nº 253)91.
Por força da Lei nº 9.958, o art. 625-B, em seu § 1º, comanda que é vedada a
dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação
Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem
falta grave, nos termos da lei.
Em conformidade ao art. 3º, § 9º, da Lei nº 8.036, aos membros do Conselho
Curador do FGTS, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes,
é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término
do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta
grave, regularmente comprovada através de processo sindical92.
INTERRUPÇÕES E SUSPENSÕES DO CONTRATO DE TRABALHO
De forma genérica, as hipóteses de interrupção ou suspensão do contrato de
trabalho informam limitação a dispensa imotivada pelo empregador. Enquanto o
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TST/Súmula nº 378. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI
nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. I – É constitucional o art. 118 da Lei nº 8.213/1991
que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao
empregado acidentado. II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e
a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional
que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.
TST/SBDI-1/OJ nº 253. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI nº 5.764/1971. CONSELHO
FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA. O art. 55 da Lei nº 5.764/1971 assegura a garantia de emprego
apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.
O texto da lei se refere a “processo sindical”, mas, em verdade, deve estar a se referir a “processo judicial”, o inquérito judicial.
38
art. 471, ao tratar da suspensão e da interrupção do contrato, prescreve que ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as
vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia
na empresa, a adequada interpretação desse dispositivo corresponde à vedação da
dispensa imotivada do trabalhador no curso da causa interruptiva ou suspensiva,
ressalvada a hipótese de falta grave.
É exemplo dessa situação a prestação de serviço militar. Isso também se dá
com a aposentadoria por invalidez, cujo gozo do respectivo benefício significa a
suspensão do contrato de trabalho. Essa garantia se cumpre nos termos do parágrafo
1º do art. 475 da CLT e da Súmula nº 160 do TST93.
Garantia no Emprego por Norma Coletiva
Vantagem Individualmente Adquirida
Por certo, além das hipóteses tipificadas legalmente para garantia no emprego,
haverá sempre a possibilidade da instituição desse tipo de salvaguarda por meio
de norma coletiva negociada – acordo ou convenção coletiva. É como vemos nos
Precedentes Normativos do TST nº 77, nº 80, nº 85 e nº 8694.
Vale destaque, por oportuno, a ocorrência do fenômeno da vantagem individualmente adquirida nesses casos. Com efeito, apesar de a interpretação decorrente
da Súmula nº 277 do TST indicar que as vantagens advindas das normas coletivas
perduram apenas no período de vigência da referida norma, a garantia no emprego
cujos requisitos foram preenchidos ao tempo da regular duração do acordo ou
convenção coletiva persiste para além do prazo de vigência da respectiva norma
negociada. Esse, afinal, é o enunciado da OJ nº 41 da SBDI-1 do TST95.
Garantia no emprego e contrato por prazo determinado
Nesse tópico, há de se ressaltar, por fim, que nos casos de contratos a termo –
contrato de experiência, contrato por obra certa, contrato temporário ou contrato
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95
TST/Súmula nº 160. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo
após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo
na forma da lei.
TST/SDC/Precedente Normativo n° 77 EMPREGADO TRANSFERIDO. GARANTIA de EMPREGO. (Positivo).
Assegura-se ao empregado transferido, na forma do art. 469 da CLT, a garantia de emprego por 1 (um) ano após a
data da transferência.
TST/SDC/Precedente Normativo nº 80 SERVIÇO MILITAR. GARANTIA de EMPREGO AO ALISTANDO. (Positivo). Garante-se o emprego do alistando, desde a data da incorporação no serviço militar até 30 dias após a baixa.
TST/SDC/Precedente Normativo nº 85 GARANTIA de EMPREGO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. (Positivo). Defere-se a garantia de emprego, durante os 12 meses que antecedem a data em que o empregado adquire direito
à aposentadoria voluntária, desde que trabalhe na empresa há pelo menos 5 anos. Adquirido o direito, extingue-se
a garantia.
TST/SDC/Precedente Normativo nº 86 REPRESENTANTES DOS TRABALHADORES. ESTABILIDADE NO
EMPREGO. (Positivo). Nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição direta de um representante, com as garantias do art. 543, e seus parágrafos, da CLT.
TST/SBDI-1/OJ nº 41. ESTABILIDADE. INSTRUMENTO NORMATIVO. VIGÊNCIA. EFICÁCIA. Preenchidos
todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante
a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste.
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por tempo determinado, por exemplo – não encontramos situação apropriada para
o gozo das garantias no emprego. De fato, na medida em que a estabilidade e a
garantia no emprego se prestam a preservar a continuidade da relação de trabalho
e os contratos a termo não comportam essa qualidade – indeterminação temporal,
tais modalidades de contrato não se submetem necessariamente a tais limitações
à dispensa.
Assim, no caso de incidência de motivo de garantia de emprego, nos contratos
por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes
interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação (art. 472, § 2º, CLT). Por exemplo, não se adquire estabilidade provisória
em razão de gravidez ocorrida no curso do contrato de experiência, extinguindo-se
normalmente o pacto quando do advento do seu termo final.
Renúncia à Estabilidade
A renúncia à estabilidade sempre foi admitida na legislação pátria, a exemplo
dos arts. 17, da Lei nº 5.107/1966, 12, da Lei nº 7.839, e 14, da Lei nº 8.036/1990,
e Enunciado nº 54, do TST, observando-se, apenas, quanto ao valor da transação
do empregado com estabilidade decenal, o mínimo de 60% do quantum devido,
para a sua validade e, sem qualquer restrição, nos casos de pedido de demissão,
salvo, obviamente, a homologação na linha dos arts. 500 e 477, §§ 1º e 3º, da CLT.
Entretanto, quando a justificativa da estabilidade se refere a motivos de saúde
pública ou previdência a jurisprudência tem afastado a possibilidade de renúncia.
Apuremos, na espécie, as Orientações Jurisprudenciais nº 30 e nº 31 da Seção de
Dissídios Coletivos do TST96.
Outro caso em que se considera renunciada a garantia no emprego, é a transferência do empregado garantido. O dirigente sindical perderá o mandato diante
da transferência por ele solicitada ou voluntariamente aceita e que importe na
impossibilidade no desempenho das suas atribuições sindicais.
Homologação
Assim, no caso, o pedido de demissão do empregado estável só será válido
quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante
autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou
da Justiça do Trabalho (art. 500, CLT). Dessa maneira, busca-se assegurar que o
96
TST/SDC/OJ Nº 30. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO de DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 10, II, a, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida
à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir
arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno
direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à
manutenção do emprego e salário.
TST/SDC/OJ Nº 31. ESTABILIDADE DO ACIDENTADO. ACORDO HOMOLOGADO. PREVALÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. Não é possível a prevalência de acordo
sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa
última restringe o campo de atuação da vontade das partes.
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pedido de demissão do estável não signifique fraude ou coação em desfavor da
garantia no emprego.
Despedida de Empregado Estável
Os casos de garantia no emprego servem a proteger o empregado contra a
resilição imotivada do contrato de trabalho. Contudo, não se prestam a isentar os
trabalhadores da responsabilidade pelo cometido de falta grave ou de enquadramento da rescisão em um dos motivos correspondentes à justa causa. Nessa situação,
o cometimento de falta grave ou o enquadramento da conduta do empregado em
hipótese tipificada autoriza a rescisão contratual por justa causa.
É de se observar que em certos eventos, a despedida do empregado no gozo de
garantia no emprego, pode até ocorrer, mas apenas se tornar eficaz após o término
do período da garantia. Em concreto, concedido benefício previdenciário denominado auxílio-doença, os efeitos da dispensa só se concretizariam após o término
do referido auxílio.
Inquérito Judicial
Há de se destacar, contudo, a existência de procedimento judicial próprio para
o exercício da dispensa do empregado estável por justa causa. Trata-se do inquérito judicial, previsto nos arts. 853 a 855 da CLT. Anteriormente à universalização
do FGTS, o inquérito judicial aplicava-se aos empregados estáveis, ao tempo da
vigência do regime da estabilidade decenal. Após a Constituição Federal de 1988,
o inquérito judicial sua aplicação tem sido limitada, especialmente ao caso da
garantia de empregado atribuída ao dirigente sindical. Tal condição está posta na
Súmula nº 379 do TST97.
Suspensão e Prazo Decadencial
Verificada pela empregador de trabalhador estável o cometimento de falta
grave, a despedida legítima desse empregado, nas hipóteses pertinentes, dependerá
do regular processamento do inquérito judicial com o definitivo reconhecimento
da falta grave. Nesse contexto, se o empregador suspender o empregado, inicia-se,
então, prazo decadencial de trinta dias para o tempestivo ajuizamento do referido
inquérito98.
Ocorrendo a suspensão disciplinar por parte do empregador, durante o período
em que o inquérito tramita em juízo, o contrato de trabalho estará suspenso (art. 131,
V, CLT). Por certo, não há obrigação em suspender o suposto empregado faltoso,
tampouco esse ato se constitui em pressuposto para o ajuizamento do inquérito.
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TST/Súmula nº 379. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito
judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT.
STF/Súmula nº 403. É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da
suspensão, por falta grave, de empregado estável.
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Não havendo suspensão disciplinar, o prazo incidente sobre a tempestividade do
ajuizamento inquérito coincide com o prazo prescricional ordinário às relações de
emprego (art. 7º, XXIX, CRFB), ou seja, cinco anos no curso do contrato contados
até dois anos após a extinção do vínculo. Se esse prazo corresponderá a perdão tácito
pelo empregador, isso se trata de questão afeita ao mérito da demanda.
Extinção da Empresa ou Estabelecimento
É também caso de superação da garantia do emprego a circunstância da extinção da empresa ou estabelecimento. Na espécie, a garantia de emprego do cipeiro
não se mantém com a extinção do estabelecimento. Assim, conforme o item II da
Súmula nº 339, a estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal,
mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de
ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a
despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do
período estabilitário.
De igual modo se dá com o dirigente sindical. Ocorrendo a extinção de filial de
empresa onde o empregado, portador de garantia provisória de emprego, prestava
serviços, o contrato de trabalho pode ser rescindido pelo empregador e sem justa
causa quando se tratar de garantia de emprego resultante de eleição para exercício
de mandato sindical.
Isso não significa, por outro lado, a plena isenção do empregador em face dos
encargos rescisórios. De fato, a dispensa nesse caso será considerada como ocorrida
sem justa causa.
EFEITOS DA DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA. READMISSÃO E
REINTEGRAÇÃO
Tutela Judicial na Despedida Imotivada Durante Garantia no Emprego
Infelizmente, a simples previsão normativa não é bastante para fazer valer a
garantia no emprego. Nesse cenário, passa a ser indispensável o recurso ao Judiciário.
Nessa senda, apurada a dispensa imotivada ocorrida em regular transcurso de
garantia no emprego, a constatação inevitável é a da nulidade do ato do empregador.
De regra, a nulidade do ato de dispensa implicaria a reintegração do empregado.
Contudo, conforme sejam as hipóteses de garantia, diferentes serão os efeitos advindos dessa declaração de nulidade.
É de se notar, entretanto, que verificando o Juízo que o empregador se excedeu
na aplicação de penalidade de suspensão por 30 (trinta) dias, mas constatando que
houve falta do empregado, não cabe ao magistrado, no uso de seu poder de arbítrio,
fixar redução da pena à proporção do prejuízo constatado.
Reintegração
Na hipótese de violação de garantia no emprego estipulada por dispositivo
constitucional, a jurisprudência pacífica aponta para a incidência do art. 495 da
42
CLT. Assim, dispensado injustificadamente o empregado no gozo de garantia
constitucional no emprego, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e
a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão.
De igual sorte, se procederá nos casos dos dirigentes de cooperativas, dos
dirigentes da CIPA, dos integrantes do CNPS. Somente assim se poderá entender
efetivamente efetivada a garantia no emprego, notadamente, porque, nessas hipóteses
a proteção se destina antes à garantia da instituição do livre desempenho da atividade em favor da coletividade que o resguardo à situação individual do empregado.
Também no que concerne às garantias pertinentes a seguridade social, a reintegração é de rigor, novamente para assegurar o efetivo preenchimento do objetivo
da garantia no emprego prevista para o reabilitado, para aquele que retorna do
auxílio-doença acidentário, e para o trabalhador, durante e após a gestação.
Reintegração e Readmissão
No plano do direito, reintegração e readmissão não são palavras sinônimas,
na lição de Arnaldo Süssekind, no primeiro caso o empregado retorna ao serviço,
com o ressarcimento do período de inexecução contratual, como se a relação de
emprego não tivesse sofrido solução de continuidade; no segundo caso, o empregado
é novamente admitido, sem que possa computar o tempo de inexecução contratual
como de serviço, nem perceber os salários relativos a esse período99.
Anistia
Efeitos Financeiros
Enquanto inserida no âmbito da tutela judicial ante a despedida arbitrária,
calha destacar o entendimento do TST acerca dos efeitos financeiros decorrentes
da anistia aos trabalhadores atingidos por dispensas ocorridas sob a égide do regime autoritário instalado no Brasil a partir de 1964 (TST/SBDI-1/OJ nº 12 E TST/
SBDI-1/OJ nº 91)100.
INDENIZAÇÕES RESCISÓRIAS
Uma tutela possível em face do desrespeito à garantia no emprego é a indenização do respectivo período. Assim, já no caso da empregada gestante verificamos o
teor da Súmula nº 244 do TST, em seu item II, especificar que a garantia de emprego
à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade.
Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes
ao período de estabilidade.
99
100
Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo. LTr, pp. 652/653.
TST/SBDI-1/OJ nº 12. ANISTIA. EMENDA CONSTITUCIONAL nº 26/1985. EFEITOS FINANCEIROS DA
PROMULGAÇÃO. Os efeitos financeiros decorrentes da anistia concedida pela Emenda Constitucional nº 26/1985
contam-se desde a data da sua promulgação.
TST/SBDI-1/OJ nº 91. ANISTIA. ART. 8º, § 1º, ADCT. EFEITOS FINANCEIROS. ECT. Em 19/5/1997, a SDI-Plena
decidiu, pelo voto prevalente do Exmo. Sr. Presidente, que os efeitos financeiros da readmissão do empregado anistiado serão contados a partir do momento em que este manifestou o desejo de retornar ao Trabalho e, na ausência
de prova, da data do ajuizamento da ação.
43
Ainda aproveitando-se da disciplina para o regime da estabilidade decenal, apuramos no art. 496 da CLT101 a hipótese de se ter por incompatível a reintegração do
empregado, notadamente em decorrência de desavenças circunstanciais à dispensa,
deverá ser convertida a tutela específica em reparação pela indenização correspondente
ao pagamento simples dos salários e demais vantagens devidas no período da garantia
descumprida. Confira-se, a propósito, o enunciado da Súmula nº 396 do TST102.
Do texto dessa Súmula, conferimos a pronunciamento esperado no caso de se
ter recorrido ao Judiciário Trabalhista quando já decorrido o prazo correspondente
à garantia do emprego, qual seja, os salários do período compreendido entre a data
da despedida e o final do período de estabilidade.
Quando faticamente se constatar impedimento à reintegração, como no caso da
extinção da empresa ou do estabelecimento, a tutela pelo retorno ao emprego será
substituída pela indenização nos termos da Súmula nº 396 do TST.
De igual modo, ocorrerá nos casos de desrespeito à garantia no emprego nos
casos de interrupção ou suspensão do contrato de trabalho. A dispensa imotivada
nesse período será nula, comandando a reintegração ou, se inviável esta, a indenização correspondente.
Segundo a jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho, ainda
subsiste, na vigência da Constituição da República de 1988, a indenização dobrada
decorrente da conversão em espécie da reintegração do empregado estável. Confirma tal parecer pelo teor ainda vigente da Súmula nº 28 do TST103, com a redação
recebida em 2003.
Na espécie, comprovada a gravidez, adquire a empregada a estabilidade no
emprego, que pode ser convolada em indenização, a depender do momento do
ajuizamento da demanda e do eventual deferimento da tutela. De acordo com o
item II da Súmula nº 244 do TST, II, a garantia de emprego à gestante só autoriza
a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de
estabilidade. Nesse diapasão, se a demanda é proposta ainda ao tempo do período
de estabilidade o pedido principal deverá ser o de reintegração, e apenas de modo
subsidiário, a conversão em indenização.
Por fim, apreciando o inciso X do art. 659, apuramos caber ao Juiz do Trabalho
conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas
que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.
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Art. 496. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter
aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
TST/Súmula nº 396. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO
EXTRA PETITA. I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período
compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração
no emprego. II – Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido for
de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.
TST/Súmula nº 28. INDENIZAÇÃO. No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito
aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão.
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DESPEDIDA OBSTATIVA
Trata-se da dispensa promovida pelo empregador com a finalidade de impedir
ou fraudar a aquisição de um direito pelo trabalhador. Ao tempo da vigência do
regime da estabilidade decenal, exemplo típico dessa modalidade de dissolução do
contrato de trabalho era a dispensa do empregado com 9 anos de serviço, de modo
a evitar a aquisição da estabilidade a partir do décimo ano.
Atualmente, o exemplo mais próximo de tal modalidade irregular de cessação se
dá com a dispensa do empregado nos trinta dias anteriores à data-base da respectiva
categoria. Nesse caso, caberá indenização pelo empregador em favor do empregado
no correspondente a uma remuneração mensal (Lei nº 9.708 e Lei nº 7.238, TST/
Súmulas nº 182, nº 242 e nº 314).
GARANTIA NO EMPREGO E AVISO PRÉVIO
Novamente considerando que a garantia no emprego presta-se à segurança
da continuação do contrato de trabalho. Nesse passo, durante o aviso prévio – ou
seja, quando já comunicada a intenção de romper o vínculo – não se configurar
eficazmente a garantia no emprego, ainda que o trabalhadores se enquadre numa
das situações legais correspondentes.
Nos termos da Súmula nº 371 do TST104, a projeção do contrato de trabalho para o
futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens
econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Assim, não aquisição de estabilidade não tem lugar no curso do aviso prévio.
CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Causas, Espécies e Classificação
As causas catalogadas para a extinção do contrato de emprego podem ser
agrupadas no seguinte rol:
• Dispensa sem justa causa
• Dispensa com justa causa
• Dispensa a pedido do empregado
• Despedida indireta.
• Impossibilidade do cumprimento das obrigações105
• Advento do termo ou condição106
104
105
106
TST/Súmula nº 371. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA
NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado,
tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas
rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos
da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.
Aqui se incluirão as hipóteses de aposentadoria compulsória, força maior, factum principais, morte, extinção da
empresa.
Por certo causa limitada aos contratos a termo – tempo ou obra.
45
Cada uma dessas modalidades de cessação do contrato de trabalho contempla
dentro de si uma variedade de espécies. Esses gêneros e espécies se diferenciam
especialmente pela origem objetiva ou subjetiva do motivo determinante para a
cessação do contrato de trabalho. Nesse passo, a classificação a ser adotada dependerá, antes de tudo, pela opção entre os componentes principais dos atos a partir
dos quais se consideram extintos os contratos de trabalho.
Nesse passo, adotamos a classificação sugerida por Delgado107, pela qual se
classificariam as causas de extinção contratual conforme derivem de conduta lícita das partes; conduta ilícita das partes; ou fatores extravolitivos às partes, como
categoria residual.
Assim, em linha como essa lição, teremos:
1) Cessação por conduta lícita.
– Dispensa sem justa causa
– Dispensa a pedido do empregado
2) Cessação por conduta ilícita.
– Dispensa com justa causa
– Despedida indireta.
3) Fatores extravolitivos às partes.
– Impossibilidade do cumprimento das obrigações (aposentadoria compulsória, força maior, factum principis, morte, extinção da empresa)
– Advento do termo ou condição
Considerada, então, essa classificação das espécies de cessação contratual
devemos passar a análise de cada uma delas com suas especificidades.
Dispensa sem Justa Causa
Constitui-se no exercício do direito potestativo atribuído ao empregador, nas
relações de emprego por prazo indeterminado, de resilir o contrato de trabalho
por simples manifestação de vontade, sem necessariamente declinar o motivo ou
fundamento para a dispensa do empregado.
Dispensa a Pedido do Empregado
Em contraposição à dispensa imotivada pelo empregador, encontramos a dispensa a pedido do empregado. Trata-se da resilição provocada por manifestação
unilateral do empregado, ordinariamente conhecida por pedido de demissão.
Dispensa com Justa Causa
Rompido o contrato de trabalho por justa causa, estamos diante da hipótese de
resolução. No ordenamento jurídico brasileiro, consideram-se limitadas as hipóteses
de dispensa por justa causa aos casos dispostos expressamente na lei. Trata-se de critério taxativo do enquadramento das condutas das partes no contrato de trabalho em
gabarito de falta grave, conforme estipulado, por exemplo, nos arts. 482 e 483 da CLT.
107
Ob. cit., p. 1.122
46
Por certo, isso não exclui que, como veremos, em diferentes dispositivos da
mesma CLT sejam localizadas outras justas causas para dissolução do contrato. De
toda maneira, as justas causas são objeto de enumeração taxativa na lei trabalhista,
de modo que não se pode fundar nenhuma dissolução contratual em fato que não
se ajuste a alguma das hipóteses nela enunciadas.
Domésticos
Vale notar que, de acordo com o art. 6º-A da Lei nº 5.859108, introduzido pela Lei
nº 10.208, considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no
art. 482, com exceção das alíneas c e g e do seu parágrafo único, da Consolidação
das Leis do Trabalho. Assim, pelo menos no que diz com a justa causa, supera-se
eventual conflito ou lacuna decorrente da previsão do art. 7º, a, da CLT, pelo qual
a Consolidação não se aplicaria aos empregados domésticos.
Justa Causa
Nesse passo, a justa causa corresponde à ocorrência de conduta do empregado
ou empregador que se constitua em motivo relevante, assim qualificado legalmente,
para imediata resolução do contrato de trabalho. Quando a conduta ilícita é cometida
pelo empregado, diz-se haver dispensa por justa causa, com a perda dos direitos
rescisórios; se a conduta faltosa é do empregador, diz-se haver rescisão indireta.
Falta Grave
Nesse contexto, a conduta que autoriza a justa causa para rescisão contratual
é identificada como falta grave, nos termos do artigo 493 da CLT. Assim, constitui
falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por
sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do
empregado.
Critérios
Delgado109 identifica três grupos de critérios para fixação de penalidades trabalhistas. São eles: os requisitos objetivos; os requisitos subjetivos e os requisitos
circunstanciais. Os objetivos são requisitos concernentes à caracterização da conduta do trabalhador diante do gabarito legal para faltas graves. Os subjetivos são
concernentes ao envolvimento ou não do trabalhador na conduta qualificável como
falta grave. Por fim, os circunstanciais envolvem as circunstâncias de aferição da
conduta faltosa do obreiro e de aplicação da correspondente penalidade.
Critérios Objetivos
Nesse critério, abrigam-se os elementos da falta grave pertinentes à tipicidade,
à natureza e à gravidade da conduta obreira. Quanto à tipicidade, o direito brasileiro,
108
109
Lei nº 5.859, Art. 6º-A, § 2º Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482,
com exceção das alíneas c e g e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ob. cit., p. 1.186.
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apesar da relativa amplitude dos termos contidos nos incisos do art. 482, não se pode
enquadrar como infração conduta que extrapole a previsão legal. Quanto à natureza,
a conduta qualificável como falta grave apenas pode se relacionar com comportamento
prejudicial ao cumprimento de obrigações contratuais ou com repercussão negativa
para o ambiente do trabalho. Quanto à gravidade da infração, na medida em que a
rescisão contratual é a penalidade máxima no curso do contrato de trabalho, é exigência
do Direito do Trabalho a aplicação dessa pena somente quando houver correspondência
à conduta igualmente grave para a continuação do contrato de trabalho, especialmente
na insuficiência de outras medidas disciplinadoras ou educativas.
Critérios Subjetivos
Os critérios subjetivos referem-se à autoria e ao dolo e culpa em relação à
conduta. Inequivocamente, quanto à autoria, apenas as condutas em que se verifique a efetiva participação, comissiva ou omissiva, do trabalhador podem gerar a
imputação e aplicação de penas, inclusive a justa causa. Já quanto a dolo e culpa,
cuida-se da necessária aferição da intencionalidade, ou ainda imprudência, negligência ou imperícia relativamente à conduta do trabalhador para autorizar a rescisão
do contrato por justa causa.
Critérios Circunstanciais
Os critérios circunstanciais vinculam-se à aplicação concreta da pena pelo empregador em face da falta cometida e do trabalhador envolvido. DELGADO anota
os seguintes critérios de validação para as penalidades decorrentes de falta grave:
nexo causal, adequação e proporcionalidade entre a falta e a pena; imediatidade da
punição; ausência de perdão tácito; singularidade da punição; estabilidade da pena;
ausência de discriminação; caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar,
com correspondente gradação de penalidades.
Nexo causal entre Conduta e Pena
A penalidade de justa causa deve manter imediata e direta vinculação à determinada conduta do trabalhador.
Adequação entre Falta e Pena
A penalidade aplicada – no caso, a rescisão por justa causa – deve ser adequada
para por à desestabilidade do ambiente de trabalho decorrente do cometimento da
falta grave.
Proporcionalidade entre Falta e Pena
A falta e a pena devem guardar nítida relação de proporção entre a magnitude
e extensão uma da outra.
Imediatidade da Punição
De modo a impedir a perpetuação de estado de incerteza a partir da prática de
conduta qualificável como falta grave, para o direito do trabalho deve haver imediata
aplicação da penalidade correspondente.
De ordinário, a legislação não traz prazos para identificar essa imediatidade
da punição. Apenas de forma reflexa, a disciplina legal e jurisprudencial adianta
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critérios em casos concretos. Apenas se pode considerar omisso, o empregador
a partir do conhecimento da infração e seu respectivo agente. A existência de
previsão de procedimento interno ao empregador para apuração e aplicação de
penalidade justifica a dilação temporal na definitiva incidência da justa causa.
Além disso, caso seja hipótese de instauração de inquérito judicial para apuração de falta grave, o correspondente ajuizamento deve se dar em até 30 dias de
eventual suspensão do empregado faltoso (STF/Súmula nº 403, TST/Súmula
nº 62; art. 853, CLT).
Ausência de Perdão Tácito
Em correlação à imediatidade da punição, encontramos a figura do perdão tácito.
Por ela, devemos ter em conta que a omissão do empregador em face da ciência
do cometimento de infração de maior ou menor gravidade é compreendida como
tácito perdão do infrator. Nesse passo, a referida falta não mais justifica punições.
Singularidade de Punição
Equivale, no Direito do Trabalho, ao princípio do non bis in idem, pelo qual não é
admissível a aplicação de mais de uma penalidade em virtude de uma mesma conduta.
Inalteração da Punição
Ainda em decorrência do critério anterior, não se viabiliza da variação entre
modalidades punitivas após a aplicação de uma de suas espécies. Assim, não aplicada
uma advertência por conta de dada falta, essa mesma falta não pode ter a punição
convertida de advertência para suspensão, ou mesmo rescisão por justa causa.
Ausência de Discriminação
Com efeito, a punição disciplinar se justifica e se legitima na medida em que
cumpra exclusivo caráter disciplinar. Não é jurídica a penalidade que se funda, em
verdade, na intenção de discriminação por parte do empregador. Disso resulta que,
em vista de condutas semelhantes, o empregador deve aplicar a mesma penalidade
ou, noutra perspectiva, a penalidade deve manter relação com a gravidade e participação de cada trabalhador faltoso para o cometimento da infração.
Caráter Pedagógico
As penalidades autorizadas em decorrência do legítimo poder disciplinar do
empregador se prestam à criação e à manutenção de ambiente produtivo no seio da
empresa. Assim, o caráter pedagógico das punições implica exigir tendência para o
reenquadramento do faltoso na atividade produtiva. Nesse passo, o desligamento por
justa causa se legitima em face de igualmente grave infração por parte do trabalhador.
Espécies
Em linha com o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência no
sentido de ser taxativo o rol contido no art. 482 da CLT, cabe aferirmos as espécies
de falta grave tipificadas nesse artigo.
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Ato de Improbidade
Trata-se de conduta obreira que provoque dano ao patrimônio da empresa ou
de terceiro, em função de comportamento vinculado ao contrato de trabalho, com
o objetivo de alcançar vantagem para si ou para outrem.
Incontinência de Conduta
Compreende a conduta do empregado de imoderado comportamento sexual,
capaz de prejudicar o ambiente de trabalho ou a prestação de serviços. É a disposição propícia para abarcar o assédio sexual como caracterizadora de falta grave.
Mau Procedimento
Cuida-se de conduta do empregado atentatória da moral, exceto a sexual, capaz
de prejudicar o ambiente laborativo ou a prestação dos serviços contratados.
Negociação habitual por contra própria ou alheira, sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha
o empregado, ou for prejudicial ao serviço. Por esse dispositivo não institui a
exclusividade na prestação de serviços, ademais elemento incomum nos contratos
ordinários de trabalho. Trata-se em verdade de expressão do dever de lealdade
devido entre as partes da relação contratual. Assim, para se caracterizar como falta
grave, a atividade alternativa do empregador deve ser proibida ou não permitida
pelo contrato e, especialmente, desenvolvida em concorrência ao empregador ou
em prejuízo dos serviços regulares.
Condenação criminal de empregado, passada em julgado, caso não tenha havido
suspensão da execução da pena. Trata-se de justa causa para a rescisão contratual
pela impossibilidade de continuidade na prestação dos serviços em virtude do
cumprimento de pena privativa de liberdade. Note, não constitui justa causa para
rescisão do contrato de trabalho pelo empregador condenação criminal não transitada em julgado. Nesse caso, o ilícito penal não necessita estar vinculado à anterior
prestação dos serviços para justificar a rescisão. Noutro giro, dada a independência
de instâncias, a absolvição penal não isenta necessariamente o empregado de rescisão por justa causa, se a imputação penal tiver vínculo com o contrato de trabalho,
salvo absolvição por negativa de autoria (art. 66, CPP)110.
Desídia no desempenho das respectivas funções. A desídia se configura na
desatenção reiterada, no desinteresse contínuo, no desleixo contumaz com as
obrigações contratuais.
Embriaguez Habitual
Cuida-se de embriaguez em decorrência do álcool ou de outras drogas. Para
o enquadramento da embriaguez do empregado como falta grave, é necessário a
habitualidade e o reflexo no ambiente de trabalho ou na prestação dos serviços.
A embriaguez cujos efeitos repercutam fora do ambiente laborativo pode ser objeto
de preocupação do empregador, mas não justificativa, por si só, para a rescisão
contratual. Ademais, a embriaguez habitual referida no dispositivo da CLT não
110
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver
sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
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equivale ao alcoolismo, doença clinicamente reconhecida a ordenar o tratamento
do empregado, ainda que aos cuidados do INSS.
Violação de Segredo da Empresa
Na medida em que as empresas se caracterizam pela organização de fatores
produtivos, a revelação de segredo do empreendido pode significar imediato prejuízo
ao empregador. Tal proteção se destina a informações e dados obtidos em função
do contrato de trabalho e, notadamente, em relação a marcas e patentes.
Ato de Indisciplina ou de Insubordinação
Indisciplina é o descumprimento de regras ou ordens gerais do empregador, genericamente dispostas em relação aos integrantes do estabelecimento ou da empresa.
Insubordinação é o descumprimento de ordens específicas relativas à prestação do
serviço. Apesar de diferentes conceitualmente, ambas constituem justa causa para
a rescisão do contrato.
Por exemplo, o desrespeito, pelo empregado, à proibição de fumar, estabelecida
por seu empregador, produtor de material inflamável, importa em ato de indisciplina.
Abandono de Emprego
Trata-se da inequívoca, apesar de tácita, intenção do empregado em não mais
continuar a prestação dos serviços e do correspondente contrato de trabalho. Compreende dois elementos, o objetivo, com a não prestação do serviço (art. 472, § 1º,
CLT; TST/Súmula nº 32); e o subjetivo, com a intenção de não manter o contrato.
Para auxiliar nos critérios de aferição do efetivo abandono de emprego, o TST
editou as Súmulas nº 32 e nº 62111.
Ato lesivo da honra ou boa fama praticado no serviço contra qualquer
pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo se em legítima defesa,
própria ou de outrem
Cuida-se da ofensa verbal – oral ou escrita – qualificada penalmente como injúria, difamação ou calúnia. Além disso, também será motivo para rescisão justificada
do contrato de trabalho a agressão física, salvo legítima defesa.
Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador
ou superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem.
Essa hipótese de falta grave diferencia-se da anterior apenas pela circunstância do
paciente da ofensa verbal ou física, que, neste caso, será o empregador ou algum
superior hierárquico.
Prática Constante de Jogos de Azar
Importa, na espécie, menos se tratar de jogo lícito ou ilícito, e mais a turbação
no ambiente de trabalho em decorrência da referida prática de jogos de azar. Assim,
111
TST/Súmula nº 32. ABANDONO DE EMPREGO. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar
ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não
o fazer.
TST/Súmula nº 62. ABANDONO DE EMPREGO. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar
inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o
empregado pretendeu seu retorno ao serviço.
51
esse conduta, novamente, apenas autoriza a rescisão do contrato em vista de eventuais efeitos malévolos sobre a prestação dos serviços e do ambiente circundante
a essa prestação.
Atos atentatórios à segurança nacional. Trata-se de dispositivo inserido na CLT por
força do Decreto-Lei nº 3, de 1966. Corresponderia à violação dos comandos da Lei de
Segurança Nacional (Lei nº 7.170/1983). Para DELGADO112, o dispositivo está obviamente não recepcionado pela Constituição de 1988, uma vez que esta não autoriza prisões
ou condenações por via administrativa, tanto mais por razões políticas-ideológicas. Pesa,
contudo, especialmente, em desfavor da legitimidade de tal comando a desvinculação
da falta nele previsto e a efetiva conveniência da prestação do serviço.
Recusa injustificada do obreiro à observância de instruções expedidas pelo empregador quanto à saúde e segurança no trabalho ou quanto ao uso de equipamentos
de proteção individual fornecidos pela empresa (art. 158, parágrafo único, CLT).
À medida que tal ato constitui risco pessoal para o trabalhador, para o ambiente de
trabalho e efetiva criação de risco de responsabilização civil e administrativa do empregador, a recusa injustificada do empregado à observância de regras e à utilização
de equipamentos autoriza a dispensa por justa causa, desde que aferida a insuficiência de outras punições menos graves para o enquadramento do comportamento do
trabalhador. Nesse passo, constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada
ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.
Recusa injustificada do ferroviário à execução de serviço extraordinário, em situações de urgência ou acidente na linha férrea (art. 240, parágrafo único, CLT). Corresponde à justificativa para rescisão contratual de ferroviário; em especial, caso de desídia/
insubordinação, diante da excepcionalidade da exigência do trabalho extraordinário.
Desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz ou sua ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo (art. 433, I e III). Cuida-se de hipóteses de manifesta imprestabilidade do trabalho do aprendiz à finalidade precípua
da aprendizagem, qual seja a complementação do ensino regular, pelo que não se
justifica a manutenção do contrato de trabalho, autorizando a rescisão antecipada.
Abstenção contumaz do bancário quanto ao pagamento de dívidas legalmente
exigíveis (art. 508). Trata-se de caso especial de falta grave pertinente ao trabalhador
da atividade bancária. Por certo, tal infração deve, além de ser contumaz, apresentar
repercussão para a prestação dos serviços ou mais diretamente para o empregador,
com vilipêndio à imagem deste último incorporada também ao empregado.
Despedida Indireta
Em paralelo às condutas ilícitas do empregado a dar ensejo ao rompimento
do contrato de trabalho com justa causa estão as condutas ilícitas do empregador
capazes de justificar a rescisão do vínculo empregatício. Esses casos poderiam ser
chamados de justa causa do empregador, mas são correntemente conhecidos por
rescisão ou despedida indireta. As hipóteses legais de rescisão indireta se concentram no art. 483 da CLT. Aqui também se regerá a rescisão com justa causa pela
tipicidade dos casos de despedida indireta.
112
Ob. cit., p. 1.203.
52
Assédio sexual
A par das consequências penais do assédio sexual, a conduta do empregador que
gere constrangimento ao empregado, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou
ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função (art. 216-A, CP),
pode-se bem se enquadrar nas alíneas a, e ou f do art. 483 da CLT.
Assédio moral
Por seu turno, a conduta do empregador, se consistente na exarcebação desarrazoada e desproporcional do poder diretivo, fiscalizatório ou disciplinar, de modo
a produzir injusta e intensa pressão sobre o empregado, ferindo-lhe o respeito e a
dignidade113, pode se enquadrar, conforme se apresente no caso concreto, nas figuras
estipuladas nas alíneas a, b, d, e ou f do artigo 483 da CLT.
Domésticos
Em consonância ao previsto no art. 6º-A da Lei n° 5.859114, introduzido pela
Lei n° 10.208, considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses
previstas no art. 482, com exceção das alíneas c e g e do seu parágrafo único, da
Consolidação das Leis do Trabalho. Tal disposição afasta, pelo menos nesse ponto,
a previsão do artigo 7º, a, da CLT, pelo qual a Consolidação não se aplicaria aos
empregados domésticos.
Na esteira desse raciocínio, também se pode considerar aplicável aos contratos
de emprego doméstico as faltas graves do empregador descritas no art. 483, no que
aplicável, para fins de caracterização de rescisão indireta. De toda sorte, o recurso
ao artigo consolidado desponta como imprescindível, de modo a sanar a lacuna
normativa verificada para a hipótese.
Espécies
Serviços superiores às forças obreiras, defesos por lei, contrário aos bons
costumes, ou alheios ao contrato. A generalidade dos termos dessa disposição autoriza a interpretação no sentido de se avaliar a superação não só dos limites físicos
do trabalhador, mas, também, dos limites intelectuais e emocionais. No demais,
os critérios para aferir a extrapolação dos poderes diretivos do empregador estarão
pautados na lei e no contrato de trabalho específicos ao caso.
Tratamento pelo empregador ou superiores hierárquicos com rigor excessivo.
Corresponde ao excesso do empregador no desempenho dos poderes diretivos,
fiscalizatórios ou disciplinares, configurando abuso ou exercício irregular dessas
prerrogativas. Como dito inicialmente, nessa figura se enquadrarão as situações
mais comuns de assédio moral.
A intolerância contínua, o exagero minudente de ordens, em especial quando
configurar tratamento discriminatório com os fins regulares do contrato e da atividade empresarial, consubstanciam a presente infração115.
113
114
115
DELGADO, ob. cit., p. 1.214.
Lei n° 5.859, art. 6º-A, § 2º: Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482,
com exceção das alíneas c e g e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.
DELGADO, ob. cit., p. 1.220.
53
Correr perigo manifesto de mal considerável. Trata-se do caso de exposição do
empregado a risco superior ao ordinário previsto para o regular exercício do contrato.
Também tem lugar quando o trabalhador é submetido a condições de trabalho que
poderiam ser evitadas, por exemplo, com o uso de EPI.
Não cumprir o empregador as obrigações do contrato. A regulação jurídica da
relação individual de trabalho se por um conjunto de normas derivadas desde o
contrato individual, passando pela lei ordinária, convenções e acordos coletivos de
trabalho, até a proteção constitucional do trabalho. Dessa série de normas derivam as
obrigações para as partes de obrigatória obediência. No caso de descumprimento de
qualquer dessas obrigações pelo empregador, ter-se-á a hipótese ora contemplada.
Dentre as principais causas de configuração dessa hipótese está a falta do pagamento de salários. Nesse caso, o pagamento, em audiência, dos salários atrasados elide
a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho (TST/Súmula n° 13)116.
Praticar o empregador, ou seus prepostos, contra o empregado ou pessoas de sua
família, ato lesivo da honra e boa fama. Esse caso corresponde à injúria, difamação
ou calúnia ocorridas dentro ou fora do ambiente de trabalho.
Ofender o empregador ou seus prepostos o empregado, fisicamente, salvo em
caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Cuida-se do complemento ao caso
anterior. Nesse caso, está-se diante de agressão física, o que justifica a rescisão do
contrato pelo trabalhador com justa causa.
Reduzir o empregador o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa,
de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Temos aqui hipótese
protetiva do empregado cuja remuneração é fixada em conformidade com a produção. Como já indica o teor do dispositivo, enquadra-se nessa hipótese a variação
significativa da remuneração e da demanda formulada ao empregado. Pequenas
oscilações não se ajustam à figura ora em comento.
Omissão na mudança de função prejudicial ao menor (art. 407, parágrafo único,
CLT). Outra hipótese de rescisão indireta exterior ao art. 483 da CLT, mas a ele
vinculada, se encontra no parágrafo único do art. 407 da CLT117. Na medida em
que o trabalho do menor recebe especial proteção do direito laboral, a fiscalização
do trabalho, na forma do art. 407 da CLT, pode impor a cessação do serviço ou
promover junto ao empregador a mudança de função desempenhada pelo menor.
A falha na adoção de medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente
configura rescisão indireta do contrato de trabalho.
Necessidade de reclamação trabalhista com pleito despedida indireta
Malgrado a conduta do empregador correspondente às hipóteses de despedida
indireta acarrete por si só a constituição da situação jurídica pertinente à rescisão
por conduta ilícita do empregador, o empregado não dispõe de ação extrajudicial
efetiva para extrair dessa posição os efeitos necessários, notadamente no que diz
com o pagamento das verbas rescisórias.
116
117
TST/Súmula n° 13. Mora. O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar
a rescisão do contrato de trabalho.
Art. 407. Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde,
ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva
empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções. Parágrafo único.
Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor
mude de função, configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483.
54
Nesse quadro se mostra indispensável o ajuizamento de ação trabalhista para
confirmar ou não a ocorrência da rescisão indireta, fixando a data da efetiva terminação do contrato, bem como ordenando o pagamento das verbas decorrentes
dessa modalidade de ruptura contratual.
Afastamento do empregado
O parágrafo terceiro do art. 483 diz que, nas hipóteses das letras d e g, poderá
o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.
A interpretação corrente dos casos de rescisão indireta é de que em todos os
casos do art. 483 da CLT e, nas hipóteses das letras d e g, haveria a opção. De
fato, à mesma medida que a falta grave do empregado deve obter imediata repulsa
pelo empregador, a dita falta grave do empregador deve produzir imediata ação do
trabalhador. Nesse quadro, a permanência do empregado na prestação do serviço
serve de indício de falta de gravidade da infração empresarial.
Em consequência, no caso de reconhecimento da rescisão indireta, o afastamento ou não do empregado indicaria a data da efetiva cessação do contrato. Se o
empregado se afastou do serviço, a sentença que reconhecer a falta do empregador
tomará a data desse afastamento como data do término do contrato. Se não houve
afastamento, a data será fixada por escolha judicial, posta na dita sentença.
No caso de improcedência do pedido obreiro relativo ao reconhecimento da
rescisão indireta, verte controvérsia acerca dos efeitos para continuidade ou não do
contrato de trabalho118. O entendimento majoritário assinala que a improcedência
do pleito de rescisão indireta não significará, por si só, a necessária declaração de
justa causa obreira por abandono de emprego. Tampouco, isso significará a obrigação
de readmissão ou reintegração do empregado. O retorno do empregado ao serviço,
em decorrência da improcedência dessa pretensão, pode se dar com o empregado
estável ou em gozo de garantia no emprego. Por fim, a improcedência do pedido
de rescisão indireta significará a resilição contratual por pedido do empregado119.
118
119
Nada impede que o empregado, em vez de resolver, desde logo, o contrato, prefira ingressar em juízo com o pedido
de resolução judicial. Se o pedido é julgado improcedente, como a resolução decorre, no caso, da sentença constitutiva, o contrato subsiste, prossegue. Logicamente, também não precisa o empregado afastar-se do emprego para
pleitear a resolução do contrato. Se o fizer, correrá os riscos de uma sentença desfavorável. Subsistindo o contrato
até o julgamento do pedido de resolução judicial, está claro que subsistirão, também, até o pronunciamento do juiz,
as obrigações decorrentes, inclusive, para o empregado, a de prestar trabalho. Portanto, julgada improcedente a
ação, terá o empregado incorrido em falta, abandonando o serviço. (MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo;
e VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo. LTr, pp. 563/564).
Rescisão Indireta. Caracterização. Resilição Unilateral por Ato Obreiro. O trabalhador que alega a prática de justa
causa empresarial, propondo ação com pedido de rescisão indireta, pode escolher entre afastar-se ou não do emprego,
qualquer que seja a motivação tipificada para a ruptura contratual (letras a até g do art. 483 da CLT). O afastamento do trabalhador, em exercício de prerrogativa conferida pela ordem jurídica, não se convola em justa causa
operária por abandono de emprego, caso o pedido de rescisão indireta seja julgado improcedente, considerando-se
resilição unilateral por ato obreiro. TRT 10ª Região, 1ª Turma, Juíza Relatora Elaine Machado Vasconcelos, 003262006-018-10-00-4 RO, Publicado em 24/11/2006. Rescisão Indireta. Caracterização. Resilição Unilateral por Ato
Obreiro. Inaplicabilidade ao Empregado Estável (CLT, art. 500). O trabalhador que alega a prática de justa causa
empresarial, propondo ação com pedido de rescisão indireta, pode escolher entre afastar-se ou não do emprego,
qualquer que seja a motivação tipificada para a ruptura contratual (letras a até g do art. 483 da CLT). O exercício da
prerrogativa conferida pela ordem jurídica não se convola em justa causa operária por abandono de emprego, ainda
que o pedido de rescisão indireta seja julgado improcedente, considerando-se, nestes casos, resilição unilateral por
ato obreiro. Entretanto, nas situações protegidas pela estabilidade, cujo pedido de demissão somente tem validade
mediante a assistência do Sindicato profissional (art. 500, da CLT), o afastamento da justa causa do empregador
55
Cessação do contrato por incompatibilidade legal Ainda no círculo do
art. 483 da CLT, o seu parágrafo primeiro estipula que o empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar
obrigações legais incompatíveis com a continuação do serviço. No caso de rescisão,
o procedimento será semelhante a resilição a pedido do empregado, mas com a
dispensa imediata do aviso prévio ao empregador.
Culpa recíproca
É hipótese rara mais possível a ocorrência com alguma simultaneidade de faltas
contratuais por parte do empregador e do empregado, cada qual capaz de dar ensejo
a rescisão por justa causa à parte contrária. Nesse caso, a solução jurídica vigente
é o reconhecimento da culpa recíproca para a rescisão contratual e a consequente
redução à metade das verbas rescisórias – aviso prévio indenizado, 13º proporcional
e férias proporcionais.
Nos casos em que o juiz ou tribunal considerar que tanto empregado quanto
empregador agiram com culpa para a rescisão do contrato de trabalho, a indenização
deve ser reduzida pela metade em relação àquela que seria devida no caso de culpa
exclusivamente patronal. Esse ponto corresponde ao entendimento sumulado do
TST (Súmula n° 14)120.
Tal consequência repercute também na multa rescisória sobre o FGTS, na
medida em que o parágrafo 20 do art. 18 da Lei n° 8.036 informa que, reconhecida
em juízo a culpa recíproca, a multa rescisória será de 20% e não de 40% como
ordinariamente ocorreria.
Aposentadoria
Aposentadoria voluntária. Entendimento até outrora vigente era de que a aposentadoria voluntária seria causa de extinção do contrato de emprego. Assim se
depreendia dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT, incluídos pela Lei n° 9.528121.
De igual sorte, dispunha o teor da hoje revogada OJ n° 177122.
Contudo, foram ajuizadas ações diretas de inconstitucionalidade em vista
das inovações trazidas nos parágrafos 1º e 2º ao art. 453 da CLT por meio da Lei
n° 9.528. Essas ações (Adin n° 1770, Adin 1.721) foram admitidas pelo STF para,
120
121
122
traz como consequência jurídica a determinação de retorno do empregado ao trabalho, considerando-se o tempo de
afastamento como suspensão do contrato. TRT 10ª Região, 1ª Turma, Juíza Relatora Elaine Machado Vasconcelos,
00924-2002-002-10-00-4 RO, Publicado em 22/8/2003.
TST/Súmula n° 14. Culpa Recíproca. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de Trabalho (art. 484
da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário
e das férias proporcionais.
TST/OJ/SBDI-1 n° 177. Aposentadoria Espontânea. Efeitos. (Cancelada. DJ 30/10/2006). A aposentadoria espontânea
extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão
do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à
aposentadoria.
Art. 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não
contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. § 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das
empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos
constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. § 2º O ato de
concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço,
se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.
56
respectivamente, entender pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º e parágrafo
2º da CLT. Confiram-se as ementas desses julgamentos.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE
EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS.
EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA
ESPONTÂNEA. NÃO CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. Lei n° 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT –, prevendo a possibilidade de
readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista
aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma Lei, que estabelece regra de
transição. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que
impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11
e parágrafos. É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação
dada pela Lei n° 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos – vedada pela jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal –, quer porque se funda na ideia de que a aposentadoria
espontânea rompe o vínculo empregatício. Pedido não conhecido quanto ao
art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do
art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º
da mesma Lei n° 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade123.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/1997, CONVERTIDA NA LEI Nº
9.528/1997, QUE ADICIONOU AO ART. 453 DA CONSOLIDAÇÃO
DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO
DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1.
A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância e urgência” dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores
sociais do trabalho constituem. a) fundamento da República Federativa do
Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que
tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego
(art. 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (art. 193).
Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do
artigo 7º da Magna Carta e as do art. 10 do ADCT/1988, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de
sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria
como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito.
E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que
aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que,
nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).
123
STF, Tribunal Pleno, ADI 1770, Minº Joaquim Barbosa, DJ 1º/12/2006 pp. 00065.
57
4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral
de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto,
de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo,
e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento
automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação
em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem
cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao
trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente,
o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da
Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/1997124.
Nesse passo, a aposentadoria voluntária, por si só, não caracteriza a rescisão
do vínculo empregatício. Assim, para se qualificar a situação de continuidade ou
não do vínculo de emprego e as consequências rescisórias, há de se apartar a situação do empregado da iniciativa privada e os empregados de empresas públicas e
sociedades de economia mista.
No que toca aos empregados da iniciativa privada, a situação dependerá, antes
de tudo, da situação concreta anteposta ao Judiciário. A simples aposentadoria
voluntária não extingue o contrato. Daí, será necessário verificar a intenção do
trabalhador em cessar a prestação de serviço e, ainda, de qualquer modo, se houve
ou não a continuação efetiva dos serviços. No caso de se comprovar a intenção do
trabalhador em resilir o contrato de trabalho a partir da aposentadoria, o contrato
poderá ser considerado terminado a pedido do empregado.
Se não se comprova essa intenção e, além disso, o serviço continua a ser prestado regularmente, deve-se entender como mantido o vínculo de emprego e a sua
ruptura deverá ser tratada como derivada da vontade do empregador – claro, desde
que não desponte qualquer outra justificativa para a rescisão, como pedido expresso
do empregado ou cometimento de falta grave.
Esse entendimento corresponde ao parecer do TST, como se extrai de julgamentos semelhantes ao seguinte.
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE
TRABALHO. MULTA DO FGTS. INTERPRETAÇÃO ADOTADA
PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DO
ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A partir da interpretação do
art. 453 da CLT adotada pelo c. Supremo Tribunal Federal, já não subsiste
o entendimento de que a aposentadoria espontânea é causa de extinção do
contrato de trabalho, o que ensejou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da Subseção I de Dissídios Individuais desta c. Corte.
Logo, o empregado que se aposentar voluntariamente ou pede demissão
para tanto ou se aposenta sem pedir demissão. No primeiro caso, ele próprio
124
STF, Tribunal Pleno, ADI 1721, Minº Carlos Britto, DJE 047, Divulgação 28/6/2007. Publicação 29/6/2007.
58
extinguiu o contrato. No segundo, o vínculo permanece, porque nem a lei
exige nem o empregado quis sua extinção. Daí só se poderá falar na acessio
temporis do art. 453 da CLT se o empregado tiver resilido o contrato para
aposentar-se voluntariamente e sido readmitido pelo empregador, após a
aposentadoria. A continuidade da prestação laborativa após o jubilamento
visualiza unidade da relação empregatícia, pelo que não há se falar na
incidência da multa de 40% apenas sobre depósitos de FGTS posteriores
à obtenção do benefício. A e. Turma, ao concluir no sentido de que a aposentadoria espontânea não é causa da extinção do contrato de trabalho, não
incorre em violação dos artigos 453 da CLT, 37, caput e II, da Constituição
Federal de 1988, e tampouco em contrariedade à Súmula nº 363 do TST.
Recurso de embargos não conhecido125.
Já quanto aos empregados de empresas públicas e de sociedades de
economia mista ainda persiste alguma controvérsia a respeito da possibilidade
de continuação em vista da previsão constitucional de vedação de acumulação de
vencimentos e proventos de aposentadoria126.
125
126
TST, SBDI-1, Relator. Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, E-RR-839/2002-024-09-00.9, DJ 2/5/2008.
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 1º E 2º DO ART. 453 DA CLT. ADIN 1.770-4 E ADIN
1.721-3. EFICÁCIA ERGA OMNES. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. 1.
A aposentadoria espontânea não constitui situação apta a ensejar a extinção do contrato de trabalho. Manifestando
o empregado a vontade de permanecer trabalhando, ou ainda, restando evidenciado nos autos a continuidade na
prestação de serviços após a aposentadoria voluntária, a cessação do contrato, por iniciativa do empregador, configura hipótese de resilição contratual, tornando devidos os consectários legais alusivos à dispensa sem justa causa,
sob pena de ofensa ao art. 7º, I, da Constituição Federal. 2. A aposentadoria espontânea não provoca a ruptura do
vínculo de emprego estabelecido com empresas públicas e sociedades de economia mista, segundo manifestação
do Exc. STF ao declarar a inconstitucionalidade do art. 453, § 1º, da CLT (ADI 1.770-4-DF, DOU 20/10/2006 e
DJ 1º/12/2006). PEDIDO DE AFASTAMENTO POR APOSENTADORIA. EFEITOS. Havendo nos autos pedido
formal do empregado de desligamento da empresa a partir do deferimento da aposentadoria, bem como homologação sindical no TRCT sem qualquer ressalva, resta resolvida a relação de emprego por iniciativa do empregado.
A empresa não pode impedir o empregado de se afastar. TRT 10ª Região, 1ª Turma, Relatora ELAINE MACHADO
VASCONCELOS 00385-2007-015-10-00-4 RO, Publicado em. 1º/2/2008.
1. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. 1.1. APOSENTADORIA x PEDIDO DE DESLIGAMENTO.
Não provado o motivo alegado pelo reclamado para rescindir o contrato (pedido de demissão) e tendo em vista que
a aposentadoria não extingue a relação trabalhista, é devida a multa do art. 18, § 1º, da Lei de nº 8.036/1990. 1.2.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. POSSIBILIDADE. Outrossim, não prospera tese de que o contrato se extinguiria de qualquer forma, dada a impossibilidade de
acumular proventos e vencimentos. É que, nos termos do art. 37, § 10, da CF, a vedação à acumulação restringe-se
a proventos de "titulares de cargos efetivos" (art. 40), "membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros
Militares" (art. 42) e das Forças Armadas (art. 142). TRT 10ª Região, 1ª Turma, Relatora FLÁVIA SIMÕES FALCÃO, 00524-2007-020-10-00-5 RO, Publicado em 28/3/2008.
2. BANCO DO BRASIL. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APOSENTADORIA. EXTINÇÃO
DO CONTRATO DE TRABALHO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E DE SALÁRIOS. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ADI N° 1721-3. ADI N°1770-4. A melhor interpretação que se pode emprestar às conclusões alcançadas pela
Suprema Corte, vislumbrando-se, por um lado, a decisão de que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho; e por
outro, a decisão de que é vedado aos servidores públicos cumular proventos e salários, é a de que a decisão proferida em
sede da ADI n°1721-3, quanto aos efeitos da aposentadoria no contrato de trabalho em geral, direciona-se no sentido de
que, mesmo a aposentadoria compulsória, provocada pelo próprio empregador, resulta a garantia de indenização prevista
na legislação trabalhista. Relativamente aos empregados públicos, incidirá o efeito compulsório da rescisão do contrato
de trabalho, sempre que concedida a aposentadoria do obreiro, por vedação à acumulação de proventos e remuneração,
além de existente a obrigação do empregador público de arcar com a indenização legal, porque não se pode considerar o
ato de aposentadoria como excludente da indenização por demissão imotivada (Ressalva de entendimento pessoal deste
Juiz Relator). 3. Recurso ordinário conhecido e provido parcialmente. TRT 10ª Região, 2ª Turma, Relator. Brasilino
Santos Ramos, 00476-2007-013-10-00-7 RO, Publicado em 1º/2/2008.
EMPREGADO PÚBLICO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. VEDAÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PROVENTOS. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS PECULIARES DA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARÁGRAFOS 1º E 2º DO ARTIGO 453 DA CLT.
NORMAS DE REGÊNCIA. SOLUÇÃO DO PARADOXO INTERPRETATIVO. O STF declarou a inconstituciona-
59
Nesse contexto, cotejando inclusive o pronunciamento de Tribunais de outras
Regiões e acórdãos do TST, pode-se apurar tendência em se permitir a acumulação,
pelo empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista, da remuneração e da aposentadoria a ser paga pelo INSS.
No demais, se houve rescisão e em que modalidade – a pedido do empregado
ou pela vontade imotivada do empregado –, tudo dependerá do conjunto fático-probatório inerente à demanda.
Aposentadoria compulsória
Na iniciativa privada, a aposentadoria compulsória é o nome dado ao pedido de
aposentadoria formulado pelo empregador nos termos do art. 51 da Lei n° 8.213127.
Para fins rescisórios, essa modalidade de ruptura de vínculo empregatício é tida
como resilição sem justa causa, pelo que serão devidas as verbas decorrentes dessa
espécie de cessação de contrato de trabalho.
127
lidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT (ADI 1770/DF e ADI 1721/DF, respectivamente – decisão plenária
de 11/10/2006), resultando no cancelamento pelo TST da OJ-177/SDI-1. O STF considerou que a aposentadoria
não resulta na extinção do contrato de trabalho, devendo ser considerada a rescisão assim operada como imotivada
com as indenizações rescisórias pertinentes, porque impróprio seria considerar o benefício como a resultar efeito
punitivo para o obreiro, expungindo valores indenizatórios que lhe seriam devidos pela rescisão contratual regular.
Com relação aos empregados públicos, o STF enunciou a incidência do art. 37, XVII, da Constituição, que veda a
acumulação de proventos e remuneração aos detentores de empregos públicos, inclusive nas empresas públicas e
sociedades de economia mista, ao instante em que também adotou o fundamento do impróprio aspecto da desoneração
indenizatória dos empregadores, considerando que o art. 7º, I, da Constituição apenas não assegura indenização
quando a demissão fundar-se em justa causa, porque a aposentadoria não pode ser considerada como punição ao
obreiro, mas antes como benefício decorrente do trabalho. O aparente paradoxo deve ser resolvido no sentido de
que o empregador público não pode permitir a continuidade do vínculo após a jubilação, porque disso resultaria
acumulação imprópria, nem pode deixar de considerar que, ainda quando voluntária, pedida pelo próprio obreiro,
da concessão da aposentadoria emerge o efeito indenizatório próprio da rescisão contratual imotivada, operada por
ato necessário do empregador público, até o período do início de vigência do benefício, ainda que concedido em
caráter retroativo. Desse contexto resulta a improcedência do pedido de aviso prévio indenizatório, porque, operada
a jubilação, perde efeito a natureza do instituto de período destinado à busca de nova colocação de emprego, ainda
quando indenizado, e improcedência do pedido de indenização compensatória de 40% sobre o saldo fundiário
apurado após a vigência do benefício da aposentadoria, porque impróprio o vínculo a partir da concessão, ainda
que retroativa, dada a vedação à acumulação de proventos e salários. Inteligência dos arts. 37, XVI e XVII, e 40,
§ 11, sem afronta ao art. 173, § 1º, II, da Constituição. Especificidade temática das normas constitucionais, dada a
necessária interpretação sistemática do conjunto oriundo da Carta Suprema. Aplicação extensiva do art. 51, parte
final, da Lei nº 8.213/1991 c/c os arts. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/1990, e 487 da CLT, com efeito similar ao consagrado
pela Súmula 363/TST. Recurso empresarial conhecido e em parte provido. TRT 10ª Região, 2ª Turma, Relator.
Alexandre Nery de Oliveira, 00779-2007-016-10-00-9 RO, Publicado em: 8/2/2008. RECURSO ORDINÁRIO.
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE EMPREGO. A aposentadoria espontânea
não extingue o contrato de emprego, razão pela qual a resilição unilateral levada a efeito pelo empregador deve ser
interpretada como dispensa sem justa causa, fazendo jus o empregado à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS.
Precedentes da egr. SBDI-1 do col. TST. EMPREGADO PÚBLICO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA OU
EMPRESA PÚBLICA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DO REGIME GERAL DO INSS (CF, ART. 201) COM
A REMUNERAÇÃO DA ATIVA. POSSIBILIDADE. A Constituição Federal, no seu art. 37, § 10, veda a percepção
simultânea “de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública”. O art. 40 da CF/1988 refere-se aos servidores públicos estatutários (titulares de cargos
efetivos), o art. 42 da CF/1988 refere-se aos membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares e,
por fim, o art. 142 da CF/1988 diz respeito aos membros das Forças Armadas. Dentro desse contexto, não há óbice
para a acumulação de proventos de aposentadoria de empregado de empresa pública ou de sociedade de economia
mista (que são pagos pelo INSS) com a remuneração do mesmo cargo ou emprego público. Por outro lado, os incisos
XVI e XVII do art. 37 da CF/1988 vedam tão somente a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções
públicas para os empregados em atividade, e não tratando da acumulação de vencimentos e proventos pagos pelo
regime geral da Previdência Social. Recurso conhecido e desprovido. TRT 10ª Região, 3ª Turma, Relatora Heloisa
Pinto Marques, 00799-2007-003-10-00-3 RO, Publicado em: 7/12/2007.
Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco)
anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista
na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do
início da aposentadoria.
60
Aposentadoria por invalidez
Calha, ainda, destacar a situação da aposentadoria por invalidez. Com efeito,
o gozo desse benefício previdenciário não acarreta, por si mesmo, a terminação
imediata do contrato de emprego, nos termos do artigo 475 da CLT128. Trata-se com
efeito de causa de suspensão do contrato de trabalho.
Força maior
Para fins de ruptura de contrato de trabalho, a força maior decorre de acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual
este não concorreu, direta ou indiretamente (art. 501, CLT)129. No que toca a essas
hipóteses, a imprevidência do empregador exclui a razão de força maior (art. 501,
§ 1º, CLT). De igual sorte, se o fato necessário vinculado ao motivo de força maior
não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar a situação econômica e
financeira da empresa, não se aplica o regime especial previsto no art. 502, da CLT.
Com efeito, o art. 502 da CLT130 informa que a resolução do contrato nessa
situação à redução pela metade das verbas rescisórias cabíveis na resilição imotivada. Há, inclusive, especial previsão no parágrafo segundo do art. 18 da Lei
n° 8.036131 acerca da redução da multa rescisória para 20% dos depósitos na conta
vinculada de FGTS.
Já quanto aos salários, no caso de cessação de atividades, os salários são devidos
até a data da extinção do empreendimento (Súmula n° 173/TST)132.
Na medida em que se insere nos riscos do empreendimento, a falência não é
causa de força maior para a rescisão contratual.
Factum principis
O factum principis ou fato do príncipe, ou, mais simplesmente, o fato da administração, relevante para efeitos rescisórios, decorre de paralisação temporária
ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou
128
129
130
131
132
Art. 475. O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo
fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. § 1º Recuperando o empregado a capacidade
de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da
aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos
termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser
paga na forma do art. 497. § 2º Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com
este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade
ao ser celebrado o contrato.
Art. 501. Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para
a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. § 1º A imprevidência do empregador exclui a razão
de força maior. § 2º À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível
de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei
referentes ao disposto neste Capítulo.
Art. 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos
em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte. I – sendo
estável, nos termos dos arts. 477 e 478; II – não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso
de rescisão sem justa causa; III – havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta
Lei, reduzida igualmente à metade.
Lei n° 8.036, art. 18, § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça
do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.
TST/Súmula n° 173. SALÁRIO. EMPRESA. CESSAÇÃO DE ATIVIDADES. Extinto, automaticamente, o vínculo
empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção.
61
federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da
atividade. Nesse caso, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo
do governo responsável (art. 486, CLT)133.
A indenização referida nesse artigo pertine à parcela devida em vista do tempo
de serviço (art. 477 e 478, CLT) ou da estabilidade (arts. 492, 497 e 498, CLT).
Também se inclui nessa hipótese a indenização devida na resolução antecipada de
contrato a termo (art. 479, CLT). As demais verbas rescisórias ou devidas ao tempo
da ruptura contratual persistem sob responsabilidade do empregador.
Com efeito, a jurisprudência tem dado aplicação cada vez mais restritiva a
essa hipótese de transmissão de responsabilidade. Primeiro, por conta da extrema
raridade de contratos em que prevaleça o regime indenizatório anterior ao FGTS.
Além disso, a intervenção estatal de modo a impedir a atividade empresarial também tem escasseado, ou ainda compreendida com regular exercício de poderes
regulatórios do Poder Público.
Morte
Tomando em conta ser do conceito da atividade empresarial a organização dos
meios de produção de sorte a conferir certa independência do empreendimento
em relação à concreta participação cotidiana do empreendedor nas atividades da
empresa, a morte desse empreendedor pode não significar a extinção da empresa.
Nesse cenário, a morte do empreendedor, em verdade, pode resultar na sucessão
trabalhista (arts. 10 e 448, CLT) sem repercussão de maior monta para o contrato de
emprego. Entretanto, noutras situações concretas, a morte pode acarretar também
a extinção do empreendimento com a consequente terminação do contrato, sendo
isso que se examinará a seguir.
Morte do empregador constituído em firma individual
De acordo com o parágrafo 2º do art. 483 da CLT, no caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir
o contrato de trabalho.
Primeiramente, há de se diferenciar a situação prevista no dispositivo acima e o
da situação prevista no art. 485 da CLT. Neste segundo caso, a morte do empregador implica a extinção da empresa. No caso em exame, não se trata da extinção da
empresa, mas morte do empregador em que se dá a assunção do empreendimento
pelos sucessores.
Assim, exercendo o empregado a prerrogativa de terminar o contrato após a
morte do empregador, os efeitos serão o da resilição por pedido do empregado,
com a dispensa de aviso prévio, nos contratos por tempo indeterminado, ou de
indenização do art. 480 da CLT, no contrato a termo.
133
Art. 486. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal,
estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
62
Morte do empregador pessoal natural
Trata-se da hipótese de sinistro que inviabiliza a continuação do empreendimento. Nesse caso, tem-se a compreensão de se dar a essa causa de ruptura os mesmos
efeitos da dispensa imotivada, inclusive com o pagamento de multa rescisória sobre
o FGTS no montante de 40%.
Morte do empregado
No caso de morte do empregado, resolve-se o contrato por absoluta impossibilidade da prestação do serviço, notadamente em vista da pessoalidade inerente
ao contrato de emprego. Nesse passo, não se pode considerar o contrato terminado
sem justa causa e, assim, são devidas apenas as parcelas correspondentes ao 13º
salário proporcional e às férias proporcionais, além, é claro, de saldo de salário
e outras parcelas vencidas pela terminação do contrato – especialmente, férias
simples ou dobradas.
A morte do empregado causa, necessariamente, a dissolução do contrato de
emprego, considerado o requisito pessoalidade. Os efeitos financeiros serão como
se o empregado tivesse pedido demissão. No entanto, se a morte for provocada por
culpa do empregador, serão devidos os títulos indenizatórios próprios da rescisão
indireta do contrato de emprego.
Extinção da Empresa
Nesse tópico, é interessante relembrar conceitos básicos acerca de empresa,
estabelecimento, empresário individual e sociedade empresária.
Pois bem, a empresa apresenta-se como um elemento abstrato, sendo fruto
da ação intencional do seu titular, o empresário, em promover o exercício de
atividade econômica de forma organizada. Manifesta-se como uma organização
técnico-econômica, ordenando o emprego do capital e trabalho para a exploração,
com fins lucrativos, de uma atividade produtiva134.
Como estabelecimento, na forma do art. 1.142 do Código Civil, considera-se
todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário,
ou por sociedade empresária. Destaca-se, então, que há diferença entre o que seja
empresário e o que seja sociedade empresária ou empresário individual.
Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto
física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a
jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes135. Nesse passo, empresário
individual ou sociedade empresária são os entes a quem se atribui a exploração da
empresa – atividade econômica organizada.
Diante desse contexto, e considerado o risco como ingrediente normal da
atividade empresária, a extinção da empresa é tratada pelo Direito do Trabalho
134
135
CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 7ª edição. Rio de Janeiro. Renovar, 2006,
p. 11.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo. Saraiva, volume 1, 2006, p. 63.
63
com os mesmos efeitos decorrentes da resolução sem justa causa. Penalizar o
trabalhador pelo insucesso da empresa configura transferência ao empregado
dos riscos da empresa, o que é vedado pelo princípio da alteridade, pertinente ao
Direito do Trabalho.
A despersonalização do empregador, ao tempo em que permite o prosseguimento da relação de emprego, empresta segurança ao trabalhador, preservando-o
de alterações contratuais danosas. Cessando, porém, as atividades da empresa por
morte do empregador, aos empregados será assegurada a percepção das indenizações cabíveis, inclusive a do aviso prévio, além da multa rescisória de 40% sobre
os depósitos na conta vinculada de FGTS.
Advento de termo
É causa de resolução do contrato de trabalho por tempo determinado o advento
do termo contemplado nessa modalidade de contrato de emprego. Esse termo, no
Direito do Trabalho, pode ser identificado pelo transcurso do prazo ou pela conclusão
de obra. Ordinariamente, o contrato a termo ou por tempo determinado é admissível
nas hipóteses previstas no parágrafo segundo do art. 443 da CLT136.
Nessa condição, transcorrido o prazo estipulado, cessada a atividade de caráter
transitório ou concluído o contrato de experiência, o vínculo empregatício é considerado extinto pelo atendimento da obrigação. Dessa maneira, não surgem encargos
especiais para qualquer das partes, a não ser as verbas normais da resolução do
contrato – 13º salário proporcional e férias proporcionais. Quanto ao FGTS, a Lei
n° 8.036 inscreve hipótese específica de levantamento dos respectivos depósitos –
sem multa rescisória (art. 20, IX)137
Advento de condição resolutiva
Já a partir do parágrafo segundo do art. 475 da CLT verificamos a existência
de remota hipótese de rescisão motivada do contrato de trabalho baseada na realização de condição resolutiva atrelada ao contrato. Como temos no dispositivo
legal, o empregado contratado para substituir empregado em gozo de benefício
de aposentadoria por invalidez, caso ciente o primeiro da circunstância inerente à
interinidade da contratação, pode ser dispensado sem o pagamento de indenização.
Obrigações e direitos decorrentes da cessação do contrato de trabalho
Há vários motivos para a cessação dos contratos de trabalho, sejam eles por
prazo determinado ou indeterminado. A semelhança nesses casos é o vencimento
das parcelas contratuais sujeito a termo e a realização da hipótese de incidência de
verbas rescisórias decorrentes da lei ou do contrato.
136
137
Art. 443, § 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou
transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de
contrato de experiência.
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações. IX – extinção
normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de
1974; (...).
64
Nesse passo, calha examinar as consequências derivadas da extinção do contrato
de trabalho sob a perspectiva de sua classificação mais comum, a dos contratos por
tempo determinado e os a dos contratos por tempo indeterminado.
Indenização por tempo de serviço. Conceito e fundamento jurídico
Primeiramente, vale retornar ao modelo indenizatório anterior à universalização
do FGTS, a fim de aferir o conceito e o fundamento jurídico da indenização por
tempo de serviço.
Com efeito, quando ainda vigente o regime estabilitário da CLT (art. 492,
CLT) contemplava-se a necessidade de reparação de eventual prejuízo causado
pelo empregador ao empregado no caso da resilição contratual anterior à aquisição
da referida estabilidade. Nesse sentido, caberia, então, ao empregador indenizar o
tempo de serviço despendido pelo empregado mas que não contaria para a aquisição
da condição mais favorável da estabilidade.
No que se refere aos contratos por tempo determinado cujo término se deu
antes do prazo ajustado, a indenização correspondia, mais simplesmente, à satisfação, ainda que parcial a expectativa de ganho gerada pela prestação de serviço
contratada. Dessa maneira, os arts. 477 e 478 da CLT estipulam a indenização em
si considerada, bem como a forma de cálculo dessa indenização138.
Assim, antes da obrigatoriedade do regime do FGTS, na forma desses artigos,
o empregado por tempo indeterminado, dispensado sem justa causa, faria direito
a uma indenização correspondente a uma remuneração mensal, na base da maior
remuneração recebida ao longo do contrato, por ano ou fração superior a seis meses.
Já no que toca ao empregado por tempo determinado, o art. 479 reduz a indenização devida pelo empregador à metade da remuneração ainda devida até o
termo do contrato139.
Como anotado acima, no caso dos contratos por tempo indeterminado, a indenização por tempo de serviço, hoje, encontra-se superada pelo enquadramento
obrigatório dos trabalhadores no regime do FGTS após a promulgação da Constituição de 1988. Hoje, vige o sistema de depósitos mensais em conta vinculada do
trabalhador com incidência de multa rescisória de 40% para a dispensa sem justa
causa. De fato, essa indenização ainda é especialmente relevante para os contratos
por tempo determinado.
Extinção de contrato por prazo determinado
Cuidando de contratos por prazo determinado, pode-se cogitar de dois momentos para a extinção do contrato: pelo alcance do termo regular ou pela vontade das
partes. Caracterizando esse tipo de contrato por contar com termo para a extinção,
138
139
Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato,
e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma
indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
Art. 478. A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração
por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.
Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado
será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do
contrato.
65
essa é a forma mais comum de cessação de tais contratos. Isso não impede, por
outro lado, a preservação dos direitos dos contraentes em desfazer o vínculo laboral
desde que obedecidas as formalidades legais atinentes.
Extinção pelo termo regular
Encerrando-se pelo termo regular um contrato por prazo determinado significa
a extinção da relação pelo esgotamento da obrigação. Ou seja, fixada a prestação
de serviços por 3 meses, contados esses três meses, as obrigações das partes
encontram-se satisfeitas, acarretando a regular extinção do contrato.
Nessa hipótese, o término da relação empregatícia dá ensejo às seguintes verbas: levantamento dos depósitos mensais de FGTS, correspondentes ao referido
contrato, sem multa rescisória de 40% (art. 18 e art. 20, I e IX, Lei n° 8.036/1990);
13º proporcional (art. 7º, Decreto n° 57.155/1965; Lei n° 9.011/1995); férias proporcionais mais o terço constitucional (art. 147, CLT c/c o art. 146, parágrafo único
CLT c/c o art. 7, XVII, CRFB).
Além dessas verbas decorrentes imediatamente da extinção do contrato, ainda serão
devidos, por certo, o pagamento do saldo de salário – remuneração do último mês de
serviço – e as férias adquiridas mas ainda não gozadas. Trata-se, com efeito, de mera
consequência do vencimento antecipado dessas parcelas pelo término do contrato.
Extinção pela vontade das partes
Quando dizemos extinção pela vontade das partes, nos referimos à situação em
que a uma das partes do contrato a termo – tomador ou prestação do serviço – interessa dar fim à relação contratual antes do alcance do prazo anteriormente ajustado.
Como dito, a CLT considera tanto a hipótese de cessação do contrato por vontade
do empregador quanto a hipótese derivada da vontade do empregado.
Cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada
Antes de qualquer coisa, quadra destacar o que venha a ser a cláusula assecuratória do direito de rescisão antecipada. Muito já é dito na denominação do instituto.
Isto é, enquanto é natural aos contratos por tempo indeterminado a terminação do
contrato a qualquer momento, no contrato a termo a fiel expectativa dos contratantes
é a permanência da relação pelo prazo originalmente estipulado.
Contudo, para salvaguardar eventuais mudanças de situação ao longo do referido termo, podem as partes assegurar o direito mútuo de cessar a relação jurídica
mesmo antes do alcance do termo contratado. É importante atentar para a existência
ou não dessa cláusula, porquanto disso decorrerá particular obrigação de indenizar.
Dispensa por ato do tomador do serviço (sem cláusula de rescisão antecipada). Esclarecido o ponto, nos contratos a termo sem estipulação da citada cláusula, a dispensa antecipada pelo empregador acarreta serem devidas as seguintes parcelas: levantamento dos
depósitos de FGTS realizados no curso do contrato, com incidência da multa rescisória de
40%; 13º salário proporcional; e férias proporcionais adicionado do terço constitucional.
No que toca às férias proporcionais, cabe desde já, pois aplicável aos demais
casos, assinalar o teor da Súmula 261 do TST140, pois ela garante as férias parciais
140
TST/Súmula n° 261. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS
DE UM ANO. O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias
proporcionais.
66
mesmo no caso de prestação por prazo menor que 12 meses, dando interpretação
ao art. 146, parágrafo único, CLT, conforme ao disposto na Convenção nº 132/OIT.
Além dessas verbas, caberá ainda ao empregador pagar a indenização prevista
no art. 479 da CLT, correspondente à metade da remuneração prevista para o período
remanescente do termo contratual estipulado inicialmente.
De início, cabe notar que, não são excludentes a inclusão do trabalhador no
FGTS e a indenização prevista no art. 479 da CLT, conforme explicitado pelo teor
da Súmula nº 125 do TST141.
Em realidade, o entendimento corrente indica a possibilidade de cumulação entre
a indenização prevista no art. 479 da CLT e a multa rescisória de 40% (quarenta por
cento) calculada sobre os depósitos individuais em conta de FGTS (art. 18, § 1º,
Lei nº 8.036). Além disso, na medida em que se vinculam a obrigações diferentes,
não há sobreposição entre as duas parcelas, mas simplesmente especial apelação
pela rescisão antecipada de contrato de trabalho142.
Dispensa por ato do tomador do serviço (com cláusula de rescisão antecipada)
Diante de contrato a termo, no qual se preveja a referida cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, atraí-se o dispositivo do art. 481
da CLT143. Dessa maneira, para fins rescisórios, a resilição desse contrato por
prazo determinado será regida pelas regras pertinentes aos contratos por tempo
indeterminado. Nesse compasso, é devido aviso prévio, 13º salário proporcional;
férias proporcionais com terço constitucional; FGTS e multa de 40% (quarenta
por cento).
Dispensa por pedido do prestador do serviço (sem cláusula de rescisão
antecipada)
Trata-se da situação do empregado que pretende cessar o contrato por tempo
determinado. Nessa hipótese, haverá influência de estar ou não prevista a cláusula
assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada. Não havendo a dita cláusula e o empregado pretendendo a terminação do contrato antes do prazo contratado,
as parcelas devidas são as seguintes: saldo de salários; 13º salário proporcional e
férias proporcionais mais o terço constitucional.
141
142
143
TST/Súmula nº 125. Contrato De Trabalho. Art. 479 da CLT. O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS
admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto nº 59.820, de 20/12/1966.
Recurso de Revista. 1. Contrato por Prazo Determinado Ruptura Antecipada – Multa de 40% sobre o FGTS. Uma
vez que o contrato temporário é espécie do contrato por prazo determinado, havendo rompimento antecipado sem
justa causa, aplica-se-lhe o disposto no art. 14 do Decreto nº 99.684/1990 que regulamentou a Lei nº 8.036/1990,
sendo devido o FGTS acrescido da multa de 40%. A Revista encontra óbice no Enunciado 337 desta Corte. Recurso
não conhecido. (…) É certo que o contrato temporário é espécie de contrato por prazo determinado, deste modo,
aplica-se-lhe a regra contida no art. 14 do Decreto nº 99.684/1990, que prevê o pagamento do FGTS acrescido da
multa de 40%, sem prejuízo da indenização prevista no art. 479 da CLT. TST, 3ª Turma, Juíza Convocada Dora
Maria da Costa, RR 577186/1999.9, DJ 25/6/2004.
Art. 481. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão
antes de expirado o termo ajustado, aplica-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios
que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
67
Além disso, haverá aplicação do previsto no art. 480 da CLT144. Nesse caso,
deve-se observar, ainda, a limitação transcrita na OJ nº 54 do TST145.
Dispensa por pedido do prestador do serviço (com cláusula de rescisão
antecipada)
Nesse caso, em conformidade ao previsto no art. 481, o contrato será regido
para fins rescisórios na mesma condição dos contratos por tempo indeterminado.
Assim, caberá ao empregado dar aviso prévio ao empregador. Assim, o empregado
terá direito aos saldos de salário, ao 13º salário proporcional e às férias proporcionais
mais o terço constitucional.
Dispensa antecipada indireta
Também no contrato a termo há lugar para a rescisão indireta do vínculo por
ato ilícito do empregador. Nesse caso, as verbas devidas serão as mesmas daquelas
cabíveis para a rescisão por deliberação do empregador, ou seja, levantamento dos
depósitos de FGTS realizados no curso do contrato, com incidência da multa rescisória de 40%; 13º salário proporcional; férias proporcionais adicionado do terço
constitucional; e indenização prevista no art. 479 da CLT.
Extinção de contrato por prazo indeterminado
Em vista do princípio da continuidade da relação de emprego, refletida nas disposições do direito laboral, são de todo mais comuns os contratos por tempo indeterminado. Nesse passo, o direito do trabalho despeja especial carga de consequências
para a extinção dessa modalidade de contrato. Dessa maneira, cabe averiguar as
parcelas devidas em cada situação de extinção do contrato por tempo indeterminado.
Dispensa pelo empregador sem justa causa
No caso do rompimento do contrato de emprego pelo empregador sem a
ocorrência de falta grave ou motivo justificado para a sua terminação, são devidas
ao empregado as seguintes parcelas: aviso prévio; 13º salário proporcional; férias
proporcionais mais o terço constitucional; liberação dos depósitos em conta de
FGTS mais multa de 40% (quarenta por cento) sobre o saldo rescisório da conta.
Vale notar que, no caso de dispensa imotivada, incidirá hipótese de pagamento ao
empregado de multa rescisória de 40% (quarenta por cento) sobre o saldo rescisório
da conta vinculada de FGTS – correspondente ao saldo atualizado dos depósitos
realizados ao longo do contrato de trabalho. A dispensa imotivada também configura
fato gerador de contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 110, art. 1º,
correspondente a 10% (dez por cento) desse mesmo saldo rescisório. Entretanto,
essa contribuição é devida pelo empregador não ao empregado, mas ao FGTS.
144
145
Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena
de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º A indenização, porém,
não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.
TST/SBDI-1/OJ nº 54. Multa. Cláusula Penal. Valor Superior ao Principal. O valor da multa estipulada em cláusula
penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do art. 412
do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916).
68
O empregador deve providenciar a respectiva anotação da CTPS do empregado – baixa na carteira, bem como a emissão do Termo de Rescisão do Contrato
de Trabalho – TRCT, indicando corretamente o código da dispensa com vistas ao
levantamento do saldo da conta de FGTS e da multa de 40% (quarenta por cento).
Caberá, ainda, ao empregador emitir a guia conhecida por “CD/SD” (comunicação de dispensa/seguro desemprego), de modo a habilitar o trabalhador ao
recebimento do seguro desemprego. Como se cuida de documento essencial para a
obtenção do benefício, a falta de emissão e entrega ao demitido acarreta a obrigação
do empregador em indenizar pelo prejuízo, tal qual confirmado no enunciado da
Súmula nº 389 do TST.
Indenizações adicionais
A Lei nº 7.238/1994 impõe uma indenização adicional caso a demissão se dê em
um dos 30 (trinta) dias anteriores, computado o prazo do aviso prévio, à data-base da
categoria do empregado, equivalente a uma remuneração mensal. Essa indenização
tem tratamento nas súmulas nos 182, 242 e 314 do TST146.
Dispensa de professor
Calha anotar o direito do professor receber salários nas férias escolares, o que
deverá ser respeitado ainda que a dispensa sem justa causa tenha se dado em período
anterior (TST/Súmula nº 10)147.
Dispensa a pedido do empregado
Nessa hipótese é o empregado quem pede dispensa sem justa causa da continuação do contrato de emprego. Nessa circunstância, são devidas apenas o 13º
salário proporcional e as férias proporcionais148 com terço constitucional, nos
termos da Súmula nº 261 do TST – pela qual mesmo antes de completos os 12
(doze) primeiros meses de serviço, no caso de dispensa, o empregado já faz jus a
férias proporcionais. Será cabível o aviso prévio, mas do empregado em favor do
empregador, sendo permitido a este último, descontar os salários correspondentes
ao prazo respectivo (art. 487, § 2º, CLT)149.
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TST/Súmula nº 182. Aviso Prévio. Indenização Compensatória. Lei nº 6.708, de 30/10/1979. O tempo do aviso
prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de
30/10/1979.
TST/Súmula nº 242. Indenização Adicional. Valor. A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de
30/10/1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28/10/1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da
comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo
mês, não sendo computável a gratificação natalina.
TST/Súmula nº 314. Indenização Adicional. Verbas Rescisórias. Salário Corrigido. Se ocorrer a rescisão contratual
no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas
rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nos 6.708, de
30/10/1979 e 7.238, de 28/10/1984.
TST/Súmula nº 10. Professor. É assegurado aos professores, o pagamento dos salários no período de férias escolares.
Se despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.
TST/Súmula nº 157 Gratificação. A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 13/7/1962, é devida na resilição
contratual de iniciativa do empregado.
CLT, rt. 487 (…) § 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os
salários correspondentes ao prazo respectivo.
69
Como se verá novamente mais a frente, de regra, o aviso prévio é irrenunciável
(TST/Súmula nº 276). Entretanto, no caso, sendo aviso do empregado em favor do
empregador, este pode dispensar o trabalhador do aviso prévio, inexistindo, então,
projeção no tempo de serviço ou possibilidade de desconto.
Distrato
Seria o caso de mútuo acordo para o desfazimento do contrato. Apesar de abstratamente possível, tal negócio é reputado em desconformidade aos regramentos
do direito do trabalho, tal como ilustrado na seguinte passagem de DELGADO150.
Entretanto, do ponto de vista técnico-jurídico, é praticamente inviável a realização do distrato trabalhista. É que em harmonia aos princípios do Direito do
Trabalho, não pode o empregado fazer transação supressiva de parcelas juslaborativas, muito menos podendo efetivar renúncia no contexto da extinção do pacto
empregatício. Por essa razão, no acordo informal para rompimento do contrato de
trabalho, todas as verbas rescisórias próprias à dispensa sem justa causa mantêm-se,
em princípio, devidas ao trabalhador, cumprindo-se a resilição bilateral como se
fosse, na realidade, mera despedida injusta.
Rescisão por falta grave do empregado
Nessa circunstância, o trabalhador perde o direito às verbas rescisórias cabíveis,
por exemplo, na dispensa imotivada pelo empregador (por exemplo, multa rescisória
de 40% do FGTS). Assim, caberá apenas a anotação da dispensa na CTPS – sem
referências desabonadoras (art. 29, § 4º, CLT) e a expedição do Termo de Rescisão
do Contrato de Trabalho com a adequada indicação do tipo de dispensa.
O empregado faltoso terá direito de receber, por ocasião da dispensa, apenas
as parcelas vencidas antecipadamente em decorrência da rescisão, tais como saldo
de salários, férias integrais já adquiridas – sem direito a férias proporcionais. Dessa
forma, disciplina, inclusive, o enunciado da Súmula nº 73 do TST151.
Rescisão por falta grave do empregador (rescisão indireta)
Para fins rescisórios, esse tipo de ruptura do contrato corresponde à dispensa
imotivada pelo empregador. Assim, constatada a prática de falta grave pelo empregador, serão devidos: aviso prévio; 13º salário proporcional; férias proporcionais com
terço constitucional; liberação de FGTS mais multa de 40%; eventuais indenizações
na forma da Lei nº 7.238/1984.
Ao empregador caberá, ainda, proceder à anotação (baixa) na CTPS; emitir
TRCT, com código correspondente à modalidade de rescisão, a fim de liberar os
valores constantes na conta de FGTS – depósitos e multa de 40%; emitir guia CD/
SD (comunicação de dispensa/seguro desemprego).
150
151
Ob. cit., p. 1133.
TST/Súmula nº 73. Despedida. Justa Causa. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no
decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias
de natureza indenizatória.
70
Rescisão por culpa recíproca
A ruptura do contrato de trabalho por culpa recíproca corresponde à hipótese em
que as circunstâncias fáticas pertinentes ao evento indicam a ocorrência simultânea
de falta grave pelo empregado e pelo empregador. Confirmada essa situação pelo
Judiciário Trabalhista, na forma do art. 484 do CLT, haverá redução das verbas
rescisórias por sua metade152.
São, assim, reduzidas pela metade, as verbas respectivas ao aviso prévio, aos 13º
salário proporcional e às férias proporcionais (TST/Súmula nº 14)153. Igualmente,
a multa rescisória de 40% (quarenta por cento) sobre depósitos vinculados de FGTS,
pertinente à dispensa imotivada, é também reduzida para 20% (vinte por cento)
(art. 18, § 2º, Lei nº 8.036/1990).
Extinção da empresa ou estabelecimento
Essa hipótese de rompimento contratual está inserida no contexto interpretativo
traçado pelo princípio da alteridade peculiar ao Direito do Trabalho, ou seja, ao empregador cabem os riscos da atividade empresarial, especialmente na contratação
de empregados (art. 2º, CLT). Nesse compasso, a ruptura decorrente dessa situação,
por exemplo, na falência do empregador, repercutirá, para fins rescisórios, como
uma dispensa imotivada pelo empregador, sendo, então, devidas ao empregado as
mesmas verbas pertinentes à dispensa sem justa causa.
Quanto à força maior como causa para a extinção da empresa, a CLT até contempla a repercussão do evento sobre as verbas rescisórias (art. 502). Contudo,
sua aplicação é rara, pois tem incidência reduzida a contratos ainda regidos nos
termos dos arts. 477 e 478 da CLT – regime da estabilidade decenal, ou ainda nos
casos, também pouco comuns, dos contratos a termos (art. 479, CLT). Contudo,
se reconhecida judicialmente a força maior para o encerramento das atividades da
empresa ou do estabelecimento, a multa rescisória sobre o FGTS será contada pela
metade, ou seja, multa de 20% (vinte por cento), nos termos do § 2º do art. 18 da
Lei nº 8.036/1990.
Factum principis
Vale, por fim, nesse tópico anotar sobre a paralisação das atividades empresariais
por factum principis, ou fato do príncipe, ou, mais simplesmente, ato da administração, conforme previsto no art. 486 da CLT. Esse caso também encontra aplicação
restrita por força do entendimento jurisprudencial que, em regra, as consequências
dos atos estatais genéricos eventualmente prejudiciais à atuação empresarial estão
abrangidas no risco do negócio, o qual, por seu turno, não pode ser transferido
ao empregado (princípio da alteridade, art. 2º da CLT)154. De toda sorte, ainda
152
153
154
Art. 484. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho
reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.
TST/Súmula nº 14 Culpa Recíproca. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da
CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e
das férias proporcionais.
Factum Principis. Intervenção da União nas Empresas de Exploração de Bingo. Inexistência. Ocorre fato do príncipe quando há paralisação temporária ou definitiva de trabalho, em decorrência de ato de autoridade municipal,
estadual, federal ou distrital, quando o fato é inevitável, sem concorrência do empregador, e quando é impossível
71
que reconhecida a responsabilidade o Estado pelo encerramento das atividades,
a responsabilidade transferida atinge apenas as indenizações por tempo de serviço
peculiares ao regime estabilitário (arts. 477e 478; 492, 497 e 498, todos da CLT).
Morte do empregado ou empregado-pessoal natural
No caso de morte do empregado temos causa normal de extinção de contrato
decorrente da extinção da obrigação por impossibilidade no seu desempenho. Assim,
tal modalidade de rompimento contratual não dá margem ao pagamento de verbas
rescisórias. São devidas apenas as verbas vencidas antecipadamente por conta do
término do contrato como: saldo de salário; férias (simples ou dobradas) integrais
e proporcionais com terço e 13º salário proporcional. Os depósitos de FGTS são
liberados aqueles habilitados como dependentes previdenciários ou, na falta destes,
aos herdeiros indicados em alvará judicial (art. 20, IV, Lei nº 8.036/1990).
Nesse passo, são indevidas as verbas rescisórias ordinárias, a multa de 40%
(quarenta por cento) sobre depósitos de FGTS, ou ainda, por inconcebível, no caso,
o aviso prévio155.
No caso de morte do empregador, quando esse fato não condicionar a extinção
da empresa, haverá a sucessão trabalhista, na forma dos arts. 10 e 448 da CLT.
Contudo, nos termos do art. 483, § 2º da CLT156, tratando-se de empregador pessoa
física constituído em empresa individual, a morte do titular da empresa autoriza ao
trabalhador a dar por terminado o contrato de emprego, sem os encargos do pedido
de dispensa pelo empregado (aviso prévio ou indenização, por exemplo), ainda que
a atividade persista por impulso dos herdeiros.
Ocorrendo efetivo término da atividade empresarial individual em decorrência
da morte do titular da empresa, tem lugar a ruptura do contrato equiparada às demais
modalidades de extinção da empresa ou estabelecimento. Nesse contexto, serão
devidas ao empregado: aviso prévio; 13º salário proporcional; férias proporcionais
com terço constitucional; e liberação de FGTS.
Quanto a multa rescisória sobre o FGTS, o entendimento da doutrina157 se
inclina pelo cabimento da multa em 40% (quarenta por cento), afastando mesmo a
155
156
157
a continuação do trabalho. No presente caso, não estão presentes os requisitos nomeados, porque a intervenção da
União decorreu do exercício irregular da atividade pelas recorridas, o que revela concorrência direta para o resultado
e afasta a hipótese do fato do príncipe. Recurso parcialmente conhecido e provido. TRT 10ª Região, 1ª Turma, Juíza
Relator Cilene Ferreira Amaro Santos, 00340-2004-811-10-00-7 RO, DJ 1º/7/2005.
Chamamento à Lide da União. CLT, Art. 486. Fato do Príncipe. MP nº 168, de 2004. Não há falar-se em responsabilização da União se o ato da autoridade foi motivado por comportamento ilícito ou irregular da empresa. Nesse
contexto, a culpa e as sanções lhe são atribuídas por inteiro. Mesmo que se tenha por regular a atividade empresarial,
é seu o risco de eventual cessação delas, ficando o Poder Público por isso isento do encargo. E mais, cuidando o Poder
Público de resguardar o interesse maior da sociedade, atingido pela atividade empresarial tida como ilícita ou irregular
pelo ato governamental, por isso não há falar-se em factum principis. Por último, o que dispõe a regra do art. 486 é a
responsabilização do Poder Público por indenização, ficando assim, ainda sob a responsabilidade empresarial as demais
obrigações trabalhistas, posto que não há disposição expressa no sentido de que caracterizou-se força maior extintiva
delas. TRT 10ª Região, 1ª Turma, Juiz Relator Bertholdo Satyro, 00108-2004-001-10-00-6 RO, DJ 27/8/2004.
DELGADO, ob. cit., p. 1138, considera hipótese de morte do empregado causa pelo empregador, o que daria ensejo
à rescisão indireta (art. 483, c, CLT), acarretando incidência das verbas rescisórias regulares.
Art. 483 (…) § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado
rescindir o contrato de trabalho.
CARRION, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 394-395; SAAD, Consolidação das Leis do
Trabalho – comentada, p. 363.
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incidência do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.036/1990, pelo qual a multa seria reduzida
a 20% (vinte por cento) no caso de força maior. Deveras, se consideramos a força
maior nos termos do parágrafo único do art. 393 do Código Civil158, o encerramento
das atividades da empresa não necessariamente decorre da morte do titular da empresa, eis que o empreendimento poderia, em regra, ser continuado por interesse e
desempenho dos sucessores.
Aviso prévio
No tocante, ao término do contrato de trabalho, ganha destaque a figura do aviso
prévio. O aviso prévio aparece, de fato, como instrumento pertinente aos contratos
por tempo indeterminado, em decorrência do direito da parte desinteressada, no
rompimento do vínculo de ter ciência antecipada da desnecessidade em continuar
obrigado às prestações assumidas no contrato em questão.
A propósito, MARTINS159 anota as ocorrências legislativas históricas do instituto, a saber, no art. 81 do Código Comercial160 e no art. 1.221 do Código Civil de
1916161. O Código Civil de 2002 contempla a mesma figura nos termos do art. 599,
ao tratar do contrato de prestação de serviços162.
Conceito
Nesse cenário, o aviso prévio é a obrigatória comunicação da interessada em
resilir163 o contrato de trabalho em favor da contraparte, quando se tratar de relação
por prazo indeterminado ou se antecipado em vista do termo contratual estipulado,
sob pena de pagar indenização substitutiva (art. 487, CLT)164.
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Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente
não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Ob. cit., p. 373.
Código Comercial, art. 81. Não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seus
prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês
de antecipação. Os agentes despedidos terão direito ao salário correspondente a esse mês, mas o preponente não
será obrigado a conservá-los no seu serviço.
CC/1916 art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume
do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato. Parágrafo único.
Dar-se-á o aviso. I – com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de 1 (um) mês,
ou mais; II – com antecipação de 4 (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena; III – de
véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.
Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar,
qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato. Parágrafo único. Dar-se-á o
aviso. I – com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II – com
antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena; III – de véspera, quando se tenha
contratado por menos de sete dias.
Resilir do latim resilire (desdizer-se, retratar-se) é empregado na linguagem jurídica na mesma significação de
rescindir, desfazer, distratar, resolver. Em relação aos contratos, resilir é empregado tanto para indicar ou exprimir,
dissolver por acordo das partes contratantes, como dissolver o contrato por uma das partes quando firmado por tempo
indeterminado. Desse modo, resilição entende-se dissolução seja por mútuo consentimento, seja por provocação
de uma das partes quando lhe é atribuído o direito de a pedir. In De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Forense,
14ª ed., 1998, p. 712.
Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar
a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou
tempo inferior; II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses
de serviço na empresa.
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Natureza jurídica
Nascimento165 avisa da tríplice natureza jurídica do aviso prévio, sintetizada por
Delgado como um instituto de natureza tridimensional, uma vez que desempenha 3
(três) funções: comunicação, tempo e pagamento. Nesse passo, o aviso prévio serve
como declaração da vontade resilitória de um parte em relação a contraparte; termo
para a efetiva terminação do vínculo, cujo prazo se integra ao tempo de serviço;
pagamento pelo período correspondente, com o trabalho em duração reduzida ou
com a integral indenização.
Prazo mínimo
Vale destacar que, por força do disposto no art. 7º, inciso XXI da Constituição,
o prazo mínimo do aviso prévio no direito do trabalho é de 30 (trinta) dias166. A guisa
de esclarecimento, o TST, por meio da Súmula nº 380, determinou a contagem do
prazo do aviso prévio na forma do art. 132 do Código Civil, ou seja, excluindo o
dia do começo e incluindo o do vencimento167.
Proporcionalidade
Quanto à proporcionalidade indicada na Constituição, ainda depende de
legislação específica que lhe empreste regulamentação, tal qual indicado no
OJ nº 84 do TST168.
Forma
Não se verifica na lei, a proibição ou o disciplinamento da forma pela qual se
comunica a intenção de romper o vínculo empregatício com o aviso prévio. Nesse
cenário, como mesmo o contrato de emprego não é solene, ou seja, prescinde de
instrumento formal, também a comunicação do aviso prévio poderia ser feita de
forma oral ou escrita. De toda sorte, especialmente para o empregador, e tomando
em conta o princípio da continuidade da relação de emprego, convém a concessão
do aviso prévio por escrito – de modo a se dispor de imediato instrumento de prova.
Cabimento
Nesse aspecto, já se adianta o cabimento do aviso prévio. Com efeito, nos termos
do art. 487 é devido nos contratos de emprego por prazo indeterminado. Incidirá,
também, a obrigação de avisar previamente no caso de rescisão antecipada de contrato por tempo determinado em cujo instrumento consta a cláusula assecuratória
do direito recíproco de resilição antecipada. De fato, o art. 481 da CLT comanda
tratar, para fins rescisórios, estas modalidades de contrato, se ornado com a dita
cláusula, como contratos por prazo indeterminado.
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NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo. LTR, p. 467.
CRFB, art. 7º, XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos
da lei;
TST/Súmula nº 380. Aviso Prévio. Início da Contagem. Art. 132 Do Código Civil de 2002. Aplica-se a regra
prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do
começo e incluindo o do vencimento.
TST/SBDI-1/OJ nº 84. Aviso Prévio. Proporcionalidade. A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo
de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que, o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é autoaplicável.
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Vale destacar, o aviso prévio como obrigação inerente tanto ao empregado como
ao empregador, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 487 da CLT169.
Assim, a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado, o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse
período no seu tempo de serviço e a falta de aviso prévio por parte do empregado e assim,
dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Ressalta-se, ainda, que no caso de salário pago por tarefa, o cálculo do aviso
prévio se dará conforme a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço (art. 487,
§ 3º, CLT)170.
Contrato de experiência
O contrato de experiência é uma das modalidades de relação de trabalho
por tempo determinado. Dessa maneira, de ordinário, não haveria cabimento
para a incidência do aviso prévio no contrato experimental quando esse encontra seu fim com o alcance do termo inicialmente estipulado. Contudo, à luz do
disposto no art. 481 da CLT, se houver rescisão antecipada dessa modalidade
de ajuste será, sim, cabível o aviso prévio, como ademais confirma o teor da
Súmula nº 163 do TST171.
Despedida indireta
No âmbito da relação laboral, o aviso prévio apresenta uma função indireta em
favor do empregado, a conceder prazo para o trabalhador encontrar nova colocação.
Nessa condição, e na forma do § 4º do art. 487 da CLT172, o aviso prévio é devido
também nas situações de despedida indireta.
Aviso prévio indenizado
É legal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso
prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. É o que se depreende do § 1º
do art. 487 da CLT. Ocorrendo, então, a indenização do aviso prévio ao respectivo
valor, se integrará o valor das horas extras habituais (art. 487, § 5º, CLT, incluído
pela Lei nº 10.218/2001)173.
Aviso prévio cumprido em casa
A prática conhecida por aviso prévio cumprido em casa corresponde simplesmente à intenção do empregador de não mais contar com o empregado no período
previsto para o aviso prévio. Ou seja, desde a comunicação, o empregado não está
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Art. 487. (…) § 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado, o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º A falta de
aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador, o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo
respectivo.
§ 3º Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito
de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.
TST/Súmula nº 163. Aviso Prévio. Contrato de Experiência. Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos
contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.
§ 4º É devido o aviso prévio na despedida indireta.
§ 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.
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mais obrigado a comparecer ao trabalho ou prestar de outra forma os serviços
contratados. Por outro lado, isso não significa liberação do empregado em pagar
a remuneração do respectivo período. Ademais, no talhe da OJ n º 14 do TST174,
contar-se-á da comunicação de dispensa mais 10 (dez) dias para o pagamento das
verbas rescisórias, sob pena de imposição de multa ao empregador (art. 477, § 6º, b).
Integração do tempo de serviço
Com efeito, o aviso prévio nada mais é que a comunicação à contraparte do
contrato de emprego da pretensão de ter a relação laboral terminada dentro de 30
(trinta) dias. Desse modo, o prazo de cumprimento do aviso prévio corresponde
a regular tempo de prestação de serviço, apesar das alterações na duração normal
durante seu curso.
Nessa condição, a orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho
firmou-se no sentido de que a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder
à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Assim, está disciplinado
na OJ nº 82 do TST175, em linha com o disposto na parte final do § 1º do art. 487 da
CLT. Dessa maneira, especialmente com a inclusão do § 6º ao art. 487 da CLT176, por
graça da Lei nº 10.218/2001, o reajustamento salarial coletivo determinado no curso do
aviso prévio não beneficia empregado pré-avisado da despedida, independentemente
de ter recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso.
Tal entendimento correspondia ao aviso do TST consolidado na Súmula nº 182177.
Assim é também em relação à contagem de prazo prescricional. Com efeito,
a prescrição bienal a que alude o art. 7º, inciso XXIX da Constituição Republicana
de 1988, começa a fluir do término do aviso prévio, ainda que indenizado. Afinal,
esse parecer é confirmado na OJ nº 83 do TST178.
Auxílio-doença no curso do aviso prévio
Ainda no que toca à integração do prazo do aviso prévio ao tempo de serviço,
é de se ressaltar o entendimento do TST acerca da compatibilidade do aviso prévio
com a garantia de emprego decorrente da concessão do auxílio-doença. Nessa senda,
expressa-se a Súmula nº 371179 no sentido da concretização dos efeitos do aviso
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TST/SBDI-1/OJ nº 14. Aviso Prévio Cumprido em Casa. Verbas Rescisórias. Prazo para Pagamento. Em caso de aviso
prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.
TST/SBDI-1/OJ nº 82. Aviso Prévio. Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à
do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
§ 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado
da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que
integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.
TST/Súmula nº 182. Aviso Prévio. Indenização Compensatória. Lei nº 6.708, de 30/10/1979. O tempo do aviso
prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de
30/10/1979.
TST/SBDI-1/OJ nº 83. Aviso Prévio. Indenizado. Prescrição. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.
TST/Súmula nº 371. Aviso Prévio Indenizado. Efeitos. Superveniência de Auxílio-Doença no Curso deste. A projeção do contrato de Trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às
vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de
concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de
expirado o benefício previdenciário.
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prévio, ou seja, a terminação do contrato, apenas depois de expirado o benefício
previdenciário.
Reflexamente, apura-se ainda nessa Súmula que, a projeção do contrato de
trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários,
reflexos, e verbas rescisórias. Conferimos ainda posição semelhante no teor da OJ
268, SDBI-1/TST180.
Garantia no emprego
Noutro giro, se o empregado já se encontra em situação de garantia de emprego,
é considerado inválido o aviso prévio concedido no curso do período de estabilidade. Desse modo, por exemplo, se o empregado estiver amparado pela estabilidade
sindical, não poderá o empregador denunciar o contrato mediante aviso prévio.
Assim, inclusive, temos no enunciado da Súmula nº 348 do TST181.
Duração do trabalho no aviso prévio – trabalhador urbano
Considerando com uma utilidade do aviso prévio a busca por outra colocação
pelo empregado, o art. 488 da CLT182 disciplina um regime de duração do trabalho
diferenciada ao longo prazo do aviso prévio. Nesses termos, durante o aviso prévio,
a duração normal do trabalho, sem prejuízo do salário, é reduzida em 2 (duas) horas.
Opção disponível ao empregado é beneficiar-se de 7 (sete) dias de faltas ao serviço
sem prejuízo ao salário, em lugar da redução da jornada.
Nessa linha de ideias, enquanto é possível o aviso prévio ser todo gozado em
casa, ou seja, com a ampla dispensa de comparecimento ao serviço, a jurisprudência
consolidada do TST, por meio da Súmula nº 230183, proíbe que o período previsto
para redução da jornada seja efetivamente trabalhado, ainda que com o pagamento
das horas correspondentes.
Duração do trabalho no aviso prévio – trabalhador rural
Temos uma especificidade no que toca à duração do trabalho rural no transcurso do aviso prévio. Por conta da disposição especial contida no art. 15 da Lei
nº 5.889/1973, no caso de aviso prévio concedido pelo empregador, o trabalhador
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TST/SBDI-1/OJ nº 268. Indenização Adicional. Leis nos 6.708/1979 E 7.238/1984. Aviso Prévio. Projeção. Estabilidade Provisória. Somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso
prévio para efeito das indenizações previstas nos arts. 9º da Lei nº 6.708/1979 e 9º da Lei nº 7.238/1984.
TST/Súmula nº 348. Aviso Prévio. Concessão na Fluência da Garantia de Emprego. Invalidade. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.
Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único.
É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que
poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias
corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação.
TST/SDC/Precedentes Normativos nº 24. Dispensa do Aviso Prévio (positivo). O empregado despedido fica dispensado do cumprimento do aviso prévio quando comprovar a obtenção de novo emprego, desonerando a empresa
do pagamento dos dias não trabalhados.
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tem direito de ausentar-se por um dia por semana para tomar nova colocação sem
prejuízo do salário184.
Renúncia
Na esteira desse raciocínio, o direito ao aviso prévio é um direito indisponível
e, portanto, irrenunciável pelo empregado. Em realidade, esse entendimento corresponde ao dizer da Súmula nº 276 do TST185. Hipótese de desnecessidade do aviso
prévio é contemplada no Precedente Normativo nº 24 do TST186.
Reconsideração
Enquanto transcurso de regular tempo de serviço, o aviso prévio admite reconsideração, inclusive porque a rescisão torna-se efetiva apenas depois de expirado o
respectivo prazo. Dessa maneira, da mesma forma como empregador e empregado
são obrigados a prestar aviso prévio, lhes é permitido informar da reconsideração
do interesse de resolver o contrato de trabalho, cabendo, entretanto, a parte contrária anuir ou não com tal ato. Assim, tem-se no art. 489 da CLT187. Nesse contexto,
concordando a parte contrária com a reconsideração, seja de forma expressa, seja de
forma tácita, com a continuação na prestação dos serviços, o contrato terá normal
seguimento, em completa desconsideração ao aviso prévio.
Falta grave
Em continuidade à compreensão do período de aviso prévio como desenvolvimento regular do contrato de trabalho, é de se ver que, na forma do
art. 490 e 491 da CLT188, o cometimento de conduta violadora do contrato de
trabalho acarreta a imediata ruptura do contrato. Se a falta é do empregador,
temos convertida a dispensa em rescisão indireta. Se a falta é do empregado,
temos uma rescisão por justa causa. Confirma-se essa compreensão pelo teor
da Súmula nº 73 do TST189.
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TST/Súmula nº 230. Aviso Prévio. Substituição pelo Pagamento das Horas Reduzidas da Jornada de Trabalho.
É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de Trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
Art. 15. Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural
terá direito a um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho.
TST/Súmula nº 276. Aviso Prévio. Renúncia pelo Empregado. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo
empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo
comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte
notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato
continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.
Art. 490. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a
rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso,
sem prejuízo da indenização que for devida.
Art. 491. O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei
como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.
TST/Súmula nº 73. Despedida. Justa Causa. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no
decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias
de natureza indenizatória.
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Cessação das atividades
Confirmamos o apresentado em tópicos acima quanto ao cabimento do aviso
prévio nos casos de cessação das atividades da empresa, como ademais atestado
na Súmula nº 44 do TST190.
Multas
No âmbito dos procedimentos rescisórios 2 (duas) penalidades ganham destaque, quais sejam aquelas previstas no art. 467 e no art. 477, § 8º, ambos da CLT.
Esta última multa, apesar, de posterior na CLT é a recente na cronologia da cessação
do contrato, pelo que trataremos inicialmente dela.
Multa do art. 477, § 8º, CLT
Primeiro, é de se conferir a existência de exatos prazos para o pagamento das
verbas rescisórias, tal como disciplinado no § 6º do art. 477 da CLT191. Assim,
a extrapolação desses prazos – até o 1º (primeiro) dia útil após o termino do prazo
do contrato ou até o 10º (décimo) dia útil da dispensa, quando indenizado ou dispensado o cumprimento do aviso prévio – apura-se violação de direito do trabalhador.
Calha, portanto, a incidência de compelir o pronto atendimento desses prazos, em
favor, afinal, da segurança do trabalhador.
Nesse contexto, o § 8º do art. 477 da CLT192 dispõe, em favor do empregado,
multa no valor da remuneração para o caso de inobservância do disposto no citado
§ 6º. A fim de espancar qualquer dúvida, o TST expressou sua jurisprudência consolidada acerca da contagem desses prazos por meio da OJ 162193.
Cabe, ainda, verificar que, segundo a jurisprudência dominante do Tribunal
Superior do Trabalho, no caso de aviso prévio cumprido em casa pelo empregado,
o prazo para pagamento das verbas rescisórias é de 10 (dez) dias contados da notificação da demissão. De fato, assim expressa a OJ nº 14 do TST194.
Multa do art. 467, CLT
Eventualmente, o empregador não apenas deixa de observar o prazo para
o pagamento regular das verbas rescisórias; como pode, ainda, não pagá-las de
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TST/Súmula nº 44. Aviso Prévio. A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples
ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.
§ 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado
nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da
data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu
cumprimento.
§ 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem
assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido
pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.
TST/SBDI-1/OJ nº 162 Multa. Art. 477 da CLT. Contagem do Prazo. Aplicável o Art. 132 do Código Civil de
2002. A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no artigo 477
da CLT exclui necessariamente, o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao
disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002 (artigo 125 do Código Civil de 1916).
Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias,
o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento. Parágrafo único. O disposto no caput
não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas.
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toda maneira. De outro modo, pode haver a situação do pagamento incorreto das
ditas verbas. Inevitável, portanto, o ajuizamento de reclamatória trabalhista para o
ex-empregado ver satisfeita essa sua pretensão.
Nessa circunstância, ao tempo da audiência inaugural, o empregador deverá
pagar as parcelas incontroversas, sob pena de a quitação final ver-se acrescida de
penalidade de 50% (cinquenta por cento) do montante dessas verbas incontroversas,
conforme disciplina o art. 467 da CLT195.
Entes públicos
Verificamos, então, o parágrafo único desse artigo a exclusão, por obra da MP
2.180-35, da União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas
autarquias e fundações públicas da incidência dessa multa. Assim, não é aplicável
a sanção do art. 467 da CLT em relação à fazenda pública. Já a sanção do art. 477
da CLT, conforme a jurisprudência sumulada do TST é aplicável à fazenda pública.
É o que informa a OJ nº 238196.
Por interpretação jurisprudencial, ambas as multas acima relatadas não se aplicam à massa falida (TST/Súmula nº 388)197, o que em interpretação restritiva não
deve se estender às empresas em recuperação judicial ou extrajudicial.
Destaca-se a propósito que, a redação ori,ginal do art. 467 impunha penalidade de 100% (cem por cento), mas somente sobre os salários incontroversos. Com
a Lei nº 10.272, a multa foi reduzida, entretanto passou a incidir sobre todas as
verbas incontroversas, assim confirmado na Súmula nº 69 do TST198. Vale notar,
ainda, a exclusão da multa para qualquer empregador quando forem controversas
as parcelas (TST/SBDI-1/OJ nº 351)199.
Homologação da rescisão, quitação e eficácia liberatória das parcelas
Homologação
No intuito de assegurar a proteção do trabalhador em momento de maior fragilidade, a legislação labora contempla o atendimento especial, solenidade para a
formalização do rompimento contratual e o pagamento das respectivas verbas. Nesse
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TST/SBDI-1/OJ nº 238. Multa. Art. 477 da CLT. Pessoa Jurídica de Direito Público. Aplicável. Submete-se à multa do artigo 477 da CLT, a pessoa jurídica de direito público que não observa o prazo para pagamento das verbas
rescisórias, pois nivela-se a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do jus imperii ao celebrar
um contrato de emprego.
TST/Súmula nº 388. Massa Falida. Arts. 467 e 477 da CLT. Inaplicabilidade. A massa falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT.
TST/Súmula nº 69. Rescisão do Contrato. A partir da Lei nº 10.272, de 5/9/2001, havendo rescisão do contrato de
Trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das
verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento).
TST/SBDI-1/OJ nº 14. Aviso Prévio Cumprido em Casa. Verbas Rescisórias. Prazo para Pagamento. Em caso de
aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação
de despedida.
TST/SBDI-1/OJ nº 351. Multa. Art. 477, § 8º, da CLT. Verbas Rescisórias Reconhecidas em Juízo. Incabível a
multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo
inadimplemento gerou a multa.
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contexto, encontra-se no § 1º do art. 477 da CLT200, a exigência de homologação das
rescisões contratuais de empregados com mais de 1 (um) ano de serviço.
Na medida em que se constitui em instrumento de proteção ao trabalhador, o ato
da assistência na rescisão contratual será sem ônus para o trabalhador e para o empregador (Art. 477, § 7º, CLT). Inclusive, o TST não reconhece a validade de cláusulas
normativas em que se estipula taxa de homologação (TST/OJ/SDC nº 16)201.
Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo,
a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver,
pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz (art. 477,
§ 3º, CLT).
Quitação
O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou
forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela
paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas,
relativamente às mesmas parcelas (art. 477, § 2º, CLT). O pagamento a que fizer
jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de
trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo
se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em
dinheiro (art. 477, § 4º, CLT). Qualquer compensação no pagamento de que trata o
parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a 1 (um) mês de remuneração
do empregado (art. 477, § 5º, CLT).
Eficácia liberatória
Quanto à eficácia liberatória da quitação decorrente do recebimento das verbas
rescisórias, com assistência sindical é tema apto a gerar dissídios incomensuráveis.
No intuito de pacificar a questão, o TST formulou o enunciado da Súmula nº 330202,
para tratar do tema.
Nesse quadro, 3 (três) são os pontos de destaque. Primeiro, a eficácia liberatória está restrita às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo oposição
inscrita no mesmo recibo. Segundo, a não quitação não abrange as parcelas não
indicada no recibo, bem como o eventual reflexo desta sobre as parcelas consignadas.
Finalmente, conforme a jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho,
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§ 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com
mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a
autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.
TST/OJ/SDC nº 16 Taxa de Homologação de Rescisão Contratual. Ilegalidade. É contrária ao espírito da lei
(art. 477, § 7º, da CLT) e da função precípua do Sindicato a cláusula coletiva que estabelece taxa para homologação de rescisão contratual, a ser paga pela empresa a favor do sindicato profissional.
TST/Súmula nº 330. Quitação. Validade. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical
de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT,
tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva
expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas. I – A quitação não abrange parcelas não
consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem
desse recibo. II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de Trabalho,
a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.
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quanto aos direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato
de emprego, a quitação objeto do termo de rescisão contratual é válida em relação
ao período expressamente consignado no recibo de quitação.
Plano de Demissão Voluntária (PDV)
Especialmente entre a 2ª (segunda) metade da década 1990 e a 1ª (primeira)
metade da década de 2000, tivemos a experiência da instituição de Plano de
Demissão Voluntária. Nesses casos, tinha-se hipótese próxima do distrato,
mas reconhecidamente equivalente à resilição do contrato sem justa causa por
vontade do empregador. O benefício adiantado ao empregado era determinada
quantia – calculadas por metodologia diversas, mas, em geral, baseadas no
tempo de serviço e na remuneração – em adição às demais verbas rescisórias
devidas regularmente.
Malgrado se tenha a forma ou aparência de acordo entre as partes para a cessação do contrato de trabalho, a adesão ao PDV não pode representar prejuízo ao
empregado. É bem verdade que, esse caráter bilateral dos PDVs e congêneres não
pode tornar válida a cláusula de supressão de direitos trabalhistas que não tenham
qualquer relação com o término do contrato. (horas extras, por exemplo, ao longo
do pacto empregatício)203.
Transação
Nesse contexto, admite de forma limitada transação que circundava Programas
de Incentivo à Demissão Voluntária, como cristalizado no teor da OJ nº 270204, pela
qual o dito ajuste representa a quitação apenas das parcelas e valores constantes
do recibo.
Responsabilidade jurídica pós-contratual
Contempla-se, ainda, persistência de deveres do empregador e do empregado
após a cessação do vínculo empregatício. Consideram-se tais deveres como anexos
aos contratos em geral, podendo sua violação representar a responsabilização
do agente faltoso, como, por exemplo, nas hipóteses de violação de segredo
conhecido, pelo empregado ou pelo empregado, em função do contrato outrora
desfeito. Noutra mão, teremos o caso da responsabilidade pela causação de dano
no transcurso da prestação de serviços. Tais temas são cuidados com mais vagar,
ao longo dessa obra, conforme os tópicos se disponham ao específico tratamento
das questões. Por ora, importa relevar a continuação do dever de respeito aos
deveres anexos ao contrato de trabalho, pois perdura para além da terminação
do vínculo empregatício.
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DELGADO, ob. cit., p. 1134.
TST/SBDI-1/OJ nº 270. Programa de Incentivo à Demissão Voluntária. Transação Extrajudicial. Parcelas Oriundas do Extinto Contrato de Trabalho. Efeitos. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de Trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e
valores constantes do recibo.
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Seguro-Desemprego
O Seguro-Desemprego é um benefício pertinente à seguridade social, garantido
pelo art. 7º, II, da Constituição Federal, e tem por finalidade promover a assistência
financeira temporária ao trabalhador desempregado involuntariamente, em virtude
da dispensa sem justa causa. Atualmente, a regulação infraconstitucional desse
benefício se dá pela Lei nº 7.998/1990.
Beneficiários
A principal hipótese de concessão do seguro-desemprego está disciplinada no
art. 3º da Lei nº 7.998/1990.
Art. 3º Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove.
I – ter recebido salários de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, relativos a cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à
data da dispensa;
II – ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada
ou ter exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma, durante
pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses;
III – não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação
continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuado o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei
nº 6.367, de 19 de outubro de 1976, bem como o abono de permanência
em serviço previsto na Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973;
IV – não estar em gozo do auxílio-desemprego; e
V – não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.
Bolsa Qualificação
A medida provisória 2.164-41 inseriu na Lei nº 7.998 o art, 2º – A com a previsão da bolsa qualificação à qual fará jus o trabalhador que estiver com o contrato
de trabalho suspenso em virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, em conformidade com o disposto
em convenção ou acordo coletivo celebrado para este fim. Assim, fará jus ao benefício bolsa de qualificação profissional, o trabalhador, com contrato de trabalho
suspenso, na forma prevista no art. 476-A da CLT, devidamente matriculado em
curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador. A concessão do benefício bolsa de qualificação profissional deverá observar em face do
que preceitua o art. 3º – A, da Lei nº 7.998/1990, a mesma periodicidade, valores,
cálculo do número de parcelas, procedimentos operacionais e pré-requisitos para
habilitação adotados para a obtenção do beneficio do seguro- desemprego, exceto
quanto à dispensa sem justa causa. O prazo para o trabalhador requerer o benefício
bolsa de qualificação profissional será o período compreendido entre o início e fim
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da suspensão do contrato. A primeira parcela do benefício bolsa de qualificação
profissional será liberada 30 (trinta) dias após a data de suspensão do contrato e
as demais a cada 30 (trinta) dias. Caso ocorra demissão, após o período de suspensão do contrato de trabalho, as parcelas da bolsa de qualificação profissional
que o empregado tiver recebido serão descontadas das parcelas do benefício do
seguro-desemprego a que fizer jus, sendo-lhe garantido, no mínimo, o recebimento
de uma parcela do benefício seguro-desemprego.
Pescador Profissional
Na forma da Lei nº 10.779/2003, art. 1º, o pescador profissional que exerça
sua atividade de forma artesanal, individualmente ou em regime de economia
familiar, ainda que com o auxílio eventual de parceiros, fará jus ao benefício de
seguro-desemprego, no valor de um salário-mínimo mensal, durante o período de
defeso de atividade pesqueira para a preservação da espécie.
Trabalhador Resgatado
Por meio da Lei nº 10.608/2002, art. 2º-C, o trabalhador que vier a ser identificado como submetido a regime de trabalho forçado ou reduzido a condição análoga
à de escravo, em decorrência de ação de fiscalização do Ministério do Trabalho e
Emprego, será dessa situação resgatado e terá direito à percepção de três parcelas
de seguro-desemprego no valor de 1 (um) salário mínimo cada.
Quantidade de parcelas
No caso de concessão do benefício para o trabalhador dispensado sem justa
causa, a assistência financeira é concedida em no máximo 5 (cinco) parcelas, de
forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 (dezesseis) meses,
conforme a seguinte relação, disposta na Resolução CODEFAT nº 467, 21/12/2005:
três parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício de no mínimo seis meses e no máximo onze meses, nos últimos 36 meses;
quatro parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício de no
mínimo doze meses e no máximo 23 meses, nos últimos 36 meses;
cinco parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício de no
mínimo 24 meses, nos últimos 36 meses.
Período aquisitivo é o limite de tempo que estabelece a carência para recebimento do benefício. Assim, a partir da data da última dispensa que habilitar o
trabalhador a receber o seguro-desemprego, deve-se contar os 16 (dezesseis) meses
que compõem o período aquisitivo.
Ademais, a Resolução Codefat nº 592, de 11/2/2009, aprovou os critérios técnicos que orientarão o prolongamento por até mais 2 (dois) meses a concessão do
seguro-desemprego aos trabalhadores dispensados por empregadores dos setores
identificados pelo MTE, por meio do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados – CAGED.
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Suspensão do benefício.
Os arts. 7º e 7º-A da Lei nº 7.998 discriminas as hipóteses de suspensão do
seguro-desemprego.
Art. 7º O pagamento do benefício do seguro-desemprego será suspenso
nas seguintes situações.
I – admissão do trabalhador em novo emprego;
II – início de percepção de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto o auxílio-acidente, o auxílio suplementar e o abono
de permanência em serviço;
III – início de percepção de auxílio-desemprego.
Art. 7º-A. O pagamento da bolsa de qualificação profissional será suspenso
se ocorrer a rescisão do contrato de trabalho.
A regulamentação administrativa da bolsa-qualificação prevê ainda a suspensão
desse benefício no caso de início de percepção de benefício de prestação continuada
da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; ou de comprovada
ausência do empregado nos cursos de qualificação, observada a frequência mínima
de 75% (Resolução Codefat nº 591, de 11/2/2009).
Cancelamento do benefício
Por seu turno, o benefício do seguro-desemprego ou da bolsa-qualificação será
cancelado nas hipóteses previstas nos arts. 8º e 8º-A da Lei nº 7.998.
Art. 8º O benefício do seguro-desemprego será cancelado.
I – pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego
condizente com sua qualificação e remuneração anterior;
II – por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias
à habilitação;
III – por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício
do seguro-desemprego;
IV – por morte do segurado.
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I a III deste artigo, será
suspenso por um período de 2 (dois) anos, ressalvado o prazo de carência,
o direito do trabalhador à percepção do seguro-desemprego, dobrando-se
este período em caso de reincidência.
Art. 8º-A. O benefício da bolsa de qualificação profissional será cancelado
nas seguintes situações.
I – fim da suspensão contratual e retorno ao trabalho;
II – por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias
à habilitação;
III – por comprovação de fraude visando à percepção indevida da bolsa
de qualificação profissional;
IV – por morte do beneficiário.
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Indenização
Para a obtenção do benefício do seguro-desemprego, o trabalhador deve apresentar, dentre outros documentos, o formulário CD/SD – comunicação de dispensa/
seguro desemprego, que lhe deverá ser fornecido pelo ex-empregador ao tempo de
cessação do contrato de emprego. Assim, segundo a jurisprudência predominante
do Tribunal Superior do Trabalho, o não fornecimento, pelo empregador, da guia
necessária para o recebimento do seguro-desemprego, dá origem ao direito à indenização, reivindicável pelo obreiro perante a Justiça do Trabalho. Isso é confirmado
na Súmula nº 389 do TST205.
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TST/Súmula nº 389. Seguro-Desemprego. Competência da Justiça do Trabalho. Direito à Indenização por não
Liberação de Guias. I – Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e
empregador tendo por objeto indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego. II – O não
fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito
à indenização.
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ANOTAÇÕES: ____________________________________
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