Supremo Tribunal Federal
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Coordenadoria de Análise de Jurisprudência
DJe nº 151 Divulgação 05/08/2014 Publicação 06/08/2014
Ementário nº 2739 - 1
05/02/2014
PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REDATOR DO
ACÓRDÃO
REQTE.(S)
ADV.(A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
: MIN. NELSON JOBIM
: MIN. MARCO AURÉLIO
: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE CNT
: MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA E
OUTRO(A/S)
: ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA
: CONGRESSO NACIONAL
: PRESIDENTE DA REPÚBLICA
ICMS – TRANSPORTE TERRESTRE – LEI COMPLEMENTAR Nº
87/96 – CONSTITUCIONALIDADE. Mostra-se harmônica com a
Constituição Federal a incidência do ICMS sobre a prestação de serviço
de transporte terrestre.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente o pedido formulado
na ação direta, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio e por
maioria, em sessão presidida pelo Ministro Joaquim Barbosa, na
conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.
Brasília, 5 de fevereiro de 2014.
MINISTRO MARCO AURÉLIO – REDATOR DO ACÓRDÃO
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5634178.
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O8/02/2006
TRIBUNAL PLENO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REQUERENTE
ADVOGADOS
ADVOGADO(A/S)
REQUERIDO
REQUERIDO
: MIN. NELSON JOBIM
: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT
: MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA E
OUTROS
: ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA
: CONGRESSO NACIONAL
: PRESIDENTE DA REPÚBLICA
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - (Relator):
1. A Lei Complementar 87/96.
"Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras
providências." (fls 97).
Leio alguns de seus dispositivos:
Art. 4o. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que
realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial,
operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte
interestadual e Intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior, (fls. 99)
Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da
cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
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ADI 2.669 / DF
II- tratando-se de prestação de serviço de transporte:
a) onde tenha início a prestação;
c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese do
inciso XIII do artigo 12 e para os efeitos do § 3o do artigo 13;
(fls. 101/102)
Art. 12. Considera-se ocorrido o ato gerador do imposto no
momento:
V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal, de qualquer natureza;
XIII - da utilização, por contribuinte, do serviço cuja prestação se
tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação
subseqüente;
"(fls. 104/105)
2. A Ação.
A Confederação Nacional do Comércio propõe a presente ADI para fins de
ver declarada a inconstitucionalidade dos artigos 4o; 11, inciso II, alíneas 'a' e 'c'; 12,
incisos V e XIII, todos da Lei Complementar n° 87 de 13.09.96.
Sustenta que referidos dispositivos
...Contrariam preceitos expressos nos Artigos 146, Inciso I, II e III;
Artigo 155, Inciso II; §2°, Inciso I, III, VII, alínea 'a' combinado com o Inciso
VIII, da [CF]...
Por isso é necessária a obtenção de declaração da
inconstitucionalidade daqueles [dispositivos], a fim de excluir a incidência do
ICMS sobre a prestação de serviço de TRANSPORTES RODOVIÁRIOS
INTERESTADUAL, INTERMUNICIPAL E INTERNACIONAL DE
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ADI 2.669/DF
PASSAGEIROS, em razão de aquela norma não ter regulado vários aspectos
referentes a essa espécie de transporte, afrontando a [CF]...
"(fls. 3)
A sustentar sua tese de inconstitucionalidade, diz que
Em recente julgamento da ADI nº 1.600-8/DF, [o STF] examinou
exaustivamente as incompatibilidades que apresenta a [LC 87/96] com relação
aos
dispositivos
constitucionais
mencionados
e
declarou
sua
inconstitucionalidade, no que se refere restritamente ao transporte de aéreo de
passageiros, já que a ação fora impetrado pelo Ministério Público Federal em
decorrência de representação formulada pelas empresas daquele setor. (fls. 4)
A aplicabilidade, ao transporte rodoviário de passageiros, da
decisão da Corte Constitucional relativa ao transporte aéreo de passageiros,
depende da demonstração de que as mesmas violações aos relevantes princípios
constitucionais citados, em especial a infringência a não-cumulatividade e aos
critérios de repartição de receita entre Estados, também se apresentam na
prestação desses serviços de transporte terrestre de passageiros.
1)
A [LC 87/96] estabelece como ocorrência do fato gerador '.. o
início da prestação de serviço de transporte...' (art. 12, V).
A lei complementar não define o sujeito passivo ou, pelo menos,
cria uma situação confusa, porque estabelece como contribuinte:
'... qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com
habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, ...
prestações de serviços de transporte ..., ainda que... as prestações se
iniciem no exterior'. (LC 87/96, art. 4o).
A incerteza reside no fato de sempre a passagem ser emitida ao
portador, isto é, sem identificação do tomador do serviço (o passageiro) ...
Portanto, ocorrendo o fato gerador no inicio da operação e a
passagem ser emitida ao portador, não há como aplicar a alíquota interestadual
(art. 155, §2°, VIII), pois com a dificuldade de identificação do sujeito passivo
ADI 2.669 / DF
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não teremos como saber a qual Estado destinatário caberá a diferença entre a
alíquota interna e a interestadual.
Analisando os citados artigos da [LC 87/96], observa-se, através
de interpretação literal, que, então, a alíquota aplicada será sempre a interna, e
o imposto caberá à Unidade Federada de embarque, pois tem como ocorrência
do fato gerador o inicio da prestação do serviço, (fls. 5)
Ao apreciar pedido de concessão de medida liminar na ADI 16008/DF, o Ministro Ilmar Galvão votou no sentido de que, não havendo a lei
disciplinando os conflitos entre Estados em torno do ICMS, este seria
incobrável.
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O diploma legal combatido não explica como o contribuinte irá
operacionalizar a regra básica do ICMS, que é o princípio da não
cumulatividade disposto no Artigo 155, § 2o, Inciso I, da Constituição Federal.
A passagem, no transporte rodoviário interestadual, é emitida ao portador. (fls.
6)
O transporte de pessoas é contrato comercial celebrado entre o
transportador e o passageiro. Passageiro com viagem remunerada por pessoa
jurídica empregadora não detém bilhete ou passagem com qualquer alusão a
esse fato.(...)
A pessoa jurídica contribuinte do ICMS, que custeou a viagem de
vendedores, não tem portanto como creditar-se desse imposto. Em caso de
bilhete ao portador, também o contribuinte não consegue creditar-se do imposto
cobrado.
3
Outra inconsistência da Lei é que, 'para efeitos da cobrança do
imposto e definição do estabelecimento responsável', a mesma indica, como
'local da operação ou da prestação (...) de serviço de transporte', 10 do
estabelecimento destinatário do serviço' (Artigo 11, inciso II, alínea 'c').
E, ainda, estipula considerar-se 'ocorrido o fato gerador do
imposto no momento (...) da utilização, por contribuinte, de serviço cuja
prestação se tenha iniciado em outro Estado e que não esteja vinculado a
operação ou prestação subseqüente' (Artigo 12, Inciso XIII). (fls. 7)
6
ADI 2.669/DF
E alerta o Ministro ILMAR GALVÃO para a diferenciação, em sua
essência, entre transporte de pessoas e de mercadorias, sendo inaceitáveis os
mesmos critérios legais, espaciais e temporais, para um e outro. 'Na verdade,
em termos de transporte de pessoas, parece, em principio, irrelevante que o
transporte seja intermunicipal ou interestadual e, portanto, que o Senado haja
fixado as respectivas alíquotas em 12%, no primeiro caso e em 4%, no segundo,
se não há falar, no caso, em um expedidor e um destinatário domiciliados em
Estados diversos, nem obviamente em operação subseqüente, o que reforça a
convicção de que o serviço de transporte, pelo menos no caso de passageiros,
foi submetido pelo legislador ao regime do ICMS sem que se houvesse atentado
para o fato de que circulação de mercadoria e transporte de pessoas são coisas
diversas e, portanto, insuscetíveis de serem submetidas à mesma disciplina
legal.' Aqui aflora uma resistência profunda do transporte de passageiros à
disciplina geral do ICMS... '.(fls. 8)
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... a [LC 87/96], no seu Artigo 11, Inciso II, alínea 'a', estabelece
que o imposto devido è o do local onde tenha inicio a prestação, (fls. 9)
A regra constitucional determina a incidência da alíquota de 4%,
quando a prestação destina 'serviços a consumidor final localizado em outro
Estado' e este - o destinatário - seja contribuinte do imposto (CF, Art. 155, §2°,
VII, alínea a).
A CF assegura, ainda, nessa hipótese, '... ao Estado da localização
do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e
a interestadual' (CF, arf. 155, § 2° VIII).
... Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, ...
assim discorrem sobre o assunto: (fls. 10)
'O disciplinamento jurídico conferido pela LC 87/96 aos
serviços de transporte de passageiros não permite distinguir, na compra
de uma passagem, se o serviço está sendo prestado a um contribuinte do
imposto, ou a um não-contribuinte. É impossível aos Estados-membros,
portando, saber quando devem exigir o ICMS pela alíquota interna e
quando o devem exigir pela alíquota interestadual.
Isso ocorre porque a LC 87/96 não considerou, em
absoluto, as peculiaridades dos transportes de passageiros. Estabeleceu
um regramento uniforme para todas as formas de transportes,
7
ADI 2.669/DF
regramento este relativamente satisfatório para o transporte nacional de
cargas, mas absolutamente imprestável para o transporte de pessoas.
E por essa razão que os Estados-membros, todos eles,
tributam a prestação de serviços de transporte intermunicipal ou
interestadual de passageiros, considerando como ocorrido o fato
gerador no momento da compra da passagem e exigem o ICMS pela
alíquota interna, em todas as situações. No que pertine ao transporte de
passageiros, embora um dos possíveis suportes fáticos do imposto seja
justamente a interestadualidade, os Incisos VII e VIII do § 2º do Artigo
155 da Constituição foram simplesmente ignorados pela LC 87/96. (fls.
10/11)
5
A instituição do ICMS é de competência dos Estados (art. 155,
inciso II, da CF). (fls. 11)
As inconstitucionalidades referentes às normas dos transportes vêm
sendo discutidas [neste Tribunal] desde a ADIN n° 1089-1.
Esta tratou da exclusão da navegação aérea do âmbito de
compreensão das palavras
'serviços de transporte interestadual e
intermunicipal', e efetivamente excluiu tal expressão do Art. 1º, bem como do
Inciso IX do Art. 2º do Convênio ICMS 66/88.
... proposta a ADIN 1600-8/DF, discutiu-se a inconstitucionalida.de
da [LC 87/96], que regula a cobrança de ICMS, especificamente... com a
finalidade de excluir do âmbito de compreensão da expressão 'serviços de
transporte interestadual e intermunicipal', o transporte aéreo, tendo em vista
que o referido diploma legal não tratou sobre as peculiaridades da navegação
aérea, contrariando assim o Artigo 146, Incisos I e III; Artigo 155, Inciso II; §
2', Inciso XII e Artigo 170, Inciso IV, todos da [CF] (fls. 12)
... o argumento da isonomia tem total aplicação no caso em tela,
para vedar que se conceda tratamento diferente a situações iguais. O transporte
aéreo de passageiros equipara-se ao terrestre, em todos os aspectos relevantes
e os mesmos problemas, princípios, dificuldades e conflitos - sem a necessária
solução da lei complementar - estão presentes, (fls. 13).
... além de desempenharem a mesma atividade, as empresas
prestadoras de serviço de transporte terrestre de passageiros estão submetidas
ADI 2. 6 6 9 / D F
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a um regramento eivado dos mesmos vícios e possuem as mesmas
peculiaridades que ensejam tais inconstitucionalidades. O vício da LC 87/96, a
deficiência de suas disposições decorrem da natureza peculiar do transporte de
pessoas, por qualquer via, e não de algo inerente apenas ao transporte aéreo...
(fls. 15)
No caso presente, a partir do momento em que as empresas de
transporte aéreo de passageiros
foram excluídas do âmbito da
interpretação dos dispositivos da LC 87/96, a incidência do ICMS sobre os
serviços de transportes de passageiros passou a consubstanciar a aplicação do
princípio da capacidade contributiva 'às avessas'.
Embora o valor do imposto continue proporcional ao valor da
prestação, o que de certo modo realiza o citado princípio, este imposto agora
não mais onera prestações de serviço de transporte aéreo de passageiros,
precisamente aquele que revela maior capacidade contributiva de seus usuários
eprestadores, (fls. 18)
Traz parecer de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado
Segundo, segundo os quais
... além dos vícios originários, que contaminam a
ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros da mesma
contaminavam essa exigência sobre o mesmo transporte pela
julgamento da ADIN alterou a ordem jurídica e ensejou
inconstitucionalidades.
exigência do
maneira que
via aérea, o
ainda outras
Nada impede, porém, que os que os prestadores de transporte
terrestre de passageiros - intermunicipal, interestadual e internacional provoquem um dos sujeitos constitucionalmente legitimados a promover uma
outra ADIN, desta feita para extirpar da exegese dos dispositivos da LC 87/96 o
'transporte de passageiros', por qualquer via. (fls. 18)
De fato, ...os dispositivos da LC 87/96, razoáveis em linhas gerais
para os transportes nacionais de cargas, são inteiramente impertinentes para
9
ADI 2.669/DF
regrar os transportes de passageiros. Para estes últimos, simplesmente não
art. 155, §2°, em seus incisos I, VII 'a' e VIII.
A [LC 87/96] atendeu, para o segmento do transporte terrestre de
passageiro, o disposto no Art. 146, inciso I, da [CF].
Não. ... a [LC 87/96] não contém normas suficientes para resolver
o conflito de competência entre os Estados, tanto no que concerne ao transporte
aéreo de passageiros, como no que concerne ao transporte terrestre de
passageiros que, neste ponto, se apresenta absolutamente igual àquele. Por isso
mesmo não há razão jurídica para tratamento tributário diferenciado entre
esses dois setores, tratamento diferenciado que na verdade implica verdadeiro
atentado aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva.
O julgamento da ADIN 1.600 pelo [STF] tem importância decisiva
para a confirmação da tese que sustentamos ... Aliás, como em seu voto disse
claramente o Ministro Nelson Jobim, os efeitos daquela decisão só não foram
estendidos para o setor de transporte terrestre de passageiros porque isto não
fez parte do pedido. Na verdade todos os fundamentos da decisão proferida na
ADIN 1.600 são aplicáveis a uma possível decisão que venha a ser proferida em
Adin promovida pela entidade representativa da categoria, (fls. 19)
Conclui que
Não se pode admitir que tão somente o serviço aéreo de
passageiros tenha tal vantagem econômica, obtida através da ADIN 1600-8/DF,
haja vista que a semelhança entre os serviços prestados é pública e notória.
Diante da ausência de referência expressa ao setor de transporte
rodoviário de passageiros no acórdão que transitou em julgado na ADIN
1.600/DF, e pelo fato de a Lei n° 9.868/66 não admitir intervenção de terceiros
(art. 7o) ou ação rescisória (art. 26), esta é a única via para o exercício do
direito invocado.
"(fls. 24)
ADI 2.669/DF
10
Requer liminar, com eficácia 'ex tunc' para
... suspender a aplicação e eficácia da [LC 87/96] para excluir do
âmbito de incidência do ICMS as empresas de transporte rodoviário
interestadual, intermunicipal e internacional de passageiros;
(fls.25)
No mérito, a procedência da ação, para que seja declarada
... a inconstitucionalidade do artigo 4o; artigo 11, inciso II alíneas
'a' e 'c'; artigo 12, inciso V e XIII, todos da [LC 87/96], desde o inicio de sua
vigência e a exclusão das empresas de transporte rodoviário interestadual,
intermunicipal e internacional de passageiros do âmbito de incidência do
ICMS...
" (fls.26)
3. As Informações.
Noticia o Presidente da República, via Advogado-Geral da União que
IV. Em cumprimento à atribuição de competência do artigo 155,
inciso II, da [CF], o ICMS incide sobre as prestações de serviços de transporte
rodoviário interestadual e intermunicipal de passageiros, ainda que as
prestações se iniciem no exterior, desde 1989, tendo como base as normas
gerais do Convênio ICMS no 66, de 14 de dezembro de 1988, e da Lei
Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.
No entanto, só agora, transcorrido todos esses anos é que a
Requerente se sentiu encorajada a argüir a inconstitucionalidade da incidência
do icms sobre as prestações de transporte rodoviário de passageiros, alegando
a insuficiência de disciplina das normas gerais, previstas pela Constituição.
(fls. 212)
ADI 2.669/DF
11
A [LC 87/96] cumpriu com o mandamento constitucional, qual seja,
o de definir os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III,
'a', c/c art.. 155, §2º, XII, 'a', 'c', 'd' e 'i', CF). Quanto à alíquota, a [CF])faculta
ao Senado Federal estabelecê-la, o que foi feito com a Resolução n° 22, de
Destarte ... todos os elementos do fato gerador estão presentes,
porquanto:
a) FATO GERADOR (no dizer do art. 146 CF) ou HIPÓTESE DE
INCIDÊNCIA ... é definido pela LC 87/96, no art. 2º ...(fls. 213)
Cabe aqui observar que a Constituição prevê a incidência do ICMS
na prestação de serviços de transporte 'ainda que as prestações se iniciem no
exterior' (art. 155, II, CF).
É a previsibilidade, constitucional, de ocorrência de fato gerador
no local do destino.
b) BASE DE CÁLCULO: é definida no art. 13 da LC 87/96...
c) CONTRIBUINTE: é definido pela LC 87/96 no art. 4º...
A habitualidade é um dos requisitos essenciais à caracterização do
'CONTRIBUINTE', não podendo, destarte, ser tributado a pessoa física que,
esporadicamente, e sem intuído (síc) de 'transportadora' (portanto, sem fito de
lucro), transporta algumas pessoas físicas.
Não haverá de se confundir entre ESPECTO TEMPORAL DO
FATO GERADOR ('o início da prestação de serviço de transporte' - art. 12, V,
da LC 87/96), com o CONTRIBUINTE ('definido' no art. 40 da LC 87/96). É de
notar-se, ainda, que a HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA é prevista no art. 2° II, da
LC 87/96 - em perfeita harmonia com a regra-matriz (art. 155, II, CF).
Quanto à ALÍQUOTA, a Constituição não remete sua fixação à Lei
Complementar... (fls. 214)
Pela simples leitura [do art. 155, II, IV, VI, VII e VIII] conclui-se
que:
12
ADI 2.669 / DF
a) a alíquota interna é fixada pela Lei do Estado (inciso IV - por
exclusão);
b) as alíquotas aplicáveis às operações e prestações,
interestaduais e de exportação, são fixadas, obrigatoriamente, pelo Senado
Federal (inciso IV);
c) na prestação de serviço de transporte que se inicia no exterior,
aplica-se a alíquota interna (embora o STF tenha decidido sobre importação de
mercadorias, e não sobre transporte - RE 172.282-7-SP, DJU20.11.98, p. 11);
d) na prestação de serviço de transporte interestadual, a
consumidor final localizado em outro Estado, será adotada a alíquota
interestadual, quando o destinatário foi contribuinte do imposto (inciso VII, a).
A alíquota é de 12% ou 7%, conforme a Região do País - fixada pela Resolução
n° 22, de 1989, do Senado Federal, cabendo a diferença, entre a alíquota
interna e a interestadual, em favor do Estado da localização do destinatário
(inciso VIII).
O FATO GERADOR, a BASE DE CÁLCULO e os
CONTRIBUINTES, por expressa constitucional (art. 146), estão bem delineadas
Quanto à ALÍQUOTA, vimos que, nos termos da Constituição
Federal, ou é estabelecida por Resolução do Senado Federal, ou por Lei do
Estado da Federação, (fls. 215)
Alega a Requerente que os dispositivos atacados infringem os
princípios da não-cumulatívidade. Entretanto, tal principio vem. expresso na
... a LC 87/96 'disciplina o regime de compensação do imposto'
(art. 155, §2°, XII, c), e comete à LEI ESTADUAL quanto à documentação,
escrituração, prazos e condições para o exercício
da compensação.
Da mesma forma, os artigos 24 e 25 cometem à LEI ESTADUAL
outras disposições atinentes ao regime de compensação do ICMS.
O CONTRIBUINTE irá operacionalizar a regra básica do ICMS
com base nas disposições da Constituição Federal, na Lei Complementar (nas
matérias expressamente autorizadas pela CF) e na Lei Ordinária Estadual (em
matéria suplementar, não incluída na competência da Lei Complementar - para
dar efetividade ao direito de crédito). (fls. 216)
ADI 2.669/DF
13
... se é de interesse da PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE DO
ICMS, certamente ela instruirá o pedido de compra da passagem em seu nome,
forma pela qual se resolve o problema da aplicação da alíquota interestadual,
ficando a documentação à disposição da autoridade fazendária.
Nas aquisições de mercadorias, a empresa compradora,
CONTRIBUINTE do ICMS, não formula pedido com suas especificações? E
por que na compra de passagens de transporte interestadual não pode ser
formulado o pedido? (fls. 217)
Embora não essencialmente necessário, pode, ainda,
contribuinte do ICMS, pedir para anotar o seu nome no verso ou
bilhete, procedimento que facilita, ainda, à empresa transportadora,
da alíquota interestadual, merecendo fé junto ao fisco Estadual que
seu estabelecimento
a empresa
anverso do
o destaque
jurisdiciona
Estabeleceu o art. 11, inciso II, alínea 'a, da [LC 87/96] para efeito
da cobrança do imposto nestas prestações, considera-se o local do início da
prestação, resolvendo eventual conflito de competência.
Destarte, a [LC 87/96] disciplina satisfatoriamente a matéria que
lhe competia no que tange às prestações de serviço de transporte ...
Assim o transporte rodoviário de passageiros Brasília-Fortaleza
gera o ICMS para o ente da Federação no qual se desse o embarque (art. 11, II,
'a', e art. 12, V ambos da LC 87/96). (fls. 218)
... não há aqui ferimento ao principio da seletividade do ICMS, nem
aos princípios da igualdade e da capacidade contributiva. Os custos de ambos
são diferentes, de modo que não há como se comparar um com o outro. Ademais
os transportes aéreo e rodoviário são utilizados por razões diferentes. Muitas
ocasiões, por exemplo, a escolha do transporte aéreo se justifica por razões de
premência de tempo, de modo que o argumento não é aceitável.
14
ADI 2.669/DF
... conclui-se que os acoimados artigos da [LC 87/96] guardam
coerência com os princípios constitucionais tributários regentes da matéria ...
(fls. 220)
Conclui pela improcedência do pedido.
4. O AGU.
Reitera os termos das informações prestadas pelo Requerido.
5. O PGR.
Sustenta que
10. ... Ao contrário do sustentado pelo autor, não há qualquer
dificuldade de se identificar o sujeito passivo, isso porque os requisitos de
habitualmente e volume são consideráveis para efeito de qualificação dos
prestadores de serviços como contribuintes do ICMS, quer quando se trate de
transportes, quer de comunicação. Não nos parece razoável. A toda evidência,
que possa ser tributado a pessoa física que, por haver praticado um só ato de
prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, possa vir a
ser qualificado como contribuinte do imposto, (fls. 266)
12. No pertinente à alíquota, a [CF], tendo em vista o caráter
seletivo do ICMS, em função da essencialidade das mercadorias e serviços (art.
153, §2°, inciso III) estabelece que Resolução do Senado Federal ou Lei
Estadual a fixará. Nessa toada, não se vislumbra qualquer conflito
relativamente a aplicação das alíquotas, quer internas quer interestaduais. Os
incisos IV e seguintes do § 2o do art. 155 da Constituição, oferecem diretrizes
para solução, (fls. 267)
ADI 2.669/DF
15
13. Não tem maior densidade jurídica a alegação de que é
impossível a aplicação do principio da não-cumulatividade previsto inciso I do
§ 2o do art. 155 da Carta Política, porquanto a Lei Complementar em análise,
especificamente em seus arts. 19, 20 e 23, disciplina o regime da compensação
do imposto, e, quanto à documentação, escrituração, prazos e condições para o
exercício dessa compensação, dentre outras disposições atinentes, comete a
regulamentação à Lei Estadual. Ao dispor sobre as diversas modalidades de
quantificação do saldo devedor do ICMS, o art. 26 da LC n° 87/96, arrola
expressamente a forma de compensação individualizada do imposto.
14. ... a teor do que estabelecido pelo art. 155, §2°, inciso XII,
alínea 'c', da [CF], a função da [LC] é apenas disciplinar o regime de
compensação, cabendo às legislações estaduais (entes tributantes), a
formulação dos mecanismos.
15. Os preceitos legais relativos à compensação, por si, atendem ao
que reclamado e exigido pela Constituição Federal. Possíveis conflitos que
possam surgir quanto aos interesses das empresas de transportes rodoviários
acerca do respectivo tributo correrão à conta da interpretação das normas
existentes, devendo os impasses ser equacionados, em cada caso concreto, pelo
Poder Judiciário, atuando, inclusive, no âmbito do controle difuso. (fls. 268)
Conclui pela improcedência do pedido.
É o relatório.
Encaminhem-se cópias aos Exmos. Srs. Ministros.
16
08/02/2006
TRIBUNAL PLENO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - (Relator):
1.
A Preliminar.
A Requerente - Confederação Nacional do Transporte - já tem reconhecida neste Tribunal sua
legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (ADI 1912 - MARCO AURÉLIO).
Nos termos do que se decidiu, as confederações sindicais e as entidades de classe, ao proporem
ação de inconstitucionalidade, deve fazê-lo no âmbito de sua pertinência temática.
Assim, conforme requisito formal de admissibilidade neste Tribunal, há pertinência temática
entre a finalidade institucional da CNT com as normas questionadas, que dispõem sobre a cobrança de
IMCS e prestação de serviços de transporte de passageiros.
Ultrapassadas essas preliminares, analiso o mérito.
2.
O Voto.
Em síntese, argumenta ofensa aos arts. 146, incisos I, II e III; 155, caput, inciso II, §2°, incisos I,
III, VII, alínea 'a' combinado com o inciso VIII, todos da CF.
Alega ainda que em face das decisões proferidas por este Tribunal nas ADI's n°s 1089 e 1600.
... contra o Convênio ICMS 66/88 e... contra a LC 87/96 [respectivamente] que declararam a
inconstitucionalidade do ICMS sobre a prestação do serviço de transporte rodoviário interestadual e
intermunicipal de passageiros feriria os princípios da isonomia (CF, art. 150, II) e da capacidade
contributiva (CF, art. 145, §1º). (fls. 211)
Este Tribunal, de fato, analisou questão que, nos seus pressupostos, é idêntica a tese apresentada
nestes autos (ADI 1.600).
Naquela oportunidade, o SUPREMO decidiu, por maioria de votos, pela declaração de
inconstitucionalidade do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros
intermunicipal, interestadual, internacional e de transporte aéreo internacional de cargas.
ADI 2.669 / DF
17
Entendeu-se que a legislação infraconstitucional do ICMS (LC 87/96) não possibilita a aplicação
ou concretização dos princípios constitucionais referentes ao imposto.
Foram a maioria MOREIRA ALVES, NÉRI DA SILVEIRA, PERTENCE, CELSO DE
MELLO, ILMAR GALVÃO, MAURÍCIO CORRÊA e ELLEN GRACIE.
Vencidos SYDNEY SANCHES, Relator, e CARLOS VELLOSO.
O então PRESIDENTE MARCO AURÉLIO foi vencido, em parte.
As razões de decidir expostas naquele julgado podem ser importadas para o presente caso, já que
aqui, para o transporte terrestre intermunicipal e interestadual de passageiros, também não há como
bem identificar os elementos formadores da relação jurídica tributária, bem como não há como aplicar
os princípios constitucionais.
Para melhor entendimento dessa impossibilidade, transcrevo parte do voto que proferi naquela
ocasião:
4. VOTO.
Examino a questão.
Faço análise do tributo - ICMS.
4.1. REGRAS CONSTITUCIONAIS DE FIXAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DO ICMS.
A CF estabeleceu dois grupos de alíquotas para o ICMS.
Um, para as operações interestaduais.
Outro, para as operações internas.
4.2. ALÍQUOTAS PARA O TRANSPORTE AÉREO.
Vejamos as alíquotas para o transporte aéreo.
(1) Prestação interna.
Os Estados e o Distrito Federal acordaram, em dezembro de 1996, "... em adotar, para as
prestações internas... ", a alíquota de 12% (Convênio ICMS 120, 13.12.1996).
(2) Prestação interestadual.
18
ADI 2.669 / DF
Na mesma data, o Senado Federal fixou a alíquota específica de 4% para o "... transporte aéreo
... de passageiro, carga e mala postal... " nas prestações interestaduais (Resolução 95, 13.12.1996).
4.3. REGRAS GERAIS DO ICMS.
Examino as regras gerais do tributo.
4.3.1. O Crédito.
O ICMS é um imposto não cumulativo.
A técnica do crédito e do abatimento é a forma constitucional da não-cumulatividade.
Compensa-se o que for devido na operação ou prestação subseqüente com o montante cobrado
nas anteriores.
A regra da compensação pressupõe a ocorrência de uma operação ou prestação subseqüente.
Quando isso não ocorre, estamos perante um consumidor final.
A LC 87/96 dá tratamento diferenciado ao tema do consumidor final e considera duas hipóteses.
(a) Bem de capital.
A primeira, diz com a entrada de mercadoria ou a utilização de serviço que se refiram à
mercadoria ou serviço pertinente à finalidade do estabelecimento.
Neste caso, a lei assegura crédito "... do imposto anteriormente cobrado ..." em duas situações:
(a) nas "... operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria ... " destinadas ao ativo
permanente das empresas - bens de capital; e,
(b) no "... recebimento de serviços de transporte interestadual
comunicações" (LC 87/96, art. 20¹).
e intermunicipal ou de
(b) Não bem de capital.
A segunda hipótese correspondente à entrada de mercadoria ou à utilização de serviço "alheios
à atividade do estabelecimento ".
¹ LC 87/96
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do
imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no
estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
ADI 2.669 / DF
19
A LC. 87/96, neste caso, não permite crédito do imposto anteriormente cobrado (art. 20²).
4.3.2. Tipos de operações e prestações.
Examino o tratamento quanto ao tipo de operação.
4.3.2.1. Internas.
Nas prestações internas, incide a alíquota de 12%, fixada no Convênio.
O destinatário dos serviços, em regra, credita-se do valor decorrente da alíquota de 12%
incidente sobre a operação antecedente.
Na operação subseqüente, abate o crédito.
4.3.2.2. Interestaduais.
Para o caso de operações ou prestações interestaduais, há regras específicas e a alíquota é de
4%.
Examino-as.
(1) Destinatário contribuinte não consumidor final.
A primeira hipótese é aquela em que o destinatário da mercadoria ou do serviço for contribuinte
do imposto e não seja consumidor final.
Aplica-se a regra geral de abatimento.
Incide a alíquota interestadual de 4%.
O destinatário credita-se do valor correspondente e o compensará na operação ou prestação
subsequente (CF, art. 155, §2º, I).
Formulo um caso:
Transporte, originário do Estado de São Paulo, com destino para contribuinte localizado no
Estado do Rio Grande do Sul (São Paulo => Rio Grande do Sul):
1
LC 84/96
Art. 20
§1° Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações
isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.
ADI 2.669 / DF
20
(a) a alíquota é de 4%: o transportador/prestador paulista é debitado no valor decorrente de 4%
e o contribuinte gaúcho credita-se do mesmo valor.
O imposto, nesta operação, é recolhido pelo vendedor/prestador ao Estado de São Paulo;
(b) na prestação subseqüente interna, no Estado do RGS, a alíquota estadual é de 12%.
(c) o contribuinte gaúcho, agora prestador interno, pela nova prestação, é debitado em 12% e
compensa-se com o seu crédito de 4%, que vem da prestação anterior, realizada com o prestador
paulista.
(d) desta forma, o Estado do RGS terá uma receita correspondente a 8% do valor original do
serviço, se não houver agregação de valor.
(2) Destinatário consumidor final.
O tratamento é diverso para segunda hipótese:
- destinatário da mercadoria ou serviço é consumidor final.
Ou seja, não há operação ou prestação subseqüente no Estado de destino.
Para essa segunda hipótese, a CF figura duas situações distintas.
(2.1) Contribuinte do imposto.
A primeira, se o destinatário/consumidor-final é contribuinte do imposto.
Neste caso, a alíquota é a interestadual (CF, art. 155, §2º, VII, a3).
No caso, de 4%.
Aqui, a CF assegura uma participação, na receita do imposto, ao Estado de destino.
3
CF:
Art. 155
§2º
VII. em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
ADI 2.669 / DF
21
Competirá a este - o Estado do destino - "... o imposto correspondente à diferença entre a
alíquota interna e a interestadual" (CF, art. 155, §2º, VIII4).
No caso, a receita do Estado de destino será de 8% (12% - 4%).
O contribuinte creditar-se-á, ou não, do valor pago, dependendo de atender, ou não, as regras
específicas da LC 87/96 (art.20, § 1º).
(2.2) Não Contribuinte do imposto.
A segunda situação é a do destinatário da mercadoria ou serviço ser consumidor final não
contribuinte do imposto.
Há regra específica.
A alíquota que incide é a interna, não obstante ser a operação ou prestação interestadual (CF,
art. 155, § 2º, VII, b5 - 12%)
Aqui não há que se falar em crédito exatamente porque o destinatário não é contribuinte do
imposto.
4.4. REGRAS DO ICMS QUANTO AO TRANSPORTE.
Arrolo, agora, as regras específicas da LC 87/96 sobre a prestação de serviços de transporte.
Vejamos as definições:
(1) Do âmbito de incidência do imposto:
(a) Incide sobre:
4
CF:
Art. 155
§2°
VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente
à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
5
CF.:
Art. 155
§2°
VII. em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotar-se-á:
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
ADI 2.669 / DF
22
(a1) "prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de
pessoas, bens, mercadorias ou valores" (LC87/96, art. 2", II);
(a2) "... serviços prestados no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior" (LC
87/96,art. 2º,§1º,II);
(b) O imposto não incide sobre:
"... prestações que destinem ao exterior... serviços" (LC87/96, art. 3º, II);
(2) Dos contribuintes:
(a) "... qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize com habitualidade ou em volume que
caracterize intuito comercial, ... prestações de serviços de transporte ..., ainda que ... as prestações se
iniciem no exterior" (LC 87/96, art. 4º); e, ainda
(b) a "... pessoa, ..., que, mesmo sem habitualidade, ... seja destinatária de serviço prestado no
exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior" (LC 87/96, art. 4º, Parágrafo único, II);
(3) Do local da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do
estabelecimento responsável:
(a) "onde tenha início a prestação " (LC 87/96, art. 11, II, a);
(b) "onde se encontre o transportador, quando em situação irregular... " (LC 87/96, art. 11, II,
b);
(c) "o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese... [de] utilização, por
contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a
operação ou prestação subseqüente" (LC 87/96, art. 11, II, c e art. 12, XIII);
(4) Da ocorrência do fato gerador:
(a) o "... início da prestação de serviço de transporte... " (LC 87/96, art. 12, V);
(b) o "... ato final do transporte iniciado no exterior" (LC 87/96, art. 12, VI);
(c) a "... utilização, por contribuinte, de serviço [de transporte] cuja prestação se tenha iniciado
em outro Estado e não esteja vinculada a... prestação subseqüente " (LC 87/96, art. 12, XIII);
(5) Da base de cálculo:
ADI 2.669 / DF
23
"... o preço do serviço" (LC 87/96, art. 13, III);
4.5. OPERACIONALIZAÇÃO DAS REGRAS NO TRANSPORTE AÉREO.
Agora, passo a verificar a aplicação dessas regras - gerais e específicas - ao transporte aéreo.
4.5.1. Transporte Aéreo de Cargas.
Vejamos a questão do transporte aéreo de cargas.
O Código Brasileiro de Aeronáutica (L. 7.565, de 19.12.1986) disciplina a matéria (arts. 235 a
245).
No transporte de cargas é "... emitido o respectivo conhecimento, ... " (CBA, art. 235, caput).
Do conhecimento de transporte constam, dentre outras, as seguintes indicações:
(1) "os pontos de partida e destino " (CBA, art. 235, II);
(2) "o nome e endereço do expedidor; ... do transportado; [e] ... do destinatário" (CBA, art.
(3) "o preço da mercadoria, quando a carga for expedida contra pagamento no ato da entrega,
e, eventualmente, a importância das despesas" (CBA, art. 235, IX);
(4) "o valor declarado, se houver " (CBA, art. 235, X);
(1) Transporte de carga intermunicipal.
Se o serviço for de transporte aéreo intermunicipal, não há dificuldade.
A alíquota será a interna de 12%.
Aplicar-se-ão as regras sobre o crédito e o abatimento nas eventuais operações subseqüentes.
(2) Transporte interestadual.
Quando o transporte de carga for interestadual, a situação é diversa, mas sem maiores
dificuldades.
Temos que distinguir.
(a) Contribuinte não consumidor final.
24
ADI 2.669 / DF
Se o destinatário for "contribuinte não consumidor final", a alíquota é a interestadual de 4%.
Terá direito ao crédito, nos termos das regras específicas.
(b) Consumidor final contribuinte.
Se o destinatário for consumidor final contribuinte, a alíquota será a interestadual de 4%.
(c) Consumidor final não contribuinte.
Se o destinatário for "consumidor final não contribuinte", incidirá a alíquota interna de 12%
(CF, art. 155, §2º, VII, b).
4.5.2. Transporte Aéreo de Passageiro.
Examino, agora, a hipótese de transporte aéreo de passageiro.
O CBA regula o contrato de transporte de passageiro (L. 7.565/86, art. 227 a art. 234).
É obrigação do transportador "... entregar o ... bilhete individual ou coletivo de passagem ..."
(CBA, art. 227).
Aqui surge um dado relevante.
O bilhete é emitido - sempre - em nome da pessoa
transportada.
E ela, evidentemente, uma pessoa física.
Pessoa jurídica não é transportável.
Mesmo quando o bilhete é adquirido por uma pessoa jurídica, ele será - sempre - emitido em
nome de uma pessoa física - o passageiro.
(1) Primeira
Inconsistência.
E aqui está o primeiro problema.
A regra nuclear do ICMS é a não cumulatividade.
No caso, o bilhete é emitido em nome do passageiro.
Pergunto:
¿Como a pessoa jurídica, adquirente do bilhete para o passageiro, poderá se creditar do valor
do imposto para abatimento futuro?
ADI 2.669 / DF
25
Não há resposta na lei.
(2) Segunda Inconsistência.
Examino outra inconsistência.
A CF dispõe que, nas:
"... prestações que destinem ... serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotarse-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele" (CF, art. 155, §2, VII, a e
b).
Pergunto:
¿No transporte de passageiro, quem é esse personagem constitucional - "destinatário" do
serviço - denominado de "consumidor final localizado em outro Estado", cuja qualificação contribuinte ou não - define a alíquota incidente?
Digo eu.
O passageiro -pessoa física - é o único personagem que integra o bilhete de passagem.
¿Será ele o " consumidor final localizado em outro Estado "?.
Parece-me que não.
O passageiro não tem localização.
Tem domicílio ou residência.
Quem tem localização é o estabelecimento de empresa.
Se for assim, fica inconsistente, para o caso, a regra a constitucional.
Observe-se.
"João sem nome" é o passageiro em nome do qual foi emitido o bilhete.
Pergunto:
ADI 2.669 / DF
26
¿O transporte de "João sem nome" é um serviço destinado a consumidor final localizado em
outro Estado?
Ora, só poderia ser um serviço destinado "... a consumidor final localizado em outro Estado ... "
se o transporte fosse do cadáver de "João Sem Nome ".
Mas, nesse caso, não há bilhete em nome do cadáver.
Cadáver não é passageiro.
É carga.
Examino por outro lado.
Admitamos - só para argumentação - que o passageiro seja o destinatário do serviço.
Nessa hipótese:
¿Como se saber se é um contribuinte do imposto, para adoção da alíquota interestadual de 4%?
Ou, como se saber se não é um contribuinte do imposto, para adoção da alíquota interna de
O bilhete tem o nome.
Nada, absolutamente nada que identifique a relação do passageiro com o fisco.
¿Qual a conseqüência dessa constatação?
Tal passageiro só poderá ser considerado não contribuinte?
Se assim o for, não haverá possibilidade alguma da incidência da alíquota de 4%, fixada pelo
Senado Federal, para o transporte interestadual de passageiros.
A alíquota será sempre a interna de 12%.
E, mais.
O Estado onde for adquirido bilhete e onde se iniciar o transporte ficará com todo o valor do
tributo, mesmo que haja conexões.
A estrutura e as regras da LC 87/96, para a hipótese, não viabilizam a aplicação do art. 155,
§2º, VII, alínea a
ADI 2.669 / DF
27
Pelo contrário, impedem, no caso, a adoção da alíquota interestadual, que é o mandamento
constitucional.
(3) Terceira Inconsistência.
Enuncio uma terceira inconsistência.
De um lado, a lei define a ocorrência do fato gerador como sendo o "... início da prestação de
serviço de transporte" (LC 87/96, art. 12, V).
De outro, define, como contribuinte, a "... pessoa, ..., que realize ... prestações de serviços de
transporte... " (LC 87/96, art. 4º).
A conclusão é:
- A alíquota será - sempre - a interna e o imposto competirá ao Estado do embarque - onde se
iniciou o transporte.
(4) Quarta Inconsistência.
Enuncio uma quarta inconsistência.
A lei define, para os efeitos da cobrança do imposto e fixação do estabelecimento responsável,
como local da prestação o:
"... do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese ... [de] utilização, por contribuinte,
de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou
prestação subseqüente" (LC 87/96, art. 11, II, c e art. 12, XIII);
Como se saber, com o bilhete de passagem, qual "o estabelecimento destinatário do serviço" que não pode ser o passageiro porque ele não é um estabelecimento?
Como se saber, com o bilhete, que a prestação, iniciada em outro Estado, não está "... vinculada
a... prestação subseqüente"?
Não encontrei resposta na lei.
(5) Quinta Inconsistência.
Enuncio uma quinta inconsistência.
Lembro que o tributo é devido "... ainda que as ... prestações se iniciem no exterior" (LC 87/96,
art. 1º).
A lei considera "... ocorrido o fato gerador do imposto no momento ... do ato final do transporte
iniciado no exterior" (LC 87/96, art. 12, VI).
ADI 2.669 / DF
28
Assim, o fato gerador dá-se quando da chegada ou desembarque do passageiro no Brasil.
Se o transporte é efetuado por empresa estrangeira, não é devido imposto.
Tem isenção.
Se o transporte foi efetuado por empresa brasileira, é devido imposto.
Figuro uma hipótese.
O bilhete é adquirido no balcão da Lufthansa, em Frankfurt, com conexões, para o seguinte
trajeto e empresas:
Lufthansa: de Frankfurt a Paris;
Air France: de Paris a Lisboa;
Varig: de Lisboa a São Paulo, com conexão - troca de aeronave - no Rio de Janeiro.
Qual o "ato final", neste caso?
Rio de Janeiro ou São Paulo?
A questão é relevante.
Da resposta decorrerá o recolhimento do tributo para o tesouro de SP ou do RJ.
E, mais.
A base de cálculo é o "preço do serviço" (LC 87/96, art. 13, III).
O contribuinte é a transportadora (LC 87/96, art. 4º).
O "preço do serviço", para uma viagem que se iniciou em Frankfurt, é o preço cobrado desde lá
até o Rio ou SP.
A empresa brasileira, que praticou o "ato final", terá que recolher o imposto sobre o valor total
do bilhete?
Nota-se que as deficiências apontadas na LC 87/96 se referem, em realidade, aos serviços de
transporte interestadual e intermunicipal considerado em sentido lato.
Também no transporte terrestre de passageiros, não é possível a identificação dos elementos
fundamentais e necessários para a instituição do imposto dentro da moldura constitucional.
ADI 2.669 / DF
29
Da mesma forma, pela preceituação infraconstitucional não há como realizar a regra da nãocumulatividade e, muito menos, o princípio do equilíbrio federativo por meio da regra constitucional
que fixa a partição de receita do ICMS entre os Estados (art. 155, § 2o, VII, alínea "a" e inciso VIII).
Não há como o Estado do destino do serviço participar na tributação desse serviço.
Como a pessoa jurídica que adquiriu o bilhete de transporte poderá se creditar do valor do
imposto para abatimento futuro?
Quem é o destinatário do serviço?
Quem é o consumidor final localizado em outro Estado?
Como saber se o "destinatário do serviço" é contribuinte do imposto ou se é consumidor final?
O que seria início da prestação de serviço de transporte (art. 12, V, da LC 87/96)?
Como se fazer a partição da receita tributária entre Estado se, da forma como está previsto na
legislação infraconstitucional, apenas se permite a cobrança pelo Estado de origem ou Estado onde se
compra o bilhete de passagem?
Qual é o estabelecimento destinatário do serviço (art. 11, II, "c" e art. 12, XIII, da LC 87/96)?
O que é ou quem é o "passageiro" na relação jurídica tributária do ICMS na circunstância do
transporte terrestre de passageiro?
Como se proceder em prestação de serviços de transporte prestado por empresa estrangeira?
Como proceder em prestações de serviços de transporte em que há mais de uma prestadora?
Essas são apenas algumas incongruências explícitas e omissões decisivas na legislação
infraconstitucional que trata da cobrança do ICMS.
Não há como compatibilizar a única prática possível prevista na lei complementar com os
pressupostos exigidos pela Constituição.
Não há como se cumprir o requisito do princípio da não-cumulatividade.
Não há como se garantir equilíbrio entre Estados e municípios já que não há como realizar
partição da receita tributária a partir da cobrança do ICMS em serviços de transporte interestadual e
intermunicipal de passageiros.
Já na oportunidade do julgamento da ADI 1.600, havia destacado a abrangência das
inconsistências lá demonstradas para se aplicar também ao transporte terrestre.
ADI 2.669 / DF
30
Assim me manifestava:
"..................................
Observo que essa conclusão se aplica não só ao transporte aéreo de passageiros, como também
ao transporte terrestre de passageiros.
O problema é o mesmo.
No entanto, essa questão não foi suscitada na inicial.
"(Pág. 27)
Os pareceres juntados aos autos, evidenciam que a posição aqui exarada é também defendida por
juristas como HUGO DE BRITO MACHADO, SACHA CALMON NAVARRO COELHO,
MISABEL ABREU MACHADO DERZI e ILMAR GALVÃO.
Na linha das argumentações, soma-se ainda mais um elemento: a virtual ofensa ao princípio da
isonomia em face de duas situações jurídicas semelhantes - transporte terrestre e aéreo intermunicipal
e interestadual de passageiros - que passaram a ter, a partir do julgamento da ADI 1.600, tratamento
jurídicos diversos.
Com base nas insuficiências de identificação dos elementos fundamentais da relação tributária,
colho trecho do parecer de HUGO DE BRITO MACHADO:
... em muitas situações pode ser difícil determinar-se onde começa a prestação do serviço,
especialmente nos transportes interestaduais de pessoas, cujas peculiaridades não foram
consideradas pelo legislador complementar.
Em linhas de ônibus que cruzam o País de Norte a Sul, com paradas em inúmeras pequenas
cidades para entrada e saída de passageiros, onde se pode considerar iniciada a prestação? E na
hipótese de passagem de ida e volta? Pode-se considerar iniciada a prestação no local onde forem
compradas as passagens, ainda que estas digam respeito a transporte iniciado em outra localidade?
O disciplinamento jurídico conferido pela LC 87/96 aos serviços de transportes de passageiros
não permite distinguir, na compra e de uma passagem, se o serviço está sendo prestado a um
contribuinte do imposto, ou a um não contribuinte. É impossível aos Estados-membros, portanto,
saber quando devem exigir o ICMS pela alíquota interna, e quando o devem exigir pela alíquota
interestadual. Também por isso, o Estado da localização do destinatário nunca recebe o imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
"(Pág. 145 e 146)
Acerca da não-cumulatividade, lei em SACHA CALMON e MISABEL DERZI:
É evidente que a Constituição apenas autoriza a anulação dos créditos relativos às operações
anteriores naquelas hipóteses em que o legislador cria incentivo - isenção ou não incidência podendo, em tal caso, a própria lei graduar o benefício, concedendo-o de forma ampla (sem estorno
ADI 2.669 / DF
31
dos créditos) ou reduzida (com estorno dos créditos). A Constituição Federal veda o estorno total ou
parcial:
•
Se a operação subseqüente é normalmente tributada, não sendo isenta;
•
E, assim, se o ônus do imposto houver de ser transferido ao contribuinte, o qual não
pode suportar-lhe o encargo.
Ora, dá-se que, no transporte de pessoas, o bilhete não é expedido em nome do contribuinte
pessoa jurídica, que paga o transporte para seus empregados. O fenômeno, quer estejamos falando de
transporte terrestre ou aéreo traz os mesmos problemas e conseqüências.
"(Pág. 175 e 176)
Por todo o exposto, na linha do que o SUPREMO decidiu no julgamento da ADI 1.600, julgo
inconstitucional, com eficácia ex nunc, para o resguardo das situações jurídicas tributárias já
consumadas, tal como está disciplinado na LC 87/96, a instituição do ICMS sobre a prestação de
serviços de transporte terrestre interestadual, intennunicipal e internacional de passageiros.
32
08/02/2006
TRIBUNAL PLENO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL
V I S T A
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,
tendo em vista a gravidade do assunto - lei em vigor desde 1996 -,
Vossa
Excelência
aponta-lhe,
na
verdade,
uma
série
de omissões.
Talvez tivéssemos outros meios de solucionar a questão. A rigor, se
radicalizarmos, chegaremos, neste caso, à inconstitucionalidade
do
próprio dispositivo constitucional. Dependendo do tipo de exigência
que
se imponha para
possibilidade
de
a cobrança
incidência
do
desse tributo, nós nulificamos a
ICMS
sobre
essa
atividade
transporte intermunicipal e o transporte interestadual.
Com a permissão dos Colegas, peço vista dos autos.
ou
33
08/02/2006
TRIBUNAL PLENO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL
ANTECIPAÇÃO AO VOTO
O
Presidente,
SENHOR
escusas
MINISTRO
do
SEPÚLVEDA
Ministro
Gilmar
PERTENCE
Mendes,
-
Senhor
convenci-me
realmente que a equação do problema é absolutamente idêntica à
do transporte aéreo de passageiros.
Por isso - se tiver oportunidade, claro, ouvirei com
a maior atenção o voto do Ministro Gilmar Mendes -, deixo
consignado o meu voto.
Acompanho
Vossa
fundamentos da ADIn 1.600.
Excelência,
reportando-me
aos
34
08/02/2006
TRIBUNAL PLENO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL
D E B A T E
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Não há dúvida
que as situações são iguais, mas a diferença é que uma é
aérea e a outra terrestre.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vamos discutir
a questão agora.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Se devemos ou
não
rediscutir
a
decisão
anterior
do
Tribunal,
é
outro
problema. As situações, porém, são iguais.
O
SENHOR
MINISTRO NELSON
JOBIM
(PRESIDENTE
E
RELATOR) - A situação é a mesma; são rigorosamente iguais.
De outra parte, não pretendo, como sugeriu o Ministro Gilmar
Mendes,
a
declaração
de
inconstitucionalidade
do
texto
constitucional.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não faço essa
sugestão.
35
ADI 2.669 / DF
O
SENHOR
MINISTRO
NELSON
JOBIM
(PRESIDENTE
RELATOR) - Digo, sim, que o modelo da LC
E
87/96, quando
votada no Congresso Nacional, na verdade - acompanhei isso
de perto,
uma vez
que me
interessava
pelo
tema
-,
foi
introduzido por emenda complementar que não tem como cobrar
neste
modelo;
inviabiliza
a
vigência
dos
princípios
constitucionais.
0 SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - É a falta de
legislação complementar adequável à operação do serviço de
transporte coletivo.
0
talvez,
a
SENHOR
solução
inconstitucionalidade,
MINISTRO
nunca
mas
uma
GILMAR
seja
MENDES
a
sentença
-
Por isso,
declaração
aditiva
de
ou outra
coisa.
O
SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM
RELATOR) - Aqui,
ICMS
até
viabilize.
haver
(PRESIDENTE
trata-se exatamente da não-exigência
um
mecanismo
Senão, manteríamos
infraconstitucional
a exigência
do
E
do
que
o
ICMS e não
teríamos nunca essa legislação infraconstitucional mantendo
o modelo de hoje.
Obs.: Texto sem revisão do Exmo. Sr. Ministro Sepúlveda Pertence.
(§ 3 o do artigo 96 do RISTF, com a redação dada pela Emenda
Regimental n° 26, de 22 de outubro de 2008)
36
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1
PROCED.: DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. NELSON JOBIM
REQTE.: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT
ADVDOS.: MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA E OUTROS
ADV.(A/S): ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA
REQDO.: CONGRESSO NACIONAL
REQDO.: PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Decisão: Após o voto do relator (Ministro Nelson
Jobim, Presidente), que julgava procedente a ação para concluir, com
eficácia ex nunc, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre a
prestação de serviço de transporte terrestre de passageiros,
prevista na Lei Complementar nº 87/1996, no que foi acompanhado pelo
Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Gilmar Mendes. Falou pela Advocacia-Geral da União o Dr.
Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União. Plenário,
08.02.2006.
Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes
à sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello,
Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos
Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Luiz Tomimatsu
Secretário
37
01/10/2008
TRIBUNAL PLENO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL
V O T O - V I S T A
O
SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Cuida-se de Ação
Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar,
proposta
pela
Confederação
Nacional
do
Transporte-CNT,
com
fundamento no art. 102, I, "a" e "p", e 103, IX, da Carta Magna,
em face dos arts. 4º; 11, II, alíneas "a" e "c"; e 12, V e XIII,
da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, (LC
87/1996), a respeito da instituição de imposto sobre operações
de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte
interestadual
e
intermunicipal
e
de
comunicação
(ICMS) sobre o serviço de transporte terrestre internacional,
interestadual e intermunicipal de passageiros.
Em síntese, a autora pleiteia a extensão da conclusão
da ADI 1.600/DF, sobre transporte aéreo de passageiros, para
evitar a incidência de ICMS também sobre o transporte terrestre,
sustentando não só os fundamentos do voto condutor daquela ADI,
como também a aplicação do princípio da isonomia.
Apresentadas informações pela Presidência da República
(fls. 207/221), solicitou-se, com fundamento no art. 12 da Lei
n° 9.868/1999, a manifestação da Advocacia-Geral da União (fls.
230/261) e do Ministério Público Federal
opinaram pela improcedência do pedido.
(fls. 263/272) que
38
ADI 2.669 / DF
Com
fundamento
inconstitucionalidade
da
nas
razões
incidência
transporte aéreo de passageiros
que
do
acolheram
referido
a
imposto
no
(ADI 1600/DF, Rel. p/ acórdão
Min. Nelson Jobim, DJ 20.6.2003), o relator, Min. Nelson Jobim,
julgou
procedente
eficácia
a
ação,
declarando
"inconstitucional,
ex nunc, para o resguardo das
situações
com
jurídicas
tributárias já consumadas, tal como disciplinada na LC 87/96, a
instituição do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte
terrestre
interestadual,
passageiros".
O
Min.
intermunicipal
Sepúlveda
e
internacional
Pertence
acompanhou
de
esse
entendimento.
Pedi vista para melhor exame da matéria.
No julgamento do mérito da ADI 1.600/DF, o STF declarou
a
inconstitucionalidade
aéreo
de
da incidência de ICMS no transporte
passageiros,
inconstitucionalidade
passageiros,
com
ressaltando
também
fundamento
do
em
em
obiter
transporte
cinco
dictum
a
terrestre
de
inconsistências
da
LC
87/1996, quais sejam:
i) ausência de forma de a pessoa jurídica adquirente do bilhete
de passagem, emitido sempre em nome de pessoa física, creditarse do valor do imposto para abatimento futuro;
ii)
ausência
de
possibilidade
de
adoção
da
alíquota
interestadual, incidindo sempre a alíquota interna;
iii) competência sempre do Estado do embarque, onde iniciado o
transporte, para manter todo o valor do tributo, a despeito da
existência de conexões;
39
ADI 2.669 / DF
iv) falta de possibilidade de identificação do "estabelecimento
destinatário
iniciada
em
do
serviço"
outro
e
Estado
de
verificação
está
se
"vinculada
a
à
prestação
prestação
subseqüente", ou não, para efeitos de cobrança do imposto e
fixação do estabelecimento responsável; e
v) no transporte internacional,
(a) há isenção das empresas
estrangeiras de transporte aéreo;
(b) não se define se "ato
final do transporte iniciado no exterior" é o destino final do
passageiro ou seu primeiro desembarque no Brasil; e (c) não se
determina "preço do serviço".
Consoante o voto condutor da ADI 1.600/DF, da lavra do
Min. Nelson Jobim - seguido pelos votos dos Ministros Moreira
Alves, Néri da Silveira, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello,
Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e Ellen Gracie, e parcialmente
pelo
Min.
Marco
Aurélio
-
tais
inconsistências
importam
a
inconstitucionalidade da instituição de ICMS sobre transporte
aéreo de passageiros.
Com efeito, as inconsistências da LC 87/1996 sobre o
transporte
aéreo de passageiros
terrestre, uma vez que
são idênticas
ao transporte
(i) apenas pessoas físicas podem ser
transportadas, seja por via aérea, seja por via terrestre; (ii)
na emissão do bilhete de passagem por via terrestre não há
possibilidade de indicar contribuinte do ICMS como destinatário
da prestação dos serviços, o que inviabiliza (a) o princípio da
não-cumulatividade; (b) a aplicação de alíquota interestadual; e
(c) a participação do Estado destino.
40
ADI 2.669 / DF
Ressalte-se, porém, que no julgamento da ADI 1.089/DF,
Rel.
Min.
Francisco
Rezek,
DJ
27.6.1997,
o
Pleno
do
STF
distinguiu o transporte aéreo do terrestre quanto à incidência
do ICMS, ao examinar a constitucionalidade do Convênio ICMS 66,
de 14 de dezembro de 1988.
Na ocasião, o Relator, Min. Francisco Rezek, destacou
que o transporte aéreo, ao contrário
rodoviário,
do
transporte
terrestre
não compunha originalmente os ingredientes reunidos
pelo Constituinte de 1988 para construir o ICMS. No referendo da
medida liminar, o voto condutor aduziu:
"A tese essencial, a que me levou ao despacho ora submetido ao
referendo do plenário, é a que tem a ver com o significado, na
Constituição vigente, da expressão 'serviços de transporte
interestadual e intermunicipal'. Ostenta ou não suficiente
aspecto de bom direito a tese de que a Assembléia Nacional
Constituinte, quando escreveu a alínea 'b' do inciso I do artigo
155, não pretendeu que tudo quanto gramaticalmente se compreende
no alcance da palavra transportes pudesse ser tributado pelos
Estados com o ICMS? Não há o que se discutir no domínio da
interpretação gramatical. A propósito não é preciso ver o que
pensa Canotilho ou o que disse Jorge Miranda para sabermos,
todos, que a expressão transportes é semanticamente capaz de
compreender tudo quanto tenha a virtude de fazer mover alguma
coisa de um ponto a outro do espaço. Parece-me, portanto, ociosa
a discussão em torno de saber se o transporte aéreo é ou não
espécie do gênero transporte. Não é este o ponto.
Não foi com base em interpretação esotérica da palavra
transportes que me animei a conceder a liminar, mas foi mediante
a análise da composição desta alínea no contexto dos trabalhos
da Assembléia Nacional Constituinte. A esse respeito, há nos
autos parecer extremamente lúcido do Professor Igor Tenório, que
explora a história constitucional da República e se detém, com
minúcia, no produto dos anos 80. Tive, naturalmente, que
socorrer-me de anais e da doutrina, a fim de ver o que
exatamente aconteceu. E resultou claríssimo que a Constituinte
de 1988, quando contruiu o chamado 'novo ICMS', fê-lo por
composição de ingredientes vários, entre os quais não se
encontrava nada que dissesse respeito ao transporte aéreo como, de resto, tampouco ao transporte ferroviário. O elemento
41
ADI 2.669 / DF
tributário que veio a compor, ao lado de outros, o novo ICMS,
era um imposto relacionado única e exclusivamente com o
transporte de superfície, com o transporte rodoviário." (ADI-MC
1089/DF, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 27.6.1997).
Daí que a maioria do Pleno do STF, no julgamento do
mérito da referida ADI, entendeu ser indispensável a edição de
Lei Complementar para a instituição de ICMS sobre o transporte
aéreo de passageiros, em oposição ao transporte terrestre.
Nada obstante a diferenciação entre transporte aéreo e
terrestre
de passageiros
oportunidade,
o
voto
do
acolhida
pela
maioria,
Min.
Ilmar
Galvão
já naquela
destacou
a
inconstitucionalidade material das disposições sobre transporte
de passageiros, nos seguintes termos:
"De assentar-se, preliminarmente, que a lei complementar em
tela não tem por escopo instituir impostos - competência que, no
que concerne ao ICMS, está explicitamente reservada aos Estados
e ao Distrito Federal no art. 155 da Constituição ("compete aos
Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre...") mas tão-somente prevenir conflitos de competência e estabelecer
normas gerais acerca da definição do tributo, do respectivo
contribuinte
(principal,
substituto
e
estabelecimento
responsável), do fato gerador e da base de cálculo e sobre a
constituição do crédito, além da fixação do regime de prescrição
e decadência e da compensação.
Assim sendo, é fora de dúvida que o ICMS, no tocante à parte
que resultou do acréscimo feito pela CF/88 ao antigo ICM, a sua
instituição e cobrança pelos Estados e pelo Distrito Federal
estava condicionado à edição da lei complementar acima
enfoncada, a ser editada pelo legislador federal.
(...)
Uma
leitura
do mencionado
documento
(e dos
que o
complementaram), revela, de pronto, que define ele o fato
gerador do ICMS incidente sobre transporte (art. 2 a , IX - a
execução do serviço), a base de cálculo (art. 4 a , VI - o preço
do serviço), o contribuinte (art. 21, II e VIII - o prestador de
serviços), o responsável pelo imposto quando o serviço for
prestado por mais de um transportador (art. 24), o substituto
tributário (art. 25, IV e parágrafo único), o local da operação
42
ADI 2.669 / DF
(art. 27, b - aquele em que tenha início a prestação do serviço
e, inc. IV - na hipótese de operação iniciada no exterior, o do
estabelecimento encomendante ou destinatário) e o regime de
compensação (Cap. VI e convênios posteriores).
Nada prove, entretanto, acerca do ponto anteriormente
assinalado, seja, o modo como serão dirimidos os conflitos em
que inevitavelmente estarão envolvidos os Estados e o Distrito
Federal, e por igual os Municípios (cf. art. 158, IV, parágrafo
único,
I)
em
torno
da
competência
impositiva
e,
consequentemente, da partilha do produto do imposto, face à
circunstância, já assinalada, de a prestação do serviço de
transporte envolver, de ordinário, mais de um Estado ou, pelo
menos, mais de um Município.
Na hipótese específica do transporte de passageiros, não há
norma apta a definir cada um dos lugares em que se deve reputar
executado o serviço e, consequentemente, verificado o fato
gerador do tributo e, bem assim, os sujeitos ativo e passivo da
obrigação tributária, e o modo pelo qual haverá esta de ser
reputada cumprida, na hipótese, v.g., de alguém adquirir, em
Brasília, um bilhete de passagem para uma via aérea, de ida e
volta, entre Manaus e Porto Alegre, eventualmente cumprida com
interrupções
temporárias
em
escalas
intermediárias,
com
baldeações, com a utilização de rotas alternativas e com trechos
cobertos por empresa diversa, incidentes rotineiros em viagens
da espécie.
O exemplo, além de demonstrar a complexidade da matéria,
revela que o Convênio ICM 66/88 e os demais impugnados na
inicial, não constituem instrumento normativo hábil à dirimição
dos conflitos de competência tributária, no campo do transporte
aéreo que, como se viu, se mostra suscetível de gerar incertezas
capazes de deixar o contribuinte diante da contingência de ter
que arrostar a duplicidade, ou mesmo multiplicidade, de
exigências
fiscais em torno de uma mesma operação de
transporte." (Voto do Min. Ilmar Galvão, ADI 1089/DF, Pleno, DJ
27.6.1997)
Inicialmente,
causou-me
perplexidade
que
as
inconsistências apontadas pelo Min. Nelson Jobim, por si sós,
implicariam a inconstitucionalidade da LC 87/1996, de forma a
impedir
a
tributação
sobre
o
transporte
terrestre
de
passageiros, que já era cobrada antes da edição da referida Lei
Complementar e mesmo da promulgação da Carta Magna.
43
ADI 2.669 / DF
De fato, antes da Constituição de 1988, o transporte
rodoviário
de
passageiros
intermunicipal,
interestadual
e
internacional era tributado, nos termos do art. 21, VII, da EC
01/1969 e do DL 284/1967, pela União. Por sua vez, a promulgação
da Constituição
Federal
de 1988 transferiu
esta competência
tributária aos estados federados.
Como bem esclareceu o Min. Ilmar Galvão, a instituição
do
mencionado
complementar
tributo
estava
federal
que
condicionada
deveria
à
"prevenir
edição
de
lei
conflitos
de
competência e estabelecer normas gerais acerca da definição do
tributo, do respectivo
estabelecimento
contribuinte
responsável),
do
(principal, substituto e
fato gerador
e da base de
cálculo e sobre a constituição do crédito, além da fixação do
regime de prescrição e decadência e da compensação".
Dessa forma, a nova competência tornava imprescindível
esta norma geral para instituição do ICMS de modo a atender os
requisitos do art. 155, II e § 2º, XII da Constituição Federal.
Adicionalmente,
convênio
celebrado
o art. 34, § 8º, ADCT previa
entre
os
estados
poderia
que
regular
provisoriamente a matéria, enquanto não editada a indispensável
lei complementar.
Especificamente quanto ao transporte de passageiros,
como assentou o voto do Min. Nelson Jobim, a LC 87/1996 não
previu
regras
suficientes
para
(i) prevenir
os
inevitáveis
conflitos de competência, principalmente nos casos de conexões e
divisão da prestação do serviço por etapas; (ii) observar o
44
ADI 2.669 / DF
princípio da não-cumulatividade; (iii) resguardar a aplicação da
alíquota interestadual; e (iv) permitir a devida participação do
estado de destino.
A ausência destas regras exigidas pela atual Carta
Constitucional
torna inviável a instituição do ICMS sobre o
serviço de transporte de passageiros como atestaram os votos dos
Ministros Ilmar Galvão, Celso
de Mello, Octavio Gallotti e
Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 1089 suprareferida.
Em outras palavras, a Carta Magna permite
Estados
instituam
passageiros,
ICMS
desde
que
sobre
editada
o
transporte
lei
que os
terrestre
complementar
de
federal
solucionando conflitos entre os estados federados, permitindo a
aplicação da alíquota interestadual e a participação do estado
de destino. Uma vez que a Lei Complementar 87/1996 não supriu
estes requisitos adequadamente, no ponto, não é compatível a
incidência de ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros,
ao menos por enquanto.
Ressalte-se
que
a
manifesta
insuficiência
da
Lei
Complementar 87/1996 em apreço não é suprida pelos convênios
celebrados anteriormente, nem muito menos pela legislação préconstitucional, que se referia à competência exclusiva da União.
Em sentido semelhante, decidiu este Tribunal Pleno pela
inconstitucionalidade do adicional estadual do imposto sobre a
renda
enquanto
competência
ausentes
regras
entre os estados
para
dirimir
federados, nos
conflitos
de
autos dos RREE
140.887/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.5.1993 e 136.215/RJ,
45
ADI 2.669 / DF
Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 16.4.1993. Este último possui a
seguinte ementa:
"ADICIONAL ESTADUAL DO IMPOSTO SOBRE A RENDA (ART. 155, II, DA
CF.).
IMPOSSIBILIDADE DE SUA COBRANÇA, SEM PREVIA LEI
COMPLEMENTAR
(ART. 146 DA C.F.). SENDO ELA MATERIALMENTE
INDISPENSÁVEL A DIRIMENCIA DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE OS
ESTADOS DA FEDERAÇÃO, NÃO BASTAM, PARA DISPENSAR SUA EDIÇÃO, OS
PERMISSIVOS INSCRITOS NO ART. 24, PAR. 3. , DA CONSTITUIÇÃO E NO
ART. 34, E SEUS PARÁGRAFOS, DO ADCT. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
PROVIDO PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 1.394,
DE 2-12-88, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, CONCEDENDO-SE A
SEGURANÇA." (RE 136.215/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti, Pleno,
DJ 16.4.1993).
Destarte, na
linha do decidido
nas ADI
1600/DF
e
1089/DF, a manifesta insuficiência da LC 87/1996 para prevenir
os
conflitos
entre
determinadas
na
Estados,
além
Constituição
de
de
observar
1988,
as
regras
enseja
sua
inconstitucionalidade no pertinente à instituição do ICMS sobre
o transporte terrestre de passageiros.
No que se refere à modulação dos efeitos da necessária
declaração de inconstitucionalidade, o Min. Nelson Jobim votou
pela
aplicação
situações
ex
"eficácia
nunc
para
o
resguardo
das
jurídicas tributárias já consumadas, tal como está
disciplinado
prestação
da
na
LC
87/96,
de serviços
a
instituição
de transporte
do
ICMS
sobre
a
terrestre interestadual,
intermunicipal e internacional de passageiros".
Com efeito, a aprovação da Lei n. 9.868/1999 introduziu
significativa alteração na técnica de decisão de controle de
constitucionalidade brasileiro. Em seu art. 27, a lei consagra a
fórmula segundo a qual, "ao declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança
46
ADI 2.669 / DF
jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado".
Resta notório que o legislador optou conscientemente
pela
adoção
de
uma
fórmula
alternativa
à
pura
e
simples
declaração de nulidade, que corresponde à tradição brasileira.
O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence à
tradição do Direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido
sustentada
por
praticamente
todos
os
nossos
importantes
constitucionalistas (BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do
Congresso
e
do
Executivo.
Trabalhos
In:
jurídicos.
Rio
de
Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 70-1; e O direito
do
Amazonas
do
ao
Acre
Septentrional.
Rio
de
Janeiro: Jornal
Commercio, 1910, v. 1, p. 103; CAMPOS, Francisco Luiz da Silva.
Direito
constitucional.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, v.
1, p. 430-1; BUZAID, Alfredo. Da ação
inconstitucional
idade
no direito
direta
brasileiro.
de
São Paulo: Saraiva,
1958, p. 130-2; NUNES, José de Castro. Teoria
Judiciário.
de declaração
e prática
do Poder
Rio de janeiro: Revista forense, 1943, p. 589).
Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual
"the
inconstitutional
WILLOUGHBY,
United
Westel
States.
1878,
brasileira
is
The
Woodbury.
not
law
at
Constitutional
all"
law
(Cf.
of
the
New York, 1910, v. 1, p. 9-10. Cf. também COOLEY,
Thomas M. A treatise
Boston,
statute
p.
on the
constitutional
227), significativa
posicionou-se
em
favor
limitations.
parcela
da
da
4. ed.
doutrina
equiparação
entre
47
ADI 2.669 / DF
inconstitucionalidade
tese,
que
o
e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa
reconhecimento
de
qualquer
efeito
a
uma
lei
inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial
da
Constituição
declaração
(Cf.
BUZAID,
Alfredo.
de inconstitucionalidade
Da
no direito
ação
direta
brasileiro,
de
cit.
p. 128-32).
No entanto, não
determinados
casos,
inconstitucional
a
traduz
se deve perder
aplicação
exigência
de vista que, em
excepcional
do
próprio
da
lei
ordenamento
constitucional. De fato, há situações em que a aplicação da lei
mostra-se, do prisma constitucional, indispensável no período de
transição, até a promulgação da nova lei.
Em razão destes casos, a disposição contida no art. 27
da Lei n. 9.868/1999 prevê modalidade de decisão no direito
brasileiro semelhante ao modelo consagrado no direito português,
que, no art. 282 (4), da Constituição, estabelece fórmula que
autoriza o Tribunal Constitucional a limitar os efeitos das
decisões de inconstitucionalidade com fundamento no princípio da
segurança jurídica e no interesse público de excepcional relevo.
A propósito do modelo português, registre-se a opinião
abalizada de Jorge Miranda:
"A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a
adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a
mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se
a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da
declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela
ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança
da própria finalidade e da efetividade do sistema de
fiscalização.
Uma norma como a do art. 282, nº 4, aparece, portanto, em
diversos países, senão nos textos, pelo menos na jurisprudência.
48
ADI 2.669 / DF
Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideramse não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as
suas
decisões,
a
tomar
em
consideração
as
possíveis
conseqüências destas. É assim que eles verificam se um possível
resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não
acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar
interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Não pode
entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem
como ponto de partida o presumível resultado da sua decisão e
passassem por cima da Constituição e da lei em atenção a um
resultado desejado. Mas a verdade é que um resultado injusto, ou
por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra - embora
não sempre - um resultado juridicamente errado." (MIRANDA,
Jorge. Manual
de
direito
3 a ed. Coimbra: 1991,
constitucional,
t. 2, p. 500-502).
Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla
utilização desde a sua adoção. Segundo Rui Medeiros, entre 1983
e 1986, quase um terço das declarações de inconstitucionalidade
com
força
tendência
obrigatória
geral
tiveram
manteve-se
também
entre
efeitos
1989
restritos. Essa
e
1997:
das
50
declarações de inconstitucionalidade proferidas em processos de
controle
abstrato
limitação
de
de normas pelo menos
efeitos
Inconstitucionalidade.
(MEDEIROS,
18
teriam
A
Rui.
Lisboa: Universidade
sido com
Decisão
Católica
de
Editora,
1999. p. 689).
Acentue-se que, ao contrário do imaginado por alguns
autores, também o conceito indeterminado relativo ao interesse
público de excepcional relevo não é mero conceito de índole
política. Em verdade, tal como anota Rui Medeiros, a referência
ao
interesse
público
de
excepcional
relevo
não
contrariou
qualquer intenção restritiva, nem teve o propósito de substituir
a
constitucional
política
lei.
idade
estrita
ou de colocar a razão
Essa
opção nasceu
por
uma
de Estado
da constatação
constitucionalidade
em lugar da razão
de que
da
"a segurança
jurídica e a eqüidade não esgotavam o universo dos valores
49
ADI 2.669 / DF
últimos
do
direito
que,
em
situações
manifestamente
excepcionais, podiam justificar uma limitação de efeitos".
Resta,
assim,
evidente
que
o
art.
282
(4)
da
Constituição portuguesa adota, também em relação ao interesse
público
de
indeterminado
excepcional
para
abarcar
relevo,
os
um
interesses
conceito
jurídico
constitucionalmente
protegidos não subsumíveis nas noções de segurança jurídica e de
eqüidade.
Essa orientação enfatiza que os conceitos de segurança
jurídica, eqüidade e interesse público de excepcional relevo
expressam
política
valores
constitucionais
judiciária
Inconstitucionalidade.
e não simples
(MEDEIROS,
Rui.
Lisboa: Universidade
A
fórmulas de
Decisão
de
Católica Editora,
1999. p. 705-715).
A fórmula consagrada na Constituição portuguesa e agora
reproduzida parcialmente no art. 27 da Lei n. 9.868/1999 não
constitui modelo isolado. Ao revés, trata-se de sistema que,
positiva ou jurisprudencialmente, vem sendo adotado pelos vários
sistemas de controle de constitucionalidade.
Provavelmente, antes do advento da Lei nº 9.868/1999,
talvez
o
STF
fosse o único órgão
importante
de jurisdição
constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação
de efeitos na declaração de inconstitucionalidade.
De fato, série expressiva de Cortes Constitucionais e
Cortes Supremas adota a técnica da limitação de efeitos, v.g.
a
Corte Constitucional austríaca (Constituição, art. 140), a Corte
Constitucional alemã (Lei Orgânica, § 31, 2 e 79, 1), a Corte
50
ADI 2.669 / DF
Constitucional espanhola
adotou,
desde
1989,
inconstitucionalidade
Constitucional
Tribunal
de
(embora não expressa na Constituição,
a
sem
da
(Constituição,
da
Comunidade
declaração
da
a pronúncia
portuguesa
Justiça
técnica
nulidade),
art.
a Corte
282, n.
Européia
de
4), o
(art.174,
2
do
Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso
Markx,
de 13 de junho de 1979), entre outras [Cf. CASTRO, Carlos
Roberto Siqueira. "Da Declaração de Inconstitucionalidade e seus
efeitos em face das Leis n. 9.868 e 9.882/99".
Daniel
9.868/99.
(org.).
0
Controle
de
In: SARMENTO,
Constitucionalidade
e
a
Lei
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001].
É interessante notar que mesmo nos Estados Unidos da
América
passou-se
a
admitir,
após
a
Grande
Depressão,
o
estabelecimento de limites à declaração de inconstitucionalidade
(TRIBE, Laurence. The American
Constitutional
Law. New York: The
Foundation Press,1988).
A
proposto
Suprema
pela
Corte
americana
eficácia
inconstitucionalidade
a
considerou
retroativa
propósito
de
de
o
problema
juízos
decisões
em
de
processos
criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram
enquanto
tais,
ilegítimas,
e,
eventuais
condenações
portanto,
o
juízo
nelas
de
baseadas
quedam
inconstitucionalidade
implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as
condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional.
Sobre o tema, afirma Tribe:
"No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os
extremos:
'a Constituição
nem
proíbe
nem
exige
efeito
retroativo.' Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de
que 'a constituição federal nada diz sobre o assunto', a Corte
de Linkletter tratou da questão da retroatividade como um
51
ADI 2.669 / DF
assunto puramente de política (política judiciária) , a ser
decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a
abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: 'Os critérios
condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser
servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das
autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos
antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça
de uma aplicação retroativa dos novos padrões". (TRIBE,
The
Laurence.
American
Constitutional
Law.
New
York:
The
Foundation Press,1988).
Segundo a doutrina, a jurisprudência americana evoluiu
para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com
efeitos
retroativos
retrospectivity)
,
overruling),
prospectivity)
,
ou
superação
a
que
amplos
tanto
aplicável
prospectiva
pode
aos
(limited
limitados
(prospective
limitada
ser
processos
(limited
iniciados
após
decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada
prospectivity)
(pure
, que sequer se aplica ao processo que lhe deu
origem (cf. PALU, Oswaldo Luiz. Controle
2a
a
ed. São
MEDEIROS,
Paulo: Revista
Rui.
A
Decisão
de
constitucionalidade.
dos Tribunais, 2001, p.
de
Inconstitucionalidade.
173; e
Lisboa:
Universidade Católica, 1999. p. 743).
Destarte,
tradicional
do
o
sistema
mundo
admitiu
difuso
a
ou
mitigação
incidental
dos
efeitos
mais
da
declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados,
acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com
efeito exclusivamente pro futuro
El Precedente
Em
en el
Common Law, Madrid: 1995, p. 174 e ss.).
diversos
inconstitucionalidade
pretoriana.
(Cf. SESMA, Victoria Iturralde.
casos,
mitigada
a
adoção
decorreu
de
declaração
de
de
construção
52
ADI 2.669 / DF
São os exemplos da Alemanha, na fase inicial, e da
Espanha. Nesses dois sistemas, dominava a idéia do principio da
nulidade como princípio constitucional não-escrito (§ 78 da Lei
da Corte Constitucional alemã; art. 39 da Lei Orgânica da Corte
Constitucional espanhola). Essa orientação, todavia, não impediu
que, em casos determinados, ambas as Cortes constitucionais se
afastassem
da
técnica
da nulidade
e passassem
a
desenvolver
fórmulas alternativas de decisão.
Em outras palavras, a admissão formal do princípio da
nulidade não impediu a adoção de técnica alternativa de decisão
naqueles casos em que a nulidade poderia revelar-se inadequada
(v.g.
casos
de
omissão
parcial)
ou
trazer
conseqüências
intoleráveis para o sistema jurídico (ameaça de caos jurídico ou
situação de insegurança jurídica).
Na
Espanha,
embora
nem
a
Constituição
nem
a
lei
orgânica do Tribunal Constitucional tenham adotado expressamente
uma declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos, a
Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela experiência
constitucional alemã, passou a adotar, desde 1989, a técnica da
declaração
de inconstitucionalidade
sem a pronúncia
da
nulidade,
como reportado por Garcia de Enterría:
"A recente publicação no Boletim Oficial do Estado de 2 de
março último da já famosa Sentença 45/1989, de 20 de fevereiro,
sobre inconstitucionalidade do sistema de liquidação conjunta do
imposto sobre a renda da unidade familiar matrimonial, permite
aos juristas uma reflexão pausada sobre esta importante decisão
do Tribunal Constitucional, objeto já de múltiplos comentários
periodísticos.
A decisão é importante, com efeito, por seu fundamento, a
inconstitucionalidade que declara, tema no qual não haver sido
produzido até agora, discrepância alguma. Mas parece-me bastante
mais importante ainda pela inovação que se supõe na determinação
53
ADI 2.669 / DF
dos efeitos dessa inconstitucionalidade, que a sentença remete
ao que se indica no décimo-primeiro fundamento e este explica
como uma eficácia para o futuro, que não permite reabrir as
liquidações administrativas ou dos próprios contribuintes (autoliquidações) anteriores" (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. "Justicia
Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de
ineficacia de las leyes inconstitucionales". In: Revista de
Direito Público n° 92; out./dez. de 1989, p. 5).
Na mesma linha, a Corte Constitucional espanhola tem
declarado a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade de
dispositivos constantes de leis orçamentárias. Assim, na STC
13/92/17
assentou-se
que
"a
anulação
dessas
dotações
orçamentárias poderia acarretar graves prejuízos e perturbações
aos interesses gerais, também na Catalunha, afetando situações
jurídicas consolidadas e particularmente a política econômica e
financeira do Estado" [JIMÉNEZ CAMPO, Javier. "Que hacer con la
ley
inconstitucional",
constitucionalidad
in:
La
sentencia
sobre
la
de la ley. Madrid: 1997, p. 15 (64)].
Essa sucinta análise do direito comparado demonstra
forte tendência no sentido da universalização de alternativas
normativas ou jurisprudenciais em relação à técnica de nulidade.
Pode-se
dizer
que,
independentemente
do
modelo
de
controle
adotado, de perfil difuso ou concentrado, a criação de técnicas
alternativas é comum aos mais diversos sistemas constitucionais.
Também o Tribunal da Comunidade Européia e o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos curvaram-se à necessidade de adoção de uma
técnica alternativa de decisão.
Assim,
as
técnicas
inovadoras
de
controle
da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral têm
sido cada vez mais comuns na realidade do direito comparado, na
qual os tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas
54
ADI 2.669 / DF
da
declaração
improcedência
de
da
nulidade
ação
total
com
a
ou
de
mera
conseqüente
decisão
de
declaração
de
constitucionalidade.
Em estudo sobre a doutrina da declaração prospectiva
da ineficácia das leis inconstitucionais, Garcia de Enterría bem
demonstra
que
essa
modalidade
de
decisão
no
controle
de
constitucionalidade decorre de uma necessidade prática comum a
qualquer jurisdição de perfil constitucional:
"La técnica de la anulación prospectiva se ha desarollado en
las jurisprudencias constitucionales de otros países y en la de
los Tribunales supranacionales europeos en función de un
problema específico del control judicial de las leyes. En
palavras ya clásicas de Otto Bachof en su trabajo 'El juez
constitucional entre el Derecho y la Política' (al que yo mismo
me he referido detenidamente en el libro citado, La Constitución
como Norma, pp. 179, y sigs.), porque las Sentencias anulatorias
de una Ley 'pueden ocasionar catástrofes, no solo para el caso
concreto, sino para un invisible número de casos; cuando esas
Sentencias son 'politicamente equivocadas' (en el sentido de que
desbaratan las tareas políticas legítimas de la dirección del
Estado), la decision puede alcanzar a la comunidad política
entera'. Así, pues, 'más que el juez de otros ámbitos de la
justicia, puede y debe el juez constitucional no perder de vista
las consecuencias - y tan frecuentemente consecuencias políticas
- de sus sentencias. Pero - y esta es la cuestión a plantearse ¿ Qué influencia le es permitido conceder a esas eventuales
consecuencias sobre su sentencia? ¿ Puede, le es permitido o
debe declarar ineficaz la ejecución de una Ley aplicada
incólumemente durante largos anos declarando una nulidad que
privara de soporte a innumerables actos jurídicos, o quizá
derribar a sectores enteros administrativos o económicos a causa
de una infracción constitucional tardiamente descubierta? ¿ No
se convertiría aquí de hecho el summum ius en summa inuria, sin
utilidad para nadie y dano para muchos o para la entera
comunidad? ... Así, pues, ¿ fiat justitiae pereat mundos?'"
(GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. "Justicia Constitucional: la
doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las
leyes inconstitucionales". In: Revista de Direito Público n° 92;
out./dez. de 1989, p. 12-13).
55
ADI 2.669 / DF
Ressalte-se, ainda, que a evolução das técnicas de
decisão em sede de controle judicial de constitucionalidade deuse
no
sentido
da
quase
é
inconstitucional;
nula;
(3)
superação
'silogismo
Canotilho denominou de
inconstitucional
integral
a
(2)
do
sistema
tautológico':
uma
lei
que
(1) uma lei
é
inconstitucionalidade
nula
porque
reconduz-se
à
nulidade e a nulidade à inconstitucionalidade (CANOTILHO, J. J.
Gomes. Direito
7a ed. Coimbra: Almedina, 2003,
Constitucional.
p. 948).
Na realidade, a técnica da nulidade revela-se adequada
para solver as violações das normas constitucionais de conteúdo
negativo ou proibitivo
(v.g.,
direitos
fundamentais
enquanto
direitos negativos), mas mostra-se inepta para arrostar o quadro
de
imperfeição
normativa,
decorrente
de
omissão
legislativa
parcial ou da lesão ao princípio da isonomia. Igualmente, o
princípio
da
segurança
jurídica
é
um
valor
constitucional
relevante tanto quanto a própria idéia de legitimidade. Resta
evidente que a teoria da nulidade não poderia ser aplicada na
linha do velho adágio fiat justitia,
A
pereat
mundus.
toda evidência, deve se evitar a declaração de
nulidade de lei que pudesse importar caos jurídico ou, em casos
extremos, verdadeiro "suicídio democrático", cujo melhor exemplo
seria a declaração de nulidade de lei eleitoral de aplicação
nacional a regular a posse dos novos eleitos.
Restou, assim, superada, por fundamentos diversos, a
fórmula
apodítica
"constitucionalidade/nulidade"
anteriormente
dominante. Não se pode negar que muitas situações imperfeitas,
56
ADI 2.669 / DF
sob a perspectiva constitucional, dificilmente seriam superadas
com a simples utilização da declaração de nulidade.
Essa tendência de adoção de técnicas diferenciadas de
decisão no controle de constitucionalidade é também resultado da
conhecida
relativização
do
vetusto
dogma
kelseniano
do
"legislador negativo". Sobre o tema, é digno de nota o estudo de
Joaquin Brage Camazano, do qual cito a seguir alguns trechos:
"La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades
atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que
su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación
y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano de la
constitucionalidad
consolidado
que
goce
de
una
amplia
jurisdicción,
en
especial
si no
seguimos
condicionados
inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada,
concepción de Kelsen del TC como una suerte de 'legislador
negativo'. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron
legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo
son; y justamente el rico 'arsenal' sentenciador de que disponen
para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, más allá del
planteamiento
demasiado
simple
'constitucionalidad/
inconstitucionalidad', es un elemento más, y de importancia, que
viene a poner de relieve hasta qué punto es así. Y es que, como
Fernandez Segado destaca,
'la praxis de los tribunales
constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección' de
la superación de la idea de los mismos como legisladores
negativos, 'certificando [así] la quiebra del modelo kelseniano
del
legislador
negativo."
[CAMAZANO,
Joaquín
Brage.
"Interpretación
constitucional,
declaraciones
de
inconstitucionalidad
y
arsenal
sentenciador
(un
sucinto
inventario de algunas sentencias 'atípicas'"; in MACGREGOR,
Eduardo Ferrer
(ed.), La
interpretación
constitucional,
Porrúa,
México, 2005, en prensa]
Assim,
além
das
muito
conhecidas
técnicas
de
interpretação conforme a Constituição, declaração de nulidade
parcial
sem
redução
de
texto,
ou
da
declaração
de
inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da
"lei ainda constitucional" e do apelo ao legislador, são também
57
ADI 2.669 / DF
muito
utilizadas
efeitos
da
as
técnicas
decisão,
o
de
que
limitação
possibilita
inconstitucionalidade com efeitos pro
ou
a
futuro
restrição
de
declaração
de
a partir da decisão
ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal.
No Brasil, há muito a doutrina ressalta as limitações
da simples pronúncia da nulidade ou da mera cassação da lei para
resolver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade
da lei ou do ato normativo.
Não são poucos os que apontam a insuficiência ou a
inadequação
da
declaração
de
nulidade
da
lei
para
superar
algumas situações de inconstitucionalidade, sobretudo no âmbito
do princípio da isonomia e da chamada inconstitucionalidade por
omissão [cf. MAURER, Hartmut. Zur Verfassungswidrigerklärung von
Gesetzen. In: Festschrift
für
Werner Weber. Berlim, 1974, p. 345
(368)].
Muitas
diversos
anos
vezes,
torna
a
quase
aplicação
impossível
continuada
a
de
lei
por
de
sua
declaração
nulidade, recomendando a adoção de alguma técnica alternativa,
com
base
no
próprio
princípio
constitucional
da
segurança
jurídica.
Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal
tem
evoluído
significativamente
nos
últimos
anos,
sobretudo a partir do advento da Lei n° 9.868/99, cujo art. 27
abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da
decisão de inconstitucionalidade.
ADI 2.669 / DF
58
O texto inscrito na Lei n. 9.868/99 é resultado da
proposta constante do Projeto de Lei n. 2.960/97. Na Exposição
de Motivos do aludido projeto, afirmava-se, a propósito:
"[...]
Coerente
com
evolução
constatada
no
Direito
Constitucional comparado, a presente proposta permite que o
próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada,
decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da
nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da
segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27) .
Assim, o princípio da nulidade somente será afastado "in
concreto" se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a
declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da
vontade constitucional.
Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa
declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o
Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da
maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer
limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro
futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de
nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao
princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna
resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao
surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade
constitucional.[...]"
(Exposição
de Motivos nº 189, de
07.04.1997, ao Projeto de Lei nº 2960, de 1997).
O art. 27 da Lei n° 9.868/99 veio preencher a lacuna já detectada pelo Tribunal - existente no âmbito das técnicas de
decisão no processo de controle de constitucionalidade.
Com efeito, em decisão de 23 de março de 1994, teve o
STF oportunidade de ampliar a já complexa tessitura das técnicas
de decisão no controle de constitucionalidade, admitindo que lei
que concedia prazo em dobro para a Defensoria Pública era de ser
considerada constitucional enquanto esses órgãos não estivessem
devidamente habilitados ou estruturados (HC 70.514/RS, Rel. Min.
Sydney Sanches, Pleno, maioria, DJ 27.6.1997).
59
ADI 2.669 / DF
Na
oportunidade,
o
Relator,
Min.
Sydney
Sanches,
ressaltou que a inconstitucionalidade do § 5º do art. 5º da Lei
n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, acrescentado pela Lei n.
7.871, de 8 de novembro de 1989, não haveria de ser reconhecida,
no ponto
em que
confere prazo
em dobro, para recurso, às
Defensorias Públicas, "ao menos até que sua organização, nos
Estados, alcance o nível da organização do respectivo Ministério
Público".
Ressalvou-se,
portanto,
de
forma
expressa,
a
possibilidade de o Tribunal declarar a inconstitucionalidade da
disposição
em
apreço,
uma
vez
que
a
afirmação
sobre
a
legitimidade da norma assentava-se em circunstância de fato que
se modifica no tempo.
Posteriormente, no Recurso Extraordinário Criminal n.
147.776, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o tema
voltou a ser agitado. A ementa do acórdão revela, por si só, o
significado da decisão para a evolução das técnicas de controle
de constitucionalidade:
"2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição
anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68, C. Pr.
Penal — constituindo modalidade de assistência judiciária — deve
reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém,
para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando
organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da
própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até
que — na União ou em cada Estado considerado —, se implemente
essa condição de viabilização da cogitada transferência
constitucional de atribuições, o art. 68, C. Pr. Pen. será
considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como
decidiu o plenário no RE 135.328." (RE 147.776/SP, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, lª T., DJ 19.6.1998).
60
ADI 2.669 / DF
Fica evidente, pois, que o Supremo Tribunal deu um
passo
significativo
decisão
no
rumo
juízo
à
de
flexibilização
controle
de
das
técnicas
de
constitucionalidade,
introduzindo, ao lado da declaração de inconstitucionalidade, o
reconhecimento
de
um
estado
imperfeito,
insuficiente
para
justificar a declaração de ilegitimidade da lei.
É
que,
como
anotado
com
precisão
pelo
Sepúlveda
Pertence, "a alternativa radical da jurisdição constitucional
ortodoxa
entre
constitucionalidade
plena
e
a
declaração
de
inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da
lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência
de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um
fato instantâneo, mas um processo
(...)" (RE 147.776/SP, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 19.6.1998).
Promulgada
a
Lei
n°
9.868,
de
10.11.1999,
a
Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL e a Ordem
dos
Advogados
do
inconstitucionalidade
Brasil
contra
propuseram
alguns
ações
dispositivos
diretas
da
de
referida
lei, dentre eles o próprio artigo 27 (ADI nº 2.154 e 2.258, Rel
Min. Sepúlveda Pertence). O julgamento de ambas as ações foi
iniciado, com voto do Relator pela inconstitucionalidade do art.
27, porém foi suspenso, ante o pedido de vista da Min. Carmen
Lúcia (Vide Informativo STF n° 476/2007). De qualquer forma, o
Tribunal já vem sinalizando seu entendimento a respeito da plena
constitucionalidade desse dispositivo.
Com
estabelecer
efeito,
limites
inconstitucionalidade
a
falta
aos
de
um
efeitos
instituto
da
que permita
declaração
de
acaba por obrigar os Tribunais, muitas
61
ADI 2.669 / DF
vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando a
constitucionalidade
de
titucionais. Como
jurisprudência
ressalta
un
absoluta
si
no
no
retroactiva
inconstitucionales
conduce
han
se
se
más
fuerte
inconstitucionalidad"
freno
a
los
invocado
admitiese
el
la
La doctrina
de
dirección
la
"la
declararia
nulidad
'en
incons-
Enterría,
de un gran número de normas.
y
del
de
comentaristas
evidente:
prospectivo
inconstitucionalidad
restraint',
y sus
argumento
pronunciamiento
manifestamente
Garcia
norteamericana
derechamente
la
leis
las
de
la
de
Leyes
greater
pronunciamientos
de
(GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. "Justicia
Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de
ineficacia
de
las
leyes
inconstitucionales"
In: Revista
de
Direito Público n° 92; out./dez. de 1989, p. 13).
0 perigo de tal atitude desmesurada de self
(ou
restraint)
greater
pelas
Cortes
restraint
Constitucionais
ocorre
justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei
inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe - para
utilizar
a
expressão
de
Otto
Bachof
-
do ponto
de vista
político, econômico e social. Como assevera Garcia de Enterría,
"es,
justamente,
(nulidad
la
relación
= catástrofe)
la
ordenamiento
constitucional
encontrado
en
inconstitucionalidad
los
más
internacional
"Justicia
importantes
del
la
estrecha
que
otra
le
ha
sistemas
mundo entero"
Constitucional:
la
del
justicia
conceptos
a buscar
y ha
en
creído
critério
hoy establecido
de
ambos
llevado
solución
adopción
prospectiva,
entre
el
haberla
de
y admitido
constitucional
la
por
e
(GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo.
doctrina
prospectiva
en
la
declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales" In:
Revista de Direito Público n° 92; out. dez. de 1989, p. 14).
62
ADI 2.669 / DF
Como
Jellinek,
a
admitir, para
declaração
de
ficarmos
no
exemplo
inconstitucionalidade
de Walter
total,
com
efeitos retroativos, de lei eleitoral tempos depois da posse dos
novos eleitos em dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da
nulidade e declara-se inconstitucional e ipso
jure
a lei, com
todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual
acefalia do Estado?
Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da
inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir,
tout
também aqui, a aplicação da teoria da nulidade
Dúvida
semelhante
poderia
suscitar
o
court?
pedido
de
inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei
de
organização
judiciária
que
instituiu
número
elevado
de
comarcas, como já se verificou entre nós (RE 104.393/GO, Rel.
Min. Moreira Alves, 2a. Turma, DJ de 24.5.1985). Ou, ainda, o
caso
de
declaração
de
inconstitucionalidade
de
regime
de
servidores aplicado por anos sem contestação.
Essas questões parecem suficientes para demonstrar que,
sem
abandonar
a
doutrina
tradicional
da
nulidade
da
lei
inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com
base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do
princípio da nulidade em determinadas situações.
Nesse passo, o art. 27 da Lei 9.868/99 limita-se a
explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle
de constitucionalidade.
Não
se
nega,
pois,
o
caráter
de
princípio
63
ADI 2.669 / DF
constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional.
Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos
casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade
perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível
com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que sua
aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico
constitucional.
Assim, configurado eventual conflito entre o princípio
da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós,
tem status
constitucional, a solução da questão há de ser,
igualmente,
levada
a
efeito
em
um
processo
de
complexa
ponderação.
Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração
de
inconstitucionalidade
com efeitos restritos
à insegurança
jurídica decorrente da declaração de nulidade, como demonstram
os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.
Nesses termos, fica evidente que a norma contida no
art.
27
da
Lei
n°
9.868/99
tem
caráter
fundamentalmente
interpretative, desde que se entenda que os conceitos jurídicos
indeterminados
utilizados
- segurança jurídica e excepcional
interesse social - se revestem de base constitucional. No que
diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de
que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito
consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e estrangeira.
Excepcional
interesse
social
diversas normas constitucionais.
pode
encontrar
fundamento
em
64
ADI 2.669 / DF
Importante
ora
preconizada,
assinalar
o princípio
é que, segundo
da nulidade
a
interpretação
somente há
de
ser
afastado se demonstrado, com base numa ponderação concreta, que
a
declaração
sacrifício
de
da
inconstitucionalidade
segurança
jurídica
ortodoxa
ou
de
envolveria
outro
o
valor
constitucional materializável sob a forma de interesse social.
Portanto, o princípio da nulidade
regra
também
no
direito
brasileiro.
O
continua
a ser a
afastamento
de
sua
incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo
em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça
prevalecer
a
constitucional
relevante.
aplicação
idéia
consideração
segurança
manifestado
Assim,
do
de
aqui,
princípio
de
sob
como
da
política
jurídica
a
no
ou
forma
de
direito
nulidade
não
princípio
interesse
português,
se
judiciária,
outro
há
mas
social
a
não-
de basear
em
em
fundamento
constitucional próprio.
Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo
restritivo
também
no
necessidade de um quorum
aspecto
procedimental,
consagrando
a
especial (dois terços dos votos) para a
declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados.
Não
parecem
procedentes,
pois,
as
impugnações
à
constitucionalidade do art. 27 da Lei n° 9.868/99.
É
certo
que
Supremo
Tribunal
Federal
ainda
não
se
pronunciou, definitivamente, sobre a constitucionalidade do art.
27 da Lei nº 9.868/1999. É notório, porém, que o Tribunal aplica
o art. 27 tanto no controle incidental
(RE 197.917, Rel. Min.
Maurício Corrêa, DJ de 07.05.2004) como no controle
abstrato
65
ADI 2.669 / DF
(ADI 3.022/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18.08.2004; ADI
2.240/BA, Rel. Min Eros Grau, DJ 9.8.2007).
Na espécie, parecem-me presentes os requisitos do art.
27 da Lei nº 9.868/1999,
especialmente no que se refere à
segurança jurídica.
Com efeito, há vários anos, os Estados federados têm
exigido ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros. Mesmo
antes
da
edição
da
LC
87/1996,
o
transporte
terrestre
de
passageiros era tributado pelos Estados, que simplesmente deram
continuidade
à imposição
tributária da União no período da
Constituição anterior.
A
reversão destas situações
consolidadas implicaria
verdadeiro atentado à segurança jurídica, além de colocar em
perigo as finanças públicas de diversos Estados que se veriam
obrigados a repetir tributos recolhidos sem contestação durante
expressivo período de tempo.
Por outro lado, não se pode ignorar que, desde o
julgamento da ADI 1089/DF, Rel. Francisco Rezek, DJ 27.6.1997,
apontou-se a necessidade de atendimento de regras mínimas para a
instituição de ICMS sobre transporte de passageiros.
Além disso, no julgamento da ADI 1600/DF, Red. p/
acórdão
Min.
destacou
a
transporte
verbis:
Nelson
Jobim,
DJ
inconstitucionalidade
terrestre
de
20.6.2003,
da
passageiros,
expressamente
LC
87/1996
no
voto
se
quanto
ao
condutor,
in
66
ADI 2.669 / DF
"Por tudo isso, concluo ser inconstitucional, como está posto
na LC 87/96, a instituição do ICMS sobre a prestação de serviços
de
transporte
aéreo,
de passageiros
intermunicipal,
interestadual e internacional.
Deixo de declarar a inconstitucionalidade em relação ao
transporte terrestre de passageiros.
0 tema não foi posto pela inicial."
Assim, em mais de uma oportunidade, o Plenário deste
Supremo Tribunal Federal sinalizou a inconstitucionalidade da
instituição
regras
de ICMS enquanto
para
prevenção
de
insuficientes as indispensáveis
controvérsias
entre
os
Estados
federados.
Nesse caso, é preciso, a um só tempo, resguardar as
situações consolidadas e garantir aos contribuintes que não se
quedaram inertes, mas se insurgiram contra a imposição fiscal
inadequada, a viabilidade de suas pretensões.
Nesse
contexto
e
considerando
o
sistema
misto
brasileiro de controle de constitucionalidade, é relevante a
repercussão da decisão limitadora que poderá ser tomada pelo
Supremo
Tribunal
no
controle
abstrato
de
normas
sobre
os
julgados proferidos pelos demais juizes e tribunais no sistema
difuso.
0 tema não é novo e foi suscitado, inicialmente, na
Áustria,
tendo
Constitucional
em
vista
os
reflexos
da
decisão
da
Corte
sobre os casos concretos que deram origem ao
incidente de inconstitucionalidade. Optou-se, na ocasião, por
atribuir efeito ex tunc
inconstitucionalidade
excepcional à repercussão da decisão de
sobre
o
caso
concreto
(Constituição
austriaca, art. 140, n. 7) . Ressalte-se que o modelo difuso não
67
ADI 2.669 / DF
se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos.
Há
de se reconhecer
que o tema assume
entre nós
peculiar complexidade tendo em vista a inevitável convivência
entre os modelos difuso e direto. Quais serão, assim, os efeitos
da decisão ex nunc
abstracto,
do Supremo Tribunal Federal, proferida
sobre as decisões
já proferidas pelas instâncias
afirmadoras da inconstitucionalidade com eficácia ex
Argumento
que pode
in
ser
suscitado
diz
tunc?
respeito
ao
direito fundamental de acesso à justiça, tal como já argüido no
direito português, afirmando-se
expectativa
daqueles
que
que haveria a
obtiveram
o
frustração da
reconhecimento
jurisdicional do fundamento de sua pretensão (cf. MEDEIROS, Rui.
A
Decisão
de
Inconstitucionalidade.
Lisboa:
Universidade
Católica, 1999. p. 746).
A propósito dessa objeção, Rui Medeiros apresenta as
seguintes respostas:
"- É sabido, desde logo, que existem domínios em que a
restrição do alcance do julgamento de inconstitucionalidade não
é, por definição, susceptível de pôr em causa esse direito
fundamental (v.g., invocação do n. 4 do art. 282 para justificar
a aplicação da norma penal inconstitucional mais favorável ao
argüido do que a norma repristinada);
— Além disso, mostra-se claramente claudicante a representação
do direito de acção judicial como um direito a uma sentença de
mérito favorável, tudo apontando antes no sentido de que o
artigo 20 da Constituição não vincula os tribunais a 'uma
obrigação-resultado (procedência do pedido), mas a uma mera
obrigação-meio, isto é, a encontrar uma solução justa e legal
para o conflito de interesse entre as partes';
— Acresce que, mesmo que a limitação de efeitos contrariasse o
direito de acesso aos tribunais, ela seria imposta por razões
jurídico-constitucionais e, por isso, a solução não poderia
68
ADI 2.669 / DF
passar pela absoluta prevalência do interesse tutelado pelo art.
20 da Constituição, postulando ao invés uma tarefa de harmonização entre os diferentes interesses em conflito;
— Finalmente, a admissibilidade de uma limitação de efeitos na
fiscalização concreta não significa que um tribunal possa
desatender, com base numa decisão puramente discricionária, a
expectativa daquele que iniciou um processo jurisdicional com a
consciência da inconstitucionalidade da lei que se opunha ao
reconhecimento da sua pretensão. A delimitação da eficácia da
decisão
de
inconstitucionalidade
não
é
fruto
de
'mero
decisionismo' do órgão de controlo. O que se verifica é tãosomente que, à luz do ordenamento constitucional no seu todo, a
pretensão do autor à não-aplicação da lei desconforme com a
Constituição não tem, no caso concreto, fundamento" (cf.
MEDEIROS, Rui. A Decisão
de Inconstitucionalidade.
Lisboa:
Universidade Católica, 1999. p. 746-747).
Essas
colocações
têm a virtude de demonstrar
declaração de inconstitucionalidade in
concreto
que a
também se mostra
passível de limitação de efeitos. A base constitucional dessa
limitação — necessidade de outro princípio que justifique a nãoaplicação
do princípio
aplicável,
a
revela-se
da nulidade — parece
declaração
abrangente
de
sugerir que, se
inconstitucionalidade
do
modelo
de
restrita
controle
de
constitucionalidade como um todo.
Nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do
princípio
da
nulidade
da
lei
assenta-se
em
fundamentos
constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema
constitucional
restrita
no
legitima
controle
a
declaração
abstrato,
essa
igualmente, os processos do modelo
de
inconstitucionalidade
decisão
poderá
afetar,
concreto ou incidental
de
normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento
ou
uma
perda
de
significado
da
própria
declaração
de
inconstitucionalidade restrita ou limitada.
A questão tem relevância especial no direito português,
69
ADI 2.669 / DF
porque,
ao
lado do modelo
abstrato de controle, de perfil
concentrado, adota a Constituição modelo
incidental
Trata-se
concreto de perfil
à semelhança do sistema americano
de
herança
do
sistema
adotado
ou brasileiro.
pela
Constituição
portuguesa de 1911.
É claro que, nesse contexto, tendo em vista os próprios
fundamentos
legitimadores
da restrição
de efeitos, poderá o
Tribunal declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados,
fazendo, porém, a ressalva dos casos já decididos ou dos casos
pendentes
até
determinado
momento
(v.g., até
a decisão
in
abstracto)
. É o que ocorre no sistema português, em que o
Tribunal
Constitucional
produzidos
até
a
ressalva,
data
inconstitucionalidade
no
da
freqüentemente, os
publicação
Diário
da
da
efeitos
declaração
República
ou,
de
ainda,
acrescenta no dispositivo que são excetuadas aquelas situações
que estejam pendentes de impugnação contenciosa (cf. MEDEIROS,
Rui. A Decisão
de
Inconstitucionalidade.
Lisboa: Universidade
Católica, 1999. p. 748).
Essa orientação afigura-se integralmente aplicável ao
sistema
declarar
brasileiro.
a
Assim,
se
o
inconstitucionalidade
Supremo
Tribunal
restrita,
sem
Federal
qualquer
ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos
idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias.
Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores
da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com
eficácia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da
lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado. Os
70
ADI 2.669 / DF
casos concretos ainda não transitados em julgado hão de ter o
(decisões com eficácia ex nunc)
mesmo tratamento
se e quando
submetidos ao Supremo Tribunal Federal.
É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos
de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre
nós, mostra-se possível
um distanciamento
temporal entre as
decisões proferidas nos dois sistemas (decisões anteriores, no
sistema incidental, com eficácia ex tunc e decisão posterior, no
sistema
abstrato,
com
eficácia
ex
nunc).
Esse
fato poderá
ensejar grande insegurança jurídica. Daí parecer razoável que o
próprio
Supremo
Tribunal
inconstitucionalidade
ressalvando,
porém,
com
os
Federal
declare,
nesses
eficácia
ex
na
casos
nunc
concretos
já
casos,
ação direta,
julgados
determinadas situações, até mesmo os casos sub
a
judice,
ou, em
até a
data da decisão da ação direta de inconstitucionalidade.
Essa
constitucional,
ressalva
assenta-se
especialmente
no
em
razões
princípio
de
da
índole
segurança
jurídica. Ressalte-se aqui que, além da ponderação central entre
o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a
finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a
Corte fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da
decisão tomada no processo de controle in abstracto
nos diversos
processos de controle concreto.
Dessa forma, tem-se, a nosso ver, adequada solução para
o difícil problema da convivência entre os dois modelos de
controle
de
constitucionalidade
existentes
no
direito
brasileiro, também no que diz respeito à técnica de decisão.
71
ADI 2.669 / DF
A segurança jurídica parece melhor atendida, in
casu,
por decisão que, por um lado, preserve situações consolidadas e,
por outro, garanta os direitos dos contribuintes que ajuizaram
ações
antes
entendimento
de
há
concluído
muito
este
consolidado
julgamento,
amparados
em
nesta
e mantido
na
Corte
presente ADI.
Dessa forma, reitero a constitucionalidade do art. 27
da Lei nº 9.868/1999 e entendo presentes seus pressupostos para
concessão de efeitos ex nunc
sobre
o transporte
para impedir a incidência do ICMS
terrestre de passageiros, ao menos
até a
edição de lei complementar adequada, ressalvada a possibilidade
de concessão de efeitos ex
tunc,
em sede de controle difuso, às
ações ajuizadas antes da conclusão do presente julgamento.
Ante
o
exposto,
acompanho
o
relator
quanto
a
inconstitucionalidade da imposição de ICMS sobre o serviço de
transporte terrestre de passageiros nos termos da LC 87/1996
e
quanto
a
a
modulação
de
aplicação de eficácia ex
seus
tunc
efeitos,
ressalvando
aos casos concretos sub
apenas
judice
período anterior à conclusão do julgamento da presente ADI.
É o voto.
em
72
01/10/2008
TRIBUNAL PLENO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, Vossa
Excelência
considerado
me
permite?
o
Diria
precedente
Inconstitucionalidade
nº
bendita
revelado
1.600-8.
e
maldita
na
Ação
Bendita
inspiração,
Direta
inspiração
para
de
os
contribuintes e maldita para a Fazenda, porque, em última análise,
se acaba com o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS no transporte interestadual e intermunicipal, como se afastou mas a situação era peculiar - no tocante ao transporte aéreo, quando
ficaram vencidos
o relator, ministro
Sydney
Sanches, o ministro
Carlos Velloso e eu próprio.
O que ocorreu na espécie? Uma situação concreta que,
levando
em
conta
a
lei
complementar
de
regência,
tem
motivado
conflitos de interesse entre os Estados para saber o titular do
tributo? Não, não me lembro de ter enfrentado ações, considerado o
conflito
federativo a versar essa matéria. Se estendermos
aquela
decisão, teremos simplesmente o afastamento de boa parte da receita
dos
Estados
conflito
de
em
situação
interesses,
concreta
que,
surgindo uma
repito,
casta
não
tem
gerado
empresarial. Por
que
surgindo uma casta empresarial? Porque não estará ela compelida ao
recolhimento do ICMS e não estará também, por exclusão em cláusula
constitucional - refiro-me ao artigo 156, inciso II -, compelida a
73
ADI 2.669 / DF
satisfazer o imposto sobre serviço. A exclusão quanto ao imposto
sobre serviço pressupõe justamente a cobrança considerado o ICMS.
Presidente,
fico
com
receio
de
posar
de
juiz
fazendário, o que nunca fui, mas assusta-me muito a situação porque
em jogo o interesse coletivo - não vejo o interesse dos Estados
propriamente
ditos,
o
interesse
secundário
dos
Estados, vejo
o
interesse primário das unidades da Federação, no que se afastará, e
não se sabe quando virá uma lei complementar que se mostre perfeita,
e
o
conceito
de
perfeição
não
é
absoluto,
jamais
é absoluto,
principalmente no campo normativo.
Peço
situação
vênia,
Presidente,
ligada a um certo
para
entender
que
aquela
transporte, ao transporte aéreo, foi
excepcionalíssima, presente a quadra vivenciada pelas empresas. Isso
foi
muito
discutido
justificativa
desaguando
neste
socialmente
essa
postura,
Plenário.
aceitável
se
for
Neste
para
a
caso
fulminar
conclusão
do
não
esse
se
tem
tributo,
Colegiado,
no
afastamento da incidência de qualquer tributo - exceto o imposto de
renda,
porque,
repito,
por
força
da
Constituição,
não
incide,
segundo o artigo 156, inciso III, da Carta Federal, o Imposto sobre
Serviços, que é da competência dos Municípios.
Presidente, julgo improcedente o pedido e digo que
esta ação somente surgiu ante o que decidido na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.600-8. Foi a inspiração que disse bendita
para os contribuintes e maldita para as unidades da Federação. Não
74
ADI 2.669 / DF
fosse aquele julgamento, não se teria questionado a incidência do
tributo. Vossa Excelência mesmo modula os efeitos porque, durante
todos esses anos, houve a cobrança do tributo sem que surgissem
dúvidas maiores. A situação é peculiar, distinta da que levou a
sempre ilustrada maioria a concluir pela procedência da Ação Direta
de
Inconstitucionalidade
nº
1.600-8,
quando
fiquei
vencido
na
companhia honrosa dos dois ministros a que me referir. Sydney Sanches
e Carlos Velloso.
/
Julgo improcedente o pedido formulado./
3
/
75
01/10/2008
PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL
O
SENHOR
MINISTRO
GILMAR
MENDES
(PRESIDENTE) – Eu só gostaria de observar, Senhores Ministros, que
tive intensos conflitos neste caso, inclusive quanto à construção da
modulação, porque, como se trata de apontamento de omissão, todos os
precedentes que se vêm formando indicam que há falhas no
procedimento na instituição do tributo neste caso. Pelo menos era essa a
apreensão que se fazia.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Muito
embora a atecnia não seja virtude ou defeito apenas dos nossos
congressistas.
O
SENHOR
MINISTRO
GILMAR
MENDES
(PRESIDENTE) – Claro. Cheguei até a cogitar - dentro das possíveis
hipóteses de técnicas de decisão - de propor que se deixasse em vigor a lei
até que sobreviesse uma lei complementar, na linha do que o Ministro
Marco Aurélio acaba de encaminhar, tentando sanar esses vícios
apontados. Mas, daí, teríamos outros impasses que temos vivenciado,
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6409883.
76
ADI 2669 / DF
como a dificuldade de fixar um prazo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E a
experiência, pelo menos, não apresenta concretude maior. Há o exemplo
da questão alusiva à criação dos Municípios sem a lei complementar
federal, quando a maioria veio a fixar prazo para o Congresso legislar.
O
SENHOR
MINISTRO
GILMAR
MENDES
(PRESIDENTE) – Portanto, entendi que, pelo menos no atual padrão das
nossas relações com o próprio Congresso Nacional, esta seria talvez a
melhor forma: indicar as falhas no modelo, sugerindo, portanto, que o
Congresso construa uma lei substitutiva dessa lei complementar e nós,
então, declaramos a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc. No meu
caso com esta ressalva de que as impugnações já feitas pelos contribuintes
sejam
separadas,
portanto,
não
sejam
bloqueadas
quanto
à
impossibilidade da repetição de indébito.
Essa, portanto, foi a minha conclusão, mas confesso
que também tive essas perplexidades.
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6409883.
77
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1
PROCED.: DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. NELSON JOBIM
REQTE.: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT
ADVDOS.: MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA E OUTROS
ADV.(A/S): ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA
REQDO.: CONGRESSO NACIONAL
REQDO.: PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Decisão: Após o voto do relator (Ministro Nelson Jobim,
Presidente), que julgava procedente a ação para concluir, com eficácia
ex nunc, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre a prestação
de serviço de transporte terrestre de passageiros, prevista na Lei
Complementar nº 87/1996, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro
Sepúlveda Pertence, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar
Mendes. Falou pela Advocacia-Geral da União o Dr. Álvaro Augusto
Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União. Plenário, 08.02.2006.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro
Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da
Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor
Ministro Nelson Jobim. Plenário, 22.03.2006.
Decisão: Após o voto-vista do Presidente, Ministro
Gilmar Mendes, julgando procedente a ação, e o voto do Senhor Ministro
Marco Aurélio, julgando-a improcedente, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 01.10.2008.
Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes
à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen
Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau,
Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Vice-Procurador-Geral
Monteiro Gurgel Santos.
da
Luiz Tomimatsu
Secretário
República,
Dr.
Roberto
78
05/02/2014
PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL
VOTO - VISTA
O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (vista): Tenho um longo voto
sobre a matéria, mas peço licença à Corte para apresentá-lo de forma
sintética.
Discute-se nesta ação direta de inconstitucionalidade a incidência do
ICMS sobre operações de transporte terrestre intermunicipal e
interestadual de passageiros e de cargas.
Segundo os votos dos Ministros Nelson Jobim (relator) e Gilmar
Mendes, a inconstitucionalidade da legislação atacada está baseada nos
seguinte cinco fundamentos:
a) Impossibilidade de se dar concreção à regra que proíbe
a acumulação do valor cobrado, na medida em que o bilhete de
passagem é emitido em nome da pessoa natural que será
transportada, e não de eventual pessoa jurídica adquirente do
serviço;
b) Inexistência de definição sobre o destinatário do serviço,
elemento essencial para que se estabeleça a aplicação da
alíquota interestadual ou da alíquota interna à sistemática de
tributação (art. 155, § 2º, VII, a e b da Constituição);
c) Fixação invariável da alíquota interna, como parte do
critério quantitativo da regra-matriz de incidência, e da
competência tributária do Estado do embarque, dado que a lei
estabelece que o fato gerador ocorre com o “início da prestação
do serviço de transporte” (art. 12, V, da LC 87/1996). Tal
circunstância levaria à ineficácia do “princípio do equilíbrio
federativo por meio da regra constitucional que fixa a participação da
receita do ICMS entre os Estados”;
d) Impropriedade da definição do estabelecimento
responsável, uma vez que o bilhete (ou outras formas de
registro fiscal) não conter informações acerca do estabelecimento
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5570272.
79
ADI 2669 / DF
destinatário do serviço ou da circunstância de a prestação,
iniciada em outro estado, estar vinculada à prestação subseqüente;
e) Para as prestações iniciadas no exterior submetidas a
acordos comerciais, nos quais duas ou mais companhias
operam partes diversas do itinerário, haveria dúvida sobre qual
seria a base de cálculo (preço do serviço), já que as empresas
aéreas estrangeiras gozam de isenção tributária.
Peço vênia para dissentir.
A apontada violação da regra da vedação à cumulatividade se reduz
à pretensa falta de obrigações acessórias que permitissem o exercício do
direito ao crédito do imposto. Essa insuficiência pode ser creditada à
omissão ou à falha do legislador ordinário, mas não é um defeito
estrutural e intransponível que impeça pura e simplesmente a cobrança
do tributo.
Por outro lado, a criação de obrigações acessórias pode ser feita por
lei ordinária, pois não há reserva de lei complementar para tanto, de
modo que não é possível exigir da Lei Complementar 87/1996 a
especificação de todos os detalhes dos documentos que viabilizaram o
exercício do direito, como a identificação do adquirente da passagem, sua
condição de contribuinte, o itinerário etc.
Em suma, a escolha da LC 87/1996 como objeto desta ação direta de
inconstitucionalidade oculta o vício efetivamente debatido, que é a
alegada omissão do legislador, circunstância que torna esta específica
tentativa de controle de constitucionalidade inadequada para resolver o
problema.
De modo semelhante, o suposto vício dos conceitos de destinatário
final e de início da prestação do serviço, para fins de definição da alíquota ou
do sujeito ativo, poderia ser creditado à ausência de obrigações acessórias
destinadas a constituir os elementos essenciais das operações: quem é o
tomador do serviço na relação individual e concreta, a circunstância de o
adquirente da passagem ser ou não ser contribuinte do imposto, o
itinerário com suas escalas etc. Como não compete à lei complementar
descer a pormenores dos deveres instrumentais, não há vício a ser
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ADI 2669 / DF
atribuído à LC 87/1996.
Relembro que a função do art. 155, § 2º, VII, a e b da Constituição é
repartir a competência tributária, de modo que os estados nos quais
houver relevante concentração industrial ou comercial não tenham
demasiada vantagem sobre os estados de pouca densidade econômica. Se
não houvesse o fracionamento da competência tributária, o interesse
econômico levaria os consumidores a adquirir bens diretamente nos
estados mais desenvolvidos, em detrimento de estados menos
industrializados.
Nesse contexto, a noção sobre o que seja o destinatário de bens e
serviços se amolda perfeitamente à tributação de operações insertas em
cadeias produtivas tradicionais, marcadas pela inequívoca circulação de
mercadorias. A circunstância de o adquirente da mercadoria localizar-se
em estado diverso daquele em que presente o vendedor faz parte da
própria definição de operação interestadual[1][1].
No transporte de passageiros, contudo, as operações são
estruturadas de forma diversa. Não há um “estabelecimento destinatário
do passageiro”, pois o único recipiente dos serviços de transporte é o
respectivo tomador. O destinatário do serviço é o adquirente da
passagem, que pode estar localizado no mesmo estado em que houver o
embarque do passageiro ou no qual localizada a pessoa contratante dos
serviços, embora a operação de transporte persista na modalidade
interestadual.
Não obstante a redação do texto constitucional ter aparentemente
tomado por parâmetro as operações de circulação de mercadorias e a
prestação de serviços de transporte de cargas, é inequívoco o propósito
da Constituição de tributar as operações de transporte terrestre de
passageiros, seja por interpretação direta do art. 155, II da Constituição,
seja pelo exame da incorporação do antigo imposto federal sobre
transportes ao ICM-S (confira-se a explanação do Min. Francisco Rezek na
ADI 1.089).
Ademais, como bem observou o Ministro Marco Aurélio, não há
registro de que a suposta indefinição do sujeito ativo esteja a causar
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ADI 2669 / DF
exacerbados conflitos federativos. Curiosamente, a alegação está lastreada
na defesa do pacto federativo e da partilha da competência tributária,
mas seu acolhimento tem o efeito oposto: proibir a cobrança do tributo.
Quanto à inconsistência relacionada aos arts. 11, II e 12, XIII da LC
87/1996, observo que os textos impugnados se referem às hipóteses em
que a prestação de serviços é acompanhada da circulação de mercadorias.
As objeções postas pelo ministro Nelson Jobim também revolvem
questões ligadas às obrigações acessórias, tais como “como se saber, com o
bilhete de passagem, qual ´o estabelecimento destinatário do serviço” e
“como se saber, com o bilhete, que a prestação iniciada em outro Estado não está
´ ... vinculada a ... prestação subsequente´?”. Somente haveria a
incongruência apontada se competisse à lei complementar em matéria
de ICMS definir obrigações acessórias.
Por fim, entendo que o apelo à violação da regra da isonomia é
insuficiente para estender o resultado da ADI 1.600 às operações de
transporte terrestre de passageiros. Não há indicação precisa da
similitude entre os quadros a que se submetem a aviação brasileira e as
empresas de transporte terrestre. Os custos, riscos, intensidade de
prestação, abrangência, rotatividade, capilaridade, grau de submissão à
regulação estatal pertinentes ao transporte aéreo não são,
presumivelmente, os mesmos relativos às pessoas que exploram
economicamente a malha viária.
Para a declaração de inconstitucionalidade pretendida, seria
necessário demonstrar que a desoneração das empresas aéreas
comprometeria a concorrência e a livre-iniciativa mantida com as
empresas de transporte terrestre, circunstância que, entendo, ainda não
foi devidamente comprovada.
Por todas essas razões, renovando o pedido de vênia aos que
dissentem,
julgo
improcedente
esta
ação
direta
de
inconstitucionalidade.
É como voto.
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05/02/2014
PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, Vossa
Excelência me permite tomar um pouco o tempo do Colegiado? Creio que
o julgamento é importantíssimo, porque, se se concluir pela
inconstitucionalidade do tributo, teremos um segmento da economia
nacional que não recolherá esse tributo, o ICMS.
Faço, inicialmente, uma correção porque disse que os ministros
Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence – e agora também vou me referir ao
ministro Gilmar Mendes – não teriam adentrado a problemática da
modulação. Adentraram, assustados, talvez, com as consequências do
julgamento. O ministro relator julgou procedente o pedido para concluir,
com eficácia ex nunc, ou seja, desde agora, ser inconstitucional a
instituição do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte terrestre
de passageiros, prevista na Lei Complementar nº 87/96. O ministro
Sepúlveda Pertence acompanhou o relator integralmente. O ministro
Gilmar Mendes votou com o relator, apenas limitando a modulação
àqueles contribuintes que tivessem ingressado em juízo até a data do
julgamento.
Presidente, incorporo às razões que lancei na oportunidade o que
veiculado por Vossa Excelência. Não há a menor dúvida, a inspiração
para o ajuizamento desta ação decorreu da decisão, do Tribunal, na Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600, quando se assentou, contra os
votos dos ministros Sydney Sanches, Carlos Velloso e o meu, que não
poderia haver a cobrança do ICMS, considerada a espécie de transporte –
o transporte aéreo.
Por isso, ao iniciar o voto, ressaltei:
"Presidente, Vossa Excelência me permite? Diria bendita e
maldita inspiração, considerado o precedente revelado na Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600-8. Bendita inspiração
para os contribuintes e maldita para a Fazenda, porque, em
última análise, se acaba com o Imposto sobre Circulação de
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ADI 2669 / DF
Mercadorias e Serviços – ICMS no transporte interestadual e
intermunicipal, como se afastou - mas a situação era peculiar –
no tocante ao transporte aéreo, quando ficaram vencidos o
relator, ministro Sydney Sanches, o ministro Carlos Velloso e eu
próprio.
O que ocorreu na espécie? Uma situação concreta que,
levando em conta a lei complementar de regência, tem
motivado conflitos de interesse entre os Estados para saber o
titular do tributo? Não, não me lembro de ter enfrentado ações,
considerado o conflito federativo a versar essa matéria. Se
estendermos aquela decisão, teremos simplesmente o
afastamento de boa parte da receita dos Estados em situação
concreta que, repito, não tem gerado conflito de interesses,
surgindo uma casta empresarial. Por que surgindo uma casta
empresarial? Porque não estará ela compelida ao recolhimento
do ICMS e não estará também, por exclusão em cláusula
constitucional – refiro-me ao artigo 156, inciso II –, compelida a
satisfazer o imposto sobre serviço" – não paga o ICMS, também
não paga o ISS. "A exclusão quanto ao imposto sobre serviço
pressupõe justamente a cobrança considerado o ICMS.
Presidente, fico com receio de posar de juiz fazendário, o
que nunca fui, mas assusta-me muito a situação porque em jogo
o interesse coletivo – não vejo o interesse dos Estados
propriamente ditos, o interesse secundário dos Estados, vejo o
interesse primário das unidades da Federação, no que se
afastará, e não se sabe quando virá uma lei complementar que
se mostre perfeita, e o conceito de perfeição não é absoluto,
jamais é absoluto, principalmente no campo normativo.
Peço vênia, Presidente, para entender que aquela situação
ligada a um certo transporte, ao transporte aéreo, foi
excepcionalíssima, presente a quadra vivenciada pelas
empresas" – quando havia limitação quanto às tarifas. "Isso foi
muito discutido neste Plenário" – esse móvel, a precária
situação das empresas aéreas. "Neste caso não se tem
justificativa socialmente aceitável para fulminar esse tributo,
desaguando essa postura, se for a conclusão do Colegiado, no
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ADI 2669 / DF
afastamento da incidência de qualquer tributo – exceto o
imposto de renda, porque, repito, por força da Constituição,
não incide, segundo o artigo 156, inciso III, da Carta Federal, o
Imposto sobre Serviços, que é da competência dos Municípios.
Presidente, julgo improcedente o pedido e digo que esta
ação somente surgiu ante o que decidido na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.600-8. Foi a inspiração que disse
bendita para os contribuintes e maldita para as unidades da
Federação. Não fosse aquele julgamento, não se teria
questionado a incidência do tributo. Vossa Excelência mesmo
modula os efeitos porque, durante todos esses anos, houve a
cobrança do tributo sem que surgissem dúvidas maiores. A
situação é peculiar, distinta da que levou a sempre ilustrada
maioria a concluir pela procedência da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.600-8, quando fiquei vencido na
companhia honrosa dos dois ministros a que me referi: Sydney
Sanches e Carlos Velloso."
Digo mais: teremos uma situação, caso declarada a
inconstitucionalidade, a gerar até mesmo incongruência, porque, nas
tarifas, na planilha das tarifas, no levantamento do que deve ser cobrado,
considerou-se a incidência do ICMS. Por isso, incorporando as razões
trazidas agora – após inclusive reflexão maior, já que meu voto foi de
improviso – por Vossa Excelência, reafirmo a convicção externada,
ressaltando a importância social deste julgamento.
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Supremo Tribunal Federal
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05/02/2014
PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente,
considerando que o decidido na ADI nº 1.600 é pertinente às empresas de
transporte aéreo - e aqui estamos a deliberar sobre o transporte
rodoviário, terrestre -, endosso os fundamentos de Vossa Excelência,
agora reafirmados pelo Ministro Marco Aurélio, e julgo improcedente a
ação.
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Supremo Tribunal Federal
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05/02/2014
PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, como o
Ministro Marco Aurélio destacou, essa é uma questão muito sensível. Eu
confesso que fiquei muito impressionado com a manifestação oral do
Ministro Marco Aurélio quando da ocasião do julgamento, tanto que a
transcrevi integralmente aqui nas minhas observações. Mas Vossa
Excelência acabou de ler, e realmente eu fiquei vivamente impressionado.
E fico a me indagar: como é que nós poderíamos interpretar a
Constituição Federal, que é claríssima ao instituir esse tributo sobre as
operações de transporte interestadual ou intermunicipal? Qual seria a
razão?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por isso ficou afastada
a incidência do Imposto Sobre Serviços, justamente porque pagam o
Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E aí, então, nessa sua
preocupação, Ministro Marco Aurélio, em relação à norma bendita ou
maldita, conforme Vossa Excelência aqui destacou, eu encontrei uma
passagem na ADI nº 1.089, da relatoria do Ministro Francisco Rezek, que
conjura esse fantasma, fazendo a distinção entre o transporte aéreo e o
transporte terrestre. E Sua Excelência, no seu voto, que é extenso - e eu
apenas me limito a recomendar a leitura desse voto na Medida Cautelar
na ADI nº 1.089 -, o Ministro Rezek faz uma interpretação histórica. Ele
vai ao nascedouro desta regra para concluir que:
"E resultou claríssimo que a Constituinte de 1988, quando
construiu o chamado "novo ICMS", fê-lo por composição de
ingredientes vários, entre os quais não se encontrava nada que
dissesse respeito ao transporte aéreo ¾ como, de resto,
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Supremo Tribunal Federal
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ADI 2669 / DF
tampouco ao transporte ferroviário. O elemento tributário que
veio a compor, ao lado de outros, o novo ICMS, era um imposto
relacionado única e exclusivamente com o transporte de
superfície, com o transporte rodoviário."
Então, evidentemente que, se o campo do Direito Tributário é
regulado pelo princípio da legalidade estrita, e, na pirâmide da
legalidade, segundo a versão kelseniana, está a Constituição Federal, é
inafastável a incidência do artigo 155 na hipótese em foco.
De sorte que, me valendo dessa distinção da forma de transporte, o
que levou, talvez, por essa premissa equivocada, uma parcela dos
julgadores a aplicar isonomicamente o mesmo raciocínio, com base nessa
distinção, que me parece clara, e na interpretação histórica do Ministro
Rezek, no voto proferido na oportunidade, e agora reiterado pelo
Ministro Marco Aurélio e por Vossa Excelência, eu também acompanho a
corrente que tende a concluir pela improcedência da declaração de
inconstitucionalidade.
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Supremo Tribunal Federal
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05/02/2014
PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Também,
Senhor Presidente, no sentido da improcedência, acompanhando a
divergência e o voto agora de Vossa Excelência.
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05/02/2014
PLENÁRIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia, Senhor
Presidente, tendo em vista o julgamento plenário desta Corte proferido
na ADI 1.600/DF e considerando, ainda, os próprios fundamentos do voto
que pronunciei naquela causa (e, também, no RE 543.943-AgR/PR, Rel.
Min. CELSO DE MELLO), para acompanhar a manifestação do Ministro
NELSON JOBIM, Relator, embora modulando, no tempo, os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade nos termos preconizados pelo
Ministro GILMAR MENDES.
É o meu voto.
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PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. NELSON JOBIM
REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. MARCO AURÉLIO
REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT
ADV.(A/S) : MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA
ADV.(A/S) : ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA
INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Decisão: Após o voto do relator (Ministro Nelson Jobim,
Presidente), que julgava procedente a ação para concluir, com
eficácia ex nunc, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre
a prestação de serviço de transporte terrestre de passageiros,
prevista na Lei Complementar nº 87/1996, no que foi acompanhado
pelo Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falou pela Advocacia-Geral da União
o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União.
Plenário, 08.02.2006.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar
Mendes, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da
Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor
Ministro Nelson Jobim. Plenário, 22.03.2006.
Decisão: Após o voto-vista do Presidente, Ministro Gilmar
Mendes, julgando procedente a ação, e o voto do Senhor Ministro
Marco Aurélio, julgando-a improcedente, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 01.10.2008.
Decisão: Colhido o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa
(Presidente), o Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação
direta, vencidos os Ministros Nelson Jobim (Relator), Sepúlveda
Pertence, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Não votaram o Ministro
Dias Toffoli, por suceder ao Ministro Menezes Direito, sucessor do
Ministro Sepúlveda Pertence, e a Ministra Cármen Lúcia, por
suceder ao Ministro Nelson Jobim. Redigirá o acórdão o Ministro
Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Teori
Zavascki. Plenário, 05.02.2014.
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar
Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux,
Rosa Weber e Roberto Barroso.
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 5298301
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Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de
Barros.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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