A negociação coletiva trabalhista como meio de eficácia do direito fundamental social à
participação nos lucros da empresa.
Marlon Alberto Fernandes 1
Sumário: 1. Introdução; 2. Delimitação do conceito de direitos fundamentais. 3. Da
perspectiva histórica dos Direitos Fundamentais. 4. Dimensões dos direitos fundamentais.
4.1. Direitos fundamentais de primeira geração. 4.2 Direitos fundamentais de segunda
geração. 4.3. Direitos fundamentais de terceira geração. 5. A Participação nos lucros. 5.1.
Conceito. 5.2. Natureza jurídica da participação nos lucros. 5.3. Autoaplicabilidade da
norma instituidora da participação nos lucros. 6. Empresas que distribuirão lucros. 6.1.
Empresa. 7. Beneficiários da participação nos lucros. 8. Vantagens e desvantagens da
participação nos lucros. 9. Regulamentação do dispositivo constitucional. 10. A negociação
coletiva. 10.1. Funções da negociação coletiva. 10.1.1. Funções específicas. 10.1.2.
Constitucionalização da Negociação Coletiva do Trabalho. 10.1.3. A negociação coletiva de
trabalho interpretando, materializando e garantindo direitos fundamentais. 10.2. Convenção
Coletiva de Trabalho. 10.2.1. Alcance da convenção coletiva. 10.3. A negociação coletiva de
trabalho como meio de eficácia do direito fundamental de participação nos lucros da
empresa. 11. Considerações finais. 12. Referências bibliográficas.
Resumo: Trata o presente estudo em ultima análise da eficácia dos direitos fundamentais
sociais do trabalhador, mais especificamente do direito de participação do trabalhador nos
lucros da empresa. Para tanto, busca-se demonstrar que o direito em epígrafe necessita de
regulamentação para ter aplicabilidade o que resultou na lei 10.101/ 2000. A referida lei
deixou a cargo da negociação coletiva trabalhista a normatização da participação nos lucros,
sendo assim este instrumento torna-se o meio apropriado para dar eficácia ao direito
fundamental do trabalhador, devendo como conseqüência haver uma maior atuação sindical
para a implementação deste direito específico.
Palavras chave: Direitos fundamentais. Eficácia.Negociação Coletiva.
1
Advogado. Especialista em Direito do Trabalho. Professor Universitário na Universidade Presidente Antonio
Carlos.
1. INTRODUÇÃO
Visa o presente estudo a analisar como a negociação coletiva sindical pode ajudar a dar
realmente eficácia a um direito fundamental do trabalhador muitas vezes menosprezado, tendo
em vista a aplicabilidade não imediata do texto constitucional.
Trata-se do direito fundamental do trabalhador à participação nos lucros da empresa
insculpido no art. 7° da Constituição Federal, parte da doutrina entende que este direito é
automaticamente aplicável tendo em vista o texto suficientemente claro da carta magna.
Há alguns que acreditam que pelo menos a desvinculação da participação nos lucros da
remuneração já seria autoaplicável não necessitando de regulamentação ulterior para ter
aplicabilidade.
Para demonstrar como a negociação coletiva sindical pode ser peça fundamental para a
efetivação do direito fundamental à participação nos lucros, iniciar-se-á delimitando-se o
conceito dos direitos fundamentais, sua perspectiva histórica, bem como as dimensões dos
Direitos Fundamentais.
Depois, será abordada a participação nos lucros propriamente dita, quais são as
empresas que distribuem, quem são os beneficiários. Em seguida, será analisado
pormenorizadamente o instituto da negociação coletiva interpretando, materializando e
garantindo direitos fundamentais.
Será demonstrado como a negociação coletiva pode ser utilizada como meio de dar
maior eficácia ao direito fundamental de participação nos lucros e resultados da empresa, pelo
trabalhador.
Por fim, tendo em vista a dificuldade em se aplicar este direito devido aos entraves
práticos sobre como serão partilhados os lucros, seria uma porcentagem fixa ou variável,
analisa-se a importância da convenção coletiva e da atuação sindical para elucidar essas
questões dando o contorno fático da aplicação do aludido direito fundamental.
2. DELIMITAÇÃO DO CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Várias são as expressões utilizadas para definir o termo direitos fundamentais, tais como
direitos humanos, direitos do homem, direitos naturais, direitos públicos subjetivos, liberdades
fundamentais dentre outros, tendo inclusive a nossa constituição federal de 1988 utilizado
termos diversos ao tratar do tema.
Pode-se dizer que os direitos fundamentais representam uma constitucionalização dos
direitos humanos e são reconhecidos como condição para o exercício dos demais direitos.
Nesse passo a nossa constituição federal na epígrafe do Título II, se refere aos “Direitos
e Garantias fundamentais” abrangendo todas as outras categorias de direitos fundamentais, a
saber: (i) direitos e deveres individuais e coletivos (Capitulo I); (ii) os direitos políticos
(Capitulo II); (iii) a nacionalidade (Capitulo III);(iv) os direitos políticos (Capitulo IV) e o
regramento dos partidos políticos (Capítulo V).
Ingo Wolfgang Sarlet esclarece a distinção entre “direitos fundamentais” e “direitos
humanos” e “direitos do homem”, o primeiro termo define aqueles direitos que foram
positivados no âmbito de uma constituição de determinado estado; ao passo que o termo
“direitos humanos” é empregado nos documentos de direito internacional, referindo-se às
posições jurídicas atribuídas ao ser humano como tal, independente de sua vinculação a
determinado estado. Já a expressão “direitos do homem” vem de uma fase que precedeu o
reconhecimento dos direitos no âmbito do direito positivo interno e internacional. 2
Os direitos fundamentais sociais, por sua vez, tem por escopo a proteção dos interesses
coletivos em face dos interesses individuais, não se constituindo em direitos contra o Estado,
mas sim em direitos exercidos através de prestações materiais do estado.
Os direitos sociais elevados pela constituição à condição de fundamentais onde está
inserido o direito objeto deste estudo, qual seja o direito à participação nos lucros e resultados
das empresas, estão vinculados à necessidade de uma positivação de ações para sua efetivação a
fim de trazer, na medida do possível, uma igualdade entre os indivíduos notadamente aos
empregados e empregadores.
3. DA PERSPECTIVA HISTÓRIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
É no século XIII, Idade Média, Inglaterra onde se encontra o principal documento que
trata da evolução dos direitos humanos, qual seja, a magna Charta Libertatum, pacto firmado
em 1215 pelo Rei João Sem Terra e pelos bispos e barões ingleses.
Este pacto teve como pano de fundo a garantia dos direitos dos nobres sobre os feudos,
contudo, acabou servindo como ponto de referência para alguns direitos e liberdades civis
clássicos, tais como habeas corpus, a garantia de propriedade e até mesmo o devido processo
legal.
Contudo, destaca-se que não foi este o único documento histórico a tratar dos direitos
fundamentais existiram outros como as cartas de franquias e os forais outorgados pelos reis
portugueses e espanhóis nos séculos XII e XIII.
Estes documentos traziam de fato direitos fundamentais, pois outorgados por uma
autoridade real em um cenário marcado pela desigualdade e, vale lembrar, traziam obrigações
concretas daqueles reis que o subscreviam.
Outro fator relevante para a implementação dos direitos fundamentais nas constituições
foi a reforma protestante, pois este fato levou a liberdade de opção religiosa e culto em diversos
países da Europa.
Na Inglaterra, tiveram também importantes declarações tais como, a “petition of rights”,
de 1628, firmada por Carlos I, o “Habeas Corpus Act”, de 1679, subscrito por Carlos II e o
“Bill ofRights”, de 1689, promulgado pelo parlamento e que entrou em vigor já no reinado de
Guilherme d’Orange.
Com estes documentos, conforme referiu Vieira de Andrade 3, surgiram direitos como:
principio da legalidade, proibições de prisões arbitrárias e o habeas corpus, o direito de petição
e a liberdade de expressão, contudo apenas como enunciações gerais de direito costumeiro.
2
Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais: Um teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional, p.29.
3
J.C Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, p.26, citado por: Sarlet, Ingo Wolfgang, Eficácia dos
Direitos fundamentais, p.42.
Estes direitos tem enorme relevância para a evolução dos direitos fundamentais no que
tange a afirmação dos direitos na medida em que trata da limitação do poder real em favor da
liberdade individual, contudo, ainda não trata do marco inicial do que chamamos hoje de
direitos fundamentais, pois não vinculavam o Parlamento e, por isso, carente de supremacia e
estabilidade.
Com efeito, de suma importância foi a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, fruto da revolução que provocou a queda do antigo regime e a instauração da
ordem burguesa na frança.
Desta forma a evolução no campo da positivação dos direitos fundamentais, levou com
a afirmação do Estado de Direito, na sua concepção liberal-burguesa, que foi determinante para
a concepção dos direitos fundamentais que caracteriza a assim denominada primeira dimensão
destes direitos.
4. AS DIMENSÕES OU GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Devemos consignar que os direitos fundamentais estão em constante fortalecimento e
crescimento não se substituindo ao longo do tempo, nesse sentido é mais adequado o uso o
termo dimensões e não gerações.
Em que pese o conflito no que tange a correta terminologia a ser empregada existe
razoável consenso no que pertine ao conteúdo das três (ou quatro) dimensões dos direitos
fundamentais.
4.1 Os direitos fundamentais de primeira dimensão.
Surgem como direitos do indivíduo frente ao Estado, são direitos de defesa, criando uma
área onde o Estado não poderia intervir, pois trata-se de uma esfera de autonomia individual
diante do poder.
São direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma
conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de resistência ou
de oposição perante o Estado”. 4
Fazem parte do rol destes direitos o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à
igualdade perante a lei. Também integram estes direitos a liberdade de expressão coletiva,
participação política, direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, relevando, de tal sorte, a
íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia.
São também desta categoria alguns direitos processuais tais como direito ao devido
processo legal, habeas corpus e o direito de petição.
4.2 Os direitos fundamentais de segunda dimensão.
De fato a consagração formal de liberdade e igualdade não gera seu efetivo gozo o que
gerou, sobretudo no século XIX, movimentos reivindicatórios para uma atuação ativa do Estado
na realização da justiça social.
4
Cf. P. Bonavides, Curso de Direitos Constitucional, p.517.
Esta dimensão dos direitos fundamentais se diferencia da primeira no medida em que
não mais trata de uma abstenção por parte do Estado, não trata-se de limitar o poder mas de
utilizar o poder para se criar um estado de bem estar social.
Nesse passo, caracterizam-se por outorgarem aos indivíduos direitos a prestações sociais
estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, dentre outros.
São direitos de cunho positivo, portanto, além das denominadas liberdades sociais, por
exemplo, o direito a sindicalização, direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos
fundamentais dos trabalhadores.
Deve-se elucidar, no entanto, que os direitos fundamentais de segunda dimensão apesar
de sua natureza social tratam apenas do individuo não podendo ser confundido com os direitos
coletivos preconizados na terceira dimensão.
Segundo Sarlet, “os direitos da segunda dimensão podem ser considerados uma
densificação dos princípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das
classes menos favorecidas de modo especial a dos trabalhadores.”.
4.3 Os direitos fundamentais de terceira dimensão.
Os direitos fundamentais de terceira dimensão estão relacionados com a proteção dos
grupos humanos, tais como um povo ou uma nação, desvinculando-se da figura individual do
homem.
Nesse sentido, são chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade e
caracterizam-se por ser de titularidade coletiva ou difusa.
Dentre os direitos fundamentais de terceira dimensão mais citados está o direito à paz, à
autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem
como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito á
comunicação.
5 A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.
5.1 Conceito.
Trata-se de pagamento feito pela empresa ao empregado em decorrência do contrato de
trabalho, proveniente de lei ou da vontade das partes, referente à distribuição do resultado
positivo obtido pelo empregador.
É o pagamento feito pelo empregador ao empregado em virtude de um contrato de
trabalho. Logo, vem a ser um direito do empregado previsto constitucionalmente.
Os lucros serão partilhados aos empregados à medida que forem apurados e na forma
determinada em lei ou pactuada entre as partes, que poderia ser, à primeira vista, semestral ou
anual.
Deve-se ressaltar que a participação nos lucros pode ser compulsória decorrente de lei,
como também da vontade das partes, ou seja, estipulado em acordo, convenção coletiva e até
como cláusula do contrato de trabalho.
A participação nos lucros é condicionada à existência de lucros traduzindo-se em
pagamento suplementar que não substitui o salário.
5.2 Natureza jurídica da participação nos lucros.
São três as teorias que fundamentam a natureza jurídica da participação nos lucros. Para
a primeira a participação tem natureza de salário. Já a segunda teoria informa que a participação
nos lucros decorre de um contrato de sociedade. De outro norte, a terceira corrente é clara ao
dizer que na verdade trata-se de uma espécie de contrato diferente, na medida em que, seria
uma transição entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade.
O fundamento para a natureza salarial da parcela objeto do presente estudo está previsto
no §1° do art. 457 da CLT. Em primeiro lugar devido ao fato de ser uma quantia paga pelo
empregador ao empregado como contraprestação ao trabalho prestado. Poder-se-ia dizer que a
verba também se confunde com uma gratificação ou uma forma de percentagem, desta forma se
também existir o elemento habitualidade estar-se-ia diante de uma parcela salarial.
Nesse sentido, a súmula n° 251 do TST tinha a seguinte redação: “A parcela
participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os
efeitos legais.”. A redação da sumula deixava clara a natureza salarial da participação nos
lucros.
Contudo, a resolução n° 33 do TST de 27-4-94, cancelou a Súmula 251 tendo em vista
que a constituição federal no inciso XI do art. 7° desvincula a participação nos lucros da
remuneração.
Nesse passo, à partir do cancelamento da súmula passou-se a existir dúvida sobre a
natureza salarial da participação nos lucros.
Para dirimir qualquer dúvida foi edita em 19 de dezembro de 2000 a lei 10.101 que trata
da participação nos lucros. Em seu art. 3° a referida lei deixa claro que a parcela não substitui
ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência
de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
Tem-se, portanto, claro que a participação nos lucros não terá natureza salarial ainda que
pago de forma habitual, entendimento que é conforme a Constituição Federal e a lei de
participação nos lucros.
A participação nos lucros também não se constitui num contrato de sociedade, pois o
empregado continua não assumindo os riscos da atividade econômica da empresa, nem,
normalmente tem qualquer quota ou ação do capital da empresa.
5.3 Autoaplicabilidade da norma instituidora da participação nos lucros.
Existem três teorias sobre a aplicabilidade imediata ou autoaplicabilidade do preceito
previsto no inciso XI do art. 7° da Constituição Federal.
A primeira teoria informa que pelo menos a parte que trata da desvinculação da
remuneração seria autoaplicável, uma vez que não necessitaria de lei para complementar o
dispositivo constitucional neste tocante.
A segunda teoria complementa a primeira informando que somente a parte que trata da
participação da gestão é que depende de lei e não a participação nos lucros. Por fim, a terceira
teoria informa que o dispositivo não é autoaplicável dependendo de lei para que tenha
aplicabilidade.
Alguns autores entendem que uma vez que o benefício é desvinculado da remuneração,
nos termos da constituição federal e tendo em vista a autoaplicabilidade deste dispositivo, não
tem qualquer repercussão em outras verbas trabalhistas, muito menos incidência de outras
contribuições. É o entendimento de Arion Sayão Romita (1991:77), Amauri Mascaro
Nascimento (1989:147).
Encontramos na jurisprudência acórdão perfilando esta orientação: “Nos termos do art.
7º, inciso XI, da Constituição Federal, e do art. 3º, caput, da Lei 10.101/2000,
a participação nos lucros e resultados paga ao trabalhador é desvinculada da remuneração, não
constituindo base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o
princípio da habitualidade. A não repercussão em verbas trabalhistas, no entanto, não impede
que o valor nominal do salário seja tido como base de cálculo para a concessão da PLR,
segundo critérios estabelecidos no Estatuto da Empresa e parâmetros contidos em instrumentos
normativos.” 5
De outro norte, a expressão “conforme definido em lei” aposta ao final do inciso XI do
art. 7°, pode referir-se a todo o conteúdo do preceito legal. Logo, ter-se-ia que o inciso XI foi
dirigido ao legislador ordinário, pois sempre que o constituinte quis que a matéria
constitucional fosse complementada pela lei ordinária, foi expresso ao utilizar as expressões “na
forma da lei”, “nos termos da lei” etc.
Esta interpretação parece a mais correta, tendo em vista que diante da forma como foi
redigido o dispositivo constitucional, não se sabe, por exemplo, como vai ser apurado o lucro,
como será distribuído esse lucro, o que impossibilita a aplicação imediata do inciso.
6 EMPRESAS QUE DISTRIBUIRÃO LUCROS.
As entidades privadas de maneira geral são as empresas que distribuirão os lucros. O
inciso XI do art. 7° da Constituição não versa expressamente sobre participação nos lucros das
empresas, enquanto, ao mencionar a participação na gestão, refere-se à gestão da empresa.
Assim faz-se necessário tecer alguns comentários em torno do conceito de empresa.
6.1 Empresa
No que tange a uma concepção econômica a empresa é a combinação de fatores da
produção: terra, capital e trabalho. O trabalho é remunerado com salário, o capital com juros, e
a terra, com renda.
Na concepção jurídica a empresa é a atividade exercida pelo empresário. A empresa, por
sua vez, é a atividade organizada para a produção ou circulação de bens e serviços para o
mercado, com fito de lucro.
Os acionistas das empresas conjugam esforços juntamente com os empregados para a
obtenção do lucro, daí surgindo a participação nos lucros e na gestão, propiciando a melhor
interação das partes para que a empresa possa produzir.
O conceito de empresa não é essencial apenas no campo do Direito do Trabalho e nem é
pacífico entre os doutrinadores, mas ajuda a desenvolver e estudar sua concepção para os
efeitos da participação nos lucros.
5
(TRT 3ª Região, RO n°0000347-62.2010.5.03.0070 RO, RelIrapuan Lyra, 01/10/2010)
A empresa, não se confunde com o estabelecimento, que é o lugar em que o empresário
exerce suas atividades, em que são formados os preços, a distribuição dos recursos, onde ficam
os estoques. O estabelecimento ou fundo de comercio é o conjunto de bens operados pelo
comerciante, sendo uma universalidade de fato, ou seja, objeto e não sujeito de direito.
Distingue-se também a empresa da pessoa do proprietário, pois uma empresa bem
gerida pode durar anos, enquanto o proprietário falece. É a idéia do conceito de instituição, em
que instituição á aquilo que perdura no tempo.
Na economia moderna a empresa tem várias funções, em que são múltiplos os interesses
a serem analisados: dos proprietários, dos administradores, dos empregados, da comunidade, do
Estado, etc. A empresa, portanto, não se subordina apenas aos interesses dos empresários.
Uma das principais características desse desenvolvimento foi a dissociação entre a
propriedade e o controle. Só os proprietários que têm maioria na empresa é que detêm seu
controle, porém quem dirige a empresa é o gerente ou administrador. Nesse contexto, os
próprios trabalhadores tem crescente participação na empresa, chegando-se, hoje, à participação
na gestão e, inclusive, nos lucros.
7 BENEFICIÁRIOS DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.
A constituição federal de 1988 no caput do art. 7° explicita que “são direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social
(...)”.
A priori, poderia se entender que todo trabalhador teria direito à participação nos lucros,
pois a própria Constituição Federal empregou a expressão “trabalhadores”. Entretanto, este não
é o melhor entendimento.
Trabalhador é gênero da qual são espécies o empregado, o empregado doméstico, o
empregado rural, o trabalhador temporário, o trabalhador avulso, o trabalhador autônomo e até
o empresário e o funcionário público.
Assim, quando a Carta Magna se refere a trabalhador parece se referir ao empregado,
pois, numa interpretação sistemática dos incisos do art. 7° da Constituição, verifica-se que
somente o empregado de maneira geral teria direito a alguns dos direitos ali previstos.
A lei maior, todavia, fez expressa referência de que não seriam apenas os trabalhadores
urbanos que teriam direito à participação nos lucros, mas também os trabalhadores rurais.
Dentro do conceito de trabalhador urbano entende-se que estão incluídos os empregados
de condomínios, pois o art. 1° da Lei n° 2.757, de 23-4-56, estabelece que não são empregados
domésticos sujeitando-se às normas da CLT.
Os empregados domésticos foram excluídos do direito à participação nos lucros, pois o
parágrafo único do art. 7° da constituição não faz remissão ao inciso XI do mesmo artigo, até
porque o empregador doméstico não tem por objetivo o lucro.
A própria definição de empregado doméstico estabelece que esse trabalhador é o que
presta serviços, a pessoa ou família, que não tenham por intuito atividade lucrativa. Assim, não
pode haver direito ao doméstico de participação nos lucros por que não há lucros a serem
partilhados.
Poder-se-ia argumentar que o trabalhador temporário também teria direito à participação
nos lucros, pois não deixa de ser um trabalhador. No entanto, a Constituição não mencionou
nenhum direito ao trabalhador temporário, embora o tivesse feito expressamente ao trabalhador
urbano e rural, ao avulso e ao doméstico. Isso quer dizer que o trabalhador temporário não tem
seus direitos especificados na Constituição, mas são dependentes do que a lei ordinária
estabelecer a respeito. Logo, os direitos do trabalhador temporário são dependentes da
legislação ordinária. A lei n° 6019/74 é que trata do tema e não prevê a participação nos lucros.
Os servidores públicos também não tem direito à participação nos lucros. Aos
empregados públicos, regidos pela CLT, haveria direito de participação nos lucros ou
resultados. Ocorre que, no âmbito federal, todos os funcionários hoje são estatutários, de acordo
com a lei n° 8112/90, inexistindo funcionários celetistas.
Os funcionários de autarquias e fundações públicas que forem regidos pela CLT
também teriam direito à participação nos lucros. No entanto, essas entidades não tem por
objetivo o lucro. Assim, a única forma seria fazer com que o empregado tivesse participação
nos resultados de tais entidades, conforme fosse definido em lei.
Os militares também não tem direito a participação nos lucros, pois o estado, a quem
prestam serviços, não tem por objetivo lucro e, nesse aspecto, não pode ser considerado
empresa.
As empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades que explorem
atividades econômicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
no tocante às obrigações trabalhistas, nos termos do §1° do art. 173 da Constituição Federal.
Assim, quando essas empresas contratam funcionários, o regime é o da CLT, isto é, estão
adstritas às obrigações e à legislação trabalhista, sendo aplicável o inciso XI do art. 7° da Lei
Maior. Dessa forma seus funcionários têm direito à participação nos lucros.
8. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.
Para alguns a participação nos lucros seria um forma de transição do capitalismo para o
socialismo, de maneira a que houvesse uma gradativa divisão da propriedade dos meios de
produção. Não há dúvidas, também, de que o trabalho contribui para o lucro das empresas,
sendo necessário assegurar aos trabalhadores a participação nos resultados positivos das
empresas. São, porém, apontadas vantagens e desvantagens em sua instituição.
Seriam vantagens da participação nos lucros: introdução de um sistema de flexibilização
dos direitos trabalhistas; maior eficiência na empresa ou sua recuperação e maios capacidade de
crescimento, melhor integração do trabalhador na empresa, com conseqüente aumento de
produtividade; estímulo à produtividade nas empresas e à manutenção dos postos de trabalho;
as empresas que quisessem conceder não teriam mais a incidência das contribuições do FGTS e
previdenciária, nem a participação teria natureza de salário, pois é desvinculada da
remuneração; uma forma de instituição de salário variável ou flexível, que também envolvesse
o fator desempenho do trabalhador para a realização de resultados para a empresa; a
participação nos lucros valorizaria um ambiente psicológico favorável, de harmonia entre o
capital e o trabalho.
A participação nos lucros vem a ser uma forma moderna de se gerir a empresa, trata-se
de forma democrática de dividir as relações entre o capital e o trabalho; servirá para mostrar a
maturidade do Brasil em questão de relações de trabalho em comparação com outros países do
mundo.
Quanto às desvantagens, os sindicatos, na maioria dos casos, não gostam da participação
nos lucros, pois pode implicar perda de certos benefícios diretos e concretos do trabalhador,
preferindo um aumento real de salário ou estabilidade: os trabalhadores não gostam de
remuneração variável, que muitas vezes é condicionada à existência de lucros, pois, se a
empresa tiver prejuízos, nada irão receber; por definição o empregador (art. 2°da CLT) é que
assume os riscos da atividade econômica, que não poderiam ser transferidos ao empregado na
existência de prejuízos; esforço maior do empregado para atingir o que precisa; incerteza para o
empregado que não sabe quanto vai ganhar.
9. REGULAMENTAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.
A primeira regulamentação do dispositivo constitucional que trata da participação nos
lucros foi a Medida Provisória n. 794, de 29 de dezembro de 1994, expedida pelo Presidente
Itamar Franco nos últimos dias de seu governo, tornava compulsória a participação nos lucros.
Essa medida provisória foi mensalmente renovada culminando na lei n° 10.101, de 19 de
dezembro de 2000.
Quando da primeira renovação da Medida provisória verificou-se substancial
modificação no procedimento para a estipulação da participação: pela primitiva medida
provisória, caberia ao acordo coletivo firmado entre a empresa e o sindicato da categoria
escolher o fator determinante da participação e dispor sobre o respectivo regramento; pela
medidas provisórias que se seguiram, os planos de participação devem resultar de acordo
ajustado entre a empresa e uma comissão eleita pelos empregados.
Cumpre salientar que o STF, ao conhecer a Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre
o tema, suspendeu a expressão “por meio de comissão por eles escolhida”, constante do art. 2°
da Medida Provisória, reconhecendo, assim, que a participação nos lucros ou nos resultados
deve ser objeto de acordo coletivo entre a empresa e o sindicato, ou sindicatos, representativos
dos seus empregados.
À partir de 30 de junho de 1998, em disposição acolhida pelo art. 2° da precitada Lei n°
10.101, facultou-se à empresa e a seus empregados escolherem, de comum acordo, um dos
seguintes procedimentos:
“I – comissão escolhida elas partes, integrada, também, por um representante indicado
pelo sindicato da respectiva categoria, dentre os empregados da sede da empresa.
II – convenção ou acordo coletivo.”.
Deve-se observar, contudo, que as alterações não removem, a inconstitucionalidade
acolhida pela Suprema Corte. A participação de um ou mais representantes sindicais não
transforma a comissão eleita pelos empregados em sindicato que legalmente os representa.
Desta forma, temos que o meio viável para dar eficácia ao direito fundamental de
participação nos lucros e resultados da empresa é a negociação coletiva que gera uma
convenção ou acordo coletivo regulamentando a participação nos lucros.
10. A NEGOCIAÇÃO COLETIVA.
A negociação coletiva é sem dúvidas um dos mais importantes métodos de solução de
conflitos existentes na sociedade contemporânea. E é o mais destacado em se tratando de
conflitos trabalhistas de natureza coletiva.
Esta modalidade de autocomposição dos conflitos é essencialmente democrática,
gerindo interesses profissionais e econômicos de significativa relevância social. Por isso não se
confunde com a renúncia e muito menos com a submissão, devendo cingir-se, essencialmente, à
transação e por isso fala-se em transação coletiva negociada.
10.1 Funções da negociação coletiva.
10.1.1 Funções específicas.
São funções inerentes ao Direito do Trabalho em si a geração de normas jurídicas, a
pacificação dos conflitos de natureza sóciocoletiva, uma clara função sociopolítica e,
finalmente, uma inegável função econômica.
Estas funções do direito do trabalho deságuam em regra na negociação coletiva
trabalhista, uma vez que, esta constitui o instrumento principal e mais privilegiado de sua
realização concreta.
De modo geral a negociação coletiva desponta como o principal e mais significativo
instrumento de efetivação das funções inerentes ao direito do trabalho e por isto seus objetivos
se confundem com os deste segmento especializado do direito.
Desta forma as funções da negociação coletiva trabalhista podem ser assim
identificadas: geração de normas jurídicas pacificação de conflitos de natureza sociocoletiva;
função sociopolítica; função econômica.
A geração de normas jurídica é um marco do Direito Coletivo do Trabalho em todo o
universo jurídico. Trata-se de um dos poucos segmentos do Direito que possui, em seu interior,
essa aptidão, esse poder, que sempre foi atribuído ao estado.
Este poder manifesta-se, essencialmente, por meio da negociação coletiva trabalhista,
embora não seja, reconheça-se, restrita a ela no plano juscoletivo brasileiro.
De qualquer forma, o marco distintivo do direito coletivo é a criação de regras jurídicas
que se distanciam em qualidades e poderes das meras cláusulas obrigacionais, dirigindo-se a
normatizar os contratos de trabalho das respectivas bases representadas na negociação coletiva
que confere a ele papel econômico, social e político muito relevante na sociedade democrática.
10.1.2) Constitucionalização da Negociação Coletiva do Trabalho.
A subordinação inerente à relação contratual trabalhista que o trabalhador mantém com
a empresa, não retira os poderes e os direitos de que é titular como pessoa humana.
A sua cidadania não deixa de existir quando adentra os portões da fábrica. Os princípios
constitucionais de suporte empresariais não são melhores e/ou piores do que aqueles que
consagram Garantias em Liberdades para os trabalhadores.
A concepção do trabalhador enquanto cidadão de pleno direito, integrado numa
sociedade democrática, tem como princípio estruturante e fundamental o respeito à dignidade
da pessoa humana e aos outros direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal, o que
faz com que forçosamente se conduza à conclusão imediata quanto à inadmissibilidade de
práticas e até normas de fontes distintas, como, por exemplo, um regulamento interno de
empresas que venha a atentar contra essa plena cidadania do trabalhador.
Desse modo, a idéia da constitucionalização da negociação coletiva de trabalho tem
justamente a função de facilitar a aplicação dos direitos fundamentais, em especial nas situações
de colisão, focalizando, para isso, uma dimensão ou função do princípio da proporcionalidade
como restrição e/ou limitação a direitos fundamentais e/ou bens constitucionalidade protegidos
no âmbito das relações entre particulares e não mais somente entre indivíduo-estado.
Neste sentido assinala Wilson Steinmetz:
“Que o fenômeno das restrições a direitos fundamentais não se circunscreve
exclusivamente às relações entre indivíduo(s) e poderes públicos (relações verticais).
Nas relações jurídicas entre particulares (relações horizontais) também se materializam
restrições a direitos fundamentais. A dogmática e a jurisprudência constitucionais já há
muito tempo se aperceberam disso e elegeram como objeto da análise, discussão e
decisão o tema da vinculação dos particulares a direitos fundamentais – também
conhecido como o tema da eficácia de direitos fundamentais nas relações jurídicas
entre particulares ou, ainda, como o tema da eficácia horizontal de direitos
fundamentais. 6”
10.1.3 A negociação coletiva de trabalho interpretando, materializando e
garantindo direitos fundamentais.
A negociação coletiva trabalhista é o meio mais eficaz e adequado para a efetivação e
respeito da condição de cidadão do trabalhador, bem como da segurança que pode prestar à
aplicação e subsunção dos direitos fundamentais, dentro da maleabilidade e interpretação
inerentes ao processo permanente de conformação de interesses a que está exposta, podendo,
assim, dar e/ou sugerir efetiva concretização às situações próprias e específicas em que for
chamada a enfrentar.
Ao verificar, adequar e analisar situações díspares que regularmente se apresentam na
relação de trabalho, é possível pela negociação coletiva, chegar a composições que revelem
unidade, integração e efetividade.
Ensina Alexandre de Moraes que:
“a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de
constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo Poder Público
competente, exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento
jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à
Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações
possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as
normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e
conseqüente retirada do ordenamento jurídico.”. 7
Esta dicção é extremamente importante para negociação coletiva, tendo em vista que
esta deverá buscar dentro da reserva do possível um resultado negocial de acordo com a razão
de sua existência, finalidade e extensão, trabalhando conforme o espaço de interpretação que
atenda diante dos vários significados possíveis aquele que melhor guardar valor interpretativo
6
Wilson Steinmetz. Princípios da proporcionalidade e atos de autonomia privada restritivos de direitos
fundamentais, p.13.
7
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional, p.11
compatível com o texto constitucional e seja adequada às necessidades dos particulares
interessados.
Assim, a negociação coletiva de trabalho apresenta-se como instrumento de medida e
concretização desses direitos, que são as necessidades da vida social e as circunstancias que os
tempos exigem, até por que quando se vislumbram os termos regime e princípios no corpo da
Constituição Federal, percebe-se claramente que, não sendo a lei a única fonte do direito,
“regime” quer dizer a forma de associação política (democracia social), e os “princípios” da
Constituição (república federal presidencialista)” 115, o espaço para geração e conformação de
direitos encontra-se plenamente aberto e apto para a sua completa ocupação pela negociação
coletiva de trabalho.
10.2 Convenção Coletiva de Trabalho.
A convenção é a norma coletiva clássica no ordenamento brasileiro, envolvendo o
sindicato dos trabalhadores, de um lado, e o sindicato do empregadores, de outros lado.
Segundo o art. 611 da CLT:
“Convenção coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou
mais Sindicatos representantes de categorias econômicas e profissionais estipulam
condições de trabalho aplicáveis no âmbito das respectivas representações, às relações
individuais do trabalho”.
Está em harmonia com o ideal trabalhista de solução rápida dos conflitos e da fixação de
patamares melhores para atender às peculiaridades de cada profissão, segmento e região
geográfica.
10.2.1 Alcance da convenção coletiva.
A convenção coletiva não se limita aos associados ou filiados da entidade sindical, mas
a todo o “âmbito das respectivas representações” na dicção do art. 611 da CLT.
Desta forma, ao mesmo tempo em que as convenções são firmadas por duas entidades
sindicais, vinculam também aqueles que não tomaram parte das tratativas e aqueles que a elas
se opuseram.
10.3 A negociação coletiva de trabalho como meio de eficácia do direito
fundamental de participação nos lucros da empresa.
As relações sociais são modificadas ao longo do tempo de acordo com as injunções
temporais-espaciais que ocorrem ciclicamente, fazendo com que paradigmas sejam criados e
alterados, em razão das condições factuais estabelecidas para convívio e sobrevivência em
sociedade, observando-se que no mundo do trabalho isso não é diferente.
Pode-se observar que as inovações tecnológicas, mudança de modo de administrar e
produzir demonstram que aos atores sociais restam desafios no sentido de adequar
posicionamentos estruturais de acordo com essa nova realidade.
O fato de que os modelos tradicionais de administração não mais se solidificam nos
tradicionais fordismo e taylorismo, mas sim em procedimentos que induzem a uma autonomia
maior do trabalhador, ou mesmo em um deslocamento da mão de obra, para empresas
terceirizadas, a própria relativização da subordinação para os assalariados, diante dos novos
processos de gestão, mais os impactos relacionados à inserção no mercado de trabalho da mão
de obra de jovens e mulheres (que não se enquadram no padrão antigo do fordismo e do
taylorismo que tinha como base quase que exclusivamente o padrão constituído de homens
adultos para realização das tarefas), demonstra que patamares mínimos devem ser respeitados
para se evitar a instalação de um processo anômico e axiologicamente descartável.
Os patamares mínimos estão presentes justamente nos chamados direitos fundamentais,
que têm o condão de sustentar princípios próprios a uma convivência mais justa em sociedade.
A aplicação desses direitos fundamentais, antes delimitada e exclusiva ao Estado, passa
a ser destinada a outros atores (sujeitos passivos ou obrigados), ou seja, não mais
exclusivamente aos poderes públicos, mas também vinculando aos particulares.
A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais se impõe com fundamento no
princípio da supremacia da Constituição, na dimensão objetiva dos direitos fundamentais, no
princípio da solidariedade (art. 3° da CF), cabendo ainda destacar que, além do suporte analítico
baseado nos argumentos de ordem jurpidico-axiológica citados, existem outros de natureza
ética, histórica e sociológica.
A aplicação desses princípios, por meio da negociação coletiva de trabalho, possibilita
uma maior dinâmica e velocidade de atuação, possibilitando-lhes a materialização de um
conteúdo aberto e principiológico, que viabiliza uma adaptação ao fluxo de modernidades, no
sentido de avaliação, de ponderação direta dos fatos como meio mais eficaz de se estabelecer
uma conotação jurídica que realize o ideal de máxima concreção no processo de incidência do
fenômeno jurídico.
Isso não significa dizer uma renúncia aos parâmetros de proteção, mas sim uma releitura
desses princípios, diante do contexto em que foram articulados com o estágio atual regente no
mundo do trabalho, mais a ponderação (ou proporcionalidade diante de eventuais colisões entre
princípios), transações formatadas com base no princípio do conglobamento e, inclusive, com a
inserção de ações positivas.
Os direitos fundamentais apresentam-se como indicadores e valores indispensáveis ao
enfrentamento dessas mudanças cumprindo-lhes importante papel no substrato de formação do
Estado constitucional democrático o que vem ao encontro das novas funções exigidas à
negociação coletiva de trabalho, para se instalar a idéia de democratização na empresa.
Dentro desse processo de inserção dos direitos fundamentais, a negociação coletiva se
presta, igualmente, não só à realização cotidiana desses perante as relações coletivas de
trabalho, mas, também, como solução para eventuais dificuldades e/ou impasses quanto a sua
materialização, sendo exemplos os direitos de terceira dimensão ou geração, alinhados à
questão do meio ambiente, uma vez que além da disposição contida no art. 225, da Constituição
Federal, de modo geral ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, agregam-lhe as situações
cotidianas de trabalho, até por que o trabalhador não deixa de ser cidadão, quando ultrapassa os
portões da empresa, aplicando-se aqui, também, os preceitos relacionados à autodeterminação
(art.4°, VI e VII) e a própria cláusula de abertura propiciada pelo art. 5°, §2° da Constituição
Federal.
A idéia de concretização dos direitos fundamentais não se limitam àqueles então
catalogados como tais, mas incluem também outros esparsos em seu bojo em outros lugares
constitucionais ou sediados em tratados internacionais, bem como aqueles que, mesmo não
explicitamente escritos, têm posições fundamentais subentendidas nas normas de direitos e
garantias fundamentais ou decorrem do regime de princípios contido no art. 5°, §2°, da
Constituição Federal.
Assim, a negociação coletiva de trabalho, para servir como instrumento adequado à
efetividade dos direitos fundamentais, tem de ser lida dentro de conceitos modernos e afeitos ao
atual estágio sociopolítico-jurídico em que se insere, reconhecendo-lhe uma definição que não a
limite unicamente a mecanismo de solução de conflitos, nem tampouco lhe exija para
efetivação um resultado escrito por intermédio somente de acordo coletivo ou convenção
coletiva de trabalho.
Desta forma, tendo em vista a complexidade da implementação da participação nos
lucros a negociação coletiva de trabalho é a melhor forma, senão a única forma, de dar
efetividade e eficácia ao direito fundamental de participação nos lucros e resultados da empresa.
11. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Conforme podemos notar a sociedade passa sempre por enormes transformações
especialmente no mundo laboral. As empresas mudam sua forma de gerir e de contratar, bem
como de pagar seus funcionários.
Assim, para estabelecer um padrão mínimo existencial aos trabalhadores é necessário
dar plena eficácia aos direitos fundamentais previstos constitucionalmente e direcionados a esta
classe.
Dentre estes direitos encontra-se a participação nos lucros que visa a (re)equilibrar a
relação entre empregado e empregador, na medida em que o operário também tem enorme
contribuição na aquisição dos lucros.
É também importante para a empresa a participação efetiva dos empregados nos lucros,
tendo em vista que este trabalha com mais produtividade tendo em vista a maior soma que irá
perceber e esta quantia não integrará a remuneração do obreiro para os efeitos legais o que se
traduz em benefício também para a empresa.
Ocorre, contudo, que para a efetividade do aludido direito há necessidade de acordo ou
convenção coletiva de trabalho tendo em vista o disposto no art. 2° da lei 10.101/2000, nesta
medida é preciso atuação sindical forte para fazer prevalecer no maior número de convenções
coletivas esta parcela para assim dar eficácia ao direito fundamental do obreiro de participação
nos lucros da empresa.
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