Revista Brasileira de Direito Processual ‐ RBDPro
Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 Habeas corpus e o recurso ordinário constitucional: comentários à nova
jurisprudência pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal e Superior
Tribunal de Justiça
Felipe Fernandes Valente Júnior
Resumo: Trata­se de comentários a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça. Traz considerações sobre alguns pontos da garantia constitucional do
habeas corpus e do recurso ordinário constitucional em habeas corpus, e a n a l i s a a n o v a
jurisprudência sobre o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário.
Palavras­chave: Habeas corpus. Jurisprudência. Constitucional. Processo penal.
Sumário: 1 Introdução – 2 Habeas corpus: breves considerações – 3 Recurso ordinário em habeas
corpus – 4 Síntese dos acórdãos comentados – 5 Análise do novo posicionamento jurisprudencial –
6 Conclusão – Referências
1 Introdução
O presente artigo, por meio de breves comentários a acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, pretende tecer considerações sobre alguns pontos do
uso do instituto denominado Habeas Corpus. Especificamente, tratar­se­á da atual jurisprudência
pronunciada pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, que vem sendo adotada pelo
Superior Tribunal de Justiça, sobre o manejo desta ação tão nobre. Além dessa introdução e de
uma conclusão, o texto conta com outras quatro partes. Na primeira parte será feita uma breve
s í n t e s e s o b r e o habeas corpus, fornecendo considerações gerais e importantes sobre o
instrumental. Na segunda parte será exposto um estudo sobre o Recurso Ordinário Constitucional
em habeas corpus, abordando sua noção, procedimento e as hipóteses de cabimento. Na terceira
parte será feita uma breve síntese dos acórdãos comentados. Na quarta, por fim, será analisado o
novo entendimento jurisprudencial adotado pelo Supremo Tribunal Federal e que está sendo
acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça.
2 Habeas corpus: breves considerações
Inicialmente, destaca­se que não será abordado exaustivamente o tema do habeas corpus, mas
apenas de forma superficial em face da extensão do assunto. Frisa­se que também se utiliza o
termo writ para se referir ao habeas corpus.
Historicamente, o habeas corpus tem sua origem na Inglaterra, no século XIII, quando os barões e
os donos de terra reivindicavam certas garantias ao rei João Sem Terra, tais como ser julgado
pelos seus pares e não ter prisões arbitrárias. O monarca inglês deu ouvidos aos reclamos, e a
Magna Carta, outorgada em 1215, estabeleceu as bases do habeas corpus e m u m d e s e u s
dispositivos preconizando que “nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado
dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não
procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 seus pares ou de harmonia com as leis do país”.
Já em 1628, houve o movimento da Petition of Rights (Petição de Direitos), na qual os membros do
Parlamento inglês reivindicaram ao monarca o reconhecimento de direitos e liberdades já
reconhecidos na Magna Carta aos súditos.
Posteriormente, em 1679, surge a primeira lei tratando sobre o tema expressamente o Habeas
Corpus Act, que se destinava especificamente para pessoas acusadas de crimes, em que a
reclamação poderia ser feita pelo próprio detido ou por um terceiro, e fazia com que o preso fosse
levado perante um lord ou um juiz para que se soubessem os motivos da prisão e, então, poderia
ser concedida a ordem de habeas corpus, com ou sem caução, com o compromisso de comparecer
aos atos do processo.
As aplicações do habeas corpus se expandiram para as colônias americanas, sendo o writ
incorporado na Constituição dos Estados Unidos da América em 1787.
Em 1816, houve o segundo Habeas Corpus Act, tendo uma abrangência maior que o primeiro e
conferindo um espectro mais largo de atuação, não se limitando aos acusados de crime.
Já no Brasil, a Constituição Imperial, de 1824, não tratou expressamente do habeas corpus, mas
forneceu bases para ele, ao dispor que ninguém seria preso, sem culpa formada, exceto nos caso
declarados em lei; e nestes, dentro do prazo de 24 horas, contadas na entrada da prisão, seria
dada uma nota de culpa ao preso assinada pelo juiz, constando o motivo da prisão, os nomes do
acusador e os das testemunhas.
Apenas em 1832 é que a garantia do habeas corpus aparece no Código de Processo Criminal, em
seu artigo 340, ao dispor que “todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou
constrangimento em sua liberdade tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu
favor”.
Posteriormente, em 1871, a Lei nº 2.033 dá ao writ uma estrutura maior, pois abrangia os casos
de ameaça à liberdade. Em seguida, em 1891, a Constituição Republicana citou pela primeira vez
em um texto constitucional brasileiro o habeas corpus ao preconizar que “dar­se­á o habeas corpus
sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por
ilegalidade ou abuso de poder”. A redação do texto constitucional ensejou uma interpretação
bastante ampla de cabimento do instrumental, surgindo, então, a “doutrina brasileira do habeas
corpus”, em que o ilustre advogado baiano Rui Barbosa sustentava que o writ fosse cabível em
todos os casos em que um direito estivesse violado ou ameaçado. Outro grande jurista da época,
Pedro Lessa, defendia que o instrumento se limitava à defesa da liberdade de locomoção, sendo
incabível para a defesa de outros direitos. Predominou a ideia de que o instrumental poderia ser
utilizado para proteger qualquer espécie de direito individual violado e não apenas a liberdade de
locomoção.
Em 1926, com a reforma constitucional, o habeas corpus ficou restrito à proteção da liberdade de
locomoção. Além disso, a Constituição de 1934 criou o mandado de segurança para proteger outros
direitos que não estivessem ligados à liberdade de locomoção. As demais Constituições brasileiras
incorporaram a garantia dos habeas corpus, sendo tal garantia suspensa apenas pelo Ato
Institucional nº 5, de 1968, nos casos de crimes políticos e ofensivos à segurança nacional, que
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 fora editado nos anos sombrios da ditadura, sem dúvida alguma, o ato mais agressivo do poder
militar contra a história da República.
Hoje, o habeas corpus está previsto no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988,
que estabelece: “conceder­se­á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
O habeas corpus também está previsto nos artigos 647 a 667, do Código de Processo Penal,
situando­se no Título II do Livro III, que trata dos recursos em geral. Embora localizado entre os
recursos, o writ é uma ação autônoma de impugnação de caráter constitucional. Cabível quando
qualquer pessoa sofrer ou se achar ameaçada de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade
de ir, vir e permanecer, por ilegalidade ou abuso de poder. Dessa forma, não está sujeito a prazos,
podendo ser impetrado a qualquer tempo, durante o inquérito policial, durante a ação penal e,
ainda, após o trânsito em julgado da sentença.
Veja­se que o habeas corpus serve para afastar constrangimento ilegal já consumado à liberdade
de locomoção, tendo a característica de repressivo ou liberatório, bem como para afastar uma
ameaça ou um fundado receio de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, sendo também
preventivo.
A ação é tão nobre que não há custas nem preparo, não é preciso que o autor seja o titular do
direito de ir e vir, não é preciso sequer ter capacidade postulatória ou a representação de um
advogado para a sua impetração, e que, mesmo em face do princípio da inércia da jurisdição, o
magistrado pode conceder, sem que haja pedido ou provocação expressa nesse sentido, a ordem de
habeas corpus de ofício, quando no curso de um inquérito ou de um processo verificar que alguém
está sofrendo ou ameaçado de sofrer um constrangimento ilegal, conforme norma inscrita no artigo
654, §2º, do Código de Processo Penal.1
No habeas corpus tem­se como sujeitos o paciente, aquele que sofre ou está ameaçado de sofrer
uma coação ilegal, o impetrante, que é o autor da ação e pede a concessão da ordem, podendo ser
o próprio paciente, e a autoridade coatora, que é a autoridade ou o particular que pratica a
ilegalidade ou o abuso de poder.
O writ tem um quê de hierarquia, pois deve ser sempre dirigido à autoridade imediatamente
superior à autoridade coatora. Por exemplo, se a autoridade coatora for um delegado de polícia
civil, a ação será dirigida para um juiz de direito de primeira instância. Se a autoridade coatora for
um juiz federal, será competente para julgar o habeas o Tribunal Regional Federal ao qual o juiz
esteja vinculado. Se um Tribunal de Justiça for a autoridade coatora, o habeas corpus será de
competência do Superior Tribunal de Justiça. Caso a autoridade coatora seja o Superior Tribunal de
Justiça, o writ será dirigido ao Supremo Tribunal Federal.
A Constituição Federal, por sua vez, elenca alguns casos em que se atribui previamente a
competência de determinados tribunais em razão do paciente e da autoridade coatora. Segundo o
artigo 102, inciso I, alínea “d”, o Supremo Tribunal Federal tem competência originária para
processar e julgar habeas corpus quando o paciente for Presidente da República, Vice­Presidente
da República, membros do Congresso Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal,
Procurador­Geral da República, Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e chefe de missão
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 diplomática de caráter permanente. Já o artigo 102, inciso I, alínea “i”, preceitua que o Supremo
Tribunal Federal tem competência originária para processar e julgar habeas corpus quando o
coator for o Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos
atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime
sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.
A Carta da República dispõe ainda da competência originária do Superior Tribunal de justiça para
processar e julgar habeas corpus, em seu artigo 105, inciso I, alínea “c”, quando o coator ou
paciente for os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, Desembargadores dos Tribunais de
Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do
Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho,
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União
que oficiem perante tribunais, ou quando o coator for tribunal sujeito à jurisdição do Superior
Tribunal de Justiça ou quando o coator for Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do
Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
O habeas corpus não exige muitas formalidades, pois a liberdade de locomoção não pode ficar
subjugada por questões minúsculas, por questões menores, devendo, portanto, o julgador afastar
particularidades formais, pormenores formais para conceder, quando for o caso, de ofício a ordem
de habeas corpus. O Código de Processo Penal, em seu artigo 654, §1º, preceitua que a petição do
writ conterá basicamente o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou
coação, o nome de quem está exercendo a violência, coação ou ameaça; a descrição dos fatos que
configuram o constrangimento; e a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo.2
O artigo 648, do referido diploma legal, elenca algumas hipóteses em que se permite a impetração
do habeas corpus. Frisando­se que o elenco citado não é taxativo, pois podem surgir situações que
reclamem a impetração do instrumento e que não estejam previstas no referido diploma legal.3
É uma ação que tem como característica principal a rapidez e a celeridade, tendo prioridade no
julgamento e independe de pauta. Possui um rito sumário que exige prova pré­constituída do
direito alegado, não se podendo discutir ou produzir provas, devendo o direito invocado ser líquido
e certo, ou seja, aquele que se prova de plano, de maneira inequívoca, a existência do
constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. Trata­se, portanto, de uma ação guiada pelo
princípio da efetividade, pois o cidadão recebe a proteção jurisdicional, quando for o caso, de
maneira muito mais célere do que em um procedimento recursal.
Embora não exista previsão em lei, é plenamente possível a concessão de liminar em ação de
habeas corpus, desde que presentes os pressupostos de uma cautelar. Esses pressupostos são o
fumus boni iuris ou fumaça do bom direito e o periculum in mora ou perigo na demora. Trata­se,
portanto, de um poderoso instrumento de cessação do constrangimento ilegal que obstaculiza o
direito fundamental à liberdade de locomoção.
3 Recurso ordinário em habeas corpus
O recurso ordinário tem expressa indicação na Constituição Federal, sendo de competência do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, dependendo da matéria e do órgão do
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 qual emanado o acórdão recorrido, e bem simples de ser manejado. O presente trabalho se propõe
a destacar tão somente a hipótese do recurso ordinário em habeas corpus, de modo que não serão
analisadas as outras situações cabíveis.
De acordo com a Constituição Federal, em seu artigo 102, inciso II, cabe ao Supremo Tribunal
Federal julgar em recurso ordinário: o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores (Superior Tribunal
de Justiça, Superior Tribunal Militar, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho), se
denegatória a decisão; o crime político.
Dessa forma, conforme expressamente consignado na Constituição Federal, o recurso não é
possível contra as decisões dos Tribunais Superiores que concedem a ordem suplicada. Como
exemplo, pode­se citar o caso em que uma ação tem seu trâmite originário em um Tribunal de
Justiça ou em um Tribunal Regional Federal e do acordão proferido por uma dessas cortes pode a
defesa impetrar um habeas corpus para o Superior Tribunal de Justiça, e, caso denegada a ordem
neste Tribunal Superior, é cabível o recurso ordinário em habeas corpus para o Supremo Tribunal
Federal.
Conforme a Súmula nº 319 do Supremo Tribunal Federal e o artigo 310 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, o prazo para a interposição do recurso ordinário contra a decisão que
denegar o habeas corpus será de cinco dias, mediante petição nos próprios autos, já acompanhada
das respectivas razões do pedido de reforma, dirigida ao presidente do Tribunal Superior.
Nos termos do artigo 311 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, depois de distribuído
o recurso, a Secretaria do Tribunal, imediatamente, fará os autos com vista ao Procurador­Geral,
pelo prazo de dois dias. Com a manifestação do Ministério Público, será o recurso concluso ao
relator, que submeterá o feito a julgamento.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, esse recurso, segundo o artigo 105, inciso II, da
Constituição Federal, é cabível para julgar: os habeas corpus decididos em única ou última
instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão for denegatória; os mandados de segurança decididos em única
instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando denegatória a decisão; as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou
organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no
país.
Por exemplo, caso um advogado de defesa impetre um habeas corpus contra uma decisão de um
juiz perante um Tribunal de Justiça ou um Tribunal Regional Federal e o tribunal venha a denegar
a ordem suplicada, caberá então ingressar com o recurso ordinário constitucional em habeas
corpus no Superior Tribunal de Justiça.
Segundo o entendimento de alguns doutrinadores, o recurso ordinário reaprecia a matéria
veiculada na instância inferior, sendo uma via ordinária de impugnação com um amplo efeito
devolutivo, consagrando o apotegma latino tantum devolutum quantum appellatum. Ou seja,
transfere para órgão diverso daquele que proferiu a decisão recorrida o conhecimento de toda a
matéria impugnada.
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 A Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, que institui normas procedimentais para os processos que
especifica perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, estabelece no
artigo 30 que o recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de
habeas corpus, será interposto no prazo de cinco dias, mediante petição nos próprios autos, já
acompanhada das respectivas razões do pedido de reforma, dirigida ao presidente do Tribunal que
denegou a ordem de habeas corpus.
Como o presente recurso é interposto no tribunal que denegou a ordem do habeas corpus, o seu
processamento acaba sendo mais demorado que o do habeas corpus, pois a defesa terá de
aguardar a publicação do acórdão para interpor o recurso, depois a petição e as razões do pedido
de reforma serão juntadas aos autos e, em seguida, ocorrerá a remessa do processo ao tribunal
competente. O que acaba postergando o arbítrio sofrido pelo paciente.
Apesar do recurso ordinário em habeas corpus se sujeitar a prazo certo para sua interposição, o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça acertadamente têm conhecido os
recursos intempestivos como se fossem habeas corpus e analisado o mérito dos pedidos. Conforme
os seguintes julgados:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. PEDIDO CONHECIDO COMO HC
ORIGINÁRIO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA. ILEGALIDADE
FLAGRANTE OU ABUSO DE PODER. REGRAMENTO CONSTITUCIONAL DO HABEAS CORPUS.
NULIDADE DA DECISÃO COLEGIADA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MAGISTRADO QUE SE
DECLAROU APTO A VOTAR. SESSÃO DE JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO DO
ADVOGADO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A
intempestividade do recurso ordinário em habeas corpus não impede o conhecimento da matéria
como pedido originário de salvo conduto. Precedentes: RHCs 67.788 e 81.503, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; 83.491, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; e 91.442, da
minha relatoria. 2. É firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à excepcionalidade
do trancamento de ação penal pela via processualmente contida do habeas corpus. A Constituição
Federal de 1988, ao cuidar dele, habeas corpus, pelo inciso LXVIII do art. 5º, autoriza o respectivo
manejo “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção”. Mas a Constituição não para por aí e arremata o seu discurso: “por
ilegalidade ou abuso de poder”. De outro modo, aliás, não podia ser, pois ilegalidade e abuso de
poder não se presumem; ao contrário, a presunção é exatamente inversa. Nessas situações, o
indeferimento do habeas corpus não é uma exceção; exceção é o trancamento da ação penal à luz
desses elementos interpretativos diretamente hauridos da Carta Magna. 3. A decisão de
recebimento da inicial acusatória não é de ser considerada nula. Isso porque o magistrado votante,
embora não houvesse presenciado as sustentações orais, se deu por absolutamente apto para
proferir voto. Circunstância que é autorizada pelo próprio Regimento Interno do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região (§2º do art. 130). 4. Não há cerceamento de defesa se o advogado
(impetrante) deixa de formular pedido expresso de ciência da data provável de julgamento do
habeas corpus para fins de sustentação oral. Precedente: HC 89.339, da relatoria do ministro
Cezar Peluso. 5. Recurso ordinário conhecido como habeas corpus originário, porém denegado.
(STF, RHC 104539, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 26/10/2010,
DJe­033 DIVULG 17­02­2011 PUBLIC 18­02­2011 EMENT VOL­02466­01 PP­00103)
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE.
CONHECIMENTO DO RECURSO COMO HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. PRECEDENTES.
POSSIBILIDADE DE TRABALHO EXTERNO E LIVRAMENTO CONDICIONAL. PLEITO CUJA
APRECIAÇÃO REPRESENTARIA INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. ARTS. 111 E 118 DA LEI
7.210/84. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA NA PARTE
CONHECIDA. I ­ Recurso interposto intempestivamente mas que, conforme orientação firmada por
esta Corte (HC 87.304, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence), deve ser conhecido como habeas corpus
originário. II ­ As pretensões acerca da possibilidade de trabalho externo e da obtenção de
livramento condicional não podem ser conhecidas, na medida em que o STJ não se pronunciou a
respeito porque não foram apreciadas pelo Tribunal a quo. III ­ Exame desses pleitos, nesta sede,
importaria em indevida supressão de instância. IV ­ As saídas temporárias para frequentar curso
superior ou visitar a família são benefícios que só podem ser concedidos a condenados que estejam
cumprindo as respectivas penas em regime semiaberto, conforme expressa disposição da LEP. V ­ A
jurisprudência desta Corte não admite o cumprimento da pena em regime mais rigoroso ao
argumento de que inexiste estabelecimento para o desconto da sanção corporal em regime mais
brando (Por exemplo, HC 94.829/SP, Rel. para o acórdão Min. Menezes Direito e HC 87.985/SP,
Rel. Min. Celso de Mello. VI ­ No caso, todavia, em virtude de nova condenação, o paciente teve
suas penas unificadas, o que justifica a regressão de regime do semiaberto para o fechado. VII ­
Ordem parcialmente conhecida e denegada na parte conhecida.
(STF, RHC 94808, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
10/03/2009, DJe­064 DIVULG 02­04­2009 PUBLIC 03­04­2009 EMENT VOL­02355­03 PP­00533)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. INSURGÊNCIA CONHECIDA
COMO PETIÇÃO ORIGINÁRIA. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO CRIME E PERICULOSIDADE DO AGENTE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO COMO PETIÇÃO
ORIGINÁRIA A QUAL SE NEGA DEFERIMENTO.
1. Ainda que intempestivo o recurso ordinário, na esteira da remansosa jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, é admissível o seu recebimento como writ substitutivo.
2. O Recorrente foi preso em flagrante como incurso nos arts. 157, §2º, incisos I e II, c.c. o art.
14, inciso II, ambos do Código Penal, e 244­B, da Lei 8.069/90, logo após assaltar a vítima de
arma em punho, acompanhado de menor, na via pública, em plena luz do dia.
3. A imposição da custódia preventiva encontra­se suficientemente fundamentada, em face das
circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade
do agente, a indicar a necessidade de sua segregação para a garantia da ordem pública, em se
considerando, sobretudo, o modus operandi dos delitos. Precedentes.
4. Recurso conhecido como petição originária a que se nega deferimento.
(STJ, RHC 32.834/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe
15/08/2012)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. CONHECIMENTO.
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NECESSIDADE DE
DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. “Intempestivo o recurso ordinário, recebe­se a súplica como habeas corpus substitutivo,
consoante iterativa e sedimentada jurisprudência” (RHC n. 24.211/ES, Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, DJe 8/6/2011).
2. O reconhecimento da “participação de menor importância”, sobretudo quando
fundamentadamente afastada no julgamento da ação penal, demanda dilação probatória, incabível
na via estreita do writ.
3. Recurso ordinário recebido como habeas corpus substitutivo. Ordem denegada.
(STJ, RHC 26.070/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
22/08/2011, DJe 12/09/2011)
Nota­se, pelos julgados anteriores, que devem ser superados os formalismos, as amarras formais
do direito em nome do respeito à liberdade, em nome da amplitude da garantia do habeas corpus.
Uma questão que merece destaque é o fato de o Superior Tribunal de Justiça não conhecer do
recurso em habeas corpus, mas, em homenagem ao princípio da ampla defesa, acaba examinando
a possibilidade da concessão de habeas corpus de ofício, nos casos em que o recorrente não possui
capacidade postulatória.4 O que parece ser equivocado, pois, embora seja um recurso, ele equivale
a um habeas corpus só que com nova roupagem, nova forma, mas no fundo tem o mesmo valor
que um writ.
O Supremo Tribunal Federal, por outro lado, tem corretamente firmado que se qualquer pessoa
pode impetrar um habeas corpus, não há qualquer razão para que se exija capacidade postulatória
para se recorrer da decisão que indeferiu o habeas corpus. Segundo os julgados:
HABEAS CORPUS. EXIGÊNCIA DE PROCURAÇÃO PARA INTERPOSIÇÃO DO RESPECTIVO RECURSO
ORDINÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. DESNECESSIDADE DO PATROCÍNIO
POR PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. O Código de Processo Penal, em consonância com o texto
constitucional de 1988, prestigia o caráter popular do habeas corpus, ao admitir a impetração por
qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem. Assim, não é de se exigir habilitação legal para
impetração originária do writ ou para interposição do respectivo recurso ordinário. Precedente (HC
73.455). Habeas Corpus deferido.
(STF, HC 86307, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/11/2005, DJ
26­05­2006 PP­00019 EMENT VOL­02234­01 PP­00199 RTJ VOL­00201­01 PP­00223 RT v. 95, n.
853, 2006, p. 500­501)
RECURSO ­ HABEAS CORPUS ­ DISPENSA DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA. Versando o processo
sobre a ação constitucional de habeas corpus, tem­se a possibilidade de acompanhamento pelo
leigo, que pode interpor recurso, sem a exigência de a peça mostrar­se subscrita por profissional
da advocacia. Precedentes: Habeas Corpus nº 73.455­3/DF, Segunda Turma, relator ministro
Francisco Rezek, Diário da Justiça de 7 de março de 1997, e Recurso Ordinário em Habeas Corpus
nº 60.421­8/ES, Segunda Turma, relator ministro Moreira Alves, Revista Trimestral de
Jurisprudência 108/117­20. O enfoque é linear, alcançando o recurso interposto contra decisão de
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 turma recursal de juizado especial proferida por força de habeas corpus
(STF, HC 84716, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/10/2004, DJ
26­11­2004 PP­00025 EMENT VOL­02174­02 PP­00389 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 493­495
LEXSTF v. 27, n. 314, 2005, p. 476­480)
Defende­se, portanto, que é totalmente sem razão admitir que o habeas corpus possa ser
impetrado por qualquer pessoa, e na hora de recorrer exigir­se que seja feito por advogado inscrito
nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.5
Por fim, quanto ao processamento do recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça, a matéria
vem regulada no artigo 31 da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, assim como no artigo 245 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais após a distribuição do
recurso, a Secretaria do Tribunal, imediatamente, fará os autos com vista ao Ministério Público,
pelo prazo de dois dias para o seu parecer. Com a manifestação, os autos serão conclusos ao
relator, e este submeterá o feito a julgamento.
4 Síntese dos acórdãos comentados
O primeiro acórdão se refere ao Habeas Corpus nº 109.956/PR, proferido no Supremo Tribunal
Federal, cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio.
Fábio Tomio Ueno foi denunciado perante o Juízo da Vara Criminal de Castro, Estado do Paraná,
por infração do artigo 121, §2º, incisos I e IV do Código Penal, porque, movido pelo sentimento de
vingança, porquanto seu irmão teria sido agredido por seguranças da vítima, dirigiu­se à residência
desta e disparou arma de fogo, causando­lhe a morte. O paciente alegou faltar fundamentação à
decisão do juiz de primeiro grau que indeferiu diligências postuladas pela defesa, notadamente
novas provas periciais.
Inconformado, o paciente impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
requerendo a realização das diligências. O Tribunal denegou a ordem, sob o fundamento de que a
decisão de indeferimento foi suficientemente fundamentada pelo juiz, a via estreita do habeas
corpus não comporta a análise aprofundada do conjunto probatório, e que a conveniência e
utilidade da prova faz parte da livre apreciação do magistrado, não havendo qualquer cerceamento
de defesa.
Então, o advogado do paciente impetrara um novo habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça
contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, alegando constrangimento ilegal
decorrente do indeferimento do juiz de primeiro grau das diligências requeridas pela defesa,
afirmando que estas são pertinentes em face da busca de verdade real, e não se mostram
desnecessárias, inconvenientes ou protelatórias.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, denegou a ordem, pois tem o entendimento pacificado
de que o deferimento de diligências é ato que se inclui na discricionariedade regrada do juiz,
cabendo a ele aferir, em cada caso, a real necessidade da medida para a formação de sua
convicção. Além disso, o magistrado de primeiro grau, de forma fundamentada, teria enfrentado
cada um dos pedidos de produção de prova formulados pela defesa, não havendo que falar em
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 ofensa à ampla defesa, pois afastou as provas consideradas desnecessárias, em harmonia com o
princípio da persuasão racional. Consignou­se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça não pode
substituir o juízo natural da causa na análise e utilização devida das provas carreadas durante a
instrução penal, sob pena de usurpação de competência e ofensa ao princípio e garantia
constitucionais do juiz natural.
Em seguida, a defesa impetrou novamente um habeas corpus, desta vez, para o Supremo Tribunal
Federal, impugnando o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ressaltando a importância da
perícia dentro do contexto probatório e aduzindo não poder o requerimento de produção de nova
prova ser indeferido em virtude de prévios esclarecimentos lacônicos prestados pelos peritos. A
defesa aponta a existência de defeitos formais na nomeação dos peritos e no laudo de necropsia e
defende a completa falta de metodologia da investigação policial, no que proporciona versões do
fato distanciadas da realidade. Aduz, ainda, serem os destinatários finais da prova os jurados e não
o juiz singular.
O Ministro relator Marco Aurélio consignou a inadequação do habeas corpus quando for cabível o
uso de recurso ordinário constitucional. Defendeu o restabelecimento da eficácia do instrumental,
pois a Constituição Federal prevê o recurso ordinário, não o habeas corpus substitutivo, sugerindo
a mudança na orientação jurisprudencial da Suprema Corte em não conhecer habeas substitutivo,
devendo haver uma correção de rumos. Sustentou que para os casos já impetrados antes do novo
entendimento não haveria prejuízo, pois as questões serão analisadas de ofício nas hipóteses de
flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. No mais, o relator diante do contexto, decidiu
que não haveria campo para o deferimento de ordem de ofício. Colhe­se a ementa do julgado:
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto
no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo
revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário.
Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO­CRIME –
DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências,
cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi­las.
(STF, HC 109956, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe­178 DIVULG 10­09­2012 PUBLIC 11­09­2012)
O acórdão seguinte se refere ao Habeas Corpus nº 239.550/RJ, proferido no Superior Tribunal de
Justiça de relatoria da Ministra Laurita Vaz.
Zilmara Fernandes da Silva foi presa em flagrante delito no dia 13.12.2011, pela suposta prática
de crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido a prisão em flagrante
convertida em prisão preventiva. A defesa requereu a revogação da custódia, o que foi indeferido
pelo juiz de primeiro grau.
Contra essa decisão, fora impetrado habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro alegando que a paciente sofre constrangimento ilegal em virtude da conversão da sua
prisão em flagrante em prisão preventiva. Sustentou não haver justa causa para o decreto
prisional, pois, diante da primariedade, bons antecedentes, e do fato de a paciente não integrar
nenhuma facção criminosa, terá direito à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos, de acordo com o estabelecido no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Aduziu, ainda,
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 haver excesso de prazo, porquanto, até a data da impetração do habeas corpus, a paciente ainda
não havia sido denunciada pelo Ministério Público.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro denegou a ordem, fundado na inexistência de
qualquer constrangimento ilegal a ser sanado, uma vez que a conversão da prisão em flagrante em
prisão preventiva se deu de forma fundamentada, tendo o juiz de primeiro grau se valido dos fatos
emanados do caso concreto. O Tribunal também entendeu que para saber se à paciente seria
imputada pena restritiva de direitos, dever­se­ia adentrar no mérito da causa, o que é inviável em
sede de habeas corpus. Por fim, não verificou excesso de prazo a ensejar a concessão da ordem,
afirmando que o processo seguia seu trâmite regularmente.
Inconformada, a defesa da paciente impetrou um novo habeas corpus, agora no Superior Tribunal
de Justiça, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Alegou que a
paciente fora presa, apenas, por estar na companhia de pessoa, que sem seu conhecimento,
transitava com drogas junto ao corpo. Asseverou, ainda, a existência de desproporção entre a
prisão cautelar e a eventual pena a ser aplicada em caso de condenação, tendo em vista a
primariedade, os bons antecedentes, residência fixa, não integrar qualquer organização criminosa
e outros parâmetros a serem considerados na dosimetria da pena, que certamente será fixada no
mínimo legal, sendo convertida em pena restritiva de direitos.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a nova orientação jurisprudencial
adotada pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em absoluta consonância com os
princípios constitucionais, principalmente os do devido processo legal, da celeridade, e da economia
processual e da razoável duração do processo, decidiu não ser cabível a impetração de habeas
corpus substitutivo de recurso ordinário, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir a
ordem de ofício, para os habeas já impetrados antes da mudança do entendimento.
Apesar de não conhecer do habeas corpus, a ordem foi concedida de ofício para revogar a prisão
preventiva por falta de fundamentação da decisão de primeiro grau, que manteve a prisão cautelar
da paciente por estar amparada, tão somente, na gravidade abstrata do delito e no seu caráter
hediondo. Veja­se a ementa do julgado:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS
CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DESTE
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada
do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário.
Precedentes: HC 109.956/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/09/2012; HC
104.045/RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 06/09/2012. Decisões monocráticas dos
ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/AC (DJe de
27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012).
2. Sem embargo, mostra­se precisa a ponderação lançada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido
de que, “no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional,
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir­se a conceder, se for o caso, a
ordem de ofício”.
3. Hipótese em que a decisão de primeiro grau, corroborada pelo Tribunal a quo no writ originário,
não apresentou argumentos idôneos e suficientes à manutenção da prisão cautelar da ora
Paciente, pois, apesar de afirmar a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade para
a deflagração da ação penal, não apontou elementos concretos extraídos dos autos que
justificassem a necessidade da custódia, restando esta amparada, tão somente, na gravidade
abstrata do delito e no seu caráter hediondo.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para revogar a
prisão preventiva da ora Paciente, ressalvada a possibilidade da expedição de outro decreto
prisional, desde que devidamente fundamentado, ou, ainda, da adoção de outras medidas
cautelares pelo Juízo condutor do processo, conforme salientado no voto.
(STJ, HC 239550/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe
26/09/2012)
Essa nova jurisprudência ditada pelo Supremo Tribunal Federal e acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça será tratada no tópico seguinte.
5 Análise do novo entendimento jurisprudencial
Os tribunais pátrios, conferindo uma maior efetividade a esta tão importante garantia
constitucional que é o habeas corpus, acabaram construindo a figura do habeas corpus substitutivo
ou sucedâneo de recurso, em que sendo negado um writ anterior poderia se impetrar um novo
habeas na instância superior ao invés de interpor o recurso previsto em lei. Dessa forma, a
autoridade jurisdicional que denegar a ordem contra o ato considerado constrangimento ilegal pelo
paciente ou impetrante acaba encampando a alegada ilegalidade, passando, então, a figurar como
autoridade coatora.
O problema é que se vive em momento de superlotação nos estabelecimentos prisionais, em que
ordens de prisões temporárias e preventivas são decretadas a rodo, e operações da Polícia Federal
e das Polícias Civis, efetuando prisões cautelares, estão estampadas quase todos os dias nos
noticiários. E que, apesar de vivermos em uma República, fundada em um Estado Democrático de
Direito, regida por uma Constituição Federal e por leis votadas pelo Poder Legislativo, o que se vê
é o número de impetrações de habeas corpus crescer vertiginosamente, dando a impressão de que
a sociedade democrática vive em um regime de total ilegalidade e abuso de poder.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça estão lotados de habeas
corpus. Por exemplo, no Supremo, em 2010, foram distribuídos 4.207 habeas corpus. Já em 2011,
foram 3.788, e, em 2012, 3.133. No Superior Tribunal, em 2010, foram distribuídos 35.820
habeas corpus, em 2011, foram 36.125, e, em 2012, 32.427.6
Os números citados assustam, e a questão é muito séria, pois o habeas corpus é uma ação
sumaríssima, devendo, portanto, ter o seu julgamento da forma mais célere possível nos Tribunais
e, se isso não acontece, o simples fato de não se julgar rapidamente o instrumental pode significar
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 uma causa para a identificação do constrangimento ilegal sanável pela via do próprio habeas
corpus, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, conforme os seguintes julgados:
Constitucional. Habeas Corpus. Julgamento célere – CF, art. 5º, inc. LXXVIII. Demora não
razoável. Constrangimento ilegal caracterizado. 1. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inc.
LXXVIII, preceitua que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. 2. In casu, o writ
foi impetrado no STJ em 25/11/2009 e redistribuído com parecer ministerial em 19/06/2009, sem
o julgamento do mérito até a presente data, impondo­se, por isso, acolher o argumento da não
razoabilidade pela demora. 3. Ordem concedida para determinar ao Superior Tribunal de Justiça
que apresente o feito em mesa na primeira sessão após a comunicação desta decisão.
(STF, HC 108643, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/09/2012, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe­211 DIVULG 25­10­2012 PUBLIC 26­10­2012)
HABEAS CORPUS. AÇÃO CONSTITUCIONAL IMPETRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA HÁ
QUASE DOIS ANOS. DEMORA NO JULGAMENTO. DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO.
NATUREZA JURÍDICA DO HABEAS CORPUS, A DOTÁ­LO DE PRIMAZIA SOBRE QUALQUER OUTRA
AÇÃO JUDICIAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O habeas corpus é a via processual que tutela
especificamente a liberdade de locomoção, bem jurídico mais fortemente protegido por uma dada
ação constitucional. 2. O direito à razoável duração do processo não é senão projeção do direito de
acesso eficaz ao Poder Judiciário. Direito a que corresponde o dever estatal de julgar com
segurança (elemento técnico) e presteza (elemento temporal). No habeas corpus, tal dever estatal
de decidir se marca por um tônus de presteza máxima, sem nenhum prejuízo para o dever de fazê­
lo com apuro técnico. 3. Assiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores
o julgamento de mérito de habeas corpus, se entender irrazoável a demora no respectivo
julgamento. Isso, é claro, sempre que o impetrante se desincumbir do seu dever processual de pré­
constituir a prova de que se encontra padecente de “violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (inciso LXVIII do art. 5º da Constituição Federal). 4.
Ordem concedida para que a autoridade impetrada apresente o HC 181.141, em mesa, até a
décima Sessão da Turma em que oficia, subsequente à comunicação da presente ordem.
(STF, HC 112298, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 13/03/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe­061 DIVULG 23­03­2012 PUBLIC 26­03­2012)
HABEAS CORPUS. AÇÃO CONSTITUCIONAL IMPETRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA HÁ
MAIS DE CINCO ANOS. DEMORA NO JULGAMENTO. DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO
PROCESSO. NATUREZA JURÍDICA DO HABEAS CORPUS, A DOTÁ­LO DE PRIMAZIA SOBRE
QUALQUER OUTRA AÇÃO JUDICIAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O habeas corpus é a via processual
que tutela especificamente a liberdade de locomoção, bem jurídico mais fortemente protegido por
uma dada ação constitucional. 2. O direito à razoável duração do processo não é senão o de acesso
eficaz ao Poder Judiciário. Direito, esse, a que corresponde o dever estatal de julgar. No habeas
corpus, tal dever estatal de decidir se marca por um tônus de presteza máxima. 3. Assiste ao
Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mérito de habeas
corpus, se entender irrazoável a demora no respectivo julgamento. Isso, é claro, sempre que o
impetrante se desincumbir do seu dever processual de pré­constituir a prova de que se encontra
padecente de “violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 poder” (inciso LXVIII do art. 5º da Constituição Federal). 4. Ordem concedida para assinalar o
prazo de 10 sessões, contado da redistribuição da referida ação constitucional, para o julgamento
da causa.
(STF, HC 110319, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe­046 DIVULG 05­03­2012 PUBLIC 06­03­2012)
Nota­se, pelos julgados, que a liberdade de locomoção do paciente está comprometida pela falta de
efetividade da prestação jurisdicional, em face da demora no julgamento do habeas corpus. Veja­se
o absurdo ter­se que impetrar um habeas corpus na instância superior para que seja julgado um
writ que fora impetrado há anos na instância inferior. Diante dessa situação, a Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, por meio do Habeas Corpus nº 109.956/PR, relator Ministro Marco
Aurélio, a fim de desemperrar a máquina judiciária e diminuir o número de habeas que tramitam
naquela Corte, passou a não mais admitir o posicionamento de se conhecer habeas corpus
substitutivo de recurso ordinário constitucional, buscando dar efetividade à norma prevista no
artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal.7
Além disso, a Quinta e a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, competentes para julgar
matéria de Direito Penal neste Tribunal, passaram a acompanhar o posicionamento da Primeira
Turma da Suprema Corte, sob o pretexto de dar celeridade processual ao Tribunal e de conferir
efetividade às normas previstas no artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, e nos
artigos 30 a 32 da Lei nº 8.038/1990.8
De fato, é inegável o excessivo número de habeas corpus existentes atualmente nos Tribunais
Superiores, muitos deles substitutivos de recurso ordinário constitucional. Contudo, apesar do fim
almejado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e dos Ministros do Superior Tribunal
de Justiça em querer racionalizar, otimizar e agilizar as atividades judicantes ser louvável,
acredita­se que não seja a melhor solução para o problema. Com o novo entendimento, o paciente
que está preso e teve o seu writ negado no Tribunal terá de esperar a publicação do acórdão, o que
às vezes pode levar meses, para só então interpor o recurso ordinário, perdurando ainda mais o
constrangimento ilegal, pois a sistemática do recurso ordinário em habeas corpus é muito mais
lenta que a da impetração substitutiva de recurso.
Não se trata de fazer reviver a “doutrina brasileira do habeas corpus”, nem de tornar letra morta
os artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, mas
é o valor liberdade que está envolvido, de modo que o paciente não pode ficar injustamente
encarcerado em um depósito de seres humanos, superlotado, com lixo amontoado e infestado de
baratas, ratos e doenças, esperando o lento julgamento do recurso ordinário constitucional.
Está­se a falar da ação constitucional de maior tradição histórica e importância para a liberdade do
cidadão. Não pode o julgador estabelecer uma condição para o conhecimento do habeas corpus, de
modo a criar um pressuposto de manejo que não está previsto na Constituição Federal. Esse novo
entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, que está sendo adotado pelo
Superior Tribunal de Justiça, restringe o âmbito de cabimento do mais antigo instrumento
processual criado especificamente para proteger o direito fundamental à liberdade de locomoção.
Não há dúvidas de que os Ministros das mais altas Cortes do Brasil têm que desempenhar um
trabalho hercúleo para dar conta de julgar tantos processos, e desatar esse nó górdio não será
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 fácil. Mas não será criando obstáculos ou restringindo a utilização do habeas corpus q u e s e
resolverão os problemas. Esse recente posicionamento adotado pela Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal, que vem sendo acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça, tolhe a eficácia e
a aplicabilidade desta ação tão nobre. Causa muita estranheza essa nova jurisprudência, ainda
mais por ser oriunda logo do Supremo Tribunal Federal, o guardião da Constituição Federal.
6 Conclusão
O habeas corpus, instrumento processual constitucional, é cabível contra ato do Poder Público ou
de particular que resulte, de modo direto e imediato, em ofensa à liberdade de locomoção, à
liberdade de ir, vir e permanecer do indivíduo.
De acordo com as características do habeas corpus, o magistrado deve sempre procurar suplantar
certas deficiências formais, propiciando a convalidação do ato para que a substância do pedido seja
apreciada e, enfim, decidida como de direito, pois na questão da liberdade, formalidades devem ser
preteridas. A amplitude e a magnitude desse remédio heroico reclama uma visão menos formalista,
mais desprendida, mais realista e mais ligada à substância da atividade de se fazer justiça.
O julgador não pode limitar o acesso ao habeas corpus, uma das maiores garantias constitucionais
e talvez o maior patrimônio do cidadão. Tal atitude é negar o acesso à Justiça, ir contra a proteção
ao direito fundamental à liberdade de locomoção, sobretudo dos segmentos mais vulneráveis da
população brasileira. Descabe, em pleno período democrático, o aviltamento de garantias
constitucionais.
Por derradeiro, o novo entendimento adotado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
que vem sendo seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, de não conhecer o habeas corpus
substitutivo de recurso ordinário constitucional, está muito mais calcado em razões de ordem
prática, pragmática, de gerência judiciária, para reduzir o absurdo número de processos que
tramitam nos Tribunais Superiores, do que em princípios jurídicos.
Abstract: These are the comments delivered its judgment in the Supreme Court and the Superior
Court. Brings considerations on some points of constitutional guarantee of habeas corpus and
constitutional ordinary appeal in habeas corpus, and analyzes the new jurisprudence on habeas
corpus substitute for ordinary appeal.
Key words: Habeas Corpus. Jurisprudence. Constitutional. Criminal procedure.
Referências
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O HC sempre foi uma garantia ampla contra abusos. Conjur, 24 jan.
2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012­jan­24/direito­defesa­defesa­uso­habeas­
corpus>. Acesso em: 05 fev. 2013.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de
Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­ Cópia da versão digital
Revista Brasileira de Direito Processual ‐ RBDPro
Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 05 fev. 2013.
BRASIL. Decreto­Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto­lei/del3689.htm>. Acesso em: 05 fev. 2013.
BRASIL. Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990. Institui normas para os processos que especifica,
perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8038.htm>. Acesso em: 05 fev. 2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – O Tribunal da Cidadania. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 05 fev. 2013.
B R A S I L . S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l . D i s p o n í v e l e m :
<http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acesso em: 05 fev. 2013.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: Doutrina e Prática. Salvador:
JusPodivm, 2009.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3 . e d . S a l v a d o r :
JusPodivm, 2009.
TORON, Alberto Zacharias. Habeas Corpus: uma perigosa volta ao passado. Migalhas, 17 out.
2012. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI165822,41046­
Habeas+corpus+uma+perigosa+volta+ao+passado>. Acesso em: 05 fev. 2013.
1 Art. 654 [...] §2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem
de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência
de sofrer coação ilegal.
2 Art. 654. [...] §1º A petição de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está
ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a
declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em
que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não
souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
3 Art. 648. A coação considerar­se­á ilegal: I ­ quando não houver justa causa; II ­ quando
alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III ­ quando quem ordenar a coação
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Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 não tiver competência para fazê­lo; IV ­ quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V ­ quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI ­
quando o processo for manifestamente nulo; VII ­ quando extinta a punibilidade.
4 Nesse sentido: STJ, RHC 25.444/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA
TURMA, julgado em 26/08/2010, DJe 04/10/2010; STJ, RHC 23.742/RJ, Rel. Ministro CELSO
LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2009,
DJe 06/04/2009.
5 Em recente decisão os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, acordaram em conhecer do recurso ordinário em habeas corpus que fora interposto
por estagiário do curso de Direito (STJ, RHC 28.280/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 03/12/2012).
6 B R A S I L . S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l . D i s p o n í v e l e m :
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasse>.
Acesso em: 05 fev. 2013; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – O Tribunal da Cidadania.
Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Boletim/?
vPortalAreaPai=183&vPortalArea=584>. Acesso em: 05 fev. 2013.
7 No mesmo sentido: STF, HC 108487, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado
em 21/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe­181 DIVULG 13­09­2012 PUBLIC 14­09­2012; STF,
HC 106377, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/08/2012, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe­177 DIVULG 06­09­2012 PUBLIC 10­09­2012; STF, HC 112625, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe­204 DIVULG 17­
10­2012 PUBLIC 18­10­2012.
8 No mesmo sentido: STJ, HC 245.433/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 20/11/2012, DJe 30/11/2012; STJ, HC 242.366/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 26/09/2012.
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Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
VALENTE JR., Felipe Fernandes. Habeas corpus e o recurso ordinário constitucional: comentários à
nova jurisprudência pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 22, n. 88, out./dez. 2014.
Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=213407>. Acesso em: 5
fev. 2015.
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científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma:
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Revista Brasileira de Direito Processual ‐ RBDPro
Belo Horizonte, ano 23, n. 88, out. / dez. 2014 VALENTE JR., Felipe Fernandes. Habeas corpus e o recurso ordinário constitucional: comentários à
nova jurisprudência pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 22, n. 88, p. 135­153,
out./dez. 2014.
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