SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1217-1233, 1º
Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
A IMPORTÂNCIA DE UMA NOVA ATITUDE DO PODER JUDICIÁRIO
PARA A EFETIVAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NA
PERSPECTIVA DE LÊNIO LUIZ STRECK
Leandro Seberino da Silva1
Josemar Sidinei Soares2
SUMÁRIO
Introdução; 1 Discrepância entre Constituição e realidade social e a necessidade de
uma crítica da razão cínica no Brasil; 2 A crise do poder judiciário por conta do modo
(ultrapassado) de produção do direito no Brasil; 2.1 O Senso Comum Teórico e o
processo de aprendizagem nas academias brasileiras de direito; 2.2 A importância
demasiada à jurisprudência e à doutrina em detrimento da funcionalidade que cada
caso requer; 3 Da necessidade de uma mudança de atitude do poder judiciário;
Considerações finais; Referência das fontes citadas.
RESUMO
A atual Constituição da República Federativa do Brasil é conhecida por ser a que
mais concede direitos. Porém, nota-se que existem muitos postulados
constitucionais que ainda não se tornaram efetivamente realidade, como a igualdade
a todos. Diante disto, o presente artigo pretende explanar a crise hermenêutica
evidenciada pelo autor Lênio Luiz Streck diante do Poder Judiciário, e a importância
deste para a efetivação do Estado Democrático de Direito que ainda não aconteceu.
No primeiro capítulo aborda-se a necessidade de uma crítica da razão cínica dos
responsáveis por mudar a situação de distância entre Constituição e realidade
social. No segundo capítulo pretende-se demonstrar amiúde a crise do Poder
Judiciário evidenciada pelo autor. E no terceiro capítulo é exposta uma possível
solução para o problema através de uma mudança de atitude do poder judiciário
diante da lei e do conflito a ser resolvido. Concluiu-se que é necessário que o
julgador crie um sentido para a lei tendo em vista a solução para o conflito analisado,
tendo como parâmetro a Constituição Federal. O método utilizado foi o indutivo com
base na pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. Poder Judiciário. Modo de
Produção do Direito. Senso Comum Teórico.
1
Acadêmico do 9º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí. Atualmente e
bolsista e pesquisa e desenvolve atividades no Grupo de Pesquisa e Extensão Paideia vinculado ao
CNPq/cappes. E-mail: [email protected].
2
Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2009), Mestre em Ciência
Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2003) e Mestre em Educação pela Universidade
Federal de Santa Maria (1999). É professor dos cursos de Mestrado e Doutorado no Programa de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica e da graduação em Direito pela Universidade do
Vale do Itajaí UNIVALI. Coordenador do Grupo de Pesquisa e Extensão Paidéia do CNPQ. E-mail:
[email protected].
1217
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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INTRODUÇÃO
Três motivos ensejaram a presente pesquisa: o primeiro deles refere-se à
concepção desconfortante em aceitar a priori como verdade tudo o que é exposto na
maioria dos casos pelos meios de comunicação de massa (jornal, televisão, internet
etc.).
O segundo motivo refere-se à possibilidade de discricionariedade existente
em cada pessoa que trabalha com o Direito. A percepção que se têm é que o Direito
no fundo é decidido pela discricionariedade pessoal daquele que tem a melhor
capacidade de argumentação. É justamente por causa desse espaço de
discricionariedade que define o caminho do direito, que o autor do presente artigo se
preocupa com ele.
Por fim, o terceiro motivo está relacionado à percepção em relação à liquidez
do conhecimento, ou seja, o conhecimento não é algo externo presente na
linguagem, mas presente na cabeça das pessoas quando pensam determinada
palavra, e as imagens que geram são sempre imagens de experiências vividas.
Estas três observações é que constituem motivos para a elaboração do
presente artigo que indiretamente estão relacionadas com o problema levantado na
pesquisa, a saber:
A realidade social brasileira mostra que muitos dos preceitos constitucionais
vigentes ainda estão longe de ser realizados. Apesar de ser a Constituição brasileira
uma das que mais concede direitos em todo o mundo, isto não deixar de ser uma
fachada, haja visto que a existência de direitos almejados e constituídos não
significa que eles realmente existam. A discrepância entre as classes mais ricas e as
classes mais pobres é um dos vários problemas que demonstram essa distância
entre Constituição e realidade.
Diante disto, a presente pesquisa tem como objetivo principal evidenciar a
importância do papel do Poder Judiciário em face à necessidade de efetivação do
Estado Democrático de Direito tão almejado pela Constituição Federal de 1988.
Com este objetivo num primeiro capítulo pretende-se explorar o contexto da
crise evidenciada por Streck, e a necessidade de mudança de postura cínica dos
envolvidos;
num
segundo
capítulo
pretende-se
focar
o
problema
mais
especificamente para o Poder Judiciário, evidenciando seu habitus dominante nas
suas práticas rotineiras; por fim no terceiro capítulo pretende-se mostrar a
1218
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para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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importância de uma mudança de atitude do Poder Judiciário em face da realidade
social, no sentido de fazer com que o judiciário seja um instrumento realmente capaz
de transformar a sociedade.
O trabalho encontrou limites em relação à necessidade apontada pelo autor
de se criar parâmetros e controles para as decisões judiciais, motivo pelo qual as
considerações acerca deste assunto foram deixadas de lado, pois se encontravam
em outra obra do autor: Verdade e Consenso, que não constituem o foco principal
da presente pesquisa.
A pesquisa se justifica relevante tanto numa perspectiva jurídica como numa
perspectiva social, pois pretende fazer um apelo geral a todos os envolvidos com a
criação, manutenção e aplicação do direito. É preciso abandonar a atitude de aceitar
como certo e verdadeiro as informações impostas pelas autoridades (legislativo,
ciência, poder político etc.), como se o fato de elas serem autoridades realmente
definisse a certeza de verdade daquela informação. É preciso uma nova postura no
sentido de apreender o certo e verdadeiro por si próprio com um critério de
funcionalidade à transformação que a sociedade demanda, tendo como norte os
fundamentos e objetivos previstos na Constituição da República Federativa do
Brasil.
O método utilizado na pesquisa é o indutivo através da pesquisa bibliográfica
focada principalmente na obra Hermenêutica Jurídica e(m) Crise3 do autor gaúcho
Lênio Luiz Streck.
1 DISCREPÂNCIA ENTRE CONSTITUIÇÃO E REALIDADE SOCIAL E A
NECESSIDADE DE UMA CRÍTICA DA RAZÃO CÍNICA NO BRASIL
O direito, entendido como um conjunto de normas de conduta estabelecidas
por um grupo é uma ferramenta indispensável para o convívio de uma sociedade
civilizada. Porém, para que este Direito faça efetivamente realidade dentro de uma
sociedade é necessário um instrumento de poder de impor um comportamento que,
3
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 10.ed. Porto Alegre: Lavraria do Advogado, 2011.
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se este poder não existisse, ele não ocorreria 4. Este instrumento de poder é o
Estado.
Historicamente o termo Estado teve diversos significados e funções ante as
peculiaridades das diversas sociedades existentes. Estas diversas peculiaridades
deram ao Estado diversas formas de governo: monarquia, aristocracia, democracia e
diversas vertentes decorreram destas últimas.
O Brasil enquanto sociedade organizada por um direito, tendo como
instrumento de efetivação o poder do Estado, possui uma Constituição, isto é, um
conjunto de prescrições que cria parâmetros para o uso deste poder, por isso se diz
que se vive em um Estado de Direito. A Constituição mais recente foi promulgada no
ano de 1988 e tem como forma de governo a democracia, haja vista que foi
instituída por um conjunto de representantes do povo, chamado de Assembleia
Nacional Constituinte.
O Estado brasileiro, neste sentido, por possuir um sistema normativo
constituinte que foi instituído democraticamente, é que se caracteriza por um Estado
Democrático de Direito. Contudo, apesar de a Constituição da República Federativa
do Brasil promulgada no ano de 1988 dispor em seu artigo 1º que “[...] constitui-se
em Estado Democrático de Direito” 5 tendo utilizado o verbo constituir no presente do
indicativo, isto não significa que atualmente se vive em um Estado realmente
democrático de direito. Isto por que ele não se resume apenas em ter seu poder
limitado por uma Constituição e ter sido criado democraticamente. É necessário que
os direitos reivindicados indiretamente pelo povo e representados pela Assembleia
Nacional Constituinte tornem-se de fato realidade na sociedade, contudo, isto ainda
não aconteceu. Trata-se de uma construção a ser concretizada historicamente.
Porém, já se passaram mais de vinte anos desde a promulgação da
Constituição que tenta fazer do Brasil um Estado Democrático de Direito e, na
perspectiva do autor gaúcho Lênio Luiz Streck isto ainda não aconteceu. A atual
Constituição prevê em seu artigo 1º como fundamentos – dentro outros: “a
4
BOBBIO, Norbert. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da política. São Paulo: Paz
e Terra, 1985. p. 77.
5
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 28, out., 2012.
1220
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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cidadania; a dignidade da pessoa humana; o pluralismo político” 6, mas a realidade
mostra um país que já ficou atrás do Sri Lanka em vários indicadores sociais como
maior taxa de mortalidade infantil e alfabetização 7.
Prevê ainda em seu artigo 3º como objetivos fundamentais – dentre outros:
“a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e
marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais”; em um país
onde “nunca os incluídos estiveram tão incluídos e os excluídos tão excluídos” 8; e “a
promoção do bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou forma de
discriminação” 9, num país onde existe
[...] uma indústria que só dispõe de mercado se a renda for
concentrada para viabilizar a demanda; uma agricultura eficiente,
mas voltada para a exportação, em um país onde 380 mil crianças
morrem de fome a cada ano; megalópolis (sic) que são incapazes de
oferecer os serviços para os quais elas deveriam existir; estrutura de
transporte urbano nos moldes dos países ricos, mas que condena,
por falta de dinheiro, milhões de pessoas a caminhar, como
andarilhos medievais, os quilômetros entre suas pobres casas e o
trabalho; e obriga aqueles que têm acesso à modernidade, ao
desperdício de tempo em engarrafamentos que seriam
desnecessários em um sistema de transporte eficiente. 10
De um modo geral, o dever-ser da Constituição está longe de ser
concretizado na realidade social que o Brasil vive atualmente, isto é, existe uma
discrepância entre Constituição e realidade social. Neste sentido, Streck demonstra
que no Brasil as promessas da modernidade de liberdade, igualdade e fraternidade
ainda não se realizaram 11.
Não bastasse isso, o autor ainda procura evidenciar que com o advento da
globalização caminha-se para uma pré-modernidade, pelo fato de que ela nos
6
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 28, out., 2012.
7
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 23.
8
SANTOS, Boaventura Souza. Apud. STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma
exploração hermenêutica da construção do direito. p. 24.
9
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 28, out., 2012.
10
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 26.
11
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 23.
1221
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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empurra para um modelo de regulação social que constata um debilitamento das
especificidades que diferenciam o Estado moderno do feudalismo “a) a distinção
entre esfera privada e esfera pública; b) a dissociação entre o poderio político e o
econômico; c) a separação entre as funções administrativas, políticas e a sociedade
civil”
12
. Isto, segundo o autor, pode ser perigoso, pois conduz a um debilitamento do
Estado Social, isto é, um Estado que deve intervir no poder econômico e na
sociedade civil em face dos direitos e deveres previstos na Constituição.
Defender ou aceitar a existência de um Estado liberal em que prevalece os
interesses privados e econômicos em face do bem comum é ir
[...] na contramão do que estabelece o ordenamento constitucional
brasileiro, que aponta para um Estado forte, intervencionista e
regulador, na esteira daquilo que, contemporaneamente, se entende
como Estado Democrático de Direito. [...] Desse modo, é razoável
afirmar que o Direito [...] deve ser visto hoje, como um campo
necessário de luta para a implantação das promessas modernas. 13
Streck defende que para a efetivação do Estado Democrático de Direito e
dos fundamentos e objetivos constitucionais é indispensável a existência de um
Estado interventor, e não um Estado liberal apontando em tom de crítica aos autores
que defendem este tipo de solução, justamente por que o Estado liberal abre azo
para maiores desigualdades sociais e descompromisso com os fundamentos e
objetivos constitucionais tendo em vista o poder econômico. Segundo o autor “As
políticas neoliberais, que visam a minimizar o Estado, não apontarão para a
realização de tarefas antitéticas a sua natureza”, isto é, não desenvolverão tarefas
que vão contra a sua própria natureza 14.
O grande problema - aponta o autor é que a maioria da sociedade por
influência dos meios de comunicação de massa passa a ignorar esta discrepância. A
questão da desigualdade social, por exemplo, é tida como algo normal não sendo
12
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.22.
13
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.25.
14
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.24.
1222
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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estranho que “o país mantenha impunentemente um apartheid em elevadores
sociais e de serviço, o que legitima o preconceito social!” 15.
Tudo isto, encaixa-se naquilo que o autor denomina de “razão cínica
brasileira” no comportamento das classes dominantes e do establishment jurídico
que “sabem o que está ocorrendo, mas continuam a fazer as mesmas coisas que
historicamente vêm fazendo”
16
. Diante deste cinismo, indispensável se faz uma
crítica no sentido de mudar este habitus dominante para que seja possível aproximar
os fundamentos e objetivos constitucionais à realidade social.
2 A CRISE DO JUDICIÁRIO POR CONTA DO MODO (ULTRAPASSADO) DE
PRODUÇÃO DO DIREITO NO BRASIL
Tal habitus dominante de aceitar como normal a distância da Constituição
com o que vive a realidade social está presente não somente na massa social, mas
também em todo o sistema do direito e as instituições encarregadas de aplicar a lei
17
. Contudo, o papel do direito é de transformação social da realidade através destas
instituições e se estas estão imersas nesta apatia de considerar normal o anormal o
direito perde sua razão de ser. Neste sentido, Streck aponta para uma crise do
Poder Judiciário que não consegue ser um instrumento de transformação social. A
realidade mostra que há um descompasso entre a atuação do Poder Judiciário e as
necessidades sociais.
Isto decorre do Modo de Produção do Direito que prevalece nos tribunais em
geral. Trata-se de um modelo liberal-individualista-normativista em que o juiz exerce
o simples papel de subsumir o fato conflituoso à norma que é como se fosse um
prêt-a-porter feito para se encaixar em cada caso.
Este modelo tem como pressuposto dar primazia à parte em detrimento do
todo, isto é, um direito individual tem mais importância do que um direito social,
justamente por que a norma foi criada para resolver os casos individuais. Por conta
disto, existe uma dificuldade enorme do judiciário de encontrar solução para os
15
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.27.
16
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.29.
17
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.31.
1223
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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conflitos onde estão em jogo os direitos difusos, por exemplo, e a Constituição é
cheia deles. Esta dificuldade aumenta ainda mais por conta do formalismo
exacerbado do processo. O Poder Judiciário dá tanta primazia às normas
processuais que quando encontra um caso incomum envolvendo direitos difusos – e
por conta da globalização e das mudanças rápidas que vêm acontecendo estão
surgindo muitos – não consegue encontrar a resposta correta.
Segundo o jurista
[...] no Brasil predomina/prevalece (ainda) o modo de produção de
Direito instituído/forjado para resolver disputas interindividuais, ou
como se pode perceber nos manuais de Direito, disputas entre Caio
e Tício ou onde Caio é o agente/autor e Tício (ou Mévio), o
réu/vítima. Assim, se Caio (sic) invadir (ocupar) a propriedade de
Tício (sic), ou Caio (sic) furtar um botijão de gás ou o automóvel de
Tício (sic), é fácil para o operador do Direito resolver o problema. No
primeiro caso, a resposta é singela: esbulho [...]. No segundo caso,
[...] é furto (simples, no caso de um botijão; qualificado, com uma
pena que pode alcançar 8 anos de reclusão, se o automóvel de Tício
(sic) for levado para outra unidade da federação). Ou seja, nos casos
apontados, a dogmática jurídica coloca a disposição do operador um
prêt-à-porter significativo contendo uma resposta pronta e rápida!
Mas, quando Caio (sic) e milhares de pessoas sem teto ou sem terra
invadem/ocupam a propriedade de Tício (sic), [...] os juristas só
conseguem ‘pensar’ o problema a partir da ótica forjada no modo
liberal-individualista-normativista de Direito.
[...]
Um indignado comentário de um juiz de São Paulo, José Roberto
Lino Machado, ilustra bem essa problemática: ‘Não há emprego para
os pobres. Não há moradia para os pobres. Mas os juristas insistem
em defender a intangibilidade da propriedade dos bens de produção
e de terras não utilizadas para nenhum fim social com a única
intenção especulativa ou por simples inércia de seu proprietário. 18
Isto demonstra que este modelo já não é mais compatível com as exigências
da sociedade face à Constituição de 1988, sendo necessário que os aplicadores da
lei passem a pensar o direito, a sociedade e a lei conexos com o que acontece no
presente. Contudo, isto ainda é uma grande dificuldade para a maioria segundo o
autor.
O sistema dogmático jurídico é tão forte por causa desse modelo que o
Poder Judiciário que era para ser um instrumento de transformação social se torna
apenas um reprodutor daquilo que está na lei. Os operadores jurídicos não
18
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 66.
1224
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
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conseguem sair da caverna e ter uma visão para além do que está na lei específica,
em suas ações e decisões, e não conseguem visualizar as causalidades indiretas
que estas venham a repercutir.
O autor adota o termo utilizado por Luis Alberto Warat para descrever este
fenômeno que assola o judiciário em face da necessidade de transformação social, o
Senso Comum Teórico
19
, que parte de alguns pressupostos inconscientes que
alienam o direito e impedem sua evolução no sentido de transformação social em
vista do que está previsto na Constituição.
Segundo Streck
[...] essa crise [...] se sustenta em um emaranhado de crenças,
fetiches, valores e justificativas por meio de disciplinas específicas,
denominado por Warat de sentido comum teórico dos juristas, que
são legitimadas mediante discursos produzidos pelos órgãos
institucionais, tais como os parlamentos, os tribunais, as escolas de
direito, as associações profissionais e a administração pública. Tal
conceito traduz um completo de saberes acumulados, apresentados
pelas práticas jurídicas institucionais, expressando, destarte, um
conjunto
de
representações
funcionais
provenientes
de
conhecimentos morais, teológicos, metafísicos, estéticos, políticos,
tecnológicos, científicos, epistemológicos, profissionais e familiares,
que os juristas aceitam em suas atividades por intermédio da
dogmática jurídica.
[...]
Difusamente, o sentido comum teórico [...] [propicia] que os juristas
conheçam de modo confortável e acrítico o significado das palavras,
das categorias e das próprias atividades jurídicas, o que faz do
exercício do operador jurídico um mero habitus, ou seja, um modo
rotinizado, banalizado e trivializado de compreender, julgar e agir
com relação aos problemas jurídicos, e converte o seu saber
profissional [...] numa riqueza reprodutiva a partir de uma intrincada
combinatória entre conhecimento, prestígio, reputação, autoridade e
graus acadêmicos. 20
O Senso Comum Teórico é corolário da dogmática jurídica, é como se
houvessem duas dimensões: a realidade e o mundo jurídico, onde a percepção dos
operadores jurídicos em face à realidade é distorcida não por uma racionalidade,
mas uma racionalidade dogmática. O Senso Comum Teórico reproduz a dogmática
sem pensar e refletir a realidade sob outros fundamentos, mas sobre os
19
WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito II: a epistemologia jurídica da modernidade.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
20
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.53.
1225
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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fundamentos dogmáticos. Os juristas afetados por este imaginário não conseguem
pensar numa solução jurídica para além do que está na lei, não conseguem se dar
conta das contradições do sistema jurídico, que é fruto de uma ideologia que
fortalece a diferença de classes. Não conseguem discutir a lei, mas somente sobre e
a partir da lei partindo do pressuposto de que o legislador é um ente divino e
absoluto, e sua intenção ou o significado contido no enunciado da lei é tido como
certo, e por isso é tomado passivamente como verdade.
Exemplo desta distorção do pensar a partir da lei é citado pelo autor o caso
de
[...] um juiz de direito que concedeu liminar na reintegração de posse
em favor de fazendeiro que ocupava terras de propriedade do
governo, para desalojar centenas de sem-terra, sem examinar se
eram ou não particulares. Resultado disso é que morreram várias de
(sic) pessoas... Para o magistrado, não se tratava de um conflito
social, mas apenas de um problema decidível no âmbito da
juridicidade. 21
Diante disto, o autor aduz que os conflitos não entram verdadeiramente nos
tribunais, pois há uma coisificação das relações jurídicas, onde o importante é a
competência dogmática e não a melhor solução numa perspectiva de transformação
social.
2.1 O Senso Comum Teórico e o processo de aprendizagem nas academias
brasileiras de direito
Lênio Streck procura evidenciar que o fortalecimento gnosiológico deste
Senso Comum Teórico já começa nas próprias universidades brasileiras de Direito
que funcionam como “meros centros de conhecimentos jurídicos tradicional e não
propriamente como centros de produção do conhecimento científico”
22
. O professor
enquanto detentor e transmissor do conhecimento em vez de fazer refletir o direito
passa informações relativas às leis vigentes naquele momento histórico como se
fossem verdades absolutas, a ponto de se dizer que não existe Ciência do Direito
mas sim, aulas de legislação vigente em um determinado momento histórico.
21
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.59.
22
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.64.
1226
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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As universidades procuram formar o acadêmico não para ser um cientista do
direito capaz de pensar sob uma perspectiva filosófica, sociológica, psicológica os
fenômenos sociais e jurídicos, mas pretendem formata-los a serem meros
executores técnico-jurídicos da legislação vigente, para que se tornem capacitados
para passar em provas e concursos (OAB, cargo público etc.).
Em sala de aula e em manuais de direito focados para passar em provas e
concursos os exemplos mais utilizados são sempre os mesmos envolvendo “Caio e
Tício (sic)”, completamente inexistentes diante da realidade social,
[...] estão desconectados do que acontece no cotidiano da
sociedade. Para demonstrar o que é dolo eventual, são utilizados
exemplos como o de um jardineiro que, ao pretender retirar as ervas
daninhas de perto das flores, acaba cortando a flor. O agente (Caio –
sic) não queria cortá-la, mas assumiu o risco de produzir o evento...
Alguns exemplos chegam a ser hilários, como o utilizado para
explicar o que é legítima defesa, onde os protagonistas são um
deficiente físico que vende cerejas (sic) e um ladrão que lhe furta o
dinheiro (e as cerejas!). A pergunta é se o paralítico, ao desfechar
tiros no ladrão, estaria em legítima defesa... Além disto, existem os
exemplos ditos clássicos: o açúcar que é colocado em lugar de
arsênico, para explicar o crime impossível (art. 17 do Código Penal);
ou outro, envolvendo os mesmos “personagens” Caio e Tício que,
após o naufrágio de um navio, agarram-se a uma tábua, sendo que
Caio mata Tício em estado de necessidade, porque a tábua somente
suportaria o peso de um deles [...] 23
Neste sentido, criam-se abstrações jurídicas teóricas para entender a lógica
das leis vigentes do sistema, mas não se consegue trabalhar com exemplos
capazes de ensinar a lidar com os fenômenos sociais existentes na sociedade, mas
imprevisíveis diante da lei pronta.
O jurista Ferraz Jr. citado por Streck diz que
é preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala em Ciência
do Direito, no sentido de estudo que se processa nas Faculdades de
Direito, há uma tendência em identifica-la com um tipo de produção
técnica, destinadas apenas a atender às necessidades do
profissional (juiz, promotor, o advogado) no desempenho imediato de
suas funções. Na verdade, nos últimos cem anos, o jurista teórico,
23
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 66.
1227
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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pela sua formação universitária, foi sendo conduzido a esse tipo de
especialização, fechada e formalista. 24
Diante de tais constatações o autor procura evidenciar o aspecto negativo
deste tipo de formação para a sociedade, pois os acadêmicos de hoje serão futuros
agentes sociais como promotores, advogados, e principalmente juízes que são
indispensáveis para a efetivação dos objetivos e fundamentos previstos na
Constituição.
Aceitar como correto este tipo de formação para o Senso Comum Teórico na
academia é aceitar indiretamente e a longo prazo a supressão dos fundamentos,
objetivos e garantias constitucionais, pois boa parte destes acadêmicos futuros
juristas serão agentes julgadores do Poder Judiciário, que é um dos poderes
políticos do Estado.
Diante de tamanho estímulo à apatia de aceitar como verdade o dever-ser
imposto pelas leis infraconstitucionais, cheias de paradoxos em muitos casos, se
comparadas com os objetivos constitucionais traz como consequência um preço
muito alto, de ingresso em um “universo do silêncio: um universo do texto, do texto
que sabe tudo, que diz tudo, que faz as perguntas e dá as respostas. [...] [onde] os
juristas fazendo seu trabalho, [...] não fazem o Direito; apenas entretém o mistério
divino do Direito, ou seja, o princípio da autoridade eterna fora do tempo e
mistificante [...]”. 25
2.2 A importância demasiada à jurisprudência e à doutrina em detrimento da
funcionalidade que cada caso requer
Outra crítica apontada pelo autor como reflexo da crise do Modo de
Produção do Direito defasado que é, o do modelo liberal-individualista-normativista
refere-se à demasiada importância que se dá à jurisprudência. É comum ver
petições, peças processuais em geral fundamentadas em julgados precedentes
análogos aos casos discutidos no intuito de favorecer a tese a ser defendida pela
parte que elabora seu pleito.
24
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.67.
25
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.70.
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SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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A jurisprudência torna-se um argumento de autoridade favorável à tese
defendida como se isto fosse relevante para o caso discutido. Se por um lado a
mantença de decisões iguais para casos iguais garante a segurança jurídica, por
outro deve-se alertar para o fato de que este instrumento acaba se tornando um
instrumento que distancia-se do que a realidade conflituosa em questão realmente
precisa. Isto por que “as petições, pareceres e sentenças com ementas
jurisprudenciais [...] são citados, no mais das vezes, de forma descontextualizadas”,
motivo pelo qual existe uma infinidade de “manuais jurídicos [que] põem a
disposição da comunidade jurídica uma coletânea de ‘prêts-à-porter significativos’,
representados por citações de resumos de ementas, normalmente uma a favor e
outra contra determinada tese...” e isto resulta em uma realidade em que o conflito
discutido se resume a um simples “jogo de cartas (re)marcadas” de poder
argumentativo. 26
Outra crítica apontada refere-se à demasiada importância que se dá também
à doutrina principalmente no que diz respeito à busca pelo verdadeiro sentido da lei
ou do verdadeiro sentido do espírito do legislador, isto é, o motivo que o levou a criar
aquela lei naquele momento histórico e diante daquelas circunstâncias. A
interpretação doutrinária é utilizada - assim como a citação de ementas
jurisprudenciais - para favorecer teses. Resultado disto é o que se pode chamar no
dizer de Bourdieu e Passeron citados por Streck
27
de poder da violência simbólica
que não impõe uma coação, pois quem age é o receptor conforme o esquema de
ação do emissor, que não elimina as diversas possibilidades de decisão do receptor,
mas pela argumentação (utilizando-se de recursos jurisprudenciais e doutrinários) as
neutraliza.
Por conta deste habitus, os juristas tornam-se dependentes de um parecer
da jurisprudência e da doutrina e toda vez que surgem novas leis carentes ainda de
considerações jurisprudenciais e doutrinárias ficam carentes órfãos científicos
incapazes de por si só encontrar o verdadeiro sentido da lei. A este fenômeno Streck
denomina metaforicamente de “síndrome de Abdula”,
26
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.67.
27
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.69.
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SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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[...] extraída de um conto de Italo Calvino. Pela estória, Alá ditava o
Corão para Maomé, que, por sua vez, ditava para Abdula, o escrivão.
Em determinado momento, Maomé deixou uma frase interrompida.
Instintivamente, o escrivão Abdula sugeriu-lhe a conclusão. Distraído,
Maomé aceitou como palavra divina o que dissera Abdula. Este fato
escandalizou o escrivão, que abandonou o profeta e perdeu a fé.
Abdula não era digno de falar em nome de Alá. 28
É isto o que acontece na prática do Poder Judiciário brasileiro, onde os
juízes partem do pressuposto de que a lei existe por si mesma, ignorando o fato de
que ela foi criada em um dado momento histórico pelo legislador, e foi motivada para
solucionar um problema social, e neste sentido, possui seu caráter de transformação
social. A este equívoco de considerar a lei em si mesma o autor denomina de
“fetichização do discurso jurídico”. 29
Neste sentido, uma vez que ela não é em si mesma, e sua criação foi
motivada para solucionar um dado problema social histórico, à medida que o tempo
passa a dinâmica da sociedade muda, mas a lei por ser escrita é algo estático,
motivo pelo qual Streck diz que é ingenuidade aceitar essa síndrome de Abdula
onde a lei possui um sentido em si mesmo, e só o legislador é que pode criá-lo.
E neste ponto o autor enfatiza a importância do Poder Judiciário em buscar
não o sentido da lei ou do legislador, mas o sentido que é mais funcional para o
conflito em questão. Motivo pelo qual passa-se no próximo capítulo a discorrer sobre
a importância do Poder Judiciário para a efetivação do Estado Democrático de
Direito, a partir do momento em que este deixa de buscar o sentido na lei, e passa a
criar um sentido para a lei tendo em vista o caso concreto.
3 DA NECESSIDADE DE UMA MUDANÇA DE ATITUDE DO PODER JUDICIÁRIO
O jurista deve mudar a concepção de que a lei possui um sentido unívoco. O
direito não deve ser reproduzido, mas sim produzido novamente com base na
interpretação que o jurista (e não o legislador) faz da lei tendo em vista o critério de
funcionalidade para o conflito em questão.
28
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.206-7.
29 29
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.71.
1230
SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1217-1233, 1º
Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Ou seja, segundo Streck no Brasil nas práticas jurídicas ainda existe o
pressuposto de que existe a dicotomia sujeito-objeto, onde o objeto possui um
sentido imanente. Tal pressuposto decorre de um paradigma denominado de
paradigma da filosofia da consciência que já foi quebrado pelos intelectuais
contemporâneos. Hoje, sabe-se, o paradigma da filosofia da linguagem superou este
pressuposto de dicotomia sujeito-objeto e significado imanente do objeto. Segundo o
paradigma da filosofia da linguagem todo o objeto só possui um sentido porque o
sujeito (frise-se) é que cria este sentido com base nas suas experiências de vida,
não existe mais relação sujeito-objeto, mas sim sujeito-sujeito.
Neste sentido, os juristas como sujeitos analisam o objeto (a lei) como se ela
possuísse um sentido único, porém, sob a perspectiva do paradigma da filosofia da
linguagem o objeto (lei) possui sentidos plurívocos, porque o sujeito (intérprete,
jurista, operador) cria sentidos a ela. Portanto, é desnecessário indagar-se sobre o
sentido imanente da lei (objetivismo) ou do legislador (subjetivismo).
Importante então se faz frisar que o jurista/juiz/operador deve ser o
verdadeiro agente de transformação social que deve criar o sentido que melhor
convém para o conflito em questão sob o critério da funcionalidade.
Contudo, salienta Streck que partindo-se deste novo paradigma abre-se
espaço para maiores discricionariedades do judiciário. Diante disto, tanto o
positivismo exegético quanto a discricionariedade tornam-se um problema para a
efetivação dos objetivos constitucionais, pois de um lado o positivismo resulta num
direito engessado incapaz de acompanhar as demandas da sociedade, por outro
lado a discricionariedade resulta numa insegurança jurídica o que foge dos objetivos
previstos constitucionalmente que fazem de nosso país um Estado Democrático de
Direito.
Diante disto, se faz necessário criar parâmetros para que sejam encontradas
respostas corretas para resolver os conflitos sociais existentes atualmente. E
segundo Streck o norte para encontrar estes parâmetros está na própria
Constituição da República Federativa do Brasil, devendo-se obrigatoriamente dar
primazia as disposições constitucionais em face das disposições infraconstitucionais
30
. Neste sentido, para Streck os princípios constitucionais valem e as regras vigem,
30
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 215-217.
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SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
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ou seja, é mais grave violar um princípio constitucional do que violar uma regra
jurídica.
Este sentido de primazia da norma constitucional em face das demais indica
que toda norma infraconstitucional específica só será válida se estiver consonante
com a Constituição. Do mesmo modo, uma lei não poderá ser declarada nula
quando interpretada conforme a Constituição
31
. Por fim, Streck destaca que é
importante a sujeição das normas processuais brasileiras no sentido de evitar a
sucumbência do direito material ao direito formal.
Fazendo concluir que a interpretação de qualquer texto da lei é relativo ao
sentido que se cria a ele, e que este só será válido se estiver consonante com os
objetivos constitucionais que pretendem tornar concreta a ideia de Estado
Democrático de Direito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa permite concluir que a Constituição brasileira em tese é
cheia de direitos e para que estes se tornem de fato realidade é necessário que o
Poder Judiciário brasileiro mude sua atitude deixando de estar imerso no Senso
Comum Teórico para começar a pensar o Estado, o Direito, a lei tendo em vista o a
melhor solução para o conflito em questão, sem absolutizar a interpretação do
legislador, da lei, da doutrina, ou jurisprudência.
É preciso aceitar como pressuposto que não existe sentido imanente na lei,
mas que o juiz é que cria este sentido de acordo com o que a demanda conflituosa
exige naquele momento.
Em face da abertura a discricionariedades que este pressuposto abre para o
julgador é necessário tomar como norte a própria Constituição federal, dando mais a
importância a ela do que a qualquer outra norma brasileira.
Por fim, destaca-se que a pesquisa por conta da inexorabilidade do
desenvolvimento dialético do conhecimento que ela permitiu, não se esgotou. Com a
conclusão acima exposta ela abre possibilidades para novas indagações, sendo,
portanto, o próximo foco achar uma resposta para a seguinte questão: por mais que
a Constituição seja o norte, como interpretá-la corretamente? Pois, não é por que o
31
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 220.
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SILVA, Leandro Seberino da; SOARES, Josemar Sidinei. A importância de uma nova atitude do poder judiciário
para a efetivação do estado democrático de direito na perspectiva de Lênio Luiz Streck. Revista Eletrônica de
Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 1217-1233, 1º
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norte para criar um sentido à lei seja a Constituição que ela não possa ser
interpretada de vários modos diferentes, não sendo resolvido deste modo o
problema da discricionariedade.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BOBBIO, Norbert. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da política.
São Paulo: Paz e Terra, 1985.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 28,
out., 2012.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração
hermenêutica da construção do direito. 10.ed. Porto Alegre: Lavraria do Advogado,
2011.
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias
Discursivas, Da Possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. 2.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito II: a epistemologia jurídica da
modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
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