Assunto Especial - Doutrina
Novo CPP e Suas Modificações
Aplicabilidade das Medidas Cautelares e Prisão Preventiva:
Primeiras Impressões (Críticas) sobre a Lei nº 12.403/2011
RAFAEL EDUARDO DE ANDRADE SOTO
Advogado Criminalista, Mestrando em Ciências Criminais (PUCRS), Especialista em
Direito Penal e Política Criminal (UFRGS), Especialista em Direito Penal Econômico
e Empresarial (UCLM/Espanha), Membro Conselheiro do Instituto Lia Pires.
RESUMO: A última atualização do índice carcerário brasileiro, feita por
intermédio do Conselho Nacional de Justiça até junho de 2010, demonstrou
que a sociedade está diante de uma das maiores crises do sistema
penitenciário até o momento, com o drástico aumento da população
carcerária. Assim, uma das razões de política criminal da Lei nº 12.403/2011
é, por óbvio, realizar uma efetiva diminuição do índice prisional no que tange
a presos cautelares, demonstrando - além de outros - a preocupação em não
se manter o sistema punitivo cautelar como um fator criminógeno crescente.
Com essas primeiras linhas, nas quais se faz um convite à reflexão
normativa, pretende-se analisar se, efetivamente, haverá uma possibilidade
de redução do arquipélago carcerário brasileiro e se as medidas cautelares
serão capazes de concretizar a prisão preventiva como ultima ratio, ou seja,
como mecanismo aplicável apenas em extrema urgência e necessidade.
PALAVRAS-CHAVE: Lei nº 12.403/2011; processo penal; prisão preventiva;
medidas cautelares.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Aplicabilidade obrigatória das medidas cautelares
segundo a Lei nº 12.403/2011; 2 Medidas cautelares diversas do
aprisionamento e a prisão preventiva como ultima ratio; 3 Considerações
finais: primeiras impressões; Referências.
INTRODUÇÃO
A última atualização do índice carcerário brasileiro, feita por
intermédio do Conselho Nacional de Justiça até junho de 2010 1,
demonstrou que a sociedade está diante de uma das maiores crises
do sistema penitenciário até o momento, com o drástico aumento da
população carcerária. Até aquele mês, registrávamos uma população
carcerária de 498.487 presos, somando os condenados dos regimes
fechados, semiaberto e parte do aberto, bem como dos presos
provisórios que aguardam decisão judicial.
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Desse total, 44,31% (220.886) são presos provisórios, havendo
um déficit de 198.872 vagas, sendo necessários, de acordo com o
referido relatório, 396 estabelecimentos penais, com capacidade para
500 presos cada um, para acomodar todos os presos do sistema 2.
Percebe-se, assim, que, no Brasil, a prisão preventiva vem sendo
"utilizada como medida de proteção e defesa social, sendo colocado
em segundo plano o juízo de necessidade da medida e considerado o
de conveniência" 3. Em meados de 2011, não é preciso um dado
empírico para se consentir que já ultrapassamos a marca aberrativa
dos 500.000 presos.
Não é de hoje a preocupação com a superlotação carcerária.
No 8º Congresso da Organização das Nações Unidas, em 1990,
firmou-se acordo internacional que visou enunciar um conjunto
principiológico que promovesse o emprego de medidas não privativas
de liberdade substitutivas à prisão 4, a fim de que se diminuísse o
ingresso de indivíduos no sistema prisional (input). É certo que isso no
tocante às prisões definitivas, mas nunca se pôde esquecer a
exacerbação descontrolada da punição segregatória cautelar.
Assim é que uma das razões de política criminal da Lei nº
12.403/2011, publicada do DOU de 5 de maio de 2011, e com entrada
em vigor em 4 de julho deste mesmo ano, é, por óbvio, realizar uma
efetiva diminuição do índice prisional no que tange a presos cautelares
(principalmente presos preventivamente), demonstrando - além de
outros - a preocupação em não se manter o sistema punitivo cautelar
como um fator criminógeno crescente.
Com essas primeiras e rápidas linhas, nas quais se faz um
convite à reflexão normativa, pretende-se analisar se, efetivamente,
haverá uma possibilidade de redução do arquipélago carcerário
brasileiro e se as medidas cautelares serão capazes de concretizar a
prisão preventiva como ultima ratio, ou seja, como mecanismo
aplicável apenas em extrema urgência e necessidade.
1 APLICABILIDADE OBRIGATÓRIA DAS MEDIDAS CAUTELARES
SEGUNDO A LEI Nº 12.403/2011
Pela análise formal do novel art. 282 da nova legislação das
medidas cautelares, percebe-se haver imposição de obrigatoriedade 5
de aplicação das medidas (consoante art. 282, caput) quando houver
"necessidade para a aplicação da lei penal, para investigação ou a
instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a
prática de infrações penais" (inciso I) e observando-se a "adequação
da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado" (inciso II).
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O primeiro inciso praticamente descreve os requisitos da prisão
preventiva descritos no art. 312 do Código de Processo Penal, porém
de forma diferenciada. Consta que as medidas cautelares deverão ser
impostas observando-se, de forma alternativa, a existência de prova
concreta capaz de evidenciar impossibilidade de aplicação da lei
penal, prejudicialidade à investigação ou prejuízos à instrução
criminal. Aqui está previsto o requisito da necessidade de aplicação da
medida, no qual o dever de aplicação constante no caput se torna
fragilizado, quase que uma faculdade, pois a necessidade será
verificada por meio de conteúdo probatório.
Não é demais relembrar, também, que a medida cautelar, por
óbvio, possui a característica da provisoriedade 6, que pressupõe uma
"limitação no tempo dos efeitos em si" 7, ou seja, o provisório será
aplicável enquanto durar o requisito que fora estabelecido no tempo 8.
Apesar de esse princípio básico ser "pouco observado no sistema
brasileiro, as medidas cautelares são, acima de tudo, situacionais, na
medida em que tutelam uma situação fática" 9.
A parte final desse inciso prevê aplicação da cautela "nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais",
legalizando um temerário subjetivismo profetizatório na aplicação da
medida cautelar, bastando uma frágil fundamentação (insuficiente) de
que há possibilidade de reiteração criminosa 10.
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É sabido que a interferência violenta do Estado (seja por meio
de segregação prisional, seja por meio de restrição de direitos) para
evitar a reiteração delitiva é diuturnamente utilizada como argumento
nos Tribunais 11, sendo constantemente objeto de irresignações
defensivas, mas, na verdade, um argumento irrefutável. Com esse
dispositivo em vigor, dependeremos apenas do bom-senso dos
Magistrados e das suas ideologias sociojulgadoras. Agora, a luta pelo
afastamento de decisões subjetivas e desamparadas do lastro
probatório real e palpável restou vencida: legalizou-se o subjetivismo
prejudicial.
De outro norte, o inciso II do mesmo art. 282 da lei em questão
trata do requisito da adequação 12, na qual a medida a ser aplicada
deve ser proporcional ao fato realizado, de acordo com a gravidade do
crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado. A
adequação proporcional, portanto, contém um caráter convencional e
legal do nexo retributivo que liga a sanção cautelar ao ilícito penal,
exigindo uma eleição de qualidade e de quantidade de uma medida
provisória por meio da natureza e da gravidade do fato 13.
Evidentemente que a adequação será aplicada quando
ultrapassado o caminho do inciso I, ou seja, quando preenchido o
requisito da necessidade de imposição da medida. Caso contrário, a
"adequação" desnecessária por óbvio será arbitrária e ilegal. Daí não
se tratará de uma adequação, mas de uma imposição violenta,
desproporcional e vingativa, incabível em um Estado de Direito
imparcial.
A problemática oriunda desse segundo inciso do art. 282 é a
previsão de aplicabilidade pela gravidade do fato e condições
pessoais do indivíduo. As condições pessoais poderão ser analisadas
duplamente: no inciso I, pela periculosidade do réu (histórico
biográfico), capaz de reiterar conduta criminosa, e, no inciso II, essas
mesmas condições adequarão a medida. É dizer: dá a entender que
essas situações, por si só, afastarão as medidas cautelares diversas
da prisão, aplicando-se diretamente a prisão preventiva.
A crise punitiva no sistema carcerário poderá se agravar com a
atual legalidade da gravidade do crime para imposição de medida
cautelar. A gravidade do fato nunca foi suficiente para a decretação da
prisão 14 e, agora, legitimada pela norma, será impulso ainda maior
15 no input do indivíduo ao cárcere, eis que, em tese e
superficialmente, a única medida adequada para um fato grave é a
prisão.
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Questão interessante que será discutida nas próximas laudas
processuais é o que é, efetivamente, um crime grave, pois o direito
penal, como sendo ultima ratio, trata apenas de casos graves, de
condutas violentas. Justamente, "falar de direito penal é falar, de um
modo ou de outro, sempre em violência. Violentos são, geralmente,
todos os casos de que trata o direito penal (roubo, homicídio, violação,
rebelião). Violenta é também a forma que o direito penal soluciona
estes casos (cárcere, manicômio, suspensão e inabilitação de
direitos). O mundo está impregnado de violência" 16, e a violência do
direito penal é sempre grave.
Haverá, portanto, uma dificuldade originada pelo problema de
eleição da adequação da medida com a correspondente noção de
gravidade do delito. Ferrajoli ensina que, para se analisar a gravidade,
existem duas orientações diversas: uma objetivista, que mede a
gravidade do delito e da medida pela mensuração do dano; outra
subjetivista, na qual se realiza a medição pelo grau de culpabilidade. E
em ambas se requer uma opção valorativa subjetivista 17.
Os que são diretamente envolvidos no processo esperarão o
subjetivismo do julgador para saber, por exemplo, se grave é o
homicídio realizado por arma ao invés de faca; se todo o motivo torpe
será grave; se todo o crime de tráfico que comporta a minorante legal
prevista será grave; se toda a ameaça com consequências psíquicas
no roubo será grave, entre outras. Se houver "fundamentação"
genérica e abstrata sobre a gravidade do crime, a nova lei perderá a
razão de ser, e o gravame, por si só, afastará as medidas cautelares
diversas da prisão.
2 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DO APRISIONAMENTO E A
PRISÃO PREVENTIVA COMO ULTIMA RATIO
Atualmente, no Código de Processo Penal 18, podem-se
classificar 19 as medidas cautelares em probatórias, patrimoniais ou
reais e pessoais, em que, nas primeiras, inserem-se a busca e
apreensão, a apreensão dos objetos do crime, o depoimento
antecipado e o asseguramento de prova cautelar. Na segunda
classificação estão as medidas assecuratórias, que compreendem o
sequestro, arresto e hipoteca legal. Por fim, as medidas pessoais
compreendem as prisões provisórias 20.
Com a Lei nº 12.403/2011, introduziram-se mais nove medidas
cautelares diversas da prisão, sendo que algumas já eram previstas
em algumas leis extravagantes e no próprio Código Penal. Previstas
no art. 319, são medidas cautelares que afastam a prisão, em suma:
- o comparecimento periódico em juízo para informar e
justificar atividades;
- a proibição de comparecimento a determinados lugares
relacionados ao fato;
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- proibição de manter contato com pessoa determinada
relacionada ao fato;
- proibição de ausentar-se da comarca do trâmite do
processo;
- recolhimento domiciliar noturno quando houver residência
e trabalho fixo;
- suspensão da função pública e da atividade empresária
quando houver risco de prática criminosa;
- internação provisória aos inimputáveis e semi-imputavéis
quando houver risco de reiteração de crime;
- fiança, quando permitida em lei;
- monitoramento eletrônico.
Todas essas medidas devem ser analisadas pelo julgador
quando houver a necessidade de aplicação de mecanismo cautelar.
Para a imposição da prisão preventiva, agora, essas medidas diversas
da segregação devem ser fundamentadamente21 afastadas,
demonstrando sua impossibilidade. Eis que a prisão preventiva
somente "será determinada quando não for cabível a sua substituição
por outra medida cautelar", consoante § 6º do art. 282 da nova lei,
que, dessa forma, (re)introduziu a presunção da inocência para a
processualística cautelar. É dizer, a prisão preventiva, ao menos
formalmente, deve ser a última opção punitiva de cessação do risco
(ultima ratio) 22.
Como "as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente" (§ 1º, art. 282), vê-se com bons olhos sua previsão
legal, de forma a conseguir êxito no pleito de diminuição da população
carcerária. Não é porque um indivíduo não possui emprego ou
residência fixa que não poderá ser-lhe aplicada medida cautelar. Pelo
contrário: poderão ser-lhe aplicadas, por exemplo, duas medidas em
detrimento da cautela prevista no inciso V 23.
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A primeira impressão que se tem é que há enorme
preocupação em se aplicar a prisão preventiva como último
mecanismo "salvador" de um comportamento dito desviante. Esse
seria o primeiro passo para a diminuição da população prisional, mas
não se pode olvidar que os desviantes 24 não são objeto de
preocupação social, eis que impregnam estigmas, os afastam
seletivamente do convívio e os trata como resíduos fétidos (lixo).
Dessa forma, percebe-se que ainda há forma (intrínseca) inquisitorial
na nova norma legal que pode manter o aprisionamento provisório da
mesma maneira que hoje ou ainda pior.
Permanecem as categorias de inspiração inquisitiva que são
percebidas com a possibilidade de deferimento da medida cautelar de
ofício (art. 282, § 2º), com a articulação do conceito de ordem pública
para fácil manipulação autoritária, como a gravidade do fato e a
análise da possibilidade de reiteração criminosa como critério de
necessidade. O desvirtuamento de uma aplicabilidade justa do caráter
de determinados conceitos poderá criar o risco concreto de ampliação
da rede de punitividade tanto na aplicação das prisões provisórias
como nas medidas alternativas 25.
No tocante ao descumprimento da medida cautelar imposta, o
juiz analisará quais os fatores da desobediência e deverá optar por
outro mecanismo cautelar do art. 319 ou cumular o que fora imposto
com outro e, em último caso, deve decretar a prisão preventiva (§ 4º,
art. 282). Veja-se que, mais uma vez, houve a preocupação em prever
e impor a cautelaridade prisional como última opção. De acordo com o
dispositivo, mesmo com o descumprimento da medida, analisando-se
os requisitos do art. 282, o juiz poderá tentar, mais uma vez, a
imposição de outra medida cautelar, modificando-a e adequando-a ao
caso concreto, de acordo com a intenção de eficácia à diminuição do
risco 26. A intenção é evitar o processo com o acusado preso.
Situação interessante para se refletir é sobre a aplicabilidade
das medidas cautelares em se tratando de réu que cumpre pena.
Nessa situação, parece que não há aplicabilidade de alternativa
cautelar em nova acusação, piorando-se a situação do apenado. A
título de exemplificação, evidencia-se o caso de um indivíduo estar
cumprindo pena em regime semiaberto, sem qualquer histórico de
comportamento prejudicial, que foi pego com substância entorpecente
em seus pertences, no "alojamento". Nesse caso arquétipo, não há
possibilidade concreta de cumprimento de alguma medida alternativa
no novo processo que tramitará, e, por isso, a situação mostra ser
impossível aplicá-las.
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Percebe-se que as medidas cautelares são aplicáveis para os
casos de acusados soltos e não houve a preocupação com os que
cumprem pena no regime semiaberto. Entretanto, é evidente que
muitos acusados se beneficiarão com as medidas cautelares que vêm
em excelente hora e que podem "significar uma mudança de
mentalidade dos operadores do Direito" 27, eis que os indivíduos que
responderão a processo-crime não precisam, necessariamente, seguir
para o cárcere fechado: por vezes, medidas alternativas serão
suficientes para atingir o desiderato de mantê-los sob controle e
vigilância 28.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS: PRIMEIRAS IMPRESSÕES
A previsão de medidas alternativas à prisão no processo penal
é uma iniciativa que demonstra preocupação com a problemática
(bomba-relógio) atual das prisões brasileiras. Não se propôs a
reciclagem no aprendizado dos julgadores, mas sim lhes foi dada
novas "armas" para o controle processual, ou seja, novos caminhos
que podem ser percorridos via opções menos prejudiciais ao acusado,
para não se impor, de imediato, a segregação prisional. E a opção
inicial, quase que obrigatória, teria que ser a análise e a tentativa de
aplicação de algumas das medidas cautelares previstas no dispositivo
do art. 319, ressuscitando a prisão como sendo ultima ratio. Aplausos.
Entretanto, em resposta ao problema inicial proposto nestas
linhas, conhecendo-se os julgados existentes e as ideologias
inquisitoriais de muitos, parece que não haverá diminuição
suficiente/satisfatória dos índices carcerários justamente pela
legalização do exercício de vidência do cometimento de novos crimes
e da gravidade do crime. O subjetivismo da futurologia perigosista,
com uma "boa fundamentação" desamparada no mundo, afastará
qualquer medida cautelar diversa da prisão.
A impressão inicial é que ainda há - nas entrelinhas da nova lei
- um medo de imposição do sistema acusatório pela deficiência da
segurança pública. O direito penal absorve a dor social e as falhas de
proteção preventiva para reagir com o mecanismo punitivista.
Esperamos estar errados: que os julgadores mostrem que é possível a
aplicação de medidas cautelares diversas à prisão. Que estas possam
vencer os profetas.
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