PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2013.0000018805
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº
0001921-49.2011.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante SINDICATO DA INDÚSTRIA DE ENERGIA NO ESTADO DE SÃO
PAULO - SIESP, é embargado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Receberam os embargos declaratórios como
agravo interno, afastaram a decadência, para o fim de negar provimento aos recursos
oficial e voluntário e manter a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS
GANZERLA (Presidente), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 22 de janeiro de 2013.
Luis Ganzerla
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
VOTO N.º 20.984-AIN
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO N.º 0001921-49.2011.8.26.0053/50000 - SÃO
PAULO
AGRAVANTE: SINDICATO DA INDÚSTRIA DE ENERGIA NO ESTADO DE SÃO PAULO
SIESP
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO INTERNO
Decisão Monocrática
embargos declaratórios
Não cabimento de
Art. 557, § 1.º, do Cód. Proc. Civil
O
recurso adequado contra decisão monocrática é o agravo interno, na
forma do art. 557 § 1.º, do Cód. Proc. Civil, incabíveis os embargos
declaratórios.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
ICMS
Decadência
Portaria que prorrogou o prazo para apuração do ICMS
Inexistência de decadência.
MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS
Pretensão ao afastamento da
exigibilidade do ICMS incidente sobre as perdas comerciais de
energia elétrica apuradas
Recursos improvidos
Admissibilidade
Sentença mantida
O ICMS deve incidir sobre o valor da energia
elétrica efetivamente consumida e desde que identificado o consumidor.
O impetrante, Sindicato da Indústria de Energia no
Estado de São Paulo
Siesp, opõe embargos de declaração na
busca de reforma de decisão monocrática desta relatoria, a qual
acolheu preliminar de decadência arguida pela Fazenda Estadual e
deu provimento aos recursos obrigatório e voluntário, interpostos
nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do
Coordenador da Adm. Tributária da Sec. da Fazenda do Estado
de S. Paulo.
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Alega
o
embargante
ter
a
imperfeição
da
data
de
impetração, 21.01.2011, (não 26.08.2011), e aponta necessária a
contagem do prazo decadencial (art. 23 da Lei nº 12.016/2009) à
partir de 04.04.2011, ante a postergação da apuração e cobrança do
ICMS, nos termos do art. 2º, II e art. 13, da Portaria CAT nº 61, de
31.05.2010. Salienta a forma preventiva do writ (fls. 684/689).
É o relatório, em acréscimo ao da decisão agravada.
Consigne-se, inadmissíveis embargos declaratórios contra
decisão monocrática, ante a falta de previsão no art. 557 e seus
parágrafos, do Cód. Proc. Civil, motivo pelo qual o recurso será
conhecido como agravo interno.
Nessa linha, decidiu o STF, por seu Plenário, v.u., no proc.
n.º 1.245-3-SP, EDcl-Ag, rel. MIN. MOREIRA ALVES, j. 22.4.98,
DJU 22.5.98, com a seguinte ementa:
“É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ter como
cabíveis embargos de declaração contra despacho do relator, podendo, porém, haver
sua conversão em agravo regimental.”
Em igual sentido, ainda do STF, vv. arestos insertos na
RTJ 145/664, 153/834, RT 796/184, 811/168. Do STJ, podem-se
citar, v. acórdãos no ED no Resp n.º 117.134-MG-ED, j. 29.06.01,
DJU 22.10.01, p. 260, Resp n.º 228.532-RS, EDcl, rel. MIN.
PEÇANHA MARTINS, j. 20.03.03, DJU 26.05.03, p. 290 (cfe.
THEOTÔNIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F. GOUVÊA, Cód. Proc.
Civil, pág. 631-632, Ed. Saraiva, 36.ª ed., jan/2004.
Recebidos os presentes embargos declaratórios como
agravo interno, quanto ao mérito, lavra-se juízo de retratação da
decisão monocrática (art. 557, § 1.º, do Cód. Proc. Civil), para
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afastar o decreto decadencial.
Registre-se, a princípio, o senão contido na decisão
agravada, pois correta a data de 21.01.2011 como a da impetração
da segurança e não 26.08.2011, como constou.
O Decreto Estadual nº 55.421/2010, modificado pelo de nº
55.867/2010, via o art. 13, da Portaria CAT nº 61/2010, facultou a
apuração do ICMS incidente sobre as perdas comerciais de energia
elétrica até 31.03.2011.
Expressa o aludido artigo:
“Art. 13 - a empresa distribuidora referida no artigo 1º poderá,
alternativamente ao cumprimento do disposto no inciso II do
artigo 2º, optar, relativamente aos eventos ocorridos no exercício
de 2010 correspondentes à hipótese de que trata aquele inciso,
pela emissão, até 31 de março de 2011, de uma única Nota Fiscal,
modelo 1 ou 1-A, com destaque do ICMS, na qual deverão constar,
além dos demais requisitos previstos na legislação, as seguintes
informações:”
Impetrada a segurança em 21.01.11, buscou o impetrante
eximir suas representadas da cobrança que se avizinhava, de forma
a ser inviável a aplicação do instituto da decadência nos casos em
que a segurança a ser concedida almeja a prevenção contra o ato
coator a ser perpetrado pela autoridade.
Destarte, “não se opera a decadência em writ preventivo, pois
que a lesão temida está sempre presente, em um renovar constante.” (STJ1º T., REsp 46.174-0, MIN. CESAR ROCHA, j. 23.05.94, in Código de Processo
Civil e Legislação Processual em vigor, Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa e
Luis Guilherme A. Bondioli, 43ª ed., 2011, Ed. Saraiva, p. 1782).
Afasta-se, pois, a decadência, antes decretada.
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Cuida-se de pretensão com vista ao afastamento da
exigibilidade do ICMS decorrente da publicação do Decreto Estadual
nº 55.421/10, alterado pelo de nº 55.867/10, os quais ampliaram a
hipótese de incidência do imposto sobre energia elétrica, a abranger
as
perdas
comerciais
decorrentes
de
desvio,
fraude
nos
equipamentos de medição de consumo, ligações clandestinas, ou
qualquer outro evento não relacionado às perdas técnicas inerentes
ao processo industrial de transmissão por meio de rede de
distribuição.
Ensina
ROQUE
ANTONIO
CARRAZA,
em
sua obra
intitulada “ICMS”, ed. Malheiros, 14º ed., 2009, pág. 278:
“A base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o
valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria (a
energia elétrica) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia
elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da
qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final”
E continua o mestre, às fls. 289/290:
“(N)outro giro: só há falar em nascimento do dever de pagar ICMS
quando o fornecimento de energia elétrica decorrer de um negócio
jurídico regular.
A contrário sensu, o ICMS deixa de ser devido nos casos em que a
energia elétrica se perde, quer por razões físicas (“vazamento” no
sistema), quer por motivos de ordem criminal (furto).”
A “circulação” de energia elétrica é composta por fases
produção, distribuição, consumidor final
entretanto, apenas uma
destas é apta a ensejar a incidência do tributo em tela. Dadas as
peculiaridades destas operações, o fato gerador do ICMS se
concretiza no momento em que a energia é efetivamente consumida,
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tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
Sobre o tema, o E. STJ já teve oportunidade de decidir,
conforme v. aresto no REsp 1306356 / PA, 2ª Turma, j. 28.08.2012,
Rel. MIN. CASTRO MEIRA, DJe 4.09.2012, com a seguinte ementa:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
FURTO
ANTES
DA
ENTREGA
A
CONSUMIDOR
FINAL.
NÃO
INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COBRAR O IMPOSTO COM
BASE NA OPERAÇÃO ANTERIOR REALIZADA ENTRE A PRODUTORA
E A DISTRIBUIDORA DE ENERGIA.
1. Resume-se a controvérsia em definir se a energia furtada antes da
entrega a consumidor final pode ser objeto de incidência do ICMS,
tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada
entre a empresa produtora e a que distribui e comercializa a
eletricidade.
2. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o
consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS
incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução
lógica, o local onde consumida a energia.
3. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não
configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se
aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.
4. Assim, embora as fases anteriores ao consumo (geração e
distribuição) influam na determinação da base de cálculo da energia,
como determinam os arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º da LC 87/96, não
configuram hipótese isolada e autônoma de incidência do ICMS, de
modo que, furtada a energia antes da entrega a consumidor final,
não ocorre o fato gerador do imposto, sendo impossível sua
cobrança com base no valor da operação anterior, vale dizer, daquela
realizada entre a empresa produtora e a distribuidora de energia.
5. O ICMS deixa de ser devido nos casos em que se perde por
"vazamentos no sistema ou em decorrência de ilícito (furto), pois não
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havendo consumo regular, ausente se acha a operação de energia
elétrica sob o aspecto jurídico tributário.”
6. Recurso especial não provido.”
Nesse mesmo sentido, v. aresto desta C. Corte, na ap.
0013820-78.2010.8.26.0053, São Paulo, rel. DES. URBANO RUIZ, j.
4.07.2011:
“ICMS - Energia elétrica - Inadmissibilidade da incidência sobre perdas
comerciais, decorrentes de desvios, furtos (gatos) e fraudes - Apenas
com a tradição da energia comercializada, com a operação final,
consistente na entrega ao consumidor, é que nasce a obrigação
tributária - O ICMS deve, assim, incidir sobre o valor da energia
elétrica efetivamente consumida, sem que a desviada ou furtada possa
ser tributada, mesmo porque a Aneel já inclui na conta de luz o valor
dessas perdas Ação procedente Recursos não providos.”
Destarte, alcança-se, para o efeito de cálculo de ICMS,
deve ser considerada apenas a energia elétrica efetivamente entregue
e consumida, com a regular identificação de seu consumidor final,
sem se cogitar, portanto, a tributação da energia extraviada ou
furtada. Consigne-se, ainda, estar embutido o valor dessas perdas
comerciais (furtos, erros de medição e até mesmo inadimplência) no
preço final da energia faturada.
O
caso
é,
assim,
de
recebimento
dos
embargos
declaratórios como agravo interno interposto pelo Sindicato da
Indústria de Energia no Estado de São Paulo
Siesp contra a
decisão monocrática lavrada nos apelos oficial e voluntário em
relação ao mandado de segurança impetrado contra ato do
Coordenador da Adm. Tributária da Sec. da Fazenda do Estado
de S. Paulo (proc. n.º 0001921-49.2011.8.26.0053
1º Ofício da
Fazenda Pública da Comarca da Capital, SP), para dar provimento
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ao agravo interno, afastar a decadência e negar provimento ao
reexame necessário e ao apelo fazendário, mantida a r. sentença
recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Resultado do julgamento: receberam os embargos
declaratórios como agravo interno, afastaram a decadência, para
o fim de negar provimento aos recursos oficial e voluntário e
manter a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
LUIS GANZERLA
RELATOR,
(Assinatura eletrônica)
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