COMENTÁRIOS DAS SEÇÕES DE DIREITO ANTITRUSTE E DE DIREITO
INTERNACIONAL DA ABA ÀS PROPOSTAS DE RESOLUÇÃO DO CONSELHO
ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA VERSANDO SOBRE ATOS DE
CONCENTRAÇÃO E SOBRE CÁLCULO DE MULTAS, DATADAS,
RESPECTIVAMENTE, DE 19 e 22 DE MARÇO DE 2012
19 de abril de 2012
As opiniões contidas neste documento estão sendo apresentadas
conjuntamente apenas em nome das Seções referidas. Elas não foram
aprovadas pela House of Delegates ou pelo Board of Governors da
American Bar Association e, portanto, podem não representar a política
da American Bar Association.
As Seções de Direito Antitruste e de Direito Internacional (“Seções”) da American Bar
Association (“ABA”) tem a honra de apresentar estes comentários sobre (1) a Proposta de
Resolução sobre Pedido de Aprovação de Atos de Concentração e (2) a Proposta de Resolução
que dispõe sobre o Procedimento Sumário na análise de Atos de Concentração (conjuntamente,
“Propostas de Resolução”), ambas emitidas em 19 de março de 2012, pelo Conselho
Administrativo de Defesa Econômica do Brasil (“CADE”) estabelecendo a regulamentação
aplicável ao novo regime de controle de concentrações pelo CADE, incluindo a Proposta de
Resolução versando sobre o requerimento para aprovação de Atos de Concentração (“Formulário
de Notificação”); bem como as Propostas de Resolução versando sobre o cálculo de multas
emitidas em 22 de março de 2012. As Seções parabenizam o CADE por sua transparência e por
considerar os comentários públicos sobre as significativas mudanças introduzidas pela Lei
n.12.529, de 30 de novembro de 2011 (“Lei”), quanto ao regime de controle de concentrações no
Brasil, e agradece a oportunidade de participar desse importante processo.
Sumário executivo
Os principais comentários das Seções no que tange à regulamentação do controle de Atos
de Concentração relacionam-se a três áreas: a duração da análise de concentrações e
Procedimento Sumário; o tipo de operação a ser submetida ao controle de concentrações; e os
requerimentos impostos pelo formulário. As Seções também apresentam sugestões relativamente
a confidencialidade, a oportunidade de sanar deficiências do formulário e às condições de
admissão da notificação. Adicionalmente, as Seções manifestam preocupações no que tange à
forma como o CADE propõe calcular multas em casos de cartel, especificamente no que se
refere à definoição de “ramo de atividade”.
Duração da análise de concentrações e procedimento sumário
O “período inicial de espera” (usualmente referido como “waiting period”), em todas as
principais jurisdições que não o Brasil, é de 30 dias ou um mês (vide Anexo A). Essa estrutura –
período inicial de espera curto, seguido de um período mais longo para analisar operações mais
problemáticas – é evidentemente baseado no fato de que a maioria das operações notificáveis não
é problemática do ponto de vista concorrencial, 1 e que o tempo de um mês é suficiente para as
agências descartarem qualquer preocupação concorrencial substantiva. O período inicial de
espera deveria ser o mais curto possível, pois o tempo é quase sempre um aspecto sensível para a
operações como fusões e aquisições e a conclusão da análise antitruste em regimes de suspensão
obrigatória, como passará a ser o brasileiro, é tipicamente uma condição para o fechamento das
operações. Ademais, quão maior for a certeza no que se refere à duração do “período inicial de
espera”, melhor. Como sugerem as “Práticas Recomendadas para Procedimentos de Notificação
de Concentrações” da International Competition Network’s (“ICN”), os períodos iniciais de
espera deveriam expirar dentro de um espaço limitado de tempo (no máximo, seis semanas)
contado da notificação e quaisquer períodos posteriores de análise deveriam similarmente expirar
dentro de um número determinado de dias ou semanas. 2
Sob o novo sistema suspensivo de notificação de concentrações no Brasil, uma operação
não pode ser consumada sem aprovação e, por lei, o CADE não precisa dar esta autorização
antes de 240 dias contados da notificação, com a possibilidade de extensão desse prazo por 90
dias por decisão do CADE ou por 60 dias a pedido das partes. O período inicial de espera com
base na nova lei, em outras palavras, é de 240 dias, podendo chegar a 330 dias. No entanto, nem
a Lei, nem a proposta de Regimento Interno, estabelecem um prazo intermediário para a revisão
de operações que não trazem preocupações substantivas, o que é um aspecto de preocupação.
Para encaminhar esse sério problema relacionado à duração da análise de casos simples –
problema este agravado pelo fato de que muitas operações multinacionais, mesmo com efeitos
relativamente limitados no Brasil, precisarão aguardar a aprovação no Brasil para poder fechar o
negócio - o CADE propôs a adoção de um procedimento sumário para operações que
dificilmente suscitarão preocupações antitruste. As Seções parabenizam esse esforço, mas
preocupam-se com a perspectiva de que a solução proposta não seja suficiente para solucionar o
problema do timing dentro dos limites da Lei e, nesse contexto, apresenta as sugestões a seguir.
A proposta de resolução sobre procedimento sumário e a proposta de Regimento Interno
não impõe ao CADE qualquer prazo para confirmar que a notificação está completa. As Seções
respeitosamente ponderam que o uso do procedimento sumário somente será efetivo se o CADE
se comprometer a confirmar rapidamente a aplicabilidade do procedimento sumário ao caso em
questão, por exemplo, dentro de 10 dias contados da submissão de uma notificação de
procedimento sumário, e que a partir de então, fixe um prazo claro para emitir sua decisão final
no caso. Um prazo de 30 dias para a análise de operações caracterizadas como procedimento
1
Tomando-se os Estados Unidos como exemplo, entre 2001 e 2010, o Departamento de Justiça (“DOJ”) e a Federal
Trade Commission (“FTC”) receberam 15.200 notificações de operações propostas com base na legislação de
controle prévio de concentrações, o Hart-Scott-Rodino (“HSR”) Act. Apenas 465 operações notificadas seguiram
para uma análise mais detalhada (Second Request) – aproximadamente 3%. Os registros referentes à União Europeia
são muito similares: desde 1990 a Comissão Europeia recebeu 4.900 notificações de operações propostas. Destas,
cerca de 4.300 foram, resolvidas na análise inicial – cerca de 88%. Apenas 204 operações notificadas seguiram para
uma investigação mais detalhada (Fase 2) – apenas cerca de 4%.
2
Vide International Competition Network, Recommended Practices for Merger Notification Procedures, p. 8
(Prática Recomendada IV.C.2), disponível em
<http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc588.pdf>, [doravante “Melhores Práticas de
Notificação de Concentrações da ICN”].
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2
sumário colocaria o novo sistema em linha com o de outras grandes economias mundiais que
adotam o sistema de análise previa.
As Seções aplaudem a nova Lei por deixar de exigir notificações em razão do critério de
participação de mercado e por adotar critérios objetivos baseados na receita das partes. Além de
observar o escopo da Lei ao aderir cuidadosamente às definições da Lei de operações
notificáveis, as Seções respeitosamente entendem que o CADE poderia aumentar a segurança
jurídica e reduzir seus ônus administrativos por meio da inclusão de critérios claros e objetivos
para os tipos de operações que se qualificam para o procedimento sumário. 3 Em especial, os
incisos VI e VII do artigo 4 da proposta de Resolução sobre o procedimento sumário
estabelecem que operações horizontais e/ou verticais envolvendo “baixas” participações de
mercado podem beneficiar-se do procedimento sumário, mas não indica que patamares o CADE
considera como “baixos”. Seria interessante que o CADE incluísse na Resolução sobre
Procedimento Sumário o que é considerado como participação “baixa” de mercado.
Por exemplo, na União Europeia aplica-se um procedimento simplificado quando (i) a
operação não possui “mercados afetados” horizontal ou verticalmente, isto é, não há
sobreposições horizontais de 15% ou mais e/ou mercados verticalmente relacionados em que
qualquer uma das partes ou a empresa resultante da operação detenha participação de mercado de
25% ou mais; (ii) a empresa adquirente adquire controle exclusivo sobre empresa na qual já
possuía controle compartilhado; ou (iii) no caso de joint ventures, quando a joint venture tenha
faturamento de menos de €100 milhões na Área Econômica Europeia (“EEA”) e o valor total dos
ativos transferidos para a joint venture seja inferior a €100 milhões na EEA. 4
Definição das operações notificáveis
O artigo 90 da Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011 (“Lei”) limita o escopo das
operações notificáveis a (i) fusões, (ii) aquisições diretas ou indiretas de controle ou partes de
outra empresa, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, de uma empresa, e (iii) joint ventures,
consórcios e contratos associativos. Além disto, o artigo 90 pode ser interpretado de forma que o
conceito de “controle” inclua o poder de, direta ou indiretamente, determinar ou influenciar o
comportamento concorrencial de outra empresa 5 .
Limitar as operações notificáveis àquelas que levam a uma mudança de controle ou
proporcionam a oportunidade de influenciar o comportamento concorrencial é uma prática
geralmente aceita na maioria das jurisdições. Na União Europeia, por exemplo, uma
3
Vide as Melhores Práticas de Notificação de Concentrações da ICN, p. 3 (Prática Recomendada II.A.1) disponível
em http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc588.pdf (“Considerando o aumento da
incidência de operações multijurisdicionais e o crescente numero de jurisdições em que os critérios de notificação
devem ser avaliados, a comunidade empresarial, as agências de concorrência e a operação eficiente dos mercados de
capitais são melhores servidas por testes claros, compreensíveis, facilmente administráveis e objetivos”, tradução
livre).
4
Regulamento da Comissão (EC) No 802/2004 de 21 de Abril de 2004, implementando o Regulamento do Conselho
(EC) No 139/2004 sobre o controle de concentrações entre empresas.
5
O artigo 90 não fornece uma definição explícita de ‘controle’, mas exclui da definição de concentrações
notificáveis as operações em que as empresas não tem poder de, direta ou indiretamente, determinar ou mesmo
influenciar o comportamento competitivo da empresa adquirida.
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3
concentração é notificável apenas quando ocorre uma mudança de controle de forma duradoura,
quer por meio de (i) uma fusão ou (ii) uma aquisição de controle único por uma empresa ou
controle compartilhado por duas ou mais empresas6 . “Controle” é definido como a capacidade de
exercer influência decisória sobre uma empresa em uma base de jure ou de facto, quer através da
aquisição majoritária dos direitos de voto ou através da aquisição minoritária com poder de
bloqueio ou de direitos de veto unilaterais que permitam que o adquirente bloqueie decisões
comerciais estratégicas da empresa em questão, tais como o orçamento, planos de negócios,
nomeação/remoção da alta gerência e os grandes investimentos necessários no curso da
administração ordinária dos negócios 7 .
O HSR Act exige notificações de aquisições de ações com direito de voto somente
quando os valores mobiliários conferem ao detentor o direito de voto para o conselho de
administração da empresa em questão. As aquisições de títulos sem direito a voto não são
notificáveis 8 . Da mesma forma, as operações intrapessoais e aquisições de participação
minoritária ou de participações em sociedades limitadas (limited liability company – LLC) não
são notificáveis sob o HSR Act 9 . Nestas situações, o exercício do poder de controle não muda de
mãos e, assim, é altamente improvável que as operações tenham efeito negativo sobre a
concorrência.
As Seções respeitosamente recomendam que o CADE exclua explicitamente as seguintes
operações da lista de operações notificáveis:

Reestruturações dentro do mesmo grupo e aquisições de ações sem direito a
voto 10 ;

Investimentos minoritários que não conferem qualquer grau de influência ou
controle sobre a empresa objeto. A este respeito, qualquer esclarecimento
adicional do CADE em relação ao nível e tipos de “influência” sobre as decisões
da empresa objeto com respeito ao mercado relevante que seriam suscetíveis de
notificação aumentariam significativamente a segurança jurídica.

Consórcios e/ou contratos associativos (tais como contratos de fornecimento e
distribuição, mesmo quando estabelecem uma relação de exclusividade), que são
meros acordos de cooperação, ao contrário de joint ventures com uma presença de
mercado autônoma e independente. A linguagem do artigo 90, na sua redação
atual, é muito aberta e poderia levar a uma expansão significativa do conceito de
concentração a operações que apenas constituem acordos de cooperação, sem
6
Council Regulation (EC) No 139/2004 de 20 de janeiro de 2004, Artigos 3(1) e 3(2).
Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 sobre o controle de
concentrações entre empresas (2008/C95/01), paras. 54-90.
8
43 Fed. Reg. 33,450, 33,462 (31 de julho de 1978).
9
15 U.S.C. §18(a); 16 C.F.R. §802.30; 43 Fed. Reg. 33,450, 33,495 (31 de julho de 1978).
10
A este respeito, as Seções têm conhecimento de que o CADE proferiu decisões no âmbito do sistema anterior (i.e.,
Lei n. 8.884/94) reconhecendo que reestruturações societárias dentro do mesmo grupo não constituem casos de
notificação obrigatória. Para decisões relevantes do CADE nesse sentido, ver Atos de Concentração nº
08012.010455/2008-71, nº 08012.003063/2008-56, nº 08012.008946/2008-52, nº 08012.010896/2010-98, nº
08012.000697/2010-71, e nº 08012.000049/2011-04.
7
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4
envolver qualquer mudança de controle de uma empresa e/ou negócio. Tais
acordos de cooperação não são notificáveis nos EUA, na União Europeia ou em
qualquer uma das jurisdições das dez maiores economias do mundo. Esses
acordos podem, é claro, ser revistos em investigações de conduta antitruste.
O Formulário de Notificação
Geral
Como observado anteriormente, um sistema de controle de concentrações deve partir do
reconhecimento de que a grande maioria das operações não apresentam preocupações de ordem
concorrencial. Um sistema bem projetado permite que a agência identifique, com uma
quantidade mínima de recursos, aquelas raras operações que são suscetíveis de merecer revisão
mais aprofundada e deixar as demais operações passarem pelo sistema rapidamente, com custos
e interrupções mínimos. Para isto, o formulário de notificação inicial deve ser adaptado para
identificar se a operação levanta questões de ordem concorrencial que merecem uma
investigação mais aprofundada 11 . De acordo com o guia de Práticas Recomendadas sobre
Requisitos de Informação para Fusões, da ICN.
Os requerimentos da notificação inicial deveriam ser limitados às informações
necessárias para verificar se a operação excede os critérios de notificação, determinar se a
operação suscita questões de natureza concorrencial merecendo uma investigação mais
aprofundada e, ainda, adotar as medidas necessárias para concluir a análise das operações que
não mereçam uma investigação mais aprofundada. Os requerimentos da notificação inicial e/ou
práticas deveriam ser implementados de modo a evitar a imposição desnecessária de ônus às
partes nas operações que não apresentem preocupações materiais de natureza concorrencial 12 .
As Seções entendem que o formulário de notificação requer mais informações que o
necessário para fins de identificação de negócios problemáticos, impondo, assim, ônus e custos
desnecessários a inúmeros negócios que não suscitam quaisquer preocupações e solicitando que
o CADE utilize recursos de forma desnecessária. O formulário de notificação proposto pede
informações, mesmo no caso de operações que estariam sujeitas à análise pelo procedimento
sumário, que as autoridades antitruste dos Estados Unidos solicitam apenas em uma pequena
fração de casos, seja por meio de carta de acesso voluntário no período inicial de espera do HSR
ou por meio do chamado Pedido de Informações Adicionais e Documentos (“Segundo
Requerimento”): por exemplo, as estimativas de mercado em termos de dados de vendas e
volumes para ambas as partes e concorrentes nos últimos cinco anos; explicação detalhada dos
canais de distribuição; informações detalhadas sobre o nível de rivalidade e barreiras à entrada.
Essa preocupação é intensificada pelo fato de que a Lei requerer a submissão da notificação, no
11
Ver Organization for Economic Development (“OECD”), Recommendation of the Council on Merger Review, em
Section 1, disponível em
http://www.oecd.org/document/44/0,3746,en_2649_34715_44940780_1_1_1_1,00.html, e ICN Merger Notification
Best Practices, infra. n 2 at 11 (Recommended Practice V.A).
12
Melhores Práticas de Notificação de Atos de Concentração do ICN, infra. n. 2 at 11 (Práticas Recomendáveis
black letter V.A and V.B).
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5
Brasil, de operações nas quais a empresa objeto adquirida detém apenas vendas de exportação
para o país, sem fornecer um claro corte de minimis da regra.
As Seções recomendam que o CADE pondere a prioridade dos requerimentos de
informações, ao invés de solicitar todas as informações desde o início. Esse sistema – conhecido
como “suplementação discricionária” – tem benefícios comprovados. Conforme explicado pela
ICN:
O sistema da suplementação discricionária reduz o ônus das partes envolvidas na
concentração de notificar ao requerer apenas informações básicas e objetivas, que, em
muitos casos, as partes mantêm no curso ordinário do negócio. Autoridades com um
sistema de suplementação discricionária podem adaptar quaisquer informações adicionais
solicitadas de acordo com as circunstâncias específicas de cada caso 13 .
Seções específicas
Feitos esses comentários, recomenda-se que as seguintes seções sejam alteradas:

Seções I.8, V.1, V.2, V.3, V.10, VI.2, VII.1. Essas seções solicitam a submissão
de certos dados de vendas e outros dados financeiros no período de cinco anos
anteriores à operação. As Seções seguem o entendimento de que cinco anos é uma
obrigação extremamente onerosa e vai muito além dos requerimentos previstos
em outras jurisdições. Nos Estados Unidos, esses tipos de dados são apresentados
apenas em relação ao ano mais recente (com exceções limitadas). De forma
similar, na União Europeia são solicitadas informações apenas em relação ao
período de três anos. O requerimento dos cinco anos de dados reflete um ônus
geralmente solicitado apenas num Pedido Secundário ou na Segunda Fase da
investigação. As Seções respeitosamente sugerem que o requerimento para cinco
anos de informação seja reduzido para não mais do que três anos. No caso de
operações sujeitas ao procedimento sumário, para cada informação notificada de
acordo com os itens I.8, V.1, V.2, V.3, o requerimento de informações deveria ser
reduzido para um ano.

Seção III. Essa seção requer a submissão de documentação extensa. As Seções
concordam que a submissão de certas informações específicas da operação e da
empresa é apropriada num formulário prévio de concentração. No entanto, os
requerimentos extensivos destacados na Seção III refletem os tipos de dados
geralmente solicitados apenas num Pedido Secundário ou na Segunda Fase da
investigação. As Seções respeitosamente entendem que esses requerimentos,
particularmente aqueles detalhados no item III.2 (b)-(j) deveriam ser excluídos do
Formulário de Notificação.
13
Solicitação de Informações para Notificação de Atos de Concentração, International Competition Network, p. 18
(Apresentada
na
8ª
Conferência
Anual
da
ICN,
Junho
de
2009),
disponivel
em
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc328.pdf.
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6

Seção V.6. Essa seção requer que as partes descrevam a natureza e o nível de
integração vertical representada pela operação em comparação com o maior
concorrente no Brasil. As Seções alegam que essas informações podem não estar
disponíveis às partes, e usualmente não estão, especialmente quando se tratar de
empresas multinacionais com operações limitadas no Brasil. Exceto em raras
ocasiões, as Seções acreditam que o valor potencial dessa informação para fins de
avaliação dos efeitos concorrenciais da operação é no mínimo superado pelo ônus
de obter tal informação. Essas Seções respeitosamente sugerem que o CADE
exclua esse requerimento do Formulário de Notificação.

Secões VI.2, VI.3, VI.5-VI.8, VII.3-VII.7, VIII.9, IX.1-13 e X.1. Essas seções
solicitam um nível de detalhamento maior que o necessário para uma análise
inicial. Essas Seções sugerem que tais requerimentos sejam postergados, a menos
até que o CADE conclua que uma investigação mais detalhada seja apropriada.
Essas Seções acreditam que a redução do nível de informações inicialmente solicitadas
pelo CADE pode aliviar a pressão sobre os recursos do CADE e facilitar a identificação de
operações que podem ser problemáticas. Ao mesmo tempo, adaptar tais requerimentos de
informações alinhará o Formulário de Notificação com as melhores práticas internacionais e
reduzirá o ônus trazido às partes notificantes.
Informações sobre participações minoritárias
As Seções se preocupam com a capacidade das partes notificantes em relação ao
cumprimento da solicitação de fornecer informações extensivas sobre 5% dos investimentos e
sobre o valor prático de tais informações. Como questão prática, informações sobre entidades
privadas geralmente não são disponibilizadas para 5% dos investidores, e investidores
minoritários nas empresas públicas são limitados aos documentos públicos do emitente. Além
disso, 5% de investimentos geralmente correspondem a participações passivas e não transmitem
a capacidade de influenciar materialmente a gestão da empresa ou as operações.
A Seção reconhece que o CADE pode se beneficiar ao obter informações sobre certos
investimentos minoritários dos compradores das entidades cujas operações se sobrepõem com
aquelas do negócio objeto. De fato, as autoridades antitruste dos Estados Unidos recentemente
expandiram seu pedido inicial de informações para obter informações sobre determinados 5% de
investimento de pessoas adquirentes. As Seções sugerem, contudo, que as seções I.6 e I.7 sejam
adaptadas como a dos Estados Unidos aos investimentos das entidades envolvidas nas operações
que impliquem sobreposição com o negócio objeto, ou como da União Europeia aos
investimentos maiores que 10%. 14
Tradução dos documentos para a língua portuguesa
As Seções entendem que as minutas de Regimento Interno e Resoluções do CADE
solicitam que as partes traduzam para a língua portuguesa todos os documentos de apresentação
14
Item 6(c) das Instruções de Preenchimento do Formulário de Notificação do HSR Act, e item 4.2.1 das Instruções
de Preenchimento do Formulário do Departamento de Direitos Autorais dos Estados Unidos.
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7
obrigatória para a análise do ato de concentração. Ocorre que, se implementada, tal regra estaria
em desacordo com o que dispõem as práticas recomendadas pela ICN, as quais preveem que “é
apropriado que as jurisdições requeiram notificações em sua língua oficial [...], elas não
deveriam requerer traduções extensas, de documentos anexados, tais como o material relativo à
transação e relatórios anuais, que integrem a notificação.”(Comentário 1 do item V.D do
relatório). Isto poderia imputar às partes um enorme ônus, tendo em vista a quantidade
substancial de documentos que devem ser apresentados de acordo com a minuta atual do
Formulário. Tal determinação de tradução também está em descompasso com a prática atual, na
qual as autoridades responsáveis pela análise dos atos de concentração podem requerer, por
vezes, a tradução de alguns dos documentos relativos à transação, mas não a tradução de todos os
documentos a serem acostados já na petição inicial de notificação.
Outros comentários relativos às propostas de Regulamentação da Análise de Atos de
Concentração
Oportunidade para sanar falhas no Formulário de Notificação
Não obstante a magnitude das informações requeridas no formulário de notificação, está
definido que as partes notificantes terão uma única oportunidade para sanar alegadas falhas no
documento inicialmente protocolado. As Seções estão preocupadas com o fato disto poder
resultar em um número significativo de notificações tendo que ser refeitas, com o consequente
pagamento, em duplicidade, da taxa devida. Se o formulário de notificação for alterado de
acordo com a sugestão supra, este receio diminuirá muito. Se o formulário permanecer
inalterado, contudo, as Seções sugerem que o CADE deveria rejeitar as notificações apenas
quando falhas materiais não justificadas continuem presentes mesmo após ter sido dada às partes
a oportunidade de saná-las.
Informação confidencial e privilegiada
Muitas das solicitações no formulário de notificação se referem a documentos comerciais
internos e dados que podem conter informações sensíveis do ponto de vista concorrencial, as
quais não poderiam ser disponibilizadas a terceiros. As Seções tem conhecimento de que a
minuta de Regimento Interno do CADE contém regras relativas ao tratamento confidencial de
certos tipos de informação e documentos, as quais são muito semelhantes as que já existem na
atual lei de defesa da concorrência. As Seções também reconhecem os esforços contínuos do
CADE para proteger tais informações. E, nesse sentido, parabenizam o CADE pela iniciativa de
identificar qual o tipo de informação e documento deve receber automaticamente tratamento
confidencial, na medida em que isto confere às partes notificantes mais conforto e segurança.
Adicionalmente, levando em conta a experiência dos Estados Unidos, as Seções
respeitosamente sugerem que fique explicito no texto do Regimento, nos termos da legislação
aplicável, que as partes notificantes tenham o direito de reter documentos privilegiados quando
entregarem aqueles requeridos no item V do Formulário de Notificação.
Condições de aceitação da notificação
O Artigo 108, § 1º da minuta de Regimento Interno estabelece que “As notificações dos
atos de concentração devem ser protocoladas após a assinatura do instrumento formal que
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8
vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação”. As Seções
compreendem que o conceito de notificar as transações com base no primeiro documento que
vincule as partes tem sido desenvolvido pelas Autoridades Brasileiras de Defesa da Concorrência
ao longo dos anos, como uma referência útil, em virtude da existência do prazo de notificação de
15 dias úteis previsto no sistema anterior de análise de atos de concentração (Lei nº 8.884/94).
Contudo, o novo sistema, ainda não em vigor, elimina o prazo de notificação,
substituindo-o pela determinação de que as partes, antes mesmo de terem concretizado as
transações passíveis de notificação, as submetam ao CADE e obtenham sua aprovação. As
Seções respeitosamente entendem que esta alteração elimina a necessidade de se aguardar um
documento vinculativo, sugerindo ao CADE que considere a possibilidade de aceitar notificações
baseadas em cartas de intenção não vinculativas ou memorandos de intenções, em consonância
com as melhores práticas da ICN e os procedimentos adotados nos Estados Unidos e na União
Europeia 15 . Esta mudança permitiria que as partes pudessem alavancar o processo de notificação
e minimizar atrasos na implementação da operação que fossem eventualmente decorrentes da
análise dos atos de concentração.
A definição de “Atividade Empresarial” nas Resoluções sobre cálculo de multas
A Lei introduz uma nova base para o cálculo de multas: “o valor do faturamento bruto da
empresa, grupo ou conglomerado, obtido no último exercício anterior à instauração do processo
administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.”
Em 22 de março, o CADE propôs que a “atividade empresarial” fosse definida de acordo
com uma lista que o governo utiliza para classificar as atividades econômicas em geral. As
Seções entendem que a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (“CNAE”) é uma lista
de códigos preparada por uma agência da Receita Federal, que padroniza os códigos de atividade
econômica utilizados pelo Sistema Nacional de Estatísticas e por órgãos federais que estão no
controle da administração de registros administrativos. A CNAE tem como objetivo criar
códigos padrões de identificação para unidades produtivas nos registros de dados da
Administração Pública, com o objetivo de atingir maiores eficiências na administração de
informações. Tendo em vista que a CNAE foi criada com objetivos não relacionados à resolução
proposta pelo CADE, ela não aparenta ser adequada para fins antitruste. Além disso, a Seção
15
Vide as boas práticas da ICN para análise de atos de concentração, infra nº 2, no item 5 (Prática Recomendada
III.A) (Facultando-se às partes “notificar os atos de concentração mediante manifestação da intenção de boa-fé de
consumar a transação proposta” [...] “permite às partes realizar a notificação no momento que julgarem mais
conveniente e facilita a coordenação de notificações multijurisdicionais” e, além do mais promove “maior eficiência
na coordenação nas análises de atos de concentração multijurisdicionais. As jurisdições que permitem que tais
notificações “descobriram que esta prática não tem resultado em uma significativa incidência de notificações
especulativas” porque “ o custo (incluindo as taxas de notificação), a quantidade de documentos a serem angariados
e a chance de divulgação pública, associados ao processo de notificação também tem uma tendência natural de inibir
as partes de notificar transações meramente especulativas” [ICN Merger Notification Best Practices]; veja também
16 C.F.R. Partes 801-803, Apêndice “Antitrust Improvements Act Notification and Report Form for Certain Mergers
and Acquisitions - Instructions,” disponível em http://www.ftc.gov/bc/hsr/hsrform-instructions1_0_0.pdf, § IV; veja
também Artigo 4(1), segundo subparágrafo do Regulamento do Conselho nº 139/2004 de Janeiro de 2004 sobre o
controle de concentração entre empresas (“EUMR”) bem como §155 da Commission’s Consolidated Jurisdictional
Notice sobre o EUMR (2008/C95/01).
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9
acredita que a utilização de tal sistema de códigos conforme proposto na minuta de Resolução,
pode, em determinadas circunstâncias, resultar em multas sendo calculadas com base no
faturamento total em um número significativo de investigações antitruste sob a nova lei.
Por exemplo, de acordo com a regra proposta, as Seções entendem que a “atividade
empresarial” adequada para uma investigação no mercado de refrigerantes seria definida como
“bebidas”. Uma das representadas em tal investigação poderia ser uma empresa fabricante de
bebidas cujo principal negócio seja cerveja (80% de seu faturamento), mas que também oferte
refrigerantes (20% de seu faturamento). Aplicando a regra proposta na minuta de resolução para
esta hipotética empresa, qualquer multa aplicada pelo CADE levaria em consideração seu
faturamento em “bebidas”. No caso desta hipotética representada, isto incluiria o faturamento
gerado em ambos os mercados de refrigerantes e cervejas, ou, na prática, o “faturamento total”.
Desta forma, a proposta de Resolução do CADE aparenta ir além do espírito da nova Lei,
que propôs que a base para o cálculo de multa seja menor do que o “faturamento total”. A Seção
sugere que o CADE reveja este conceito para aplicar uma definição próxima do conceito de
mercado relevante – uma abordagem compatível com a letra da lei e mais em linha com a
abordagem adotada em outras jurisdições.
Assim, as Seções recomendam que o CADE esclareça as circunstâncias que levariam os
faturamentos do grupo ou do conglomerado a serem levados em consideração ao estabelecer as
multas. Estas Seções acreditam ser inapropriado considerar qualquer faturamento não
relacionado à violação sob investigação.
DM_US 32901752-1.T12500.0010
10
Anexo A – Períodos de espera de notificações prévias nas dez maiores economias e na U.E. (excluindo o Brasil)
Período de
Espera em
Procedimentos
Sumários
N/A
N/A
Jurisdição
Período de Espera Inicial
(Fase I)
Canadá
China
30 dias
30 dias
União Europeia
25 dias úteis (possível extensão
de 10 dias úteis caso as partes
apresentem impugnações)
França
25 dias úteis
(possível extensão de 15 dias
úteis caso as partes apresentem
impugnações; as partes podem
solicitar uma extensão de 15 dias
para finalizar as impugnações
propostas)
N/A
Alemanha
30 dias
N/A
Índia
N/A
Itália
30 dias
30 dias/
15 dias para ofertas públicas de
aquisição
Japão
30 dias
N/A
Rússia
Reino Unido
30 dias
20 dias úteis
25 dias úteis
N/A
N/A
24 semanas
Período Secundário de Decisão (Fase II)
30 dias após cumprimento substancial
90 dias após o começo da Fase II (possível extensão de 60 dias)
90 dias úteis a partir do começo da Fase II (possível extensão em até
105 dias úteis caso haja impugnações oferecidas após o 55º dia útil;
as partes podem solicitar extensão adicional de 20 dias úteis em até
15 dias úteis da Fase II; a Comissão também pode iniciar extensão
em 20 dias úteis em qualquer época com o consentimento das partes)
65 dias úteis após o começo da Fase II. Caso as partes não
apresentem as impugnações propostas nos primeiros 45 dias da Fase
II, o período de espera é aumentado em 20 dias úteis. As partes
podem solicitar que o período aumente em 20 dias úteis para finalizar
os embargos propostos. A Autoridade Concorrencial também pode
suspender a Fase II por um período ilimitado.
90 dias do começo da Fase II
(possível extensão com o consentimento das partes)
180 dias do começo da Fase II
45 dias do começo da Fase II
(possível extensão de 30 dias)
Até 120 dias do recebimento do formulário de notificação completo,
ou 90 dias do recebimento das informações adicionais das partes, o
que ocorrer por último
60 dias do começo da Fase II; a aprovação pode ser atrasada depois
de 60 dias até que as partes executem determinadas ações, que não
podem exceder 9 meses
24 semanas do começo da Fase II
Jurisdição
Estados Unidos da
América
Período de Espera Inicial
(Fase I)
(possível extensão de 10 ou 20
dias úteis)
30 dias / 15 dias para ofertas
públicas ou falência
Período de
Espera em
Procedimentos
Sumários
Período Secundário de Decisão (Fase II)
(possível extensão em até 8 semanas)
N/A
30 dias depois do cumprimento substancial / 10 dias depois de
cumprimento substancial em ofertas públicas ou falência