Wander Garcia, Arthur Trigueiros e Renan Flumian
Coordenadores
BÔNUS ON-LINE:
DOUTRINA:
QUESTÕES COMENTADAS:
Disciplinas Jurídicas
Disciplinas Jurídicas
• Processo Penal
• Direito Penal
• Direito Constitucional
• Processo Penal
• Direitos Humanos
• Direitos Humanos
• Direito Administrativo
Disciplina Básica
• Língua Portuguesa
SUMÁRIO
DOUTRINA
1
1. PROCESSO PENAL
1
1.
PROCEDIMENTOS PENAIS .................................................................................................................................................................................................1
2.
NULIDADES ........................................................................................................................................................................................................................8
3.
RECURSOS .......................................................................................................................................................................................................................10
4.
AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO ..........................................................................................................................................................................21
5.
EXECUÇÃO PENAL ............................................................................................................................................................................................................25
6.
LEIS ESPECIAIS ................................................................................................................................................................................................................45
2. DIREITO CONSTITUCIONAL
52
1.
ORDEM SOCIAL ...............................................................................................................................................................................................................52
2.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .........................................................................................................................................................................56
3. DIREITOS HUMANOS
64
1.
SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO ....................................................................................................................................................................................64
2.
SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO ESPECÍFICA................................................................................................................................................................69
3.
SISTEMA REGIONAL DE PROTEÇÃO ................................................................................................................................................................................73
4.
SISTEMA AMERICANO DE PROTEÇÃO ESPECÍFICA .........................................................................................................................................................98
5.
INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO .....................................................................................................................................................................................101
6.
DIREITOS HUMANOS NO BRASIL ..................................................................................................................................................................................102
4. DIREITO ADMINISTRATIVO
109
1.
BENS PÚBLICOS .............................................................................................................................................................................................................109
2.
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE .............................................................................................................................................................111
3.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ........................................................................................................................................................................115
4.
LICITAÇÃO PÚBLICA ......................................................................................................................................................................................................121
5.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...................................................................................................................................................................................140
6.
SERVIÇO PÚBLICO .........................................................................................................................................................................................................144
7.
CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO ............................................................................................................................................................................145
QUESTÕES COMENTADAS
1. DIREITO PENAL
1.
151
OUTROS TEMAS E TEMAS COMBINADOS DE DIREITO PENAL......................................................................................................................................151
2. DIREITO PROCESSUAL PENAL
1.
161
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE E TEMAS COMBINADOS................................................................................................................................................161
3. DIREITOS HUMANOS
1.
149
168
QUESTÕES COMBINADAS E OUTROS TEMAS ...............................................................................................................................................................168
4. LÍNGUA PORTUGUESA
172
1.
INTERPRETAÇÃO DE TEXTOS ........................................................................................................................................................................................172
2.
QUESTÕES COMBINADAS ..............................................................................................................................................................................................200
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Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
PARA CONCURSOS
POLICIAIS
FEDERAL E CIVIL
DOUTRINA
BÔNUS ON-LINE
1. P ROCESSO P ENAL
Márcio Pereira e Fernando Leal Neto
1.
1.1.
PROCEDIMENTOS PENAIS
Conceito
Rito ou procedimento é a sucessão ordenada de atos processuais, dirigidos a um fim último: a sentença.
1.2.
Classificação
No processo penal, o procedimento se divide em comum e
especial (art. 394, CPP).
a) O procedimento comum compreende:
a1) o procedimento ordinário: aplicável aos crimes cuja
pena máxima prevista seja igual ou superior a 4 anos de privação
de liberdade;
a2) o procedimento sumário: aplicável aos crimes cuja pena
máxima prevista seja inferior a 4 anos de privação de liberdade;
a3) o procedimento sumaríssimo, aplicável às IMPOs1 (Lei
9.099/1995), ou seja, pena máxima até 2 anos;
b) Procedimento especial (pode estar previsto dentro ou fora
do CPP). Exemplos:
b1) Júri – art. 406 e ss., CPP;
b2) Drogas – Lei 11.343/2006;
b3) Crimes de funcionais (art. 513 e ss.); dentre outros.
É importante notar que, conforme determina o § 4º do art.
394, CPP, os institutos previstos nos arts. 395 a 397, que tratam
respectivamente das causas de rejeição da denúncia, da resposta
à acusação e da absolvição sumária, aplicam-se, em regra, a todo
e qualquer procedimento de 1º grau.
No entanto, é necessário destacar que a absolvição sumária
do art. 397, CPP (absolvição sumária antecipada), não se aplica
ao procedimento do júri. Motivo: o rito do júri já possui possibilidade de absolvição sumária em momento específico (art. 415 do
CPP), sendo, portanto, descabida a aplicação do art. 397 do CPP
ao procedimento dos crimes dolosos contra a vida. Nesse sentido:
Tourinho Filho (2010, p. 734) e Pacelli de Oliveira (2010, p. 644).
Ressalte-se também que as disposições do procedimento
ordinário são aplicadas subsidiariamente aos procedimentos
especial, sumário e sumaríssimo – § 5º do art. 394, CPP.
1.3.
Etapas do procedimento ordinário (arts. 394 a 405)
a) Oferecimento da inicial penal (indicação de até 8 testemunhas);
b) Recebimento ou rejeição da inicial.
Havendo rejeição cabe RESE (art. 581, I);
c) Citação (em caso de recebimento);
d) Resposta escrita à acusação;
e) Absolvição sumária ou, não sendo o caso desta, designação
de audiência;
1.
Infração de menor potencial ofensivo – art. 61, Lei 9.099/1995.
f) Audiência de instrução e julgamento (audiência una). Atos
que compõem esta audiência:
f1) tomada das declarações do ofendido;
f2) oitiva das testemunhas arroladas pela acusação;
f3) oitiva das testemunhas arroladas pela defesa;
f4) esclarecimentos dos peritos (desde requerido pelas
partes);
f5) acareações (se for o caso);
f6) reconhecimento de pessoas e coisas (se necessário);
f7) interrogatório do réu;
f8) requerimento de diligências últimas;
f9) alegações finais orais ou apresentação de memoriais;
g) Sentença (a ser proferida na própria audiência una ou posteriormente quando impossível a sua prolação em audiência).
1.3.1. Análise de algumas etapas importantes do
procedimento ordinário
a) Hipóteses de rejeição da inicial penal (art. 395, CPP). Significa que o juiz considera inviável a acusação deflagrada por
conta de um dos seguintes motivos:
I. Inépcia: desatendimento dos requisitos essenciais do art.
41, CPP. Ex.: denúncia lacônica – que não respeita o requisito da
exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias;
II. Falta de pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal. Ex.: de falta de pressuposto processual:
litispendência (acusação do mesmo réu sobre o mesmo fato).
Ex.: de falta de condição da ação: denúncia por fato prescrito
(carece o MP de interesse neste caso);
III. Ausência de justa causa: é a 4ª condição genérica da
ação. Falta de suporte probatório mínimo;
b) Resposta à acusação (arts. 396 e 396-A, CPP)
Uma vez citado, o réu possui 10 dias para apresentar sua
primeira defesa no processo.
b1) Conteúdo da resposta: o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer
documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e
arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Pode indicar até 8 testemunhas, sob pena de preclusão.
Obrigatoriedade: Não apresentada a resposta no prazo
legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz
nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos
autos por 10 (dez) dias. Note-se que a falta de resposta é causa
de nulidade absoluta e, além disso, conforme o art. 265, CPP,
o defensor que abandonar a causa sem a ocorrência de motivo
imperioso comunicado previamente ao juiz, pode sofrer a
aplicação de multa.
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2
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
c) Possibilidade de absolvição sumária (art. 397, CPP): após
a resposta à acusação, pode o juiz absolver sumariamente o réu
quando verificar:
I. a existência manifesta de causa excludente da ilicitude
do fato.
Ex.: legítima defesa;
II. a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade.
Ex.: coação moral irresistível.
A ressalva da inimputabilidade nesse dispositivo tem razão
de ser, pois lembre-se de que, no caso de reconhecimento de
doença mental, será aplicada ao réu medida de segurança (que
não deixa de ser uma pena). Logo, necessário o percurso do
devido processo legal até a sentença final, não sendo possível
absolvê-lo impropriamente nessa etapa;
III. que o fato narrado evidentemente não constitui crime.
Ex.: atipicidade da conduta;
IV. extinta a punibilidade do agente.
A redação do dispositivo foi infeliz. Tecnicamente, não se
trata de absolvição. Ex.: morte do agente. Não se “absolve” o
agente, mas declara-se extinta a sua punibilidade.
d) Algumas novidades/questões sobre a audiência una
I. Tentativa de concentração dos atos numa única audiência;
II. Incorporação do princípio da identidade física do juiz
ao processo penal (art. 399, § 2º, CPP): o juiz que acompanhar a instrução probatória deverá ser o mesmo a proferir
a sentença;
III. A ordem de oitiva das testemunhas respeitará o
seguinte: primeiro, serão ouvidas as testemunhas indicadas pela
acusação, depois, as pela defesa. Não se aplica esta ordem no
caso de expedição de carta precatória;
IV. Perguntas formuladas diretamente às testemunhas
pelas partes;
V. Interrogatório ao final da audiência. Conforme a melhor
doutrina, o deslocamento do interrogatório para o final da audiência reforçou que, além de meio de prova, esse ato representa,
inegavelmente, um meio de defesa;
VI. Alegações finais (debates) orais: primeiro, acusação
(20 min. prorrogável por mais 10), e, em seguida, a defesa, por
igual tempo.
Existindo 2 ou mais acusados, o tempo das alegações orais
será contado separadamente para cada um e, havendo assistente
de acusação, ele fará sua sustentação por 10 minutos, logo após
o MP, acrescentando-se igual tempo à manifestação da defesa.
O juiz poderá, considerada a complexidade do caso, o
número de réus ou a necessidade de realizar diligências imprescindíveis, conceder às partes o prazo de 5 dias, sucessivamente,
para a apresentação de memoriais (leia-se alegações finais
escritas). Nessa hipótese, terá o magistrado o prazo de 10 dias
para prolatar a sentença;
VII. Sentença em audiência: passa a ser a regra. Exceções
(hipóteses em que a sentença não será prolatada em audiência): causa complexa; número elevado de réus; ou diligências
imprescindíveis que impeçam a prolação da sentença em audiência. Nestas situações, não haverá alegações finais orais em
audiência (as alegações serão escritas e apresentadas a posteriori
– memoriais), como também não haverá prolação de sentença
em audiência. Vide arts. 403 e 404, CPP;
VIII. Deve ser realizada a audiência una no prazo máximo
de 60 dias (contados a partir do recebimento da inicial penal)
– art. 400, caput, CPP.
1.4.
Etapas do procedimento sumário – arts. 531 a
538, CPP
a) Oferecimento da inicial penal;
b) Recebimento ou rejeição da inicial;
c) Citação;
d) Resposta escrita à acusação;
e) Absolvição sumária ou designação de audiência;
f) Audiência de instrução e julgamento: declarações do ofendido; oitiva das testemunhas (acusação e defesa); esclarecimentos dos peritos; acareações; reconhecimento de pessoas e coisas;
interrogatório; alegações finais orais; e sentença.
Nota: trata-se de procedimento praticamente igual ao ordinário. Diferenças: a audiência una deve ser realizada em até 30
dias após o recebimento da inicial; limite de testemunhas: 5 (e
não 8 como no ordinário).
1.5.
Procedimento (comum) sumaríssimo (arts. 77 a
81, Lei 9.099/1995)
Aplicável às IMPOs (infrações penais de menor potencial
ofensivo, que são aquelas cuja pena máxima é de até 2 anos –
vide art. 61, Lei 9.099/1995).
A exceção diz respeito ao art. 94, Lei 10.741/2003 (Estatuto
do Idoso), que prevê a aplicação do procedimento para os crimes
ali previstos, mesmo com o teto de 4 anos. O STF decidiu pela
interpretação conforme do referido dispositivo, permitindo
unicamente a adoção do procedimento sumaríssimo, mas sem
a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da
Lei 9.099/1995 (ADI 3096/DF, DJe 03.09.2010).
1.5.1
Fases
a) Fase preliminar
I. lavratura do termo circunstanciado (TCO ou TC) e encaminhamento deste termo ao juizado (JECRIM);
II. audiência preliminar: presentes o autor do fato, vítima,
respectivos advogados, responsável civil (se for o caso) e o MP,
o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição civil dos
danos e da transação penal (aplicação imediata de pena não
privativa de liberdade);
III. Não havendo conciliação na audiência preliminar, será
facultado ao titular da ação oferecer inicial penal oral (rol de 3
testemunhas), passando-se à fase propriamente processual da
Lei 9.099/1995;
a1) Algumas etapas importantes da fase preliminar:
I. Composição civil (art. 74, Lei 9.099/1995): visa a reparar
os danos causados ao ofendido. Sendo homologada por sentença
(decisão irrecorrível) pelo juiz, terá eficácia de título a ser executado no juízo cível.
i. Crime de ação penal privada: homologado o acordo pelo
juiz, haverá renúncia ao direito de ação (queixa), ou seja, extinção da punibilidade. Não homologada a composição, poderá o
ofendido ingressar com a queixa oral;
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1. PROCESSO PENAL
ii. Ação pública condicionada à representação: homologado
o acordo, haverá renúncia ao direito de representação (extinção
da punibilidade). Não homologada a composição, poderá o
ofendido oferecer representação oral. O não oferecimento da
representação na audiência preliminar não implica decadência
do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei (art.
75, parágrafo único, Lei 9.099/1995);
iii. Ação pública incondicionada: a homologação do acordo
não impede a propositura de transação e nem de denúncia pelo MP;
II. Transação penal (art. 76, Lei 9.099/1995): não sendo
caso de arquivamento, o MP examinará a viabilidade de propor
imediatamente a aplicação de pena restritiva de direitos ou
multa (a ser especificada na proposta). Trata-se de mitigação
do princípio da obrigatoriedade;
III. Não cabe a proposta pelo MP se ficar comprovado:
i. ter sido o autor da infração condenado, pela prática de
crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva.
Não impede se decorridos mais de 5 anos do cumprimento
ou extinção da pena (art. 64, I, CP – prazo da reincidência);
ii. ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo
de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos
termos deste artigo;
iii. não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
ser necessária e suficiente a adoção da medida.
IV. A homologação da transação penal:
i. não importará em reincidência, sendo registrada apenas
para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco
anos;
ii. não constará de certidão de antecedentes criminais;
iii. não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor
ação cabível no juízo cível;
V. Conforme atual posicionamento do STF, em caso de
descumprimento do acordo de transação penal, admite-se o
oferecimento de denúncia por parte do MP. Ver RE 602072
QO-RG/RS, DJ 26.02.2010;
VI. Cumprida a transação, estará extinta a punibilidade
do autor do fato.
Observação: o acusado não está obrigado a aceitar a
proposta de transação penal. Pode rejeitá-la ou formular uma
contraproposta. (TÁVORA, 2011, p. 755);
3
I. A inicial penal é oral – art. 77, Lei 9.099/1995;
II. Pode-se dispensar o exame de corpo de delito se a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova
equivalente – art. 77, § 1º;
II. Não sendo encontrado o autor do fato para ser citado
pessoalmente ou sendo complexa a causa, haverá o encaminhamento do processo ao juízo comum (seguindo-se doravante o
procedimento sumário) – arts. 66 e 77, § 2º e 3º;
III. A defesa no sumaríssimo é preliminar (antes do recebimento da ação e não posterior a esta, conforme ocorre no
procedimento ordinário em que há a defesa escrita) – art. 81,
Lei 9.099/1995;
IV. Da rejeição da inicial cabe apelação (prazo 10 dias – art. 82)
e não RESE (segundo ocorre nos demais procedimentos penais);
V. No JECRIM, a sentença dispensa o relatório – art. 81, § 3º.
1.6.
Suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995)
1.6.1. Conceito
Trata-se de proposta efetuada pelo MP ao autor do fato
(quando presentes certos requisitos) que suspende temporariamente o processo ao mesmo tempo em que impõe determinadas
condições ao indivíduo. Visa a evitar a imposição de pena de
prisão (é mais um dos institutos despenalizadores criados pela
Lei 9.099/1995).
1.6.2. Momento de proposta da suspensão condicional
do processo
Oferecimento da denúncia.
1.6.3. Requisitos
a) Pena mínima do crime até 1 ano. Note que a suspensão
condicional do processo se aplica não apenas às IMPOs, mas
a todo e qualquer crime que possua pena mínima de até 1 ano;
b) O autor do fato não pode estar sendo processado, nem pode
ter sido condenado por outro crime;
c) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias
devem se mostrar adequados à elaboração da proposta.
1.6.4. Duração
b) Fase processual (procedimento sumaríssimo) – art. 77 e ss.:
b1) Audiência de instrução e julgamento:
Período durante o qual o processo poderá ficar suspenso:
de 2 a 4 anos.
I. Nova tentativa de composição civil e de transação penal
(se não tiverem sido tentadas na audiência preliminar);
1.6.5. Condições
II. Defesa preliminar oral;
III. Recebimento ou rejeição da inicial;
IV. Oitiva da vítima e das testemunhas de acusação e de
defesa;
V. Interrogatório;
VI. Debates orais;
VII. Sentença.
b2) Algumas particularidades da fase processual do sumaríssimo
Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na
presença do juiz, este, recebendo a denúncia, suspenderá
o processo, submetendo o réu a período de prova, sob as
seguintes condições:
I. reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II. proibição de frequentar determinados lugares;
III. proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorização do juiz;
IV. comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades;
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4
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
V. o juiz poderá especificar outras condições a que fica
subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à
situação pessoal do acusado;
VI. a suspensão será revogada se, no curso do prazo, o
beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar,
sem motivo justificado, a reparação do dano;
VII. a suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser
processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir
qualquer outra condição imposta.
VIII. expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará
extinta a punibilidade.
IX. não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão
do processo;
X. se o acusado não aceitar a proposta, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos;
XI. caso o MP não efetue a proposta, pode o juiz, por analogia, aplicar o art. 28, CPP, ao caso – súmula 696, STF;
XII. o benefício da suspensão do processo não é aplicável
em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena
mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência
da majorante, ultrapassar o limite de 1 ano (Súmula 243, STJ).
1.6.6. Questão final
Veda-se a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei
9.099/1995 nos seguintes casos:
I. Lei Maria da Penha (violência doméstica – art. 41, Lei
11.340/2006);
II. crimes militares.
1.7.
Procedimento (especial) do júri
1.7.1. Princípios do júri (art. 5º, XXXVIII, CF)
a) Plenitude de defesa: a plenitude de defesa é considerada um
plus à ampla defesa. Compreende a defesa técnica, a autodefesa
e a defesa metajurídica (para além do direito). Pode-se, por
exemplo, pedir clemência aos jurados para que absolvam o réu
(argumento metajurídico).
Note-se ainda que a defesa técnica é fiscalizada pelo juiz-presidente, conforme determina o art. 497, V, CPP. Caso o
advogado do réu esteja desempenhando as suas funções de
maneira insatisfatória, deve o juiz, em nome da ampla defesa (ou
plenitude de defesa), desconstituí-lo, intimando o acusado para
que nomeie outro defensor de sua preferência. Não o fazendo,
o juiz então nomeará defensor público ao réu;
b) Sigilo das votações: após a instrução em plenário, os jurados
serão encaminhados a uma sala secreta para decidirem a sorte
do acusado. Neste momento, deverão responder sigilosamente
às perguntas formuladas pelo magistrado (quesitos) por meio de
cédulas contendo as palavras “sim” ou “não”. Assim, tanto o local
em que se dá a votação é sigiloso (sala secreta), como também a
forma da votação é sigilosa, não podendo o jurado informar o
seu voto às demais pessoas e nem se comunicar com os demais
jurados sobre o caso que está sub judice. Ademais, deve o juiz-presidente evitar a unanimidade da votação. Significa isto que
o juiz, no momento da leitura dos votos, ao atingir a maioria (4
votos, uma vez que são 7 jurados), deve interromper a leitura
dos demais votos como forma de velar pela sigilo das votações;
c) Soberania dos veredictos: significa que aquilo que os jurados
decidirem não pode ser reformado pelo juiz-presidente e/ou por
instância superior. No máximo, será possível a anulação (mas
não a reforma) do veredicto, em caso de decisão manifestamente
contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, CPP). Ainda assim,
só caberá apelação por este motivo uma única vez;
d) Competência para julgar crimes dolosos contra a vida
tentados ou consumados e seus conexos. Ou seja, homicídio
doloso, infanticídio, aborto e instigação ao suicídio. Atenção:
o júri não é competente para julgar latrocínio,2 genocídio3 e
tortura, ainda que seguida de morte.
1.7.2. Características
a) Órgão colegiado heterogêneo: composto por um juiz togado
(juiz-presidente) e 25 leigos, dos quais 7 serão sorteados para
integrar o chamado Conselho de Sentença. Porém, avise-se,
desde já, que para que a sessão seja instalada bastam 15 jurados;
b) Horizontal: inexiste hierarquia entre o juiz-presidente e os
jurados;
c) Decisão por maioria de votos: não se exige a unanimidade.
Observação: as decisões do Júri são classificadas como
decisões subjetivamente complexas porque emanam de órgão
colegiado heterogêneo;
d) Rito escalonado (bifásico): possui duas fases:
d1) a 1ª chama-se juízo de admissibilidade, sumário da
culpa ou judicium accusationis. Nesta fase, muito parecida com
o rito ordinário, faz-se um juízo de admissibilidade da acusação.
Vai da denúncia à pronúncia;
d2) a 2ª chama-se de juízo de mérito ou judicium causae.
Esta é a fase mais “famosa” (plenário). Inicia-se com o oferecimento do rol de testemunhas pelas partes e encerra-se com o
julgamento pelos jurados.
1.7.3. Primeira fase do júri (judicium accusationis ou
sumário da culpa – arts. 406 a 412, CPP)
a) Oferecimento da inicial penal;
b) Recebimento ou rejeição;
c) Citação (em caso de recebimento);
d) Resposta à acusação;
e) Oitiva da acusação sobre preliminares e documentos apresentados na resposta;
f) Audiência de instrução: oitiva do ofendido (se possível), das
testemunhas, esclarecimentos do perito, acareações, reconhecimento de pessoas e coisas, interrogatório do réu, debates orais,
decisão (em audiência ou após 10 dias).
1.7.4. Decisões possíveis do juiz após os debates das
partes
a) Pronúncia (art. 413, CPP): significa que o juiz entende viável
a acusação. Esta merece ser submetida aos juízes naturais da
causa (jurados). O juiz funciona aqui como um filtro.
2.
STF, Súmula 603: “A competência para o processo e julgamento de
latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri.”.
3.
O STF consolidou o entendimento de que a competência nesse
caso é da Justiça Federal, tendo em vista a natureza do bem jurídico violado. Ver RE 351487/RR, DJ 10.11.2006.
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1. PROCESSO PENAL
a1) Requisitos (concomitantes): materialidade + indícios
suficientes de autoria.
A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação
da materialidade (existência) do fato e do reconhecimento de
indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o
juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas
de aumento de pena – art. 413, § 1º, CPP.
Igual postura deve ter o juiz no que tange às eventuais teses
defensivas ventiladas na 1ª fase do júri: não deve aprofundá-las. Não concordando com essas teses, deve apenas refutá-las
genericamente.
A questão do excesso de linguagem: a linguagem da pronúncia deve ser sóbria, equilibrada, para não influenciar os jurados.
O excesso de linguagem por parte do juiz (ex.: “reconheço categoricamente a prática de crime por parte de Fulano...”) ensejará
a nulidade da pronúncia.
Pronúncia e crimes conexos: não deve o juiz adentrar no
mérito dos eventuais crimes conexos. Pronunciando o réu pelo
delito doloso contra a vida, deve o juiz pronunciar também o eventual crime conexo, sem adentrar, porém, no mérito deste (que será
decidido pelos jurados). Não pode o juiz pronunciar pelo crime
doloso contra a vida e “absolver” o acusado pelo crime conexo;
a2) Natureza dessa decisão: decisão interlocutória mista
não terminativa (encerra a fase de um procedimento, sem pôr
fim ao processo).
Características:
I. Conforme sublinha majoritária doutrina, vigora na fase
de pronúncia o princípio do in dubio pro societate. Significa isto
que, nesta etapa, em vez do tradicional in dubio pro reo, a dúvida
quanto à autoria resolve-se em favor da sociedade (acusação). Na
verdade, quer dizer esse princípio (in dubio pro societate) que,
havendo elementos (ainda que indiciários) que apontem para a
autoria do réu, deve o juiz submetê-lo ao juiz natural da causa
(ao Corpo de Jurados). Não é necessário prova cabal de autoria
nessa fase, mas apenas provas sérias, razoáveis;
II. A pronúncia fixa os limites da imputação em plenário.
Preclusa a pronúncia, não poderá a acusação inovar em plenário.
Estará a acusação adstrita aos termos definidos na pronúncia;
III. Da pronúncia cabe RESE (art. 581, IV, CPP);
IV. Faz apenas coisa julgada formal (é a denominada preclusão pro judicato);
a3) Intimação da pronúncia:
Vejamos o que diz o atual texto do CPP (redação dada pela
Lei 11.689/2008):
(parágrafo único do art. 420 do CPP), permite que, em ambos os
casos, seja possível a intimação por edital do réu não encontrado;
a4) Pronúncia e prisão do acusado:
Graças à reforma de 2008, a antiga fórmula do CPP que
previa a prisão decorrente de pronúncia como forma autônoma
de prisão cautelar não mais existe entre nós.
Atualmente, para o juiz decretar ou manter a prisão do acusado na fase de pronúncia, ele precisará vislumbrar os requisitos
autorizadores da preventiva. Confira-se o seguinte dispositivo:
“Art. 413. (...) § 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de
manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida
restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se
de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão
ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX
do Livro I deste Código”.
b) Impronúncia (art. 414, CPP): significa que um dos requisitos
(ou ambos) da pronúncia está ausente. Não se trata de absolvição,
mas do reconhecimento por parte do juiz da inadmissibilidade
da acusação formulada contra réu. Ex.: inexistência de prova
suficiente da autoria pelo acusado; apenas meras conjecturas
temerárias não são suficientes para pronunciar o réu.
Natureza dessa decisão? Decisão interlocutória mista
terminativa (encerra o processo);
b1) Características:
I. Não faz coisa julgada material (art. 414, parágrafo único,
CPP): enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá
ser formulada nova denúncia se houver prova substancialmente
nova;
II. Recurso cabível: apelação (art. 416, CPP).
Atenção: despronúncia é a impronúncia que se alcança
por meio de recurso. Ex.: o réu havia sido pronunciado e por
conta de RESE da defesa a decisão foi reformada pelo tribunal
(impronunciando, assim, o acusado em 2ª instância).
Impronúncia e crime conexo: decidindo o juiz pela impronúncia do réu, não poderá aquele julgar o eventual crime conexo.
Deve aguardar o trânsito em julgado da impronúncia para só
então remeter o processo referente ao crime conexo ao juiz
competente ou julgá-lo se for ele quem detiver a competência;
c) Absolvição sumária (art. 415, CPP): o juiz deve estar seguro
ao proferir esta decisão, pois está chamando para si o julgamento
de uma causa que, em regra, competiria aos jurados. Trata-se,
portanto, de decisão excepcional, pois o juiz retira dos jurados
o poder de decidir o caso concreto. Deverá o juiz absolver
sumariamente quando (incisos do art. 415):
“I – provada a inexistência do fato;
“Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita:
II – provado não ser o acusado o autor do fato;
I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao
Ministério Público;
III – o fato não constituir infração penal;
II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do
Ministério Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370
deste Código.
Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto
que não for encontrado”. (grifo nosso).
Note que o novel legislador, ao não diferenciar crimes afiançáveis ou inafiançáveis para efeito de intimação da pronúncia
5
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou exclusão do
crime.”
Ex: quando ficar categoricamente provado que o réu praticou o fato amparado por uma excludente de ilicitude.
Atenção: não pode o juiz absolver sumariamente o réu
com base na inimputabilidade (doença mental ao tempo do
fato – art. 26, CP), salvo se esta (a inimputabilidade) for a única
tese defensiva. Recorde-se que o reconhecimento de inimputa-
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6
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
bilidade implica aplicação de medida de segurança ao réu. Por
isso, caso haja tese defensiva subsidiária, é mais benéfico ao réu
submetê-lo a Júri popular, pois pode, por exemplo, terminar
sendo absolvido (o que é mais vantajoso).
Recurso cabível: apelação (art. 416, CPP);
d) Desclassificação (art. 419, CPP): ocorre quando o juiz
entende que não ocorreu crime doloso contra a vida, não sendo,
portanto, o Júri o órgão competente para conhecer o caso. Ao
proferir essa decisão, não deve o juiz fazer incursão aprofundada
no mérito do processo, sob pena de invadir a competência alheia.
Deve limitar-se a analisar o fato do crime não ser doloso contra
a vida. Desclassificada a infração, deve o juiz remeter o processo
ao juiz competente – caso não seja ele próprio o magistrado
indicado para o julgamento.
Recurso cabível: RESE (art. 581, II, CPP).
1.7.5
Procedimento da 2ª fase do júri (judicium
causae)
a) Intimação das partes para, em 5 dias, indicarem testemunhas
(até o limite de 5), apresentarem documentos e requererem
diligências – art. 422, CPP;
b) Ordenadas as diligências necessárias para sanar eventuais
nulidades no processo ou para esclarecer fatos que interessem
ao julgamento da causa, o juiz efetuará o relatório do processo,
designando data para a sessão de instrução e julgamento – art.
423, CPP;
c) Em data anterior à da sessão, serão sorteados e convocados 25
jurados dentre os alistados na lista anual – arts. 425 e 432, CPP
d) Para que a sessão de instrução e julgamento possa ser instalada, dos 25 jurados convocados, precisam estar presentes ao
menos 15 – art. 463, CPP. Faltando este quorum mínimo, haverá
sorteio de jurados suplentes e remarcação da data da sessão;
e) Advertência aos jurados sobre impedimentos, incompatibilidades, suspeição e incomunicabilidade – arts. 448, 449 e
466, CPP;
f) Sorteio de 7 jurados para a composição do Conselho de
Sentença, podendo efetuar as partes até 3 recusas imotivadas
– arts. 467 e 468, CPP
g) Exortação, compromisso e entrega de cópia de peças (decisão
de pronúncia e eventuais decisões posteriores) – art. 472, CPP;
h) Instrução em plenário (art. 473, CPP):
h1) oitiva do ofendido (se possível) e das testemunhas.
As perguntas às testemunhas serão realizadas de forma direta
(sistema direct examination). Já os jurados perguntarão às testemunhas através do juiz (sistema presidencialista);
h2) Realização de acareação, reconhecimento de pessoas e
coisas, esclarecimentos dos peritos;
h3) Possibilidade de leitura de peças desde que se refiram,
exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às
provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. Busca-se com
isso evitar a leitura, por exemplo, de peças inúteis;
i) Interrogatório do réu – art. 474. As partes poderão perguntar
diretamente e os jurados, por intermédio do juiz. Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o plenário do júri,
salvo se a medida for absolutamente necessária.
j) Debates orais – arts. 476 e 477, CPP:
j1) Acusação: 1h30 (2h30, havendo mais de um réu);
j2) Defesa: 1h30 (2h30, havendo mais de um réu);
j3) Réplica da acusação: 1h (2h, havendo mais de um réu);
j4) Tréplica da defesa: 1h (2h, havendo mais de um réu);
j5) Havendo assistente, ele falará após o Ministério Público.
Se a ação for privada, o querelante terá a palavra antes do MP;
k) Leitura e explicação dos quesitos em plenário – art. 484.
l) Recolhimento à sala especial para a votação dos quesitos a
serem depositados em urna por meio de cédulas contendo “sim”
ou “não” – art. 485, CPP;
m) Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando
sobre:
I. a materialidade do fato;
II. a autoria ou participação;
III. se o acusado deve ser absolvido;
IV. se existe causa de diminuição de pena alegada pela
defesa;
V. se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento
de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores
que julgaram admissível a acusação.
17.7.6. Algumas observações sobre os quesitos
I. Constatando o juiz que a maioria foi atingida na resposta
de um quesito (4 votos), não deve prosseguir com a leitura dos
demais votos (homenagem ao sigilo das votações) – art. 483,
§§ 1º e 2º, CPP;
II. Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os
quesitos serão formulados em séries distintas – art. 483, § 6º, CPP
III. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos
jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente
à votação os quesitos a que se referirem tais respostas. Se, pela
resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam
prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a
votação – art. 490, CPP
IV. Eventuais agravantes e atenuantes levantadas nos debates pelas partes não serão quesitadas, mas valoradas pelo juiz no
momento da sentença – art. 492, I, b, CPP;
V. Sentença pelo juiz-presidente seguindo aquilo que
tiver sido decidido pelos jurados. A dosimetria da pena é de
responsabilidade do juiz, porém, sempre observando aquilo
que decidiram os jurados (causas de aumento, qualificadoras,
etc.) – art. 492, CPP. Em seguida, haverá a lavratura da ata nos
moldes do art. 494, CPP.
Atenção: se, durante a votação dos quesitos, os jurados
desclassificarem o crime para outro não doloso contra a vida,
caberá ao juiz togado proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando for o caso (IMPO4), os institutos da Lei 9.099/1995
(vide art. 492, §§ 1º e 2º, CPP).
1.7.7. Desaforamento (art. 427, CPP)
Trata-se de instituto excepcional que pode ocorrer nos
processos de competência do júri. Grosso modo, consubstancia-se na transferência do julgamento do réu para outra comarca
4.
Infração de menor potencial ofensivo – art. 61, Lei 9.099/1995.
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1. PROCESSO PENAL
em razão da ocorrência de alguma anormalidade na comarca
originariamente competente, que está a dificultar/inviabilizar
o julgamento da causa.
Fatos geradores do desaforamento:
a) interesse de ordem pública;
b) dúvida sobre a imparcialidade do júri;
c) segurança pessoal do acusado;
d) excesso de serviço que acarrete atraso no julgamento do réu
por 6 meses ou mais, contado a partir da preclusão da pronúncia.
Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará
os adiamentos no interesse da defesa.
Momento processual (art. 427, § 4º, CPP): a redação
do referido dispositivo estatui os momentos em que não será
admitido o desaforamento. Fazendo a leitura inversa, inferimos
que pode ser requerido: após o trânsito em julgado da decisão
de pronúncia e antes do julgamento em plenário; e/ou após
o julgamento, se anulado, apenas em relação a fato ocorrido
durante ou após a sua realização, ou seja, nessa última hipótese
é preciso, cumulativamente, que o julgamento seja anulado e
que o fato ensejador do desaforamento tenha ocorrido durante
ou após aquela sessão de julgamento.
Quem pode requerer? MP, assistente de acusação, o querelante, o acusado ou mediante representação do juiz.
A quem é dirigido? TJ ou TRF (conforme o caso).
Atenção que a oitiva prévia da defesa é obrigatória para
que seja deferido o desaforamento, conforme se depreende do
teor da Súmula 712, STF.
1.7.8. Atribuições do juiz-presidente do Tribunal do Júri.
Vejamos o que diz o art. 497, CPP, a esse respeito:
“Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri,
além de outras expressamente referidas neste Código:
I – regular a polícia das sessões e prender os desobedientes;
II – requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua
exclusiva autoridade;
III – dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso
de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes;
IV – resolver as questões incidentes que não dependam de
pronunciamento do júri;”
Ex.: decidir sobre eventual exceção de coisa julgada arguida
pela parte.
“V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo
dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de
novo defensor.”
No curso do processo penal, o juiz é o grande fiscal da ampla
defesa, tendo poderes inclusive para desconstituir o defensor
do réu, quando considerar este indefeso (art. 497, V, CPP). Este
dispositivo, na visão de Grinover et. al. (2001), deve ser aplicado
a todo e qualquer procedimento penal (e não apenas ao do júri).
7
será aplicada multa de 1 a 10 salários-mínimos, a critério do
juiz, de acordo com a condição econômica daquele – art. 442,
CPP. A eventual recusa ao serviço do júri fundada em convicção
religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar
serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos,
enquanto não prestar o serviço imposto (art. 438, CPP).
Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou
mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública,
no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses
fins – art. 438, § 1º, CPP.
O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade – § 2º.
Ademais, conforme estabelece o art. 439, CPP: “o exercício
efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante,
estabelecerá presunção de idoneidade moral”.
Constitui também direito do jurado preferência, em igualdade
de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante
concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de
promoção funcional ou remoção voluntária – art. 440, CPP.
Por fim, nenhum desconto será feito nos vencimentos ou
salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri –
art. 441, CPP.
1.7.10. Requisitos para ser jurado
a) maior de 18 anos;
b) nacionalidade brasileira;
c) notória idoneidade;
d) estar no gozo dos direitos políticos;
e) ser alfabetizado;
f) residir na comarca do julgamento;
g) estar na plenitude de suas faculdades mentais.
1.7.11. Pessoas isentas do serviço do júri (art. 437, CPP)
I. o Presidente da República e os Ministros de Estado;
II. os Governadores e seus respectivos Secretários;
III. os membros do Congresso Nacional, das Assembleias
Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais;
IV. os Prefeitos Municipais;
V. os Magistrados e membros do Ministério Público e da
Defensoria Pública;
VI. os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público
e da Defensoria Pública;
VII. as autoridades e os servidores da polícia e da segurança
pública;
VIII. os militares em serviço ativo;
IX. os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram
sua dispensa;
X. aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.
1.7.9. A função do jurado
1.8.
O serviço do júri é obrigatório.
Caso o jurado, injustificadamente, deixe de comparecer no
dia marcado para a sessão ou retire-se antes de ser dispensado,
Com o advento da Lei 11.343/2006, houve a diferenciação
entre o tratamento conferido aos que portam drogas ilícitas para
Procedimento (especial) dos crimes
relacionados às drogas ilícitas
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8
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
o consumo próprio (art. 28) e aos que praticam as condutas de
tráfico e assemelhadas (arts. 33 a 37).
1.8.1. Porte para consumo próprio
O procedimento está previsto no § 1º, art. 48, nos seguintes
termos: “o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28
desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos
arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos
arts. 60 e seguintes da Lei 9.099/1995”. Verifica-se, portanto, que
o rito a adotar é o comum sumaríssimo, comportando alguns
temperamentos.
Merece destaque o tratamento dado às hipóteses de transação penal, que ficam adstritas ao rol do art. 28, quais sejam:
I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de
serviços à comunidade; e III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Importante dizer que o
MP não poderá propor qualquer outra pena restritiva de direitos
(TÁVORA; ARAÚJO; FRANÇA, 2013, p. 157).
1.8.2. Tráfico e condutas assemelhadas
O MP, após recebidos os autos do IP, poderá oferecer a
denúncia em até 10 (dez) dias, pouco importando se o acusado
estiver preso ou solto. Uma vez ofertada, o procedimento a seguir
obedecerá o seguinte iter:
I. juiz determina a notificação do denunciado para que
apresente a defesa prévia escrita, obrigatória (art. 55, § 3º), tendo
o prazo de 10 (dez) dias. A peça consiste em defesa preliminar
e exceções (processadas em apartado), incluindo as questões
preliminares, todas as razões de defesa que entender pertinentes, bem como a indicação dos meios de prova que pretende
produzir. Pode arrolar até 5 (cinco) testemunhas – art. 55, § 1º.
Atenção: Não se fala em citação porque a relação processual
não foi formada em razão da ausência do despacho de recebimento da denúncia.
II. Após apresentação da defesa, o juiz decidirá em até 5
(cinco) dias – § 4º. A decisão pode ter um dos seguintes conteúdos: a) recebimento da denúncia; b) rejeição da denúncia; c)
determinar diligências.
III. Uma vez recebida a denúncia, deverá ser observado o
disposto no art. 394, § 4º, CPP, motivo pelo qual deverá o juiz
determinar a citação do réu para que apresente defesa escrita
no prazo de 10 (dez) dias – arts. 396 e 396-A. Veja que a despeito do teor do art. 56, Lei 11.343/2006, vem prevalecendo o
entendimento de que as disposições do rito ordinário (arts. 395
a 397 CPP) são aplicáveis também aos procedimentos especiais.
IV. Após o recebimento da peça defensiva, abre-se a possibilidade do juiz decidir pela absolvição sumária, nos termos do
art. 397, cujas hipóteses foram trabalhadas no item referente ao
procedimento comum ordinário.
V. Não vislumbrando hipótese de absolvição sumária, o
juiz designará a data da Audiência de Instrução e Julgamento
(AIJ). Vale ressaltar que a data da AIJ não poderá ocorrer em
lapso superior a 30 (trinta) dias, exceto se houver necessidade
de exame de verificação da dependência de drogas, quando
o prazo máximo para designação é de 90 (noventa) dias – §
2º, art. 56.
VI. Nos termos do art. 57, a sequência da AIJ será a seguinte:
interrogatório do réu, inquirição das testemunhas, debates orais
começando pelo MP, seguido do defensor. Aqui prevalece a
realização do interrogatório no início da audiência, em contraposição ao que acontece no rito ordinário. Nesse sentido, vide
o HC 85.155/SP, DJ 14/05/2005, DJe 15/04/2005, STF.
VII. Por fim, encerrados os debates orais, o juiz decidirá
em audiência ou em até 10 (dez) dias – art. 58. Aqui a peculiaridade diz respeito à destinação dada aos resíduos de drogas,
que é a incineração. Inexistindo controvérsia quanto à natureza
e quantidade da substância ou produto, ou mesmo quanto à
regularidade do laudo, o juiz fixará uma quantidade mínima
para preservação a título de contraprova.
2.
NULIDADES
Entendendo o tema: nulidade é uma sanção imposta pelo
Estado-juiz ao ato que não cumpriu as formalidades estabelecidas pela lei. Em sentido amplo, pode-se dizer que há um vício
no ato praticado. A nulidade pode recair, a depender do caso,
sobre um só ato ou sobre todo o processo.
2.1.
Tradicional classificação do ato viciado
a) Irregularidade: o defeito aqui é sem maior importância. A
desconformidade com o modelo legal é mínima. Não chega a
prejudicar as partes. Produz eficácia. Ex.: sentença prolatada
fora do prazo estipulado pela lei;
b) Nulidade relativa: o defeito não chega a resultar em patente
prejuízo às partes. Há violação de norma infraconstitucional.
O defeito é sanável. O ato será anulado desde que arguido em
momento oportuno pela parte interessada e demonstrado o
efetivo prejuízo. Ex.: incompetência territorial. Embora o crime
tenha sido consumado em João Pessoa (art. 70, CPP), por um
equívoco, está sendo processado em Campina Grande (incompetência territorial);
c) Nulidade absoluta: o defeito é grave. Há interesse público
aqui. Não depende de provocação das partes, o juiz deve inclusive
declará-la de ofício. Não há preclusão (insanável, portanto). O prejuízo é presumido. Ex.: sentença sem fundamentação – violação
ao art. 93, IX, CF. Juiz que, sem fundamentar, condena o acusado;
ou, ainda, juiz que, sem fundamentar, decreta a preventiva;
d) Inexistência: o vício é gravíssimo (trata-se de um não ato).
Deve o ato apenas ser desconsiderado. Ex.: sentença proferida
por quem não é juiz = ato inexistente.
2.2.
Princípios aplicáveis às nulidades
a) Princípio do prejuízo (pas de nullité sans grief5): Nenhum ato
será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa (art. 563, CPP);
b) Princípio instrumentalidade das formas: o ato será considerado válido se a sua finalidade for atingida. A finalidade
vale mais do que a forma. Só se aplica esse princípio à nulidade
relativa. A doutrina reconhece no art. 566, CPP, uma expressão
desse princípio “não será declarada a nulidade de ato processual
que não houver influído na apuração da verdade substancial ou
na decisão da causa”;
5.
Do francês, significa que não há nulidade sem prejuízo.
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1. PROCESSO PENAL
c) Princípio da conservação dos atos processuais: preservação
dos atos não decisórios nos casos de incompetência do juízo
(art. 567, CPP);6
d) Princípio do interesse: nenhuma das partes poderá
arguir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha
concorrido, ou referente à formalidade cuja observância
só interesse à parte contrária (art. 565, CPP). A ninguém é
dado se beneficiar da própria torpeza. Somente se aplica às
nulidades relativas;
d) Princípio da causalidade ou contaminação: a nulidade
de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele
diretamente dependerem (art. 573, § 1º, CPP). Ao pronunciar
a nulidade de um ato, o juiz deverá declarar quais outros atos
serão afetados (§ 2º). Não basta o ato ser apenas posterior ao
ato viciado; é preciso existir nexo causal entre eles.
e) Princípio da convalidação dos atos processuais: permite a
convalidação ou ratificação de atos processuais eivados de vícios.
Impõe-se a sua expressa previsão legal. Exs: arts. 568 a 570, CPP.
2.3.
Momentos para as nulidades serem arguidas
No que tange às nulidades absolutas, em regra, podem ser
arguidas a qualquer tempo.
Já as nulidades relativas devem ser arguidas em momento
próprio (estabelecido pela lei). Do contrário (i. e., não sendo
arguidas em ocasião oportuna), serão convalidadas.
Análise do art. 571, CPP (este dispositivo trata do momento
adequado para se arguir uma nulidade). Note-se que este artigo
aplica-se, em regra, às nulidades relativas (que são sanáveis) e
não às absolutas (que podem ser ventiladas a qualquer tempo).
Ademais, adaptamos algumas das hipóteses às recentes reformas
do CPP. Vejamos. As nulidades deverão ser arguidas:
I. as da instrução criminal dos processos da competência
do júri, dos processos de competência do juiz singular e dos
processos especiais, na fase das alegações finais orais;
II. as do procedimento sumário, no prazo de resposta
escrita à acusação, ou, se ocorridas após este prazo, logo depois
da abertura da audiência de instrução;
III. as ocorridas após a pronúncia, logo depois de anunciado
o julgamento e apregoadas as partes;
IV. as ocorridas após a sentença, preliminarmente nas
razões de recurso ou logo após anunciado o julgamento do
recurso e apregoadas as partes;
V. as do julgamento em plenário, em audiência ou sessão
do tribunal, ou logo depois de ocorrerem;
VI. ocorrendo a nulidade durante a audiência ou julgamento de recursos nos tribunais, deverá ser alegada tão logo
ocorra.
6.
Ver STF, HC 83.006/SP, DJ 29.08.2003. A decisão transita em torno
da impossibilidade de ratificação dos atos decisórios nos casos de
incompetência absoluta. Em que pesem divergências doutrinárias
e jurisprudenciais quanto à interpretação do julgado, filiamo-nos
ao entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual observa
que após a remessa para o juízo competente, a prática do ato pela
autoridade não pode ser entendida como uma ratificação, mas
tecnicamente um novo ato, ainda que o seu teor seja o mesmo
(2011, p. 1.110).
2.4.
9
Nulidades em espécie. Análise do art. 564, CPP
Este dispositivo não é taxativo. O defeito que ataca o interesse público, mesmo não estando positivado no CPP, é caso de
nulidade absoluta.
Nos termos do art. 564, CPP, a nulidade ocorrerá nos
seguintes casos:
I. por incompetência, suspeição ou suborno do juiz.
Se for caso de incompetência territorial, a nulidade será
relativa. Serão anulados somente os atos decisórios, devendo o
processo ser remetido ao juiz competente.
Se for caso de incompetência em razão da matéria ou por
prerrogativa de função, a nulidade será absoluta, sendo que todo
o processo estará contaminado. Idem para os casos de suspeição
ou suborno do juiz;
II. por ilegitimidade das partes
Se for caso de ilegitimidade para a causa (ex.: MP figurando
como autor de ação privada), será hipótese de nulidade absoluta.
Se for o caso de defeito na representação da parte (ex.: falta
de procuração), a nulidade será relativa (sanável, portanto) –
art. 568, CPP;
III. por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de
contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante.
A parte final desta alínea está revogada. A falta de inicial
penal ou de representação da vítima (quando exigível), por
óbvio, provoca a nulidade absoluta. O defeito da inicial ou da
representação, a depender da gravidade, também gerará a nulidade absoluta. Ex.: denúncia que não expõe o fato criminoso
com todas as suas circunstâncias;
b) falta do exame do corpo de delito nos crimes que deixam
vestígios, ressalvado o disposto no art. 167, CPP.
Os crimes que deixam vestígios exigem a realização de
exame de corpo de delito (direto). Porém, a falta do exame direto
pode ser sanada, por exemplo, por prova testemunhal (exame
indireto). A confissão, porém, não pode suprir a falta do exame
direto (art. 158, CPP);
c) falta de nomeação de defensor ao réu presente, que o não
tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos.
A parte final do dispositivo está revogada pelo atual CC;
não existe mais curador para réu/indiciado menor. Recorde-se
que menor, para o CPP, é o indivíduo que possui entre 18 e 21
anos. Hoje, completados 18 anos de idade, a pessoa torna-se
plenamente capaz para os atos da vida civil, dispensando-se,
portanto, a figura do curador preconizada pelo CPP.
A ausência de defensor nas demais situações gera nulidade
absoluta (viola a ampla defesa). No caso de a defesa ser deficiente,
a nulidade é relativa (Súmula 523, STF);
d) falta da intervenção do MP em todos os termos da ação
por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando
se tratar de crime de ação pública.
Conforme a doutrina, a falta de notificação do MP na ação
pública gera nulidade absoluta. Já a falta de notificação do MP
na ação privada subsidiária da pública provoca nulidade relativa;
e) falta ou defeito da citação, do interrogatório do réu,
quando presente, e dos prazos concedidos à acusação e à defesa.
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10
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
Falta ou defeito de citação será, em regra, caso de nulidade
absoluta. Porém, tal nulidade poderá, excepcionalmente, ser
sanada. Veja o que diz o art. 570, CPP, a esse respeito: “a falta ou
a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se,
embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”.
A falta ou o defeito do interrogatório gera nulidade absoluta.
Falta de prazo às partes: dependendo do caso (da importância do ato) poderá ser absoluta (alegações finais orais) ou
relativa (quesitos aos peritos);
f) falta da sentença de pronúncia, do libelo e da entrega
da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos
perante o Tribunal do Júri.
A falta da pronúncia gera nulidade absoluta. A parte final
está prejudicada (não existe mais o libelo);
g) falta da intimação do réu para a sessão de julgamento,
pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento
à revelia.
Deve ser lido de acordo com a reforma de 2008. Intimado
o réu solto para a sessão plenária, caso não compareça, o julgamento poderá ser realizado à revelia (independentemente se
afiançável ou inafiançável o delito) – art. 457, CPP. Em caso de
réu preso, se este não solicitar dispensa, não poderá ser julgado
à revelia – §§ 1º e 2º;
h) falta da intimação das testemunhas arroladas no libelo e
na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei.
Deve ser lido conforme a reforma. Não há mais libelo. Hoje,
trata-se do art. 422, CPP. Gera nulidade absoluta;
i) falta de pelo menos 15 jurados para a constituição do júri.
Configura nulidade absoluta;
j) falta ou defeito no sorteio dos jurados do conselho de
sentença em número legal e sua incomunicabilidade.
Configura nulidade absoluta;
k) falta ou defeito na elaboração dos quesitos e nas respectivas respostas.
Configura nulidade absoluta. Súmula 156, STF: “é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito
obrigatório”;
l) falta da acusação ou da defesa, na sessão de julgamento.
Configura nulidade absoluta (Súmula 523, STF);
m) falta da sentença.
Configura nulidade absoluta;
n) falta de recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha
estabelecido.
Não se trata propriamente de nulidade absoluta, mas de
impedimento do trânsito em julgado da decisão até que ocorra
a remessa necessária;
o) falta da intimação das partes quanto às decisões recorríveis.
Configura nulidade absoluta;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Justiça,
falta do quorum legal para o julgamento.
Configura nulidade absoluta;
IV. por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Configura nulidade absoluta. Ex.: denúncia lacônica.
3.
3.1.
RECURSOS
Conceito de recurso
Meio jurídico pelo qual, dentro de uma mesma relação
processual, impugna-se uma decisão que ainda não transitou
em julgado, objetivando, com isso, o reexame do decisum.
Decorrem os recursos do princípio do duplo grau de
jurisdição, adotado implicitamente pelo texto da nossa CF e
explicitamente pela CADH.7 Há, contudo, quem entenda que a
afirmação do princípio seja fruto de política legislativa que tem
inspiração nos ideais (liberdade, igualdade e fraternidade) da
Revolução Francesa (TÁVORA, 2014, p. 1060).
3.2. Natureza jurídica
Embora exista polêmica sobre o tema no seio da comunidade jurídica, significativo setor da doutrina considera a
natureza do recurso como um desdobramento do direito de ação
ou de defesa, i. e., o recurso dá continuidade à relação jurídica
iniciada em primeira instância.
3.3.
Princípios que norteiam os recursos
a) Voluntariedade (art. 574, caput, primeira parte, CPP): os
recursos são voluntários, i. e, dependem de manifestação de
vontade da parte que queira ver a decisão reformada ou anulada.
Inexiste, portanto, obrigatoriedade de recorrer. Cabe ressaltar
que o MP, mesmo quando parte autora da ação penal, não está
obrigado a recorrer, podendo, portanto, renunciar a este direito
sem necessidade de fundamentar a sua renúncia. Perceba-se
que o princípio da obrigatoriedade da ação penal não impõe
ao MP a necessidade de recorrer. Porém, caso o MP assim o
faça (interponha recurso), não poderá mais desistir do recurso
interposto (art. 576, CPP), incidindo, aí sim, o princípio da
indisponibilidade, que é corolário da obrigatoriedade.
Embora os recursos sejam voluntários, o mesmo art. 574
menciona que, em certos casos, o próprio magistrado deverá
interpor “recurso” de sua decisão (é o chamado “recurso de
ofício”). A doutrina critica veementemente a manutenção
desse instituto em nosso ordenamento jurídico. Trata-se indubitavelmente de figura esdrúxula que merece ser banida do
Processo Penal contemporâneo. Entretanto, tal instituto deve
ainda ser considerado válido para os concursos públicos, tendo
em vista o entendimento sobre o tema do STF (HC 88589/
GO, DJ 28/11/2006, DJe 23/03/2007) e STJ (REsp 767535/PA,
DJ 11/12/2009, DJe 01/02/2010), que continua defendendo a
constitucionalidade desse expediente.
Numa tentativa de amenizar a estranha ideia de um juiz recorrer de sua própria decisão, certo setor da doutrina, acompanhado
pelos tribunais superiores (vide os julgados que acabamos de
transcrever), tem compreendido esse instituto não como “recurso”
em sentido próprio, mas como uma remessa obrigatória (reexame
7.
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da
Costa Rica).
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1. PROCESSO PENAL
necessário ou duplo grau de jurisdição obrigatório), sem a qual a
decisão prolatada não transita em julgado (Súmula 423, STF).
Conclusão: o “recurso de ofício” continua sendo considerado constitucional para os tribunais superiores, entretanto,
é compreendido por esses não como um recurso em sentido
próprio, mas como uma condição para o trânsito em julgado
da decisão (remessa necessária).
Seguem alguns os casos em que o juiz deve “recorrer” de
sua própria decisão (recurso de ofício):
I. Sentença que concede HC (inc. I do art. 574): note-se que
não caberá recurso de ofício quando for o tribunal que conceder
o HC. É que o art. 574, I, CPP, menciona apenas “sentença” (1ª
instância, portanto) e não “acórdão” (2ª instância);
II. Sentença que absolver desde logo o réu com fundamento
na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o
réu de pena (inc. II do art. 574, CPP): note-se que, para a majoritária doutrina, este dispositivo foi revogado, tendo em vista
a inexistência de previsão legal no art. 415, CPP. Porém, o STJ
(REsp 767535/PA, DJ 11/12/2009, DJe 01/02/2010) continua
a entender pelo cabimento do recurso de ofício (mesmo em
caso de absolvição sumária), posição esta mais segura para os
concursos públicos;
III. Decisão que concede a reabilitação criminal (art. 746,
CPP);
IV. Indeferimento liminar pelo relator, no âmbito de Tribunal, da ação de revisão criminal, quando o pedido não estiver
suficientemente instruído (art. 625, § 3º, CPP);
V. Sentença de absolvição e a decisão que arquiva o IP nos
crimes contra a economia popular e saúde pública (art. 7º, Lei
1.521/1950);
b) Taxatividade: para se recorrer de uma decisão é preciso
que exista previsão expressa na lei a respeito do cabimento de
tal recurso. Do contrário, a decisão será irrecorrível. Porém, a
taxatividade não afasta a incidência do art. 3º, CPP, que prevê
a possibilidade de interpretar as normas processuais penais
extensivamente e de dar-lhes aplicação analógica. Ex.: cabe
recurso em sentido estrito (RESE) da decisão que não recebe
a denúncia (art. 581, I, CPP – taxatividade); mas também cabe
o RESE da decisão que não recebe o aditamento à denúncia8
(interpretação extensiva ao dispositivo);
c) Fungibilidade (permutabilidade ou conversibilidade dos
recursos): não havendo erro grosseiro ou má-fé na interposição de um recurso (STJ, RCD no AgRg no AREsp 508550/RS,
DJ 24/06/2014, DJe 04/08/2014) e sendo atendido o prazo do
recurso efetivamente cabível à espécie (STJ AgRg no AREsp
354968/MT, DJ 08/05/2014, DJe 14/05/2014), poderá o julgador
aceitar o recurso equivocado como se fosse o correto (vide art.
579, CPP). Ex: existem algumas situações polêmicas na doutrina
acerca do cabimento de RESE ou agravo em execução. Assim,
imagine-se que a defesa interpôs o RESE, quando, em verdade,
era cabível o agravo. Caso se vislumbre a boa-fé da parte e o prazo
do recurso correto tenha sido respeitado, poderá ser aplicado
8.
Aditar significa acrescer algo. Ex.: no curso do processo o MP descobre que colaborou para o crime outra pessoa além do sujeito
denunciado. Deverá, neste caso, o MP promover o aditamento à
denúncia (que nada mais é do que uma nova denúncia para, in
casu, incluir o outro agente).
11
ao caso o princípio da fungibilidade recursal, recebendo-se um
recurso por outro;
d) Convolação: criação doutrinária destinada ao aproveitamento de recursos ou meios autônomos de impugnação,
materializada por meio de duas situações:
I – Aproveitamento de uma modalidade recursal interposta adequadamente, mas que careça de algum pressuposto
(tempestividade, forma, preparo, interesse ou legitimidade).
Ex: HC é impetrado perante o TJ, mas a ordem é denegada.
Na hipótese, são cabíveis o Recurso Ordinário Constitucional (ROC – art. 105, II, “a”, CF) ou outro HC (art. 105, I, “c”,
CF), ambos para o STJ. A opção da defesa foi pelo ROC, mas
este foi considerado intempestivo pelo STJ, que, no entanto,
aproveita a mesma peça recursal e a recebe e conhece como
se HC fosse (LIMA, 2014, P. 1560).
II – Aqui a lógica é aproveitar a espécie mais benéfica ao
acusado, realizando a conversão para a via mais adequada. Ex:
Defesa maneja revisão criminal que visa ao reconhecimento
de nulidade absoluta do processo em razão da incompetência
absoluta do juízo prolator da sentença. O TJ pode convolar a
espécie para um HC, cujo rito é mais célere e, consequentemente, mais benéfico ao réu (LIMA, 2014, p. 1560).
e) Vedação à reformatio in pejus (art. 617, CPP, e Súmula 160,
STF): significa que não pode a situação do réu sofrer qualquer
piora na instância ad quem, caso apenas ele recorra da decisão
judicial (i. e., sem interposição de recurso por parte da acusação
e sem previsão de recurso de ofício para o caso). Da impossibilidade de reforma para pior no caso de recurso exclusivo da
defesa, dá-se também o nome de efeito prodrômico da sentença.
Destaque-se, ainda, que, mesmo que se trate de matéria cognoscível de ofício pelo tribunal ad quem – como, por exemplo,
uma hipótese de nulidade absoluta – não pode a instância
superior reconhecê-la ex officio em prejuízo da defesa, caso esta
(a defesa) não tenha ventilado a matéria em seu recurso. É que
não se permite que o recurso do acusado sirva “de veículo para
o reconhecimento de nulidade que prejudique a defesa”. É esse o
sentido da Súmula 160, STF, que diz: “é nula a decisão do tribunal
que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da
acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício” (remessa
necessária). Vamos às modalidades de reformatio in pejus:
I. Direta (ou simplesmente “princípio da vedação à reformatio in pejus”). Ex.: se a defesa foi a única a apelar da sentença
(não houve, portanto, recurso da acusação; nem o chamado
recurso “de ofício”) não poderá o tribunal piorar a sua situação;
II. Indireta. Ex.: imagine-se que a defesa foi a única que apelou de uma sentença, conseguindo a anulação (cassação) desta
por conta da existência de uma nulidade no referido decisum.
Neste caso, o Tribunal, ao anular a sentença, irá determinar à
instância a quo que profira outra. Pois bem, a nova sentença a
ser prolatada não poderá ter a pena maior do que a fixada na
sentença anulada, sob pena de se configurar em uma reforma
para pior indireta (por via oblíqua) para o réu. Isto é, num primeiro momento a decisão foi favorável ao réu (pois conseguiu a
anulação pretendida). Entretanto, num segundo momento, com
a prolação da nova sentença, o réu termina sendo prejudicado
por ter optado por recorrer (caso não tivesse recorrido, sua situação teria sido melhor). Esta situação (assim como a reformatio
in pejus direta) é igualmente inaceitável. Veda-se, portanto, no
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12
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
Brasil tanto a reformatio in pejus direta como a indireta (vide
Súmula 160 do STF e STJ, REsp 1311606/RN, DJ 27/05/2014,
DJe 09/06/2014).
Ainda sobre a proibição à reformatio in pejus indireta,
cumpre esclarecer duas questões:
1ª questão: a proibição da reformatio in pejus indireta
se aplica também às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri?
Explica-se melhor a pergunta. Caso uma decisão do Júri seja
anulada pelo Tribunal ad quem, em razão dele ter reconhecido
que os jurados julgaram de forma manifestamente contrária à
prova dos autos (art. 593, III, “d”, e § 3º, CPP), pode a decisão
do novo corpo de jurados agravar a situação do acusado, ou
aqui também se impõe a vedação à reformatio in pejus indireta?
Resposta: há tradicional orientação defendendo que a regra
da proibição à reformatio in pejus indireta não tem aplicação
quando se trata de decisão proferida pelo Tribunal do Júri. Isso
porque o princípio constitucional da soberania dos veredictos
(art. 5º, XXXVIII, “c”, da CF) prepondera nessa hipótese, não
podendo a regra da reforma para pior limitar a atuação dos
jurados, que são soberanos em suas decisões. Nessa linha: sólida
jurisprudência do STJ (REsp 1068191/SP, DJe 10/05/2010) e
majoritária doutrina (Grinover, Mirabete, Tourinho Filho,
dentre outros).
Por outro lado, conforme assinala essa mesma corrente,
somente seria possível falar em vedação à reformatio in pejus
indireta no âmbito do Júri quando o novo corpo de jurados julgar
da mesma forma que o júri anterior (mesmos fatos e circunstâncias). Nessa hipótese específica, o juiz togado, no momento da
dosimetria da pena, ficaria atrelado ao máximo de reprimenda
estabelecida no julgamento anterior, não podendo, portanto,
piorar a situação do acusado. Nessa linha: os autores acima
citados; STJ (HC 108333/SP, DJ 16/06/2009, DJe 08/09/2009) e
STF (HC 73367/MG, DJ 12/03/1996, DJe 29.06.2001).
Porém, necessário ressaltar que, desde 2009, o STF,
alterando antiga posição sobre o assunto, passou a entender
que o preceito da vedação à reformatio in pejus indireta se
aplica in totum às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri
e não apenas quando os jurados reconhecerem os mesmos
fatos e circunstâncias do julgamento anterior anulado – STF
(RE 647302 ED/RS, DJ 15/10/2013, DJe 19/11/2013). Um
dos motivos apresentados pela Suprema Corte é que a regra
fixada no art. 617, CPP (vedação à reformatio in pejus), seja
na modalidade direta, seja na indireta, não comporta exceção
(nem mesmo em relação ao Júri). É preciso, pois, que o leitor
fique atento às posições divergentes dos tribunais superiores
sobre a temática em tela.
2ª questão: a proibição da reformatio in pejus indireta
se aplica no caso de decisão proferida por juiz absolutamente
incompetente? Resposta: para significativo setor da doutrina, a
proibição da reformatio in pejus indireta não se aplica ao caso
de decisão prolatada por juiz absolutamente incompetente.
Principal motivo alegado: a sentença proferida por juiz absolutamente incompetente ofende, em última análise, o princípio
do juiz natural, o que torna esse ato jurídico mais do que nulo,
ou seja, inexistente. Assim, tratando-se a sentença prolatada por
juiz absolutamente incompetente de ato jurídico inexistente,
impossível que esse decisum produza qualquer efeito, inclusive o
do ne reformatio in pejus indireta. Porém, os tribunais superiores
não compartilham dessa visão, pois, para eles, mesmo no caso de
reconhecimento de incompetência absoluta, a nova decisão não
poderá piorar a situação do réu que recorreu de modo exclusivo.
Nesse sentido: STF (HC 107731 Extn/PE, DJ 02/03/2012) e STJ
(HC 151581/DF, DJ 13/06/2012).
Finalmente, ainda sobre o tema “vedação à reformatio in
pejus”, destaque-se que prevalece na comunidade jurídica que,
em caso de recurso exclusivo da acusação, é possível a melhora da
situação do acusado pelo órgão ad quem (chama-se esse figura
de reformatio in mellius). Isto porque se entende que, acima da
vedação à reformatio in pejus, está o status libertatis do acusado.
Dessa forma, conclui a doutrina que a proibição da reformatio in
pejus (direta ou indireta) incidiria apenas quando se tratasse de
recurso exclusivo da defesa (e não da acusação), uma vez que,
neste último caso, seria possível sim a melhora da situação do
réu de ofício pela instância superior;
e) Unirrecorribilidade (singularidade ou unicidade): em
regra, cabe apenas um recurso específico para atacar determinada decisão (art. 593, § 4º, CPP). Ex.: a sentença desafia
recurso de apelação (art. 593, CPP). Porém, excepcionalmente,
uma única decisão poderá desafiar mais de um recurso. Ex.:
um mesmo acórdão pode violar, ao mesmo tempo, lei federal
e a CF. Logo, atacável, simultaneamente, por recurso especial
(REsp) e extraordinário (RE). Nesse sentido: “o princípio da
unirrecorribilidade, ressalvadas as hipóteses legais, impede a
cumulativa interposição, contra o mesmo decisum, de mais de
um recurso. O desrespeito ao postulado da singularidade dos
recursos torna inviável o conhecimento do segundo recurso,
quando interposto contra o mesmo ato decisório, porquanto
preclusa a via recursal” (STJ, AgRg no AREsp 189578/RJ, DJ
03/12/2013, DJe 13/12/2013);
f) Complementariedade: significa “a possibilidade de modificação do recurso em razão de modificação superveniente na
fundamentação da decisão” (LOPES JR., 2010, v. II, p. 481) (destacamos). Ex.: imagine-se que, após a sentença, a defesa apela e
a acusação interpõe embargos declaratórios. Havendo mudança
na sentença após o julgamento dos embargos, será possível à
defesa complementar o recurso anteriormente apresentado. Para
tanto, o prazo recursal será renovado.
3.4.
Pressupostos (condições ou requisitos) recursais
Para se recorrer de uma decisão, faz-se necessário o preenchimento de certos pressupostos (objetivos e subjetivos). A
satisfação de tais pressupostos é fundamental para que o órgão
julgador, num primeiro momento, considere viável (admita) o
recurso, a fim de que, num segundo momento, o mérito possa
ser examinado. Antes de examinarmos tais pressupostos, é preciso que duas noções fiquem claras na mente do leitor, a saber:
Juízo de admissibilidade (de conhecimento ou de prelibação recursal): consiste no exame dos pressupostos recursais (exs.:
tempestividade, interesse recursal etc.) efetuado pelo órgão julgador
competente quando da apresentação de um recurso por uma das
partes. A falta de um desses pressupostos inviabiliza o exame do
mérito recursal. Destaque-se que, em regra, o juízo de admissibilidade é realizado tanto no órgão a quo, como no ad quem;
Juízo de mérito (de provimento ou de delibação recursal):
consiste no exame efetuado pelo órgão julgador competente do
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1. PROCESSO PENAL
mérito do recurso interposto pela parte. Notemos que, a depender
do pedido formulado no recurso, o deferimento (provimento)
desse poderá acarretar na reforma (total ou parcial) da decisão
atacada ou em sua anulação (cassação). Um recurso só poderá
ter o seu pedido provido ou desprovido se tiver previamente
sido conhecido.
Finalmente, vamos aos pressupostos recursais objetivos e
subjetivos.
3.4.1. Pressupostos objetivos
a) Cabimento (previsão legal): é preciso que o recurso possua
previsão expressa em lei;
b) Tempestividade: é preciso interpor o recurso dentro do prazo
previsto pela lei, prazo esse contado a partir da data de intimação
da parte (dies a quo). Ademais, os prazos recursais são contínuos
e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou
feriado, salvo no caso previsto do § 4º do art. 798, CPP, que diz:
“não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força
maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária”. Não
se computa no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém,
o do vencimento. O prazo que terminar em dia não útil será
prorrogado para o dia útil imediato. Vale ainda destacar que,
“havendo dúvidas acerca da tempestividade do recurso, a solução mais adequada é em benefício do recorrente, admitindo-se
o inconformismo interposto, preservando-se, assim, a garantia
do duplo grau de jurisdição e a ampla defesa do acusado” (STJ,
HC 152687/RS, DJ 01.09.2011). Seguem alguns entendimentos
sumulares sobre a matéria em exame:
STF, 310: “quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a
publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo
judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não
houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil
que se seguir”.
STF, 710: “no processo penal, contam-se os prazos da data da
intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta
precatória ou de ordem”.
STF, 428: “não fica prejudicada a apelação entregue em cartório
no prazo legal, embora despachada tardiamente”.
STJ, 216: “a tempestividade de recurso interposto no Superior
Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da
Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio”.
STJ, 418: “é inadmissível o recurso especial interposto antes
da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem
posterior ratificação”.
E, também, vale transcrever o art. 575, CPP: “não serão
prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos
funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo”;
c) Regularidade formal: deve-se interpor o recurso conforme
a forma estabelecida por lei para que ele possa ser conhecido
pelo órgão julgador. Assim, enquanto alguns recursos devem
ser interpostos exclusivamente por petição, outros admitem a
interposição por termo nos autos (art. 578, CPP), como no caso
de RESE (art. 587, CPP) e apelação (art. 600, CPP);
d) Inexistência de fatos impeditivos e extintivos: para que o
recurso possa ser apreciado pelo órgão julgador é preciso ainda
13
que certos fatos impeditivos e extintivos não se façam presentes.
Ex.: caso a parte desista do recurso interposto, teremos um fato
extintivo do recurso, logo, sua apreciação restará prejudicada;
d1) Impede a admissibilidade dos recursos: a renúncia ao
direito de recorrer, ou seja, a manifestação de vontade, expressa
ou tácita, da parte no sentido de que não pretende recorrer da
decisão. Ex.: deixar escoar in albis9 o prazo para interpor o recurso.
Nota: com a reforma promovida pela Lei 11.719/2008 no
CPP, que, dentre outras coisas, revogou o art. 594, o não recolhimento do réu à prisão não impede mais a admissibilidade do
recurso. Nesse sentido, consulte-se também a Súmula 347 do STJ.
Ainda sobre o tema, revela-se oportuno transcrever os
seguintes entendimentos sumulares:
STF, 705: “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada
sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da
apelação por este interposta”.
STF, 708: “é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi
previamente intimado para constituir outro”.
Uma interpretação possível que pode ser extraída dessas
duas súmulas é: deve prevalecer a vontade de recorrer (provenha esta vontade do defensor técnico ou do réu). Nesse sentido:
“havendo discordância sobre a conveniência da interposição
de recurso, deve prevalecer a manifestação de vontade quem
optar por sua apresentação, quer provenha da defesa técnica
ou da autodefesa” (STJ, HC 162071/SP, DJ 01/03/2012, DJe
20/03/2012); e, também, Grinover et. al. (2011, p. 108). Porém,
há que se ressaltar que esse entendimento não é pacífico, existindo orientação no sentido de que deve prevalecer, em qualquer
situação, a vontade do defensor técnico, uma vez que este é quem
pode melhor avaliar a vantagem prática no manejo do recurso;
d2) Fatos extintivos (obstam a apreciação de recurso já interposto): trata-se da desistência do recurso interposto.
Nota: Com a reforma promovida pela Lei 12.403/2011,
que, dentre outras coisas, revogou o art. 595, CPP, a fuga do réu
não obsta mais a apreciação do recurso interposto. Não há mais
que se falar em deserção provocada pela fuga do réu. Mesmo
que o réu fuja, o recurso será conhecido e apreciado pelo órgão
julgador competente.
Saliente-se ainda que o instituto da desistência não se aplica
ao MP, i. e., não pode este órgão desistir do recurso por ele
interposto (art. 576, CPP). Tal imposição decorre do princípio
da indisponibilidade (já estudado) vigente na ação penal pública.
Temos assim que: o MP não está obrigado a recorrer (princípio da voluntariedade recursal), porém, se o fizer, não poderá
desistir do recurso interposto (princípio da indisponibilidade).
3.4.2. Pressupostos subjetivos
a) Interesse: somente a parte que possuir interesse na reforma/
anulação da decisão poderá recorrer – art. 577, parágrafo único,
CPP. O interesse decorre da sucumbência (total ou parcial).
Assim, por exemplo, caso a parte tenha sido vencedora em todos
os pontos sustentados, carecerá, em tese, de interesse recursal
na reforma ou cassação da decisão prolatada;
9.
Decurso do prazo sem que o interessado se manifeste a respeito.
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14
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
Dissemos “em tese” porque há situações em que, mesmo
sem a parte ter sucumbido, há interesse de manejar recurso.
Vamos a um exemplo.
Em caso de sentença absolutória, há interesse de a defesa
recorrer da decisão para alterar a sua fundamentação quando a
motivação da sentença for daquelas que, embora absolvendo o
réu, permita a ação cível contra esse. É o que ocorre quando o
juiz absolve o réu por entender que não existem provas suficientes
contra ele (art. 386, V, CPP). Note-se que as provas podem não
ter sido suficientes para uma condenação penal (que exige, por
sua própria natureza, um robusto material probatório), entretanto, nada impede que o interessado ingresse com ação cível
contra o réu, haja vista que aquelas mesmas provas poderão ser
ali suficientes para uma eventual condenação no campo cível.
Assim, tendo em vista que esse tipo de absolvição (como é o
caso da prevista no art. 386, V, CPP) não “fecha as portas do
cível”, é possível que o réu, mesmo que não tenha sucumbido,
ingresse com recurso para alterar a fundamentação da decisão
que o absolveu. Nessa linha: “o réu tem direito subjetivo para
recorrer da sentença absolutória, com finalidade de modificar
o fundamento legal da absolvição, firmada na insuficiência de
provas para ver reconhecida a atipicidade do fato ou, então, não
constituir sua conduta infração penal. O que justifica esse interesse recursal é o prejuízo que decorre dos efeitos indenizatórios
diversos, dos fundamentos citados, na esfera civil, mormente na
satisfação do dano ex delicto” (TAPR AP 150143 DJ 24.05.2001).
Vale ressaltar que a sentença que decreta a extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva tem o condão
da apagar todos os efeitos condenatórios. No entendimento
dos Tribunais Superiores, tal fato enseja a ausência de interesse
recursal, mesmo em relação ao manejo da apelação com vistas
ao reconhecimento da atipicidade da conduta (STJ, APn 688/
RO, DJ 21.11.12, DJe 04/04/2013).
Noutro giro, algumas observações quanto ao interesse
recursal do MP precisam ser feitas:
I. Sendo o MP o autor da ação penal, é possível que, em
sede recursal, esse órgão recorra em benefício do acusado – seja
requerendo a diminuição de pena, seja a absolvição do réu, seja
qualquer outro beneficio cabível. É que, por conta do conteúdo
do art. 127, CF e do especial papel que o MP desempenha no
processo penal, tem esse órgão ampla possibilidade de recorrer
em benefício do réu. Tudo o que foi dito aqui se aplica, in totum,
aos casos de ação penal privada subsidiária da pública (art. 29,
CPP). Vale dizer, também nesse tipo de ação o MP detém ampla
faculdade de recorrer em favor do réu;
II. No caso de ação penal privada (exclusivamente privada
ou personalíssima), é possível ao MP recorrer em benefício do
réu (requerendo a sua absolvição, p. ex.). Porém, sendo absolutória a sentença, não poderá o MP requerer a condenação do
querelado. É que, em razão da natureza da ação penal, entende-se
que prevalece o princípio da oportunidade, ficando, portanto,
à conveniência do querelante decidir pelo recurso para tentar
provocar o agravamento da situação do réu.
Por fim, vale acrescentar que, no que tange ao assistente
de acusação, segundo orientação consolidada nos tribunais
superiores, é-lhe possível, autonomamente, interpor recurso de
apelação contra a sentença penal condenatória com o objetivo de
exasperar a pena imposta ao réu (STJ, AgRg no REsp 1312044/
SP, DJ 24/04/2014, DJe 05/05/2014). Isso porque entende a
jurisprudência que o assistente não tem apenas o interesse de
obter o título executivo judicial (sentença condenatória) para,
posteriormente, executá-lo, mas, também, tem o assistente
interesse de ver aplicada ao réu uma pena justa, correta;
b) Legitimidade: o recurso deve ser interposto por quem é
parte na relação processual ou, excepcionalmente, por terceiros
quando houver autorização legal expressa nesse sentido (ex.: art.
598, CPP). O CPP dispõe que, em regra, são legitimados para
interpor recurso: o MP, o querelante, o réu (autonomamente)
e o defensor do réu.
É importante perceber que, no processo penal, o réu, de
forma autônoma, pode interpor recurso. Essa permissão visa
a concretizar o princípio da ampla defesa, possibilitando ao
próprio acusado (mesmo que não possua capacidade postulatória, mesmo que não seja advogado) interpor recurso. Porém,
conforme entende a jurisprudência, caso o réu não possua capacidade postulatória (i. e., não seja advogado, p. ex.), não poderá,
autonomamente, apresentar as razões recursais. Apenas quem
possui capacidade postulatória poderá apresentar as razões
(STJ, AgRg no HC 179776/ES, DJ 13/05/2014, DJe 02/06/2014).
Ademais, conforme dito antes, não são apenas as pessoas indicadas no art. 577 que poderão interpor recurso. Isso porque a lei, em
situações específicas, faculta também a terceiros essa possibilidade.
Nesse sentido, consultar o art. 598, CPP, que diz que a vítima (ou o
CCADI10), diante de eventual inércia do MP, pode interpor recurso
(mesmo que não tenha se habilitado anteriormente como assistente
no processo) nos seguintes casos: decisão de impronúncia (art. 584,
§ 1º); quando julgada extinta a punibilidade (art. 584, § 1º); e no
caso de sentença absolutória (art. 598).
Dê-se destaque ainda à Súmula 210, STF, que diz: “o
assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive
extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, §
1º e 598 do Código de Processo Penal”. Significa essa súmula
que o assistente pode, de forma autônoma, interpor e arrazoar
recurso extraordinário naqueles casos em que poderia recorrer
autonomamente (indicados acima). Notemos que o teor dessa
súmula, conforme aponta a doutrina (AVENA, 2011, p. 1102),
aplica-se in totum ao recurso especial também.
3.5.
Efeitos dos recursos
Os recursos podem ter os seguintes efeitos:
a) devolutivo: o recurso devolve a matéria recorrida à instância
ad quem, bem como permite que a instância superior tome contato (e se pronuncie) sobre matéria passível de conhecimento
de ofício pelo julgador (ex: falta de citação). Neste último caso,
ainda que a matéria possa ser conhecida de ofício, caso prejudique o réu (e a acusação não a tenha abordado em recurso
próprio), não poderá a questão ser apreciada pela instância
superior. É esse o sentido da Súmula 160, STF: “é nula a decisão
do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no
recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”;
b) suspensivo: não são todos os recursos que possuem efeito
suspensivo. Este ocorre quando o recurso suspende a produção
10. CCADI = cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou
irmão.
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1. PROCESSO PENAL
dos efeitos da decisão impugnada. Ex.: no caso de recurso contra
a decisão de pronúncia, o julgamento do processo pelos jurados
ficará suspenso até que se decida a respeito do recurso interposto
(art. 584, § 2º, CPP). Notemos, ademais, que o recurso contra a
sentença absolutória não possui efeito suspensivo. Desse modo,
o réu, se preso estiver, deverá ser colocado em liberdade imediatamente, mesmo que, p. ex., a acusação tenha interposto recurso
contra a referida absolvição – vide art. 596, CPP;
c) regressivo (ou diferido): trata-se da possibilidade de o
próprio juiz se retratar da decisão que prolatou. No Processo
Penal, tal efeito existe no RESE (recurso em sentido estrito –
art. 589, CPP), no agravo em execução (art. 197, LEP – que
segue o mesmo rito do RESE), na carta testemunhável e no
agravo contra despacho denegatório de recurso especial e
extraordinário;
d) extensivo, expansivo, iterativo ou extensão subjetiva do
efeito devolutivo: pode ocorrer em caso de concurso de pessoas.
Explica-se. Se um réu interpõe recurso fundado em motivo de
caráter não exclusivamente pessoal (ex.: questionando a tipicidade da conduta), sendo provido o recurso, este aproveitará ao
corréu que não tenha recorrido (art. 580, CPP).
Examinemos, agora, os recursos em espécie.
3.6.
Recurso em Sentido Estrito (RESE)
Esse recurso busca atacar decisões interlocutórias que
produzam algum tipo de gravame à parte. Conforme sublinha
a doutrina, as hipóteses de cabimento de RESE (seja no CPP
seja em lei extravagante) são taxativas (trata-se de um número
restrito de situações, portanto). Porém, isso não impedirá, em
alguns casos, o emprego de interpretação extensiva.
3.6.1. Previsão legal
O RESE tem previsão legal, sobretudo, no CPP (art. 581),
porém há também hipóteses esparsas em legislação extravagante
(ex.: art. 294, parágrafo único, Lei 9.503/1997 – CTB).
3.6.2. Efeitos
a) Devolutivo: o RESE devolve à apreciação do órgão julgador a
matéria recorrida. A devolução fica restrita à matéria impugnada
(o efeito devolutivo não é amplo, portanto);
b) Suspensivo: em regra, o RESE não possui efeito suspensivo.
Exceções: RESE contra a decisão que denega a apelação ou
que a julga deserta; contra a pronúncia; e contra a decisão que
determina a perda ou a quebra da fiança. Nestes casos, há efeito
suspensivo. Consulte-se o art. 584, CPP;
c) Regressivo: cabe juízo de retratação no RESE (art. 589, CPP):
com a resposta do recorrido ou sem ela, o juiz poderá manter
ou reformar a decisão. Mantendo, remeterá os autos ao órgão
ad quem. Reformando a decisão, a parte contrária, que agora
ficou prejudicada, poderá pedir a pronta remessa dos autos ao
tribunal, desde que dessa nova decisão também caiba RESE.
3.6.3. Legitimidade
Em regra, podem interpor RESE o MP, o querelante, o réu
e o defensor.
Quanto à vítima, só pode interpor RESE da decisão que
declarar extinta a punibilidade do acusado (art. 584, § 1º, CPP).
15
No caso de decisão que inclui ou exclui o nome de jurado
da lista geral, qualquer um do povo poderá interpor RESE (art.
581, XIV, CPP).
Atenção: Parte considerável da doutrina vem entendendo
que tal dispositivo foi revogado tacitamente por força da
nova redação do art. 426, § 1º, CPP, introduzida pela Lei nº
11.689/2008, que prevê a impugnação por meio de reclamação
feita por qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de
novembro de cada ano (TÁVORA, 2014, p. 1105; OLIVEIRA,
2014, p. 983; e LIMA, 2014, p. 1627).
3.6.4. Formalidades e processamento do RESE
Pode ser interposto por meio de petição ou por termo nos
autos – art. 578, CPP.
Se realizado por meio de petição (modo mais comum), o
RESE deverá ser composto por duas peças:
I. Petição de interposição: endereçada ao próprio órgão
prolator da decisão impugnada; com prazo, em regra, de 5 dias
(contados a partir da prolação da decisão); essa peça compreende, em síntese, uma demonstração de insatisfação do recorrente diante da decisão impugnada;
II. Razões recursais: dirigidas à instância ad quem; com
prazo de 2 dias (contados da intimação judicial para essa finalidade); são os fundamentos de fato e de direito do recurso.
Note-se que as contrarrazões, se oferecidas pela parte, também
devem observar o prazo de 2 dias.
No que tange ao processamento do RESE, em regra, este
recurso será processado por instrumento (traslado). Isto significa que o interessado deverá providenciar a fotocópia de
algumas peças fundamentais do processo, fazendo a juntada
destas quando da interposição do recurso (ou das contrarrazões
recursais) – art. 587, CPP.
Em contrapartida, o RESE não subirá por instrumento, mas
nos próprios autos do processo, nas hipóteses delineadas pelo
art. 583, CPP, a saber:
a) RESE contra decisão que não recebe a denúncia;
b) contra decisão que julga procedente as exceções, salvo a de
suspeição;
c) contra a pronúncia;
d) contra a decisão que julga extinta a punibilidade do réu;
e) contra a decisão que concede ou nega o HC; e
f) quando não prejudicar o andamento do processo principal.
3.6.5. Prazos
a) Petição de interposição: 5 dias (art. 586, CPP). Exceções:
I. 20 dias (parágrafo único do art. 586) no caso de RESE
contra a decisão que inclui ou exclui jurado da lista geral do
Tribunal do Júri;
II. 15 dias para a vítima não habilitada como assistente de
acusação para interpor RESE contra declaração da extinção da
punibilidade em caso de inércia do MP – art. 584, § 1º, c/c o
art. 598, CPP.
b) Razões recursais: 2 dias (art. 588, CPP).
Nota: após as razões do recorrente será dada vista ao recorrido para apresentar as suas contrarrazões recursais, cujo prazo
será também de 2 dias.
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16
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
3.6.6. Hipóteses de cabimento do art. 581, CPP
O rol do art. 581 é taxativo (o que não impede a interpretação extensiva em alguns casos).
É preciso estar atento a esse art. 581, pois diversos de seus
incisos encontram-se prejudicados (em razão do cabimento do
agravo em execução – art. 197, LEP – em lugar do RESE) ou
mesmo revogados. Examinemos um a um os incisos do art. 581.
Cabe RESE da decisão:
I. que não receber a denúncia ou a queixa.
Ex.: caso a inicial penal não seja formulada de acordo com
o art. 41, CPP (exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos
quais se possa identificá-lo etc.), o juiz a rejeitará.11
A majoritária comunidade jurídica faz interpretação
extensiva desse inciso I, dizendo que cabe também RESE da
decisão que não recebe o aditamento à denúncia. Aditar significa
acrescentar algo. Ex.: no curso do processo o MP descobre que
colaborou para o delito outra pessoa além do sujeito denunciado.
Deverá, neste caso, o MP promover o aditamento à denúncia
(que nada mais é do que uma nova denúncia para, in casu,
incluir o outro agente). Pois bem, efetuado o aditamento, caso
o juiz rejeite esta peça, caberá RESE com base em interpretação
extensiva do inciso I do art. 581, CPP.
Noutro giro, não cabe recurso da decisão que recebe a inicial
penal (só da que rejeita). Em caso de recebimento, resta ao réu
ingressar com eventual HC. Ex.: denúncia recebida sem suporte
probatório mínimo. Cabe HC nesta situação para tentar trancar
(“arquivar”) a ação penal.
Note-se que, caso a acusação interponha RESE da decisão
que rejeitar a denúncia, é necessário intimar a defesa para,
querendo, oferecer contrarrazões. Trata-se de homenagem
aos princípios da ampla defesa e contraditório. Não é outro o
entendimento da Súmula 707, STF: “constitui nulidade a falta
de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao
recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a
nomeação de defensor dativo”.
Finalmente, em se tratando de JECRIM, o recurso cabível
da decisão que rejeita inicial penal não é o RESE, mas a apelação
(vide art. 82, Lei 9.099/1995);
II. que concluir pela incompetência do juízo.
Ex.: caso o juiz-presidente do Júri prolate decisão de desclassificação (art. 419, CPP), será cabível o RESE;
III. que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição.
O inciso refere-se às exceções de litispendência, incompetência, ilegitimidade de parte e coisa julgada. Ressalte-se que as
decisões que rejeitam essas exceções são irrecorríveis. É que, no
caso de rejeição, o próprio juiz remeterá a exceção ao tribunal
– art. 103, § 3º, CPP.
Por outro lado, perceba-se que acolhida a decisão de suspeição pelo próprio juiz excepto, não caberá recurso dessa decisão,
daí porque a ressalva que faz a parte final do inciso;
IV. que pronunciar o réu.
11. Há quem diferencie não recebimento de rejeição da inicial. Neste
livro, seguiremos a majoritária corrente que usa as expressões não
recebimento e rejeição como sinônimas.
Trata-se de caso clássico de cabimento de RESE. A pronúncia (art. 413, CPP) é a decisão que submete o acusado à 2ª fase
do júri, julgando admissível a imputação formulada na denúncia
pelo MP. Dessa decisão, cabe RESE.
Perceba-se que, com a reforma promovida pela Lei
11.689/2008, a decisão de impronúncia e a sentença de absolvição sumária não desafiam mais o RESE. Agora, de acordo com
o art. 416, CPP, o recurso cabível é o de apelação;
V. que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a
fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la,
conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante.
Atenção: da decisão que decreta prisão preventiva, não
cabe RESE, mas pedido de revogação da preventiva ou HC
(conforme o caso, ex: decisão que decreta a preventiva sem estar
fundamentada idoneamente). Da decisão que nega o pedido de
relaxamento de prisão, não cabe RESE, mas HC;
VI. (revogado pela Lei 11.689/2008).
Nota: com a reforma promovida pela Lei 11.689/2008, a
decisão de impronúncia e a sentença de absolvição sumária não
desafiam mais o RESE. Agora, de acordo com o art. 416, CPP, o
recurso cabível é o de apelação;
VII. decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor.
Exemplo de quebra da fiança: acusado afiançado que descumpre as obrigações dos arts. 327, 328 ou 341, CPP. Da decisão
que julga quebrada a fiança, cabe RESE.
Exemplo de perda da fiança (arts. 344 e 345, CPP): réu condenado em definitivo à pena privativa de liberdade que empreende fuga. Da decisão que julgar perdida a fiança, cabe RESE;
VIII. decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro
modo, extinta a punibilidade.
Ex.: caso o juiz declare nos autos a ocorrência de prescrição,
caberá RESE desta decisão;
IX. decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da
prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;
X. decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus.
No caso de indeferimento de HC, vale lembrar que nada
impede que outro HC possa ser impetrado a superior instância.
Na realidade, na praxe forense é muito mais comum, na situação
tratada por esse inciso, impetrar novo HC do que interpor RESE;
XI. decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão
condicional da pena.
Inciso prejudicado. A concessão ou negativa do sursis se dá no
corpo da sentença (logo, o recurso cabível é a apelação, e não o RESE).
Por outro lado, a eventual revogação do sursis se dá no curso
da execução da pena, logo, cabível o agravo em execução (art.
197, LEP) e não o RESE. Note-se que o agravo em execução é
o recurso cabível contra as decisões proferidas no curso da
execução penal pelo Juízo das Execuções Penais;
XII. decisão que conceder, negar ou revogar livramento
condicional.
Prejudicado. Trata-se de decisão que se dá no curso da
execução da pena. Cabível o agravo em execução (art. 197,
LEP) e não o RESE;
XIII. decisão que anular o processo da instrução criminal,
no todo ou em parte.
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1. PROCESSO PENAL
Ex.: juiz que reconhece a ilicitude da prova e a contaminação que esta provocou nas demais provas, anulando o processo.
Dessa decisão, cabe RESE;
XIV. decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o
excluir.
XV. decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta.
Denegação = não conhecimento. Significa que a apelação
não preencheu todos os pressupostos. Ex.: apelação interposta
fora do prazo. Caso o juiz se depare com uma apelação extemporânea, irá denegá-la. Dessa decisão, cabe RESE como forma
de tentar forçar a subida do recurso de apelação à instância
superior.
Deserção. Ex.: falta de preparo do recurso. No que tange à
deserção pela fuga do réu, é preciso notar que, após a reforma
de 2008, a evasão do acusado não tem mais o condão de impedir
o conhecimento do recurso;
XVI. decisão que ordenar a suspensão do processo, em
virtude de questão prejudicial.
Ex.: juiz que determina a suspensão do processo criminal
em razão de questão prejudicial no juízo cível (discussão sobre
a posse da coisa furtada). Cabe RESE dessa decisão;
XVII. decisão que decidir sobre a unificação de penas.
Prejudicado. Trata-se de decisão tomada no curso da execução penal. Cabível o agravo em execução;
XVIII. decisão que decidir o incidente de falsidade documental;
XIX. decisão que decretar medida de segurança, depois de
transitar a sentença em julgado;
Prejudicado. Trata-se de decisão que se dá no curso da
execução da pena. Cabível o agravo em execução (art. 197, LEP);
XX. decisão que impuser medida de segurança por transgressão de outra.
Prejudicado. Cabe, na verdade, agravo em execução. Ex.:
descumprimento do tratamento ambulatorial;
XXI. decisão que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774.
Prejudicado. O art. 774 foi tacitamente revogado. Não existe
mais essa hipótese;
XXII. decisão que revogar a medida de segurança.
Prejudicado. Trata-se de decisão que se dá no curso da
execução da pena. Cabível o agravo em execução (art. 197, LEP);
XXIII. decisão que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação.
Prejudicado. Trata-se de decisão que se dá no curso da
execução da pena. Cabível o agravo em execução (art. 197, LEP);
XXIV. decisão que converter a multa em detenção ou em
prisão simples.
Prejudicado. Desde 1996, é impossível no país a conversão
da multa em pena privativa de liberdade (vide art. 51, CP). Não
pode mais o juiz efetuar tal conversão.
3.7.
Apelação (arts. 593 a 603, CPP)
Trata-se de um dos mais importantes recursos, não apenas
por ser um dos mais antigos, mas também por possuir o maior
efeito devolutivo de todos (ampla possibilidade de discussão
17
de toda a matéria de fato e de direito). A apelação tanto poderá
provocar a reforma da decisão recorrida (caso em que o decisum
será substituído por outro proferido pela instância ad quem),
como também poderá provocar a anulação da decisão atacada
(caso em que a instância ad quem determinará à a quo que outra
decisão seja prolatada em lugar daquela anulada).
3.7.1. Efeitos
a) Devolutivo: a apelação possui o mais amplo efeito devolutivo
dos recursos, com possibilidade de discussão de toda a matéria
de fato e de direito. Porém, nada impede que o apelante delimite
o tema que pretende discutir em segunda instância (é o que se
chama de apelação parcial). De um jeito ou de outro, nada impede
que o tribunal vá além da matéria impugnada, conhecendo de
ofício outros pontos, desde que não prejudiciais à defesa. Reforça
esta ideia a Súmula 160, STF, quando diz: “É nula a decisão do
tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso
da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”;
b) Suspensivo: aqui é preciso distinguir a apelação da sentença
condenatória da apelação da sentença absolutória.
A apelação interposta contra a sentença absolutória não
tem efeito suspensivo. Explica-se: caso um réu que se encontre
preso durante o curso do processo seja absolvido, deverá ser
posto em liberdade automaticamente. Assim, mesmo que o
MP interponha apelação contra a absolvição, este recurso não
suspenderá o efeito da sentença absolutória de pôr o réu imediatamente em liberdade.
No caso de sentença condenatória, o art. 597, CPP,
sublinha que há efeito suspensivo. Explica-se: condenado
o acusado, caso seja interposta apelação pela defesa contra esta decisão, possuirá tal recurso efeito suspensivo no
sentido de obstar os efeitos da condenação: prisão do réu;
lançamento de seu nome no rol dos culpados etc. Não estamos querendo dizer com isso que não é possível a prisão do
acusado no momento da sentença penal condenatória. Não é
isto. É possível a prisão desde que presentes os requisitos da
preventiva (prisão cautelar). O que não é possível é a prisão-pena (prisão-punição) enquanto não transitada em julgado
a condenação. É por isso que se diz que a apelação suspende
os efeitos da condenação;
c) Efeito iterativo, extensivo ou extensão subjetiva do efeito
devolutivo (art. 580, CPP): pode ocorrer em caso de concurso
de pessoas. Explica-se: se um réu interpõe recurso fundado em
motivo de caráter não exclusivamente pessoal (ex.: questionando
a tipicidade da conduta), sendo provido o recurso, este aproveitará ao corréu que não tenha recorrido.
3.7.2. Legitimidade
Em regra, podem interpor o recurso de apelação: MP,
querelante, réu ou defensor.
Quanto à vítima, habilitada ou não como assistente de
acusação, poderá interpor apelação quando o MP permanecer
inerte nos seguintes casos: decisão de impronúncia (art. 416 c/c
o art. 584, § 1º, CPP); sentença absolutória (art. 598, CPP); e
absolvição sumária (seja a do art. 415, CPP – júri; seja a do art.
397, CPP – ritos ordinário e sumário).
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3.7.3. Formalidades da apelação
Pode ser interposta por petição ou termo nos autos – art.
578, CPP.
Se interposta por petição (modo mais comum), a apelação
deverá vir composta por duas peças:
I. Petição de interposição: endereçada ao próprio órgão
prolator da decisão impugnada; com prazo, em regra, de 5 dias;
tendo como conteúdo, em suma, a demonstração de insatisfação
do recorrente;
II. Razões recursais: dirigidas à instância ad quem; com prazo
de 8 dias; são os fundamentos de fato e de direito do recurso.
3.7.4. Prazos
a) Petição de interposição: regra: 5 dias (art. 593, CPP). Perceba-se que a tempestividade é aferida da data da interposição da apelação e não de sua juntada pelo cartório – Súmulas, 320 e 428, STF;
a1) Exceções:
I. em caso de inércia do MP, 15 dias para a vítima não
habilitada como assistente de acusação para interpor apelação
contra: a decisão de impronúncia (art. 416 c/c o art. 584, §
1º, CPP); a sentença absolutória (art. 598, CPP); e a absolvição sumária – seja a do art. 415, CPP, seja a do art. 397, CPP.
Confira-se ainda a Súmula 448, STF: “o prazo para o assistente
recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após
o transcurso do prazo do Ministério Público”;
II. 10 dias para apelar no JECRIM (art. 82, Lei 9.099/1995).
Note-se que no JECRIM a petição de interposição e a de razões
recursais não possuem prazos distintos, devendo ser apresentadas conjuntamente;
b) Razões recursais: 8 dias (art. 600, CPP).
Nota: após as razões do recorrente será dada vista ao recorrido para apresentar as suas contrarrazões recursais, cujo prazo
será também de 8 dias.
3.7.5. Hipóteses de cabimento da apelação
Cabe apelação contra (art. 593, CPP):
I. as sentenças definitivas de condenação – art. 593, I;
II. s sentenças definitivas de absolvição (inclua-se aí a
absolvição sumária antecipada do art. 397, CPP, e a absolvição
sumária do júri do arts. 415 e 416, CPP) – art. 593, I;
III. as decisões definitivas ou com força de definitiva,
quando não couber recurso em sentido estrito. Ex.: da decisão
que cancela a hipoteca legal, cabe apelação. Trata-se de hipótese
subsidiária de apelação a ser aferida em cada caso concreto –
art. 593, II;
IV. da decisão de impronúncia – art. 416, CPP;
V. no JECRIM, da decisão que rejeita a inicial penal, da
sentença absolutória e condenatória e da homologatória da
transação penal (art. 82, Lei 9099/1995);
VI. das decisões do Tribunal do Júri, quando (art. 593,
III, CPP):
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia.
Ex.: indeferimento arbitrário pelo juiz de produção de
prova em plenário;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou
à decisão dos jurados.
Ex.: o juiz-presidente suprime uma qualificadora reconhecida pelos jurados. Neste caso, a instância ad quem terá
poderes para retificar a sentença do juiz-presidente, aplicando
a qualificadora indevidamente suprimida – art. 593, § 1º, CPP;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou
da medida de segurança.
Ex.: juiz-presidente que, na dosimetria da pena, fixa injustificadamente a pena base do réu no seu patamar máximo (= pena
injusta). Neste caso, a instância ad quem também terá poderes
para retificar a sentença do juiz-presidente, aplicando o direito
ao caso concreto – art. 593, § 2º, CPP;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova
dos autos.
Para que seja viável a apelação aqui é preciso que a decisão
dos jurados tenha se dado de forma totalmente dissociada do
conjunto probatório constante dos autos. Não será cabível essa
apelação se os jurados tiverem amparado a sua decisão em
provas (ainda que frágeis) constantes dos autos. A possibilidade
de julgar com base em provas frágeis é um dos pontos mais
criticados por certo segmento da doutrina (LOPES JR, p. ex),
pois termina-se por aniquilar o princípio do estado de inocência,
mais especificamente o in dubio pro reo.
Nessa situação, a instância ad quem (o tribunal) tem apenas
poder para anular (cassar) a decisão do júri, determinando a realização de novo julgamento (por outros jurados). Em homenagem
à soberania dos veredictos, não poderá aqui o tribunal reformar a
decisão. Pode-se apenas, repita-se, cassá-la e dissolver o conselho de
sentença (o corpo de jurados) a fim de que outro júri seja realizado.
Atenção: só se pode apelar com base nesse motivo (decisão
dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos) uma
única vez. Este comando atinge, inclusive, a parte contrária do
processo, isto é, se uma parte apelar com base nesse fundamento,
não poderá, posteriormente, a parte contrária (que não havia
recorrido) apelar embasada no mesmo fundamento (STJ, HC
116913/RJ, DJ 16/12/2010, DJe 07/02/2011). Entretanto, note-se
bem, nada impede eventual apelação posterior (por qualquer
uma das partes; e quantas vezes necessárias forem) com arrimo
nas outras alíneas do art. 593, III (ex: decisão do juiz que desrespeita a decisão dos jurados – alínea “b”). Para ficar mais claro,
vamos a um exemplo do que dissemos no início deste parágrafo.
Se a decisão dos jurados for anulada pela instância ad quem com
base no dispositivo em comento e o novo conselho de sentença
decidir, mais uma vez, de forma manifestamente contrária à
prova dos autos, não será possível apelar novamente com base
nesse artigo (art. 593, III, “d”), nem mesmo se o “novo” recurso
for de iniciativa da parte que não recorreu. Repita-se: só se
pode invocar o dispositivo em questão uma única vez. Assim,
em casos de “duplo julgamento contrário à prova dos autos
pelos jurados” restará apenas aguardar o trânsito em julgado
para, posteriormente, ingressar com revisão criminal. A situação retratada nesse parágrafo gera duras (e corretas) críticas
à instituição do júri que, no Brasil, tornou quase “intocável” a
famigerada soberania dos veredictos. Consultar nesse particular:
Paulo Rangel (2010) e Lopes Jr. (2010, v. 2).
Note-se ainda que, segundo estabelece a Súmula 713, STF:
“o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito
aos fundamentos da sua interposição”. Significa isto que, no júri,
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1. PROCESSO PENAL
os fundamentos indicados na petição de interposição delimitam
a extensão do recurso, não podendo as razões recursais ampliar,
posteriormente, a abrangência da petição de interposição. Ressalva aqui apenas para o caso de matéria cognoscível de ofício
favorável ao réu (nulidade absoluta) que, embora não tenha sido
apontada pela defesa em sua petição recursal, poderá sim, ser
apreciada pela instância ad quem – Súmula, 160, STF.
3.7.6. Observações finais
Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso
em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se
pretenda recorrer – art. 593, § 4º, CPP. Ex.: imagine-se que, no
corpo da sentença, o juiz decida revogar a prisão preventiva
do réu. Caberá aqui apelação e não RESE (art. 581, V, CPP),
conforme se poderia pensar.
No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou
turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir
testemunhas ou determinar outras diligências.
3.8. Embargos de declaração
3.8.1. Conceito
Recurso oponível contra a decisão (leia-se: sentenças, acórdãos ou decisões interlocutórias) que apresente ambiguidade,
obscuridade, omissão ou contradição (arts. 382, 619 e 620, CPP).
Visa, portanto, a tornar a decisão mais clara, mais precisa.
3.8.2. Interposição
Deve ser efetuada junto ao órgão que prolatou a decisão
considerada defeituosa.
3.8.3. Prazo
I. Regra: 2 dias – art. 382, CPP.
II. Exceções: 5 dias – JECRIM (art. 83, Lei 9.099/1995); e ação
penal originária no STF (art. 337, § 1º, Regimento Interno). Ver
HC 91002 ED/RJ, DJ 24/03/2009, DJe 22/05/2009.
Observações finais:
I. No caso de a decisão apresentar erros materiais (data equivocada, incorreção de grafia do nome da parte etc.), não é
necessário à parte interpor de embargos de declaração. Pode o
próprio julgador promover, de ofício, a correção; ou mesmo a
parte poderá protocolizar uma simples petição nesse sentido;
II. Importante destacar que nos termos do vigente art. 538,
CPC, a interposição dos embargos interrompem os prazos
para outros recursos. O novo CPC (Lei nº 13105/2015), em
seu art. 1.026, mantém o dispositivo de interrupção dos prazos para os demais recursos. Sendo assim, após o julgamento
dos embargos, prevalece o entendimento de que o prazo para
os demais recursos será integralmente devolvido às partes (STJ,
AgRg no Ag 876449, DJ 22/06/2009). Importante destacar que a
interrupção ocorre ainda que os embargos sejam considerados
protelatórios (STJ, AgRg no REsp 1099875/MG, DJ 14/06/2011,
DJe 01/08/2011). Por outro lado, no JECRIM, ocorria apenas a
suspensão do prazo recursal (vide: art. 83, § 2º, Lei 9.099/1995).
O art. 1.066 do Novo CPC alterou a redação do citado § 2º do art.
83 da Lei 9.099/1995, que prevê que os embargos de declaração
interrompem o prazo para a interposição de recurso,
3.9.
19
Embargos infringentes e de nulidade (art. 609,
parágrafo único, CPP)
Trata-se de recurso exclusivo da defesa que, ao atacar a falta
de unanimidade dos julgadores de 2ª instância, busca reverter
a situação em favor do acusado. Explica-se melhor. Apontando
a defesa a existência de divergência entre os julgadores de uma
Turma ou Câmara Criminal que decidiu, por exemplo, o recurso
de apelação do réu, os embargos em análise buscam reverter
o cenário em prol do réu, tentando fazer com que os demais
julgadores alterem a sua posição pretérita e passem a seguir o
voto vencido (favorável ao acusado).
3.9.1. Requisitos para o cabimento
a) decisão de 2ª instância não unânime e desfavorável ao réu (2
votos a 1, por exemplo);
b) voto vencido de um dos julgadores favorável ao réu;
c) esse recurso só é cabível contra o acórdão que julgar a apelação,
o RESE e, segundo já decidiu o STF (HC 65988/PR, DJ 08/03/1989,
DJe 18/08/1989), o agravo em execução (art. 197, LEP).
Notas:
Não será cabível esse recurso se a divergência dos julgadores se der apenas no tocante à fundamentação da decisão. Ex.:
não cabem os embargos se um julgador divergir dos demais
apenas quanto à fundamentação, sendo que a parte dispositiva
(a conclusão) do acórdão foi idêntica à dos demais julgadores.
Os embargos ficam restritos à matéria divergente. Não poderão
abranger, portanto, questões unânimes decididas pelos julgadores.
Vale também anotar as seguintes súmulas:
STJ, 207: “é inadmissível recurso especial quando cabíveis
embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal
de origem”.
STF, 293: “são inadmissíveis embargos infringentes contra
decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos
tribunais”.
STF, 455: “da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos
infringentes quanto a matéria constitucional”.
3.9.2. Espécies
I. os embargos infringentes atacam questão de mérito. Ex.:
cabem infringentes contra o acórdão que por 2x1 condenou o
réu. O voto vencido foi pela absolvição;
II. os embargos de nulidade buscam o reconhecimento de uma
nulidade. Ex.: cabem embargos de nulidade contra o acórdão que
não acolheu por 2x1 nulidade relativa à citação do réu. O voto
vencido, favorável ao acusado, reconheceu a nulidade da citação.
Observação: nada impede a interposição de embargos
infringentes e de nulidade simultaneamente (um só recurso)
quando houver questões não unânimes (e favoráveis ao réu) de
mérito e de nulidade.
3.9.3. Prazo
Dez dias da publicação do acórdão (art. 609, parágrafo
único, CPP). A interposição deve ser feita perante o relator.
As razões serão apresentadas ao tribunal simultaneamente à
interposição (duas peças, portanto).
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20
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
3.10. Carta testemunhável (arts. 639 a 646, CPP)
De acordo com o art. 639, CPP, trata-se de recurso residual (só podendo ser usado quando não existir outro recurso
específico), cabível contra a decisão que não receber o recurso
interposto pela parte ou que lhe obstaculizar o seguimento ao
órgão ad quem.
3.10.1. Cabimento
I. da decisão que denegar o recurso;
II. da decisão que, embora tenha admitido o recurso, obste o
seu seguimento para o órgão ad quem.
Interpretando-se sistematicamente o CPP, conclui-se que
cabe carta testemunhável da decisão que denega ou obsta seguimento ao agravo em execução e ao RESE.
Atenção que a denegação da apelação desafia a interposição
de RESE – art. 581, XV, CPP (e não de carta testemunhável).
Agora se, nesta mesma situação, o RESE também for denegado,
aí sim será cabível a carta testemunhável.
Note-se também que a interposição desse recurso é feita ao
escrivão e não ao juiz (art. 640, CPP).
A carta testemunhável não possui efeito suspensivo (art.
646, CPP), significando isto, segundo dizem alguns autores
(AVENA, 2011, p. 1182, p. ex.), que a interposição deste recurso
não impede o prosseguimento do processo ou a eventual execução da sentença condenatória. Essa orientação, porém, é de
duvidosa constitucionalidade, haja vista esbarrar no estado de
inocência.
3.12. Recurso Ordinário Constitucional (ROC) em
matéria criminal
Visa a assegurar o duplo grau de jurisdição a algumas
situações específicas. O ROC pode ser manejado ao STJ ou ao
STF, conforme o caso.
3.12.1. Cabimento de ROC para o STF – art. 102, II, CF:
a) decisão denegatória dos tribunais superiores (STJ, TSE, STM)
em única instância de HC ou mandado de segurança (MS) (...).
O dispositivo trata de casos de competência originária dos
tribunais superiores que deneguem HC ou MS.
Ex.: prefeito julgado pelo TJ impetra HC contra este órgão
ao STJ, sendo que esta Corte denega o HC. Cabe ROC neste
caso.12 Incabível o ROC contra as decisões dos tribunais superiores que acolham o HC ou MS;
b) decisões relativas a crimes políticos: correspondem aos crimes previstos pela Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/1983),
cuja competência é da JF (art. 109, IV, CF). Tendo em vista
que a alínea em comento (“b” do inciso II do art. 102, CF) não
menciona a necessidade de a decisão ser tomada em única ou
última instância, conclui-se que, em caso de crime político, o
2º grau de jurisdição será sempre do Supremo Tribunal Federal,
mediante interposição de ROC.
Ex.: Prefeito está sendo processado pelo TRF por crime
político. Do acórdão, caberá ROC ao STF.
3.12.2. Cabimento do ROC para o STJ –art. 105, II, CF
O agravo em execução não possui cabimento taxativo como
o RESE. A lei não enumera, portanto, as hipóteses de cabimento
de agravo em execução. Exemplos mais comuns: decisão que
nega a unificação das penas, a progressão de regime, a saída
temporária, o livramento condicional etc.
a) Decisão denegatória de HC proferida por TRF ou TJ em única
ou última instância.
Ex.: Fulano impetra HC ao TJ para trancar ação penal
contra ele ingressada. O TJ denega a ordem. Cabe ROC ao STJ.
Atenção que por vezes, vale-se desse mesmo exemplo só
que acrescentam que o TJ denegou o HC por maioria de votos.
Mesmo assim, cabe ROC. Descabem os infringentes porque
este recurso não ataca acórdão de HC não unânime, mas
apenas acórdãos não unânimes de RESE, apelação e agravo
em execução.
Note o leitor que a alínea menciona “em única ou última
instância”, o que significa que tanto pode se tratar de um caso
de competência originária do TJ/TRF, como pode se tratar de
uma hipótese em que se tenha chegado ao TJ/TRF manejando
o HC após se esgotarem as instâncias inferiores;
b) Decisão denegatória de MS proferida por TRF ou TJ em
única instância.
Ex.: advogado impetra MS ao TJ contra juiz que o impediu
de consultar os autos. Dessa decisão cabe ROC.
Usou a alínea a expressão “única instância”, logo se refere a
casos de MS de competência originária do TRF/TJ.
3.11.2. Procedimento
3.12.3. O processamento
Diante da falta de previsão legal, segue o mesmo rito e
formalidades do RESE (vale a pena reler o que escrevemos
anteriormente sobre esse recurso). Desse modo, o prazo é de 5
dias para a interposição (vide inclusive a Súmula 700, STF) e de
2 dias para apresentação de razões, admitindo-se, também, o
juízo de retratação (efeito regressivo), tal qual sucede no RESE.
O ROC é regido, conforme o caso, pelo regimento interno
do STF e do STJ e pela Lei 8.038/1990.
A petição de razões deverá acompanhar a de interposição.
Como a carta testemunhável deve seguir o rito do recurso
obstaculizado, caso ela (a carta) seja interposta contra a decisão
que denegou ou negou seguimento ao agravo em execução ou
RESE, haverá a incidência de efeito regressivo, uma vez que
estes últimos recursos (agravo em execução e RESE) o possuem.
3.10.2. Prazo da carta testemunhável
O prazo para interposição do recurso é de 48h (art. 640, CPP)
3.11. Agravo em execução (art. 197 da LEP)
Cabível contra as decisões proferidas no curso da execução
da pena pelo juízo da Execução Penal que causem algum gravame ao condenado ou ao submetido à medida de segurança.
3.11.1. Cabimento
12. Cabível também outro HC ao STF.
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1. PROCESSO PENAL
3.12.4. Prazos
I. 5 dias quando interposto contra a decisão que denegar o
HC (ROC ao STF ou ao STJ). Consulte-se a Súmula 319, STF;
II. 5 dias quando interposto contra a decisão que denegar
o MS (ROC ao STF);
III. 15 dias para a denegação de MS (ROC ao STJ).
IV. 3 dias para a decisão que envolva crime político (ROC
ao STF) – art. 307, RISTF c/c 563, “a”, e 565, CPPM.
3.13. Recurso Especial (REsp) e Extraordinário (RE)
Grosso modo, objetivam assegurar a autoridade na aplicação e interpretação da CF (RE) e das leis federais (REsp).
3.13.1. Noções necessárias
a) o RESP é endereçado ao STJ e, em resumo, visa a levar ao
conhecimento desta Corte decisão, em única ou última instância, do TJ/TRF que afronte lei federal (infraconstitucional)
ou que tenha dado interpretação diversa da que foi dada por
outro tribunal. Note-se que não cabe RESP de decisão de Turma
Recursal do JECRIM, pois este órgão julgador não é considerado
tribunal – Súmula 203, STJ. Objetiva, portanto, esse recurso,
homogeneizar a interpretação da lei federal pátria;
b) o RE visa a levar ao STF o conhecimento de qualquer decisão
tomada em única ou última instância que implique em afronta
à CF. Visa a garantir a ordem constitucional vigente. Perceba-se
que como o texto da CF (art. 102, III) não menciona a expressão
“Tribunal”, mas apenas “causas decididas em única ou última
instância”, entende-se que por meio do RE, desde que atendidos
aos demais requisitos, pode-se impugnar qualquer acórdão dos
Tribunais, bem como decisão tomada por Turma Recursal do
JECRIM;
c) ambos possuem fundamentação vinculada, discutem apenas
questão de direito (e não matéria de fato ou reexame de prova),
possuem o prazo de 15 dias e, para que sejam admitidos, exigem
o esgotamento das vias ordinárias (vide Súmula 281, STF);
d) há previsão legal de efeito apenas devolutivo para esses
recursos (art. 637, CPP). Apesar disso, a sentença condenatória
não poderá ser executada sem o trânsito em julgado, devendo a
prisão do réu, também nesta fase, ser orientada pelos requisitos
da preventiva (conforme informativo 534 do STF);
e) como requisito de admissibilidade ambos exigem o prequestionamento. A questão a ser levada ao STF ou STJ deve ter sido
previamente apreciada na decisão impugnada. Cabem, inclusive,
embargos de declaração com o objetivo de forçar o prequestionamento da questão nas instâncias inferiores;
f) da decisão que denega (não conhece) o REsp ou o RE, cabe
agravo de instrumento (art. 28, Lei 8.038/1990), no prazo de 5
dias para o STF ou STJ, conforme o caso.
3.13.2. Cabe RE da decisão proferida em única ou última
instância que (art. 102, III, CF)
a) contrariar dispositivo da CF. Abrange também a violação de
princípio constitucional. É preciso que a violação a dispositivo/
princípio constitucional seja direta – não cabe RE por violação
reflexa, ou seja, a partir de violação de lei federal se conclui pela
violação à CF (vide STF, ARE 807273 AgR/SC, DJ 10/06/2014,
21
DJe 27/06/2014). Ex.: viola diretamente a CF o acórdão que,
em caso de roubo à empresa pública federal, cuja competência
é da JF (art. 109, IV, CF) determina que o caso seja julgado pela
Justiça Estadual;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
Ex.: cabe RE da decisão do TRF que, apreciando apelação do
assistente de acusação (art. 268, CPP) e respeitando a reserva
de plenário (vide art. 97, CF), declara inconstitucional a figura
do assistente no Processo Penal (por reconhecer resquício de
vingança privada nessa figura processual) e termina por denegar
o recurso daquele. Cabe RE nesse caso;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da
CF. Ex: diante de alegação de eventual conflito entre CF e uma lei
municipal, o acórdão do TJ opta por esta última, entendendo que
não há afronta ao texto constitucional. Cabe RE nessa situação;
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Ex:
certa lei estadual (que afronta a CF) é reconhecida válida pelo
TJ. Desafia RE essa hipótese.
Requisito de admissibilidade próprio do RE: além do
prequestionamento, exige-se que o recorrente demonstre a
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no
caso concreto (art. 102, § 3º, CF). Ou seja, é preciso demonstrar
que a questão tem potencial para influenciar outros processos.
3.13.3. Cabe REsp da decisão proferida em única ou
última instância pelos TRFs ou TJs que (art. 105,
III, CF)
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência. Ex. de
cabimento: acórdão do TJ que considera válida perícia criminal
realizada por apenas um perito não oficial, violando o art. 159,
§ 1º, CPP. Desafia REsp;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei
federal. Ex: em caso de eventual conflito entre lei federal e ato
de governo estadual, o TJ termina por reconhecer a validade
deste último. Desafia REsp;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja
atribuído outro tribunal. Neste caso, será preciso fazer prova da
divergência mediante certidão do julgado, por exemplo.
4.
4.1.
AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO
Habeas Corpus (HC)
4.1.1. Natureza jurídica
Embora o HC esteja incluído no Título do CPP que trata
dos recursos e de, por vezes, parecer-se com um, na realidade,
de recurso não se trata. Possui natureza de ação autônoma de
impugnação (GRINOVER et. al., 2001, p. 345). Dentre tantos
motivos que refutam a natureza de recurso do HC, segue um
que consideramos o mais contundente: o recurso pressupõe a
existência de um processo. Pois bem, cabe HC inclusive fora do
âmbito do processo. Ex.: cabe HC contra ato de particular. Explica-se. Imagine-se que um diretor de hospital não deixa o paciente
sair enquanto este não pagar a conta. Cabe HC contra ato do
diretor nessa situação, prescindindo-se, portanto, de um processo
previamente instaurado – algo impensável no caso de recurso.
Ademais, saliente-se que o HC pode funcionar como
substitutivo de um recurso específico cabível ao caso. Assim, se
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22
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
cabível um recurso específico e, também, o HC, o interessado
poderá valer-se deste último.
4.1.2. Bem jurídico tutelado pelo HC
O HC visa a combater a ameaça ou a coação ilegal à liberdade de locomoção (liberdade de ir, vir e ficar) do indivíduo.
Note o leitor, portanto, que, para além daquelas situações
“clássicas” de coação ilegal efetiva à liberdade ambulatorial do
sujeito (ex.: prisão para averiguação), o HC também tutela hipóteses de ameaça ilegal à liberdade de locomoção do indivíduo.
Isto é assim porque a CF/1988 (art. 5º, LXVIII) expandiu significativamente o alcance do HC, permitindo que este remédio
protegesse casos de ameaça ilegal à liberdade de locomoção.
Compare abaixo o texto do CPP e da CF (este último bem mais
amplo).
Art. 647, CPP: “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém
sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação
ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição
disciplinar.” (grifo nosso).
Art. 5º, LXVIII, CF: “conceder-se-á habeas corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder”. (grifo nosso).
Dessa forma, como o HC também se presta a combater
ameaças ilegais à liberdade de locomoção, é perfeitamente possível a impetração desse remédio quando o sujeito se encontrar
em liberdade. Ex.: réu em liberdade que responde a processo
infundado (sem provas) por crime de furto. Cabe HC aqui para
“trancar” a ação penal (leia-se: forçar o arquivamento desta). É
preciso, portanto, desprender-se da ideia de que o HC só é cabível
quando o indivíduo está preso ilegalmente. Falso. O HC é cabível
toda vez que alguém estiver sofrendo uma coação ilegal à sua
liberdade de locomoção (por óbvio), como, também, quando
estiver ameaçado de sofrê-la.
4.1.3. Algumas restrições ao cabimento do HC
a) Prevê expressamente a CF que não cabe HC para atacar punição disciplinar militar (art. 142, § 2º, CF). Isto é assim porque
os militares estão sujeitos a um tipo de hierarquia específica que
recomenda o afastamento do HC para questionar o mérito da
punição disciplinar.
Entretanto, não estamos aqui diante de uma regra absoluta.
É que se a punição disciplinar apresentar certos vícios (exemplos:
inexistência de previsão legal da punição aplicada; ou a autoridade militar que a aplicar for incompetente para tanto), caberá
sim questionar a punição aplicada por meio de HC. Assim,
conclui-se que é possível questionar, por meio de HC, eventuais
vícios de forma da punição disciplinar militar (previsão legal e
competência, por exemplo), porém, não é cabível questionar
o mérito dessa punição (se ela é justa ou injusta, v. g.). Nesse
sentido: STJ, HC 211002/SP, DJ 01/12/2011, DJe 09/12/2011.
Oportuno, por outro lado, transcrever a Súmula 694, STF:
“não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão
de militar ou de perda de patente ou de função pública”;
b) Não cabe HC quando não houver, ao menos, ameaça à liberdade de locomoção do indivíduo. Ex.: se o sujeito está sendo
processado de forma infundada (sem suporte razoável de provas)
por crime apenado apenas com multa, não será possível impetrar
HC para trancar a ação. Isto porque, desde 1996, não é possível
converter a multa em pena privativa de liberdade (prisão) – art.
51, CP. Assim, inexistindo a possibilidade de encarceramento
do acusado, perde o sentido a impetração de HC. Consulte-se
a Súmula 695 do STF;
c) Não cabe HC quando o caso demandar exame aprofundado
de provas. É preciso lembrar que o HC possui um procedimento
bastante simplificado. Não há instrução probatória (oitiva de testemunhas, exame pericial etc.). Em regra, será preciso, no momento
da impetração do HC, demonstrar, de plano, a ilegalidade da prisão
ou da ameaça de prisão (isto é, apresentar “prova pré-constituída”).
Impossível o aprofundamento em material probatório, portanto
(ex.: discussões acerca de legítima defesa, estado de necessidade
etc.). A via estreita do HC não comporta esse tipo de discussão.
4.1.4. Espécies de HC
a) preventivo: nesta situação, o indivíduo encontra-se na iminência de ser preso ilegalmente. Impetra-se o HC e pede-se aqui
um documento chamado de “salvo-conduto” (livre trânsito), que
blinda o sujeito contra a ameaça de prisão ilegal – art. 660, § 4º,
CPP. Não basta o temor remoto de prisão ilegal. Para que seja
cabível o HC preventivo, é preciso uma ameaça concreta (STJ,
RHC 47424/PA, DJ 18/06/2014, DJe 01/08/2014). Ex: pessoa
suspeita da prática de furto é intimada pelo delegado a, em 5
dias, apresentar-se ao Instituto Criminalística a fim de submeter-se a perícia de confecção de imagens, sob pena de prisão (STJ,
HC 179486/GO, DJ 27.06.2011). Cabe HC preventivo ao juiz;
b) liberatório ou repressivo: aqui a pessoa encontra-se presa
ilegalmente. Impetra-se o HC e requer-se o alvará de soltura
– art. 660, § 1º, CPP. Ex: delegado que, fora das situações de
flagrante delito, prende o indivíduo para averiguar-lhe a vida
pregressa. Cabe HC liberatório ao juiz;
c) suspensivo: nesta hipótese, foi expedido um mandado de
prisão (ilegal) contra o sujeito. Impetra-se o HC e pede-se o
contramandado de prisão, visando a neutralizar a ordem de
prisão anteriormente expedida. Ex: juiz que, sem fundamentar,
determina a prisão preventiva do réu. Cabe HC suspensivo ao TJ.
Nota: há diversas situações de cabimento de HC que escapam à tradicional classificação exposta acima. Isto é assim porque, como vimos, o texto amplo da CF (art. 5º, LXVIII) permite
o cabimento do HC não só para atacar as coações ilegais efetivas
ou as ameaças ilegais iminentes, mas, também, para combater
casos de ameaças não iminentes em relação às quais se consegue,
de plano, antever a possibilidade de uma prisão ilegal. Ex.: sujeito
que responde, em liberdade, a processo por crime de furto (que,
como se sabe, possui previsão de pena de prisão) perante órgão
judicial absolutamente incompetente. Uma situação dessas não
se enquadra propriamente em nenhuma das espécies de HC
acima indicadas. Apesar disso, o writ é cabível, pois a situação
se amolda ao texto constitucional. Portanto, em matéria de
cabimento de HC, deve o leitor sempre ter em mente o marco
fundamental estipulado pela CF – que é mais abrangente que o
CPP e que as espécies doutrinárias antes apontadas.
4.1.5. Legitimidade ativa
Qualquer pessoa pode impetrar HC em nome próprio
ou em nome de outrem (inclusive sem procuração). Assim,
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Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
1. PROCESSO PENAL
podem impetrar HC: pessoa jurídica; menor; doente mental;
estrangeiro; enfim, não há restrições aqui. Note-se que não se
exige capacidade postulatória para impetrar HC, não sendo
necessário, portanto, fazê-lo por meio de advogado, por exemplo.
4.1.6. Legitimidade passiva
É possível impetrar HC contra ato de autoridade ou mesmo
contra ato de particular. Exemplo deste último caso: diretor de
hospital que não deixa o paciente sair do ambulatório enquanto
este não quita a conta com o hospital.
4.1.7. Notas sobre o endereçamento
Competência do juiz de 1ª instância: em regra, quando o
coator for o delegado, o agente policial ou o particular;
Competência do TJ: em regra, quando coator for o promotor ou o juiz de 1ª instância.
Observação: quando a autoridade coatora for Turma Recursal (JECRIM), a competência para o HC será do TJ. Note-se que
a Súmula 690, STF foi cancelada, competindo “ao Tribunal de
Justiça julgar habeas corpus contra ato de Turma Recursal dos
Juizados Especiais do Estado” (STF, HC 90905 AgR / SP, DJ
10/04/2007, DJe 11/05/2007);
Competência da Turma Recursal: quando a autoridade
coatora for o juiz do JECRIM;
Competência do TRF: quando a autoridade coatora for juiz
federal ou procurador da república (MPF) – art. 108, I, d, CF;
Competência do STJ (art. 105, I, c, CF): quando o coator
ou paciente for Governador, desembargador do TJ, TRF, TRE,
TRT, membro do Tribunal de Contas do Estado ou do Município
ou membro do MPU que oficie perante tribunais;
Competência do STF (art. 102, I, d, CF): quando o paciente
for o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do
Congresso Nacional, os membros dos tribunais superiores e do
Tribunal de Contas da União ou os chefes de missão diplomática
de caráter permanente.
23
Ex.: excesso de prazo na prisão em flagrante (art. 10, CPP).
Delegado que extrapola o seu prazo de 10 dias para concluir e
encaminhar o IP. Cabe HC nesta situação;
III. quando quem ordenar a coação não tiver competência
para fazê-lo.
Ex.: juiz federal que decreta a prisão preventiva de um indiciado que praticou um crime da competência da justiça estadual;
IV. quando houver cessado o motivo que autorizou a coação.
Ex.: imagine-se que, no curso do processo, foi decretada a
preventiva do réu por conveniência da instrução criminal em
razão de o acusado estar destruindo as provas do processo. Finda
a instrução criminal, não havendo mais material probatório a ser
produzido/destruído, torna-se desnecessária a manutenção do
cárcere cautelar. Cabe HC nesta situação, pois o motivo pelo qual
foi decretada a prisão não mais existe. Somente será possível a prisão
do réu se pautada em outra hipótese autorizadora da preventiva (art.
312, CPP), mas não mais na “conveniência da instrução criminal”;
V. quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos
em que a lei a autoriza.
Ex.: imagine-se que, no curso do processo, o juiz indefere
arbitrariamente a concessão de fiança que era cabível no caso
concreto. Cabe HC nesta situação;
VI. quando o processo for manifestamente nulo.
Ex.: imagine-se que o réu não citado está respondendo a
processo por crime de furto. Conclusão: processo manifestamente nulo. Cabe HC para combater esta situação;
VII. quando extinta a punibilidade.
Ex.: imagine-se que o crime praticado pelo acusado já prescreveu. O juiz, ignorando esse fato, determina o seguimento do
processo. Cabe HC neste caso.
4.2.
Revisão criminal (RC)
4.2.1. Previsão legal
Arts. 621 a 631, CPP.
4.1.8. Análise do art. 648, CPP
4.2.2. Finalidades da revisão
Note-se que este artigo não é taxativo, mas exemplificativo.
Encontram-se nele algumas das situações mais corriqueiras de
cabimento de HC, porém, não são em “número fechado”. Como
já dissemos, a abrangência dada pela CF ao HC extrapola os
casos indicados a seguir. De todo o modo, vejamos. A coação
considerar-se-á ilegal:
I. quando não houver justa causa.
A justa causa destacada neste inciso possui 2 significados:
1º) falta de justa causa (i. e., falta de fundamentação) para a
ordem proferida. Ex.: decisão que, sem fundamentação, decreta
a preventiva do réu. Cabe HC contra esta decisão;
2º) justa causa para a existência do processo ou da investigação. Ou seja, não há provas suficientes embasando a investigação
ou o processo contra o réu. Ex.: ação penal sem provas mínimas
de que o réu foi o autor do crime. Neste caso, será pedido o
trancamento (leia-se: arquivamento forçado) da persecução
penal por meio do HC;
II. quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.
Busca restabelecer o estado de dignidade e/ou de liberdade
do condenado.
4.2.3. Natureza jurídica
Não se trata de recurso (apesar de assim considerado pelo
CPP), mas de ação autônoma de impugnação.
4.2.4. Há revisão em prol da sociedade?
É ação exclusiva do réu. Não é aceita entre nós a revisão
em favor da sociedade (pro societate). A vedação da revisão pro
societate encontra respaldo expresso na CADH.13 Ex.: após a
absolvição definitiva do acusado surgem novas provas de sua
culpa. Impossível, neste caso, a reabertura do caso.
Porém, é preciso destacar que o STF (HC 104998/SP, DJ
14/12/10, DJe 09/05/2011) permite a reabertura do caso pela
acusação numa hipótese específica: quando a declaração da
13. Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da
Costa Rica).
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24
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
extinção da punibilidade do réu estiver embasada em certidão
de óbito falsa. Ex.: acusado foragido que apresenta certidão de
óbito falsa, culminando na declaração de extinção de sua punibilidade pelo juiz. Nesta situação, descoberta a falsidade (ou seja,
sabendo-se que o réu, na verdade, está vivo), será, segundo o
STF, possível reabrir o caso. Principal motivo dado pela Corte
Suprema: não há formação de coisa julgada em sentido estrito.
Logo, é cabível a reabertura.
4.2.5. Pressuposto para ingressar com a revisão
criminal
Sentença penal condenatória transitada em julgado, não
importando a natureza da pena aplicada (pecuniária ou privativa de liberdade), a sua quantidade, se já foi cumprida ou não,
ou se é vivo ou morto o sentenciado. Note-se que cabe revisão
criminal em prol de pessoa falecida, inclusive. Isto é assim
porque, conforme visto, a revisão não visa apenas resgatar o
status libertatis do sujeito, mas também o seu status dignitatis.
Obs. 1: Cabe RC contra a sentença absolutória imprópria
transitada em julgado. Lembrando que sentença absolutória
imprópria é aquela que absolve o réu, porém, aplica-lhe medida
de segurança (reconhecimento de doença mental ao tempo do
crime – art. 26, CP). Ex.: pense-se que, após o trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria, surgem novas provas
demonstrando que não foi o acusado o autor do crime. Cabe
RC nesta situação.
Obs. 2: Cabe RC contra sentença condenatória definitiva
do júri. Sabe-se que no júri vigora o princípio da soberania dos
veredictos (aquilo que ficar decidido pelos jurados não pode ser
reformado pelo juiz-presidente nem pela instância ad quem).
Porém, acima desse princípio está a dignidade/liberdade do
condenado. Logo, é cabível a revisão criminal mesmo em face
de sentença condenatória definitiva oriunda do Júri.
4.2.6. Prazo
Não há prazo determinado para ingressar com a revisão
(ver art. 622, caput, CPP). Cabe antes, durante ou depois da
pena, em favor do vivo ou do morto. É preciso, no entanto, que
tenha ocorrido o trânsito em julgado (requisito indispensável:
certidão de trânsito em julgado da sentença).
4.2.7. Legitimidade para ingressar com a revisão
I. O próprio condenado (independentemente de advogado);
II. Procurador legalmente habilitado (advogado). Obs.: Há
entendimento (Tourinho, Mirabete e Muccio, por exemplo) de
que pode ser qualquer pessoa, desde que munida de procuração;
III. C.C.A.D.I. (no caso de morto);
IV. MP – embora o tema seja polêmico, prevalece que é possível
(Luiz Flávio Gomes e Muccio, por exemplo).
4.2.8. Hipóteses de cabimento (art. 621, CPP)
A revisão criminal tem fundamentação vinculada. Significa isto que somente se pode ingressar com a revisão em
casos específicos previstos na lei. Logo, o art. 621, que trata
das hipóteses de cabimento, não configura rol exemplificativo
de situações, mas exaustivo. Vejamos. A revisão dos processos
findos será admitida:
I. quando a sentença condenatória for contrária ao texto
expresso da lei penal ou à evidência dos autos:
a) sentença contrária a texto expresso de lei penal: por “lei
penal” entenda-se lei penal e processual penal. É preciso que a
sentença tenha sido contrária a texto expresso de lei, pois, no
caso de existir interpretação controvertida sobre o dispositivo
legal, não cabe a revisão. Ex.: juiz que condena o acusado sem,
no entanto, seguir o sistema trifásico para dosar a pena. Cabe RC;
b) sentença contrária à evidência das provas: é a condenação que não se ampara em nenhuma prova e não aqueles casos em
que se têm provas favoráveis e contrárias ao réu, optando o juiz
por estas últimas. Ex.: inexistindo qualquer prova da autoria do
crime por parte do réu, o juiz mesmo assim o condena. Cabe RC;
II. quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos,
exames ou documentos comprovadamente falsos.
Fundamento da sentença: depoimento, exame ou documento comprovadamente falso. Ex.: condenação amparada
em exame pericial falso. E se o julgador tiver condenado com
base em outras provas não viciadas? Ainda assim cabe a RC?
Aponta a doutrina que não, i. e., caso o juiz tenha condenado
com base em outras provas regulares (e não apenas amparado
na prova falsa), não caberá RC;
III. quando, após a sentença, descobrirem-se novas provas de
inocência do condenado ou de circunstância que determine ou
autorize diminuição especial da pena.
a) Novas provas da inocência: hipótese mais comum de
ocorrer. Ex.: após a condenação definitiva do réu, vem a juízo
pessoa que confessa categoricamente a prática do crime pelo
qual o acusado foi condenado. Cabe RC;
b) Atenuante genérica (art. 65, CP) e causas de diminuição (gerais e especiais). Ex.: após condenação definitiva
observa-se que o julgador não observou a atenuante referente
à menoridade do réu quando da prática do crime. Cabe RC.
E no caso de lei nova mais favorável ao condenado? É necessário ingressar com RC? Não, basta peticionar nesse sentido ao
juízo da Execução Penal. Vide Súmula 611, STF.
4.2.9. Competência
STF e STJ: julgam suas próprias condenações (em sede de
competência originária) e aquelas por eles mantidas. Exemplo:
desta última situação: imagine-se que um processo, por meio
de RE, chegou até a Corte Suprema. Caso, posteriormente,
surja nova prova da inocência do réu, a eventual RC deverá ser
ingressada no próprio STF, uma vez que este órgão manteve a
condenação do acusado;
TRF: julgam suas próprias condenações (competência originária) e a dos juízes federais. Exemplo: desta última situação:
juiz federal condenou o réu e não houve recurso desta decisão
(trânsito em julgado). Posteriormente, surge prova da inocência
do réu. Cabe RC endereçada ao TRF;
TJ: idem.
Atenção: podemos concluir da leitura deste item que o juiz
de primeira instância nunca julga RC. Esta é sempre julgada por
instância ad quem (TJ, TRF, STJ etc., conforme o caso).
Desnecessidade de recolhimento à prisão para ingressar
com a RC: Súmula 393, STF: “para requerer revisão criminal, o
condenado não é obrigado a recolher-se à prisão”;
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1. PROCESSO PENAL
Possibilidade de reiteração de pedido: art. 622, parágrafo
único, CPP: “não será admissível a reiteração do pedido, salvo se
fundado em novas provas”.
4.3.
Mandado de Segurança em matéria criminal (MS)
4.3.1. Noções
Em essência, é ação de natureza cível (ação autônoma de
impugnação). Utilizada em casos específicos no âmbito penal,
funciona como verdadeiro sucedâneo recursal – é o que se chama
de caráter residual ou subsidiário do MS.
4.3.2. Natureza
Ação autônoma de impugnação (não é recurso).
4.3.3. Base legal
Art. 5º, LXIX, CF e Lei 12.016/2009 (doravante: LMS).
4.3.4. Necessidade de o impetrante demonstrar que
possui direito líquido e certo
Direito líquido e certo é aquele em relação ao qual não
há dúvida de sua existência (demonstrável de plano). Prova
documental pré-constituída. Descabe dilação probatória no
âmbito do MS.
4.3.5. Autoridade coatora no MS
Apenas autoridade pública (descabe contra ato de particular); ou de pessoa investida em função pública.
Em caso de impetração pelo MP, no polo passivo da ação
de MS deverá constar não apenas a autoridade coatora, mas
também o réu, para que possa contestar. Ex: MS pelo MP quando
da soltura “ilegal” do réu. Vide Súmula 701, STF.
4.3.6. Legitimidade ativa (impetrante) para o MS em
matéria criminal
MP, querelante, assistente de acusação e réu. Há necessidade
de capacidade postulatória.
4.3.7. Restrições ao uso do MS
Conforme a CF e o art. 5º, LMS, não cabe MS nas seguintes
situações:
a) Ilegalidades relacionadas à liberdade de locomoção – não
cabe MS, mas HC;
b) Para obtenção de informações de caráter pessoal ou retificação dessas informações em banco de dados – não cabe MS,
mas habeas data;
c) Atos atacáveis por recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Note-se que está prejudicada a Súmula 429, STF;
d) Decisão judicial atacável por recurso com efeito suspensivo.
Vide Súmula 267, STF (que deve ser interpretada nesse sentido);
e) Decisão judicial transitada em julgado. Vide Súmula 268, STF.
4.3.8. Hipóteses mais comuns de cabimento do MS em
matéria criminal
Segundo Moreira (2010, p. 797), normalmente, o MS é mais
usado pela acusação, uma vez que diversas afrontas a direitos do
réu desafiam o HC. Vamos aos casos mais comuns:
25
a) Indeferimento arbitrário de habilitação como assistente de
acusação – art. 273, CPP;
b) Indeferimento arbitrário de acesso do defensor aos autos
do IP. Vide EOAB (art. 7º) e Súmula vinculante 14, STF. Cabe
também reclamação ao STF, por violação à referida súmula
vinculante;
c) Para trancamento de persecução penal temerária (IP ou processo) quando inexistir a possibilidade de cárcere. Ex: imagine-se um processo criminal cujo objeto seja uma infração penal
punida apenas com multa. Neste caso, cabe MS para trancar a
persecução penal. Notemos que descabe o HC neste caso, pois
não há possibilidade de segregação à liberdade, já que a infração
perseguida é punida apenas a título de multa;
d) Para assegurar a presença do defensor em algum ato do IP.
4.3.9. Renovação do pedido
É possível, desde que a decisão não tenha examinado o mérito
e ainda não transcorrido o prazo decadencial – art. 6°, § 6°, LMS.
Por outro lado, a decisão denegatória da segurança não impede a
propositura de ação de cognição mais ampla – art. 19, LMS.
4.3.10. Recurso contra a decisão de MS
a) Contra a sentença do juiz de 1ª instância que conceder ou
negar o MS cabe apelação (cível) – art. 14, LMS.
Observação: da sentença que concede o MS em 1ª instância
cabe recurso de ofício – art. 14, § 1º, LMS;
b) Contra o acórdão do TJ/TRF é preciso atentar para cada
situação específica:
I. Se denegatória a decisão, caberá ROC para o STJ (art.
105, II, b, CF);
II. Se concedida a segurança, caberá, conforme o caso,
RESP ao STJ (art. 105, III, CF) ou RE ao STF (art. 102, III, CF);
c) Contra o acórdão dos tribunais superiores (STJ, TSE, TST
ou STM, exceto o STF) é preciso também atentar para cada
situação específica:
I. Se denegatória a decisão, cabe ROC para o STF (art. 102.
II, a, CF);
II. Se concessiva, cabe, se for o caso, RE ao STF.
5.
EXECUÇÃO PENAL
A execução penal é um processo autônomo em relação
à ação penal, destinado à aplicação de pena ou medida de
segurança estabelecidas, respectivamente, em sentença penal
condenatória transitada em julgado e em sentença absolutória
imprópria transitada em julgado. Dissemos antes que a execução
penal é um processo autônomo à relação processual de conhecimento, em virtude de possuir aspectos (princípios, normas,
pressupostos, finalidades etc.), a serem examinados a seguir,
diversos do processo de conhecimento.
5.1.
Base legal
A Constituição Federal de 1988 trata da execução penal
em diversos dispositivos, a exemplo do que vemos no art. 5º,
XLVIII, XLIX.
A Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP) regula, em
grande medida, o tema no âmbito infraconstitucional, existindo,
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
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26
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
também, sobre o assunto, Resoluções do Conselho Nacional de
Política Criminal, a exemplo da Resolução 14 (Regras mínimas
para tratamento do preso no Brasil).
Além disso, o tema (execução penal) também é tratado
pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de
San José da Costa Rica), promulgada no Brasil por meio do
Decreto 678/1992 e pelo conjunto de Normas Mínimas para o
Tratamento de Presos, promulgado, em 1955, pela Organização
das Nações Unidas (ONU).
5.2.
Pressuposto
Como já mencionado, a execução penal pressupõe uma
sentença penal condenatória definitiva (pena) ou uma sentença
absolutória imprópria definitiva (medida de segurança), ambas
transitadas em julgado.
5.3.
Natureza jurídica
O tema ainda guarda certa polêmica. Há distintas correntes
que atribuem ao processo de execução penal a natureza jurisdicional, administrativa ou mista. É o que veremos a seguir.
5.3.1. Administrativa
Durante longo período, entendeu-se que a execução da
pena seria uma atividade tipicamente administrativa. Apenas
eventual “incidente” na fase executória passaria pelo crivo do
juiz. Sustentava-se assim a natureza administrativa da execução.
Um dos motivos principais para defender essa postura: a questão
da inexistência de um processo propriamente dito, ou seja, na
acepção técnica da palavra.
5.3.2. Jurisdicional
Há quem sustente a natureza jurisdicional da execução
penal, tendo em vista a necessidade de uma premente atuação
jurisdicional em todas as etapas da execução.
Para esses autores (Alexis de Brito, Salo de Carvalho, André
Giamberardino e Massimo Pavarini, p. ex.), com os quais concordamos, faz-se necessário jurisdicionalizar a execução penal
brasileira, significando isso: “[...] a limitação e a vinculação da
discricionariedade das autoridades penitenciárias com base no
conteúdo da condenação e na própria lei e na Constituição; [...]
a obrigatoriedade de motivação de todas as decisões – judiciais
ou administrativas – que impliquem modificação qualitativa e/
ou quantitativa no cumprimento da pena” (GIAMBERARDINO;
PAVARINI, 2011, p. 351).
De acordo com essa orientação, a própria CF e lei infraconstitucional nos impõem essa concepção jurisdicional da natureza
da execução penal, a saber: arts. 2º e 66, LEP; e 5º, XXXV, (“a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito”) e LIV (“ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal”).
Além disso, reforçando essa ideia, vale a pena citar a
Exposição de Motivos da LEP, que diz: “10. Vencida a crença
histórica de que o direito regulador da execução é de índole
predominantemente administrativa”; e “12. O Projeto reconhece o caráter material de muitas de suas normas. Não sendo,
porém, regulamento penitenciário ou estatuto do presidiário,
evoca todo o complexo de princípios e regras que delimitam e
jurisdicionalizam a execução das medidas de reação criminal”.
5.3.3. Mista
Há, ainda, quem sustente a natureza complexa (mista) da
execução, tendo em vista a participação dos Poderes Executivo
e Jurisdicional no processo executório, funcionando ambos de
forma entrosada.
Partindo dessa ideia (de uma natureza complexa da execução penal), parece preponderar, hoje, na doutrina brasileira o
entendimento segundo o qual a execução penal possui natureza
predominantemente jurisdicional e, em nível secundário,
administrativa. Nesse sentido, estão Ada Grinover, Guilherme
Nucci, Renato Marcão, Geder Gomes, dentre outros. Este
último é, hoje, o entendimento mais seguro para as provas
de concurso.
Finalmente, note-se que essa polêmica não se trata de um
mero debate acadêmico. Ao contrário, a insistência em modelos administrativos/mistos de execução penal acarretou numa
ampla (e indesejável) discricionariedade do administrador prisional e, em muitos casos, na criação de espaços de não direito.
A partir da opção ideológica que o operador do direito faça em
relação ao tema “natureza jurídica da execução penal”, sua postura tenderá a ser bastante diferente frente às práticas travadas
no campo da execução penal. Embora o discurso de necessidade
de jurisdicionalização da execução tenha, nos últimos tempos, se
tornado mais frequente, é inegável que herdamos uma (infeliz)
cultura de natureza administrativa da execução, o que, de certa,
forma explica o grave cenário atual que ainda presenciamos.
5.4.
Objetivos
Nos termos do art. 1º, LEP, “a execução penal tem por
objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal
e proporcionar condições para a harmônica integração social
do condenado e do internado”.
Do dispositivo acima transcrito, podemos inferir que os
objetivos da execução penal confundem-se com as próprias
finalidades da pena, sob a ótica da teoria eclética, que preconiza o caráter de prevenção, geral e especial, o retributivo e o
reeducador/ressocializador.
Durante o cumprimento da pena, por exemplo, deve o
Estado ofertar meios pelos quais os apenados e os submetidos
às medidas de segurança venham a ter participação construtiva
na comunhão social.
5.5.
Princípios da execução penal
5.5.1. Humanização das penas
Decorre da dignidade da pessoa humana e encontra-se
previsto no art. 5º, XLVII, CF, e no art. 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos (CDAH). Consiste no respeito à
integridade física e moral do condenado, bem como aos direitos
não afetados pela condenação.
É em decorrência deste princípio que há vedação às penas de
morte, perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.
Numa síntese do referido princípio, merece transcrição o
item 2, art. 5º, CADH: Ninguém deve ser submetido a torturas,
nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda
pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido
à dignidade inerente ao ser humano.
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1. PROCESSO PENAL
5.5.2. Legalidade
A atividade de execução penal deve estar pautada na legalidade
estrita, pois todos os atos praticados dizem respeito à restrição do
status libertatis do indivíduo. Portanto, a fase de cumprimento
da pena não pode estar sujeita ao arbítrio dos integrantes da
Administração Pública, devendo-se observar os direitos e deveres
do condenado, em conformidade com as leis e regulamentos.
Também em decorrência deste princípio vigora a irretroatividade da lei. Desse modo, a superveniência de lei material
mais gravosa não altera a condição daqueles que já estavam na
fase de execução da pena.
Exemplo mais recente de celeuma acerca do tema foi a Lei
11.464/2007, que impôs prazos mais extensos para a progressão
de regime aos apenados pela prática de crimes hediondos. No
caso, tanto STF (AI 757480, DJe 16.06.2011), quanto STJ (Súmula
471), entenderam que a nova lei somente seria aplicável aos fatos
praticados após o início da vigência da mencionada lei.
Por fim, vale notar que inúmeras práticas de execução penal
no país configuram burlas vergonhosas ao princípio em comento.
Que dizer, por exemplo, da frequente burla, vislumbrada na
maioria dos estabelecimentos penais brasileiros, ao art. 88 da
LEP (que dispõe sobre as condições mínimas da cela individual)?
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responsabilidade pela violação da lei penal incide apenas sobre
o apenado e sobre o seu patrimônio.
Verificamos, portanto, que a intranscendência possui duas
expressões marcantes: a) no cumprimento personalizado da
pena, mesclando-se com a noção de individualização da pena;
b) no aspecto patrimonial do condenado.
Desse modo, em se tratando desta última hipótese, no caso
de obrigação de reparar o dano causado pela conduta delituosa,
bem como na hipótese de decretação do perdimento de bens,
o patrimônio dos sucessores não será afetado, exceto no caso
do quinhão herdado. Uma eventual execução da sentença no
âmbito cível atingirá apenas o patrimônio da pessoa condenada.
5.5.6. Devido processo legal
Com sede no art. 5º, LIV, CF, a execução penal também deve
respeitar aos ditames do “due process of law”. Assim, qualquer
alteração na execução que demande aplicação de uma sanção
deverá ser precedida do devido processo legal, sempre informado pelos demais princípios inerentes ao Processo Penal, a
exemplo do contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação
das decisões, estado de inocência, vedação à autoincriminação
(nemo tenetur se detegere) etc.
5.5.3. Isonomia ou igualdade
5.5.7. Estado de inocência
O tratamento dos presos deve ser igual em relação àquilo em
que eles são iguais. Trata-se da expressão material do princípio
da igualdade, em que direitos e deveres serão iguais na medida
da igualdade entre os presos. Logo, não se pode impedir ou
restringir direitos por conta da opção política, por motivo de
raça, credo, sexo, origem social etc. Possui base constitucional
(art. 5º, I, CF) e infraconstitucional (art. 3º, LEP).
Durante a execução da pena, o condenado poderá vir a ser
acusado de atos (penais/administrativos) que poderão agravar
a sua situação. Mesmo em sede de execução vigora o estado
de inocência, significando que, para a aplicação de eventual
sanção (penal ou disciplinar) ao condenado, será preciso fazer
prova de sua culpa lato sensu. Não há que se falar em in dubio
pro societate. Este brocardo, segundo apontam Paulo Rangel e
Lopes Jr., não possui qualquer fundamento constitucional, nem
mesmo na fase de execução penal.
5.5.4. Individualização da pena
Previsto no art. 5º, XLVI e XLVIII, CF, e também no art.
5º, LEP, o referido princípio incide sobre a atividade dos três
Poderes:
a) Legislativo (pena in abstracto): a lei estabelecerá os limites
máximo e mínimo da pena cominada, bem como as regras
inerentes à execução penal;
b) Judiciário (dosimetria): seguindo os critérios estabelecidos
na Lei (art. 59 e ss., CP), o juiz aplicará a pena adequada ao
caso concreto;
c) Executivo (Administração Pública): o cumprimento da pena
ou da medida de segurança dar-se-á de modo adequado a cada
condenado. No caso, o art. 5º LEP, estabelece que a Comissão
Técnica (de caráter multidisciplinar) classificará os condenados
de acordo com os antecedentes e a personalidade com o objetivo
de elaborar um programa individualizado de execução da pena.
Portanto, especificamente no momento da execução penal,
esse princípio visa fazer com que o processo executório seja
pautado no perfil específico de cada condenado, avaliando, por
exemplo, a personalidade e os antecedentes daquele.
5.5.5. Intranscendência, personalização ou
personalidade
Decorre do art. 5º, XLV, CF, que estatui a impossibilidade
de a pena extrapolar a pessoa do condenado. Ressalte-se que a
5.5.8. Duplo grau de jurisdição
Esse princípio, incorporado ao ordenamento brasileiro por
meio do CADH, art. 8º, item 2, “h”, também se aplica à execução
penal. Assim, das decisões proferidas pelo juiz responsável pela
execução penal, cabe o chamado agravo em execução para o
Tribunal (art. 197, LEP).
5.6.
Classificação do condenado
Decorre do princípio da individualização da pena. Visa
adequar a pena às condições pessoais do condenado, objetivando
a mínima dessocialização possível do indivíduo. Segundo o art.
5º, LEP: “os condenados serão classificados, segundo os seus
antecedentes e personalidade, para orientar a individualização
da execução penal”.
Destaque-se que, conforme o art. 6º, LEP, tal classificação
também se aplica ao preso provisório.
5.6.1. Quem realiza a classificação do condenado?
É a chamada Comissão Técnica de Classificação. Esta elaborará um programa individualizador da pena que contará com
o acompanhamento do Centro de Observação Criminológica
do respectivo estabelecimento penal.
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MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
5.6.2. Qual a composição da Comissão Técnica de
Classificação?
5.7.1. Assistência material (arts. 12 e 13)
a) Em caso de condenado a pena privativa de liberdade, será
presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois)
chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um)
assistente social – art. 7º
b) Em caso de condenado à pena restritiva de direitos, será
integrada por fiscais do serviço social – art. 7º, parágrafo único
Consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e
instalações higiênicas. Significa dizer que o estabelecimento
prisional deve dispor de instalações e serviços que atendam às
necessidades pessoais dos condenados.
Além disso, deve manter locais destinados à venda de
produtos e objetos permitidos, mas não fornecidos pela Administração.
5.6.3. Exame criminológico
5.7.2. Assistência à saúde (art. 14)
Uma das formas mais comuns de se classificar o condenado
se dá por meio do chamado exame criminológico. Tal exame é
obrigatório para o condenado a regime fechado e facultativo ao
condenado a regime semiaberto – art. 8º. Não aplicável ao condenado a regime aberto. O exame recai sobre 4 linhas de pesquisa:
social, médica, psicológica e psiquiátrica, e objetiva realizar um
diagnóstico criminológico (causas da inadaptação social) e um
prognóstico social (possibilidades de reinserção social).
Conforme o art. 9º, LEP, a Comissão Técnica de Classificação, no exame para a obtenção de dados reveladores da
personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre
presentes peças ou informações do processo, poderá:
I. entrevistar pessoas;
II. requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados
e informações a respeito do condenado;
III. realizar outras diligências e exames necessários.
Por fim, o novo art. 9º-A, LEP, estabelece que os condenados
por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza
grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos
no art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos, “serão submetidos,
obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante
extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica
adequada e indolor”.
Dispõem os §§ 1º e 2º do mesmo dispositivo que: “a
identificação do perfil genético será armazenada em banco
de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo
Poder Executivo”. “A autoridade policial, federal ou estadual,
poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito
instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de
perfil genético”.
A inovação prevista no art. 9º-A vem sendo criticada por
certo setor da doutrina em virtude de, dentre outras coisas, ofender o direito a não autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
Isto porque a lei obriga o condenado a fornecer material para o
exame de DNA – material esse que poderá eventualmente ser
utilizado para incriminá-lo, desvirtuando, portanto, a finalidade
de identificação criminal.
Engloba atendimento médico, farmacêutico e odontológico
a ser disponibilizado pelo estabelecimento. Caso não haja condições, o atendimento deverá ser propiciado em local externo
após permissão da direção do estabelecimento.
Ademais, em relação à mulher, é assegurado também o
acompanhamento pré-natal e pós-parto, inclusive ao recém-nascido (§ 3º, art. 14).
5.7.
Assistência ao preso (arts. 10 a 27 LEP)
Ao custodiar forçosamente uma pessoa, surge para o Estado
o dever de fornecer a ela condições mínimas – que nunca devem
ser confundidas com regalias – para a manutenção de suas necessidades diárias. O dever de assistência ao preso ou ao internado
decorre do princípio da dignidade da pessoa humana.
Vejamos a seguir as espécies de assistência contempladas
pela LEP (art. 11).
5.7.3. Assistência jurídica (arts. 15 e 16)
Deve ser garantida aos presos que não possuam condições
financeiras de constituir advogado. Nessa hipótese, após o
advento da Lei 12.313/2010, as unidades da Federação passaram a ter a obrigação de assegurar a assistência jurídica plena
e gratuita por meio da Defensoria Pública, dentro e fora dos
estabelecimentos prisionais.
Mas assegurar o trabalho da Defensoria consiste em prover
as condições necessárias para o perfeito exercício das atribuições
dos defensores. Desse modo, é preciso dispor de espaço físico
próprio e adequado ao atendimento dos presos, em cada estabelecimento prisional, além do efetivo auxílio estrutural, pessoal
e material aos membros da Defensoria Pública.
No âmbito externo, há imposição quanto à implementação
de núcleos especializados da Defensoria. A finalidade é também
garantir a prestação da assistência jurídica integral e gratuita
aos réus, egressos e familiares que não possuam condições
financeiras de contratar um advogado.
5.7.4. Assistência educacional (arts. 17 a 21)
Diz respeito à instrução escolar e à formação do preso e
do internado. O ensino fundamental é obrigatório e deve ser
integrado ao sistema oficial de educação, pois o objetivo é que
após o cumprimento da pena não haja dificuldade em dar continuidade aos estudos.
No caso de ensino profissional, este será ministrado
em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. Pela
peculiaridade técnica, é possível a celebração de convênios
com instituições públicas ou privadas para a oferta de cursos
especializados.
5.7.5. Assistência social (arts. 22 e 23)
Tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade. Conforme o art. 23, incumbe ao
serviço de assistência social:
I. conhecer os resultados dos diagnósticos ou exames;
II. relatar, por escrito, ao Diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentadas pelo assistido;
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1. PROCESSO PENAL
III. acompanhar o resultado das permissões de saídas e das
saídas temporárias;
IV. promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a
recreação;
V. promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu
retorno à liberdade;
VI. providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da
Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho;
VII. orientar e amparar, quando necessário, a família do preso,
do internado e da vítima.
29
Destaque-se que os maiores de 60 anos, os doentes e os
portadores de necessidades especiais exercerão atividades adequadas à sua condição.
Mas quais seriam os regramentos para o desenvolvimento
do trabalho interno? Vejamos abaixo algumas normas inerentes
ao trabalho interno:
5.7.7. Assistência ao Egresso (arts. 25 a 27)
a) Jornada: será de 6 a 8 horas diárias, com descanso aos domingos e feriados (art. 33). Se por alguma razão houver atividade
em jornada superior a 8 horas, a cada período de 6 horas extras
deve ser computado 1 (um) dia de trabalho para fins de remição
da pena (STF, HC 96740, Inf. 619).
b) Não sujeição à CLT: a atividade laboral interna não está
sujeita aos ditames celetistas, embora as regras relativas à
segurança e higiene devam ser observadas (art. 28, §§ 1º e 2º).
c) Subordinação: no exercício do trabalho, subordina-se o
preso à própria administração penitenciária ou a terceiros, nas
hipóteses de atividade em fundações ou empresas públicas ou
de convênios com instituições privadas.
Nesse sentido, merece transcrição o art. 34, § 2º: “os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênio com
a iniciativa privada, para implantação de oficinas de trabalho
referentes a setores de apoio dos presídios”.
Trata-se do trabalho de orientação e apoio no momento
inicial da reinserção social do egresso.
Considera-se egresso para os efeitos da LEP:
a) o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da
saída do estabelecimento;
b) o liberado condicional, durante o período de prova.
a) Remuneração (art. 29)
Quanto à remuneração, esta não pode ser inferior a 3/4 do
salário mínimo vigente e deve atender às seguintes necessidades:
indenização dos danos causados pelo crime, se determinados
judicialmente e não reparados por outro meio; assistência à
família do preso; custeio de pequenas despesas pessoais.
5.7.6. Assistência religiosa (art. 24)
Assegura a liberdade de culto, permite a participação nos
serviços organizados dentro do estabelecimento.
A assistência religiosa deve ser observada à luz da liberdade
religiosa, com sede constitucional. Sendo assim, as cerimônias
e demais atividades desta natureza devem ser realizadas em
local apropriado do estabelecimento, pois os condenados que
não desejarem participar devem ter a sua escolha respeitada.
5.8.
Trabalho do preso (arts. 28 a 37)
É mais uma dimensão da dignidade da pessoa humana e
possui natureza mista ou híbrida, razão da sua dupla finalidade:
educativa e produtiva.
Note-se que o trabalho é, ao mesmo tempo, um dever
(art. 39, V), pois a sua imotivada recusa enseja falta grave,
e um direito (art. 41, II) do preso porque são asseguradas,
por exemplo, remuneração e redução de pena a cada 3 dias
trabalhados.
O trabalho pode ser dividido quanto ao âmbito da atuação laboral. Nesse sentido, será interno ou externo, conforme
veremos a seguir.
5.8.1. Trabalho interno (art. 31)
É aquele desenvolvido no ambiente do próprio estabelecimento penal, contando com atividades como limpeza, artesanato, conservação, manutenção, dentre outras.
Possui caráter obrigatório para o preso definitivo, mas
facultativo para o preso provisório. Consequentemente, sendo
o trabalho obrigatório para o preso definitivo, é dever do Estado
oferecer oportunidades de trabalho ao preso.
Como já indicado mais acima, a recusa do preso enseja falta
grave. A ideia não é a de agravar a pena, mas a de proporcionar
dignidade ao condenado considerado apto para o trabalho, ao
mesmo tempo em que se busca viabilizar o seu retorno à liberdade em razão da própria função social do trabalho, que é um
dos elementos do tratamento educativo do preso.
Os valores eventualmente remanescentes devem ressarcir o
Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado
e também depositados em caderneta de poupança (chamada de
pecúlio) que será entregue no momento em que for libertado.
Por fim, é importante dizer que as tarefas executadas como
prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas
(art. 30).
Note-se ainda que os bens ou produtos oriundos do trabalho
prisional serão adquiridos prioritariamente por particulares.
Quando isto não for possível ou recomendável, a Administração
Pública o fará com dispensa de concorrência pública (art. 35).
Além disso, todas as importâncias arrecadadas com as vendas
reverterão em favor da fundação ou empresa pública responsável
por gerenciar o serviço, relacionadas no art. 34. Na sua ausência,
serão revertidas para o estabelecimento penal.
5.8.2. Trabalho externo (art. 36)
Trata-se da atividade laboral desenvolvida pelo preso em
ambiente externo ao estabelecimento penal.
A atividade será desempenhada em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta.
Podem ocorrer ainda em entidades privadas, mas devem ser
adotadas cautelas visando à prevenção da fuga e à manutenção
da disciplina. Nesse sentido, por exemplo, o STJ cassou medida
concessiva de trabalho externo porque a empresa onde a atividade laboral era desenvolvida estava situada em ambiente
ocupado pelo crime organizado, dificultando ou impedindo a
fiscalização do órgão da execução penal (HC 165.081, Info. 475).
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MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
É possível para o condenado em regime fechado e semiaberto, embora a lei não mencione este último caso. Nesta
segunda hipótese, trata-se da própria essência do regime.
No caso do preso em regime fechado, considerar-se-á o
teor da Súmula 40, STJ: “para obtenção dos benefícios da saída
temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”.
a) Regras do trabalho externo (arts. 36 e 37)
A atividade está sujeita à expressa autorização da direção
do presídio.
Ademais, considerando as peculiaridades inerentes ao
âmbito externo, algumas condições são impostas. São elas:
I. O número de presos não pode ultrapassar 10% (dez por
cento) do total de empregados no serviço ou na obra.
II. Necessidade de aptidão, disciplina e responsabilidade
do preso.
III. Cumprimento mínimo de 1/6 da pena. Na esteira do
que já fora afirmado acima, o mesmo tempo cumprido para a
progressão, 1/6 da pena, é válido para a autorização de trabalho
externo (Súmula 40, STJ).
IV. Consentimento expresso do preso nos casos de trabalho
em entidades privadas.
V. A remuneração fica a cargo da administração pública,
entidade ou empresa empreiteira, a depender da situação fática.
VI. A autorização poderá ser revogada se o preso vier a
delinquir, for punido com falta grave ou demonstrar inaptidão,
indisciplina para o trabalho.
5.9.
Deveres do preso
Além das obrigações decorrentes da sentença penal condenatória, que impõe o dever principal de cumprimento da pena
imposta, os condenados devem observar normas de comportamento e convivência, visando à manutenção de um ambiente
interno disciplinado e a sua futura reinserção social.
São deveres dos condenados (art. 39):
I. o comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
II. a obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com
quem deva relacionar-se;
III. a urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV. a conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos
de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;
V. a execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
VI. a submissão à sanção disciplinar imposta;
VII. a indenização à vitima ou aos seus sucessores;
VIII. a indenização ao Estado, quando possível, das despesas
realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;
IX. a higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X. a conservação dos objetos de uso pessoal.
Naquilo que for pertinente, os deveres acima indicados são
aplicáveis aos presos provisórios.
5.10. Direitos do preso
Inicialmente, cumpre enfatizar que o rol dos direitos dos
presos indicados na LEP tem natureza exemplificativa, pois, na
verdade, permanecem intactos todos os direitos não atingidos
pela condenação.
Vejamos a seguir aqueles direitos elencados na LEP (art. 41):
I. Alimentação suficiente e vestuário.
Implica a oferta pela administração prisional de alimentação em boa quantidade e balanceada nutricionalmente, em
horários previamente determinados. O acesso à água potável
deve se dar sempre que o preso necessitar.
II. Atribuição de trabalho e sua remuneração.
Além de constituir direito social, consubstanciado no art.
6º, CF, essencial para preparar o preso para a vida livre, o trabalho permite, como foi visto em seu item específico, o resgate
de parte da pena a ser cumprida. Desse modo, é obrigação do
Estado garantir a oferta de trabalho aos condenados.
III. Previdência Social.
São extensivos aos presos os benefícios da Previdência Social,
cabendo ao serviço social do estabelecimento prisional providenciar
os documentos, os benefícios e seguro por acidente de trabalho.
IV. Constituição de pecúlio.
Pecúlio é a poupança decorrente dos valores remanescentes
da remuneração pelo trabalho desenvolvido pelo preso.
V. Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação.
Os presos devem ter garantido o tempo para o trabalho, para
o descanso e também para o lazer, em proporções equilibradas.
Desse modo, ainda que seja permitido trabalhar em horas extras,
esta prática não pode se tornar frequente.
VI. Exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a
execução da pena.
Os estabelecimentos penais devem ter estrutura física que
possibilite o desenvolvimento das atividades indicadas neste
inciso. Como desdobramento desse direito, temos o art. 83,
LEP, que prevê a instalação/construção de áreas destinadas a
tais atividades.
VII. Assistência material, à saúde, jurídica, educacional,
social e religiosa.
Os presos possuem direito à assistência multidisciplinar
pelo Estado. Veremos as modalidades de assistência de forma
mais específica no item a seguir.
VIII. Proteção contra qualquer forma de sensacionalismo.
Visa à preservação da honra e imagem do preso (art.
5º, X, CF). Com base nesse dispositivo é vedada a exposição
desnecessária ou abusiva do preso nos meios de comunicação,
expondo-o à execração.
IX. Entrevista pessoal e reservada com o advogado.
Decorre do princípio da ampla defesa. A entrevista com
defensor público também possui a mesma natureza e em
nenhuma hipótese pode ser gravada pela administração. Vide
também o art. 7º, III, Lei 8.906/1994 (EOAB).
X. Visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos
em dias determinados.
As visitas visam evitar o aprofundamento da dessocialização
sofrida pelo preso. Elas buscam fazer com que o condenado
mantenha laços afetivos com os seus entes queridos.
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1. PROCESSO PENAL
Vale ressaltar que a visita íntima, embora não venha expressamente prevista na LEP, também é considerada um direito do
preso. Sobre o tema, oportuno fazer a leitura da Resolução n.
4/2011 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.
Outra questão relevante é que os estabelecimentos prisionais masculinos, apesar de situados fora de centros urbanos,
devem ser construídos em lugar que permita o acesso da família
do preso. Além disso, é possível a transferência para estabelecimento que facilite a visita. Nesse sentido vem decidindo o STF,
como denotam o HC 105175, 22.03.2010, Info. 620, e o HC
100087, 16.03.2010, Info. 579.
XI. Chamamento nominal.
O preso não é um objeto ou um número. Desse modo, em
observância à dignidade da pessoa humana, deve ser chamado
pelo nome.
XII. Igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da
individualização da pena.
Trata-se da expressão material do princípio da isonomia/
igualdade. Os presos devem ser tratados de modo igualitário,
na medida das suas igualdades.
XIII. Audiência especial com o diretor do estabelecimento.
Os presos têm o direito de dialogar diretamente com a
direção para transmitir reclamações, relatar abusos, entre outras
questões. O diretor não pode se negar a receber o preso, mas é
possível a edição de normas destinadas a adaptar o atendimento
às demais rotinas da administração.
XIV. Representação e petição a qualquer autoridade, em
defesa de direito.
Expressão do direito constitucional de petição previsto no
art. 5º, XXXIV, CF.
XV. Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que
não comprometam a moral e os bons costumes.
Faz parte da necessidade de manutenção do contato com a
realidade exterior com vistas à reinserção social. Aqui há uma
discussão em relação à violação do sigilo das correspondências
e vem preponderando o entendimento de que as liberdades não
são mais percebidas em sentido absoluto, motivo pelo qual é
possível admitir-se o acesso prévio ao conteúdo de correspondências, se houver fundada suspeita de que tais comunicações
estão servindo para a prática de infrações penais (STF, HC
70814/SP, DJ 01/03/1994, DJe 04/06/1994).
XVI. Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob
pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.
Dispositivo acrescentado pela Lei 10.713/2003. Com base
no atestado o próprio preso poderá acompanhar a execução da
pena e o tempo restante, evitando casos emblemáticos de indivíduos que permanecem reclusos mesmo após o cumprimento
integral da pena. O procedimento para emissão do atestado está
regulado nos arts. 12 e 13 da Resolução 113, CNJ.
Importante destacar que determinados direitos do condenado estão sujeitos a suspensão ou restrição mediante ato
motivado do diretor do estabelecimento penal. São eles: V –
proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o
descanso e a recreação; X – visita do cônjuge, da companheira,
de parentes e amigos; XV – contato com o mundo exterior por
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meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios
de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Nenhuma das restrições pode ter caráter permanente e as
decisões do diretor do estabelecimento estão sujeitas ao controle
jurisdicional pelo juízo da execução penal.
Como já afirmado, o rol que acabamos de visitar é meramente exemplificativo, ou seja, os presos possuem outros direitos
que estão consubstanciados na própria LEP e em outros diplomas legais. A seguir veremos alguns deles, que consideramos
mais relevantes para o escopo desta obra.
5.10.1. Direitos políticos
Nos termos do art. 15, III, CF, os direitos políticos não serão
cassados. Porém, no caso de condenação criminal definitiva, há
uma suspensão dos direitos políticos cuja duração é a mesma
dos efeitos da condenação. Significa dizer que, durante a execução da pena, os presos não poderão votar e serem votados.
Para além da suspensão dos direitos políticos durante o
período de cumprimento de pena, há ainda a LC 64/1990, art. 1º,
alterada pela LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que estabelece
como hipótese de inelegibilidade:
I. para qualquer cargo:
e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado
ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação
até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento
da pena, pelos crimes:
1. contra a economia popular, a fé pública, a administração
pública e o patrimônio público;
2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado
de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de
função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura,
terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando.
Atenção: A suspensão dos direitos políticos não se aplica
aos presos provisórios. Neste caso, deverão ser instaladas seções
dentro dos estabelecimentos penais (art. 49, parágrafo único, da
Resolução 20.997/1999, TSE).
5.11. Disciplina (arts. 44 a 60)
Nos termos da redação do art. 44, LEP, a disciplina consiste
na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das
autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho.
Com efeito, em obediência ao princípio da legalidade, não
haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar, ou seja, o fato deverá ser tipificado
como falta disciplinar em momento anterior à sua prática pelo
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MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
preso (art. 45, LEP). Recomenda-se aqui a leitura do informativo
421, STJ, HC 141.127.
Ademais, vale destacar que, no Brasil, a Lei estabelece as
faltas graves e as suas respectivas sanções, enquanto os Regulamentos estaduais/federais tipificam as faltas médias e leves
(art. 49, LEP). É bastante criticável esse formato, uma vez que
gera uma discricionariedade indesejável. Melhor seria que toda
modalidade de falta disciplinar e sua respectiva sanção fosse
regida por lei federal. Seja como for, no âmbito Federal, há, p.
ex., o Dec. 6.049/2007 (Regulamento Penitenciário Federal),
que, em seus arts. 43 e 44, disciplina, respectivamente, as faltas
leves e médias. No caso do Estado de São Paulo, as faltas leves
e médias estão contidas nos arts. 44 e 45 do Regimento Interno
Padrão dos Estabelecimentos Penais (Resolução SAP-144/2010).
Por outro lado, as sanções eventualmente aplicadas não
poderão colocar em perigo a integridade física e/ou moral
do condenado. Nesse sentido, também, não serão admitidas
punições cruéis, a exemplo do emprego de cela escura. A
depender da hipótese, os atos praticados pelos agentes públicos
podem ser tipificados como crime de tortura (art. 1º, § 1º, Lei
9.455/1997).
Por fim, como expressão do princípio da individualização
da pena, são vedadas as sanções coletivas. Vide o HC 177.293,
STJ, Info. 496.
5.11.1. Faltas disciplinares
Na linha do que foi exposto até aqui, as faltas disciplinares
são as condutas vedadas pelo Estado, indicadas em lei ou regulamento, e que sujeitam o preso a sanções.
As suas espécies são divididas pelo grau de lesividade, como
veremos a seguir.
a) Graves
Como já assinalado, cumpre à Lei (LEP, no caso) estabelecer
as condutas que ensejam faltas graves. Façamos a análise do seu
rol taxativo para os condenados à pena privativa de liberdade
(art. 50) e à pena restritiva de direitos (art. 51).
a1) São faltas graves cometidas pelo condenado à pena
privativa de liberdade:
I. incitar ou participar de movimento para subverter a
ordem ou a disciplina: para a sua caracterização não há necessidade da prática de violência ou ameaça.
II. fugir: não se confunde com o delito do art. 352, CP,
pois também independe de violência para a sua caracterização. Inclui-se aí a fuga durante o trabalho externo, as saídas
temporárias etc.
III. possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem. Exemplos: possuir canivetes,
facas, estiletes, tesouras etc.
IV. provocar acidente de trabalho: há uma imprecisão
aqui. Um acidente decorre de ação culposa, mas, no caso do
dispositivo, pressupõe a prática dolosa, ensejando falta grave.
Excetua-se aqui o preso albergado, que está sujeito ao regime
celetista.
O preso que estiver impossibilitado de prosseguir na atividade, em razão do acidente, continuará a beneficiar-se com a
remição (art. 126, § 4º, LEP).
V. descumprir, no regime aberto, as condições impostas:
descumprimento das condições do art. 115, LEP.
VI. inobservar os deveres previstos nos incisos II e V,
do art. 39, da LEP: desobediência ao servidor e o desrespeito
a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; não execução
do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.
VII. tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho
telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação
com outros presos ou com o ambiente externo: inclui também
os componentes essenciais ao funcionamento do aparelho, como
o chip. Vide HC 188.072, STJ, Info. 475.
a2) São faltas graves cometidas pelo condenado à pena restritiva
de direitos:
I. descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;
II. retardar, injustificadamente, o cumprimento da
obrigação imposta;
Ambos os dispositivos refletem a desídia do condenado
quanto ao cumprimento das medidas restritivas impostas em
razão da condenação.
III. inobservar os deveres previstos nos incisos II e V,
do art. 39, da LEP: desobediência ao servidor e desrespeito a
qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; não execução
do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.
Atenção: Qualquer que seja a modalidade de pena (privativa de liberdade ou restritiva de direitos), também configura
falta grave a prática de crime doloso (art. 52, LEP).
5.11.2. Sanções
As sanções são formas de retribuição e reeducação do preso
na fase de execução penal. As suas espécies estão divididas em
razão da natureza da infração praticada: leve, média ou grave.
As sanções são alternativas e não cumulativas, ou seja, não
é possível aplicar duas espécies de sanção ao preso pela prática
da mesma infração/falta.
Também é imprescindível destacar que, na aplicação das
sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a
pessoa do faltoso e seu tempo de prisão (art. 57).
Atenção: A tentativa é punível com a mesma sanção
correspondente à forma consumada (art. 49, parágrafo único).
Prescrição da sanção administrativa: a LEP nada diz a esse
respeito. A solução é apontada pelos Tribunais Superiores (STJ,
HC 139.715/SP, DJe 19.09.2011). O entendimento desta Superior
Corte de Justiça é no sentido de que o prazo prescricional para
aplicação da sanção administrativa disciplinar é de 3 anos, uma
vez que, diante da inexistência de legislação específica acerca da
matéria, aplica-se o disposto no art. 109, CP, considerando, para
tanto, o menor lapso temporal previsto.
Vejamos a seguir alguns aspectos específicos relacionados
às sanções.
a) Poder disciplinar
Na execução penal, como exceção ao princípio da judicialização, o poder disciplinar pertence à autoridade administrativa,
que aplicará diretamente algumas sanções (art. 53, I a IV) ou
representará ao juiz visando à aplicação de outras.
b) Direito à defesa técnica
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Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
1. PROCESSO PENAL
Uma vez praticada uma falta disciplinar, o diretor do estabelecimento deverá instaurar procedimento destinado à apuração
dos fatos. Sendo assim, devem ser garantidos o contraditório e
o direito de defesa. Assim preconizam a Constituição Federal,
o art. 27 da Resolução 14 do Conselho Nacional de Política
Criminal e o art. 59, LEP.
Deve o preso ser cientificado da infração que lhe é imputada para que apresente a sua defesa e que seja ouvido antes
da decisão.
Ainda no que se refere ao direito de defesa técnica, é
entendimento majoritário o de que é imperativa a presença de
defensor em todas as fases. Nesse sentido, o teor da Súmula
Vinculante 514 só é aplicável no procedimento administrativo
disciplinar no âmbito cível. Ver STJ, HC 135082, Info. 461 e
Súmula 343; e STF, RHC 104584/RS, DJ 06.06.2011.
No caso de o preso não possuir defensor constituído, será
providenciada a imediata comunicação à área de assistência
jurídica do estabelecimento penal federal para designação de
defensor público. Vale ressaltar que a Defensoria Pública (art.
81-A, LEP) velará pela regular execução da pena e da medida
de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes
da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e
instâncias, de forma individual e coletiva. Sendo assim, a ausência
de sua manifestação nos incidentes da execução ensejará nulidade.
c) Sanções aplicáveis às faltas médias e leves
Às infrações leves e médias são aplicadas as sanções de
advertência e repreensão, conforme estatuído pelo art. 53, I e II
c/c parágrafo único do art. 57 (interpretado a contrario sensu).
I. Advertência: aplicada, em regra, para as faltas leves, é
sempre verbal, mas a despeito disso deve constar no prontuário
do preso.
II. Repreensão: é uma advertência feita por escrito, que,
em regra, acontece nos casos de reincidência de faltas leves ou
pela prática de faltas médias.
d) Sanções aplicáveis à falta grave
Nos termos do art. 57, parágrafo único c/c o art. 53, III a V,
são passíveis de aplicação a suspensão ou restrição de direitos;
o isolamento na própria cela ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo; e a inclusão no
regime disciplinar diferenciado – RDD.
I. Suspensão ou restrição de direitos: incide sobre direitos
passíveis de restrição ou suspensão. Especificamente os seguintes:
art. 41, V, X e XV, LEP. Não pode superar os 30 dias de duração.
II. Isolamento na própria cela ou em local adequado: o
dispositivo é de rara aplicação, pois há uma escassez de celas
individuais. Sequer há alojamentos coletivos adequados para a
quantidade de presos. Não pode superar os 30 dias de duração.
Cabe excepcionalmente o isolamento preventivo (sem
necessidade de prévio processo administrativo), decretado
pela autoridade administrativa, por 10 dias, descontando-se
esse período do tempo total de isolamento possível (art. 60).
III. Inclusão no RDD: é a medida mais extrema a ser
imposta durante a execução penal. Pela sua peculiaridade,
estudaremos o tema destacadamente a seguir.
14. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo
disciplinar não ofende a Constituição.
33
Nas faltas graves, a autoridade representará ao Juiz da
execução para os fins dos artigos 118, inciso I (regressão),
125 (saída temporária), 127 (perda de dias remidos), 181, §§
1º, letra d, e 2º desta Lei (conversão de restritiva de direitos
em privativa de liberdade). Esses casos estão além do âmbito
disciplinar administrativo e devem ser submetidos ao controle
jurisdicional.
5.11.3. Regime Disciplinar Diferenciado – RDD – (art. 52)
Como já afirmado anteriormente, trata-se da sanção mais
gravosa da execução penal. Consequentemente, não será toda
falta grave que sujeitará o preso à inclusão no RDD. Vejamos
agora alguns aspectos importantes.
a) Hipóteses de cabimento
I. A prática de crime doloso, desde que ocasione a subversão da ordem ou disciplina internas. Logo, não será qualquer
crime doloso praticado que ensejará a inclusão no RDD, pois é
exigível a desestabilização do ambiente carcerário como efeito
do crime. A tentativa também será punida (art. 49, parágrafo
único, LEP).
II. Presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança
do estabelecimento penal ou da sociedade. Independente do
crime pelo qual esteja preso, se apresentar risco elevado poderá
ser submetido ao RDD. O risco deve dizer respeito a fato
pretérito por ele cometido ou que tenha concorrido direta ou
indiretamente. Ex: preso que comanda crimes ocorridos fora
do estabelecimento prisional (extramuros).
III. Presos provisórios ou condenados sobre os quais recaiam
fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Em que pese a redação
do dispositivo, a expressão “fundada suspeita” representa mero
indício e por essa razão é inadmissível para ensejar a inclusão
em regime extremado. Sendo assim, é de se exigir prova de fato
que estabelece o vínculo do preso com a organização criminosa.
b) Características (art. 52, I a IV)
I. Duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição
da sanção por nova falta grave, até o limite de 1/6 da pena
aplicada: a duração máxima é de 360 dias e a contagem deve
ser feita de acordo com o art. 10, CP, incluso o dia inicial. O
limite, considerando a eventual reincidência, é de 1/6 da pena
a ser cumprida.
II. Recolhimento em cela individual. Deve ser implementado em observância às regras do art. 45, LEP, com acompanhamento psicológico obrigatório.
III. Visitas semanais de 2 pessoas, com duração máxima
de duas horas, excluídas crianças. Há discussão quanto à possibilidade, ou não, da visita de crianças. Uma parte considerável
da doutrina entende que as crianças não devem comparecer às
visitas. Não nos parece correta tal vedação, uma vez que o preso
precisa manter os laços familiares.
IV. Direito ao banho de sol diário por 2 horas. O horário
é variável justamente para que seja alterada ou superada a
razão pela qual deu-se o RDD. O contato exterior torna-se
imprevisível.
c) Aspectos procedimentais
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MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
A aplicação do RDD depende de decisão judicial. Sendo
assim, adotado o sistema da judicialização para a espécie, caberá
ao juiz da execução penal decidir acerca do requerimento formulado pela autoridade administrativa, seguido de manifestação
obrigatória do MP e da defesa sobre o pedido. A decisão, por
óbvio, será motivada e deve ser prolatada no prazo de 15 dias
(arts. 59 e 54, §§ 1º e 2º, LEP).
Da decisão do magistrado cabe o agravo em execução, nos
termos do art. 197, LEP.
O RDD sofre inúmeras críticas da doutrina. Diversos autores questionam a constitucionalidade da medida. As principais
críticas são: imprecisão das hipóteses de cabimento (expressões
vagas, como: “alto risco para a sociedade”); e o fato de esse tipo
de isolamento estabelecido pelo RDD costumar ser terreno fértil
para o desenvolvimento das chamadas “psicoses carcerárias”,
configurando-se em hipótese de “pena cruel”, vedada, como se
sabe, pela CF.
5.11.4. Outras sanções aplicáveis mediante decisão
judicial
a) Revogação do trabalho externo (art. 37, parágrafo único):
revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier
a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave,
ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos
neste artigo.
b) Perda dos dias remidos (art. 127): em caso de falta grave, o
juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da
data da infração disciplinar. Com relação ao dispositivo citado,
a Súmula Vinculante 9 estabelece que o “disposto no artigo 127
da Lei 7.210/1984 foi recebido pela ordem constitucional vigente
e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo
58”. Em síntese, a perda dos dias remidos poderá ser superior a
30 dias, mas está limitada a 1/3 dos dias remidos.
c) Interrupção do prazo para a obtenção de progressão: os
Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado de
que o cometimento de falta grave acarreta a interrupção do
prazo para a progressão de regime. O reinício dar-se-á a partir
da data da última infração praticada (STJ, EREsp 1.176.486/SP,
DJe 01.06.2012; STF, HC 102.365/SP, DJe 01.08.2011).
d) Regressão de regime: Nos casos de falta grave ou prática de
crime doloso, a execução da pena privativa de liberdade ficará
sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos
regimes mais rigorosos. Ex: preso do regime semiaberto que é
flagrado com aparelho celular dentro do estabelecimento está
sujeito a retornar ao regime fechado (STJ, HC 242.976/SP, DJe
04.09.2013; STF, HC 97.659/SP, DJe 20.11.2009).
e) Perda da saída temporária: (art. 125) revogação automática
quando o preso for punido pela prática de fato definido como
crime doloso, por falta grave, ou desatender as condições impostas na autorização de saída ou revelar baixo grau de aproveitamento no curso supletivo profissionalizante.
5.12. Órgãos da Execução Penal
No país, existem diversos órgãos/instituições atuando na
execução penal, todos elencados no art. 61, LEP. A seguir, veremos alguns deles de forma mais detalhada.
5.12.1. Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária: órgão ligado ao Executivo,
subordinado ao Ministério da Justiça, sediado
em Brasília.
a) Composição: órgão multidisciplinar integrado por 13 membros nomeados pelo Ministério da Justiça entre professores e
profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes
da comunidade e dos Ministérios da área social. Os mandatos
têm duração de 2 anos, mas 1/3 dos seus membros deve ser
renovado anualmente.
b) Atribuições: possui caráter consultivo e programático. As
atribuições estão previstas no art. 64, LEP. São elas:
I. propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção
do delito, administração da Justiça Criminal e execução das
penas e das medidas de segurança;
II. contribuir na elaboração de planos nacionais de
desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da política
criminal e penitenciária;
III. promover a avaliação periódica do sistema criminal
para a sua adequação às necessidades do País;
IV. estimular e promover a pesquisa criminológica;
V. elaborar programa nacional penitenciário de formação
e aperfeiçoamento do servidor;
VI. estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de
estabelecimentos penais e casas de albergados;
VII. estabelecer os critérios para a elaboração da estatística
criminal;
VIII. inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais,
bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho
Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do
desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios
e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbida as
medidas necessárias ao seu aprimoramento;
IX. representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento
administrativo, em caso de violação das normas referentes à
execução penal;
X. representar à autoridade competente para a interdição,
no todo ou em parte, de estabelecimento penal.
5.12.2. Departamentos penitenciários
a) Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN): também
subordinado ao Ministério da Justiça, em especial à Secretaria
Nacional de Justiça, é o órgão executivo da Política Penitenciária
Nacional e de apoio administrativo e financeiro ao Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária (art. 71, LEP).
As atribuições do DEPEN são as seguintes (art. 72, LEP):
I. acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal
em todo o Território Nacional;
II. inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais;
III. assistir tecnicamente as Unidades Federativas na
implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei;
IV. colaborar com as Unidades Federativas mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais;
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1. PROCESSO PENAL
V. colaborar com as Unidades Federativas para a realização
de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino
profissionalizante do condenado e do internado.
VI. estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas
de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa,
em especial para presos sujeitos a regime disciplinar. Por fim, incumbem também ao Departamento a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento
federais (parágrafo único, art. 72, LEP).
Outras atribuições do DEPEN estão contidas no art. 25,
Dec. 6.061/2007, ao qual sugerimos a análise por parte do leitor.
b) Departamento penitenciário local (art. 73, LEP): sua criação acontece por lei estadual e as suas funções são semelhantes
às do DEPEN, tendo por finalidade precípua supervisionar e
coordenar os estabelecimentos penais estaduais. Deve manter
integração com o órgão federal, executando as regras gerais
penitenciárias em conformidade com a política criminal
nacional.
5.12.3. Conselho Penitenciário
Órgão consultivo e fiscalizador da execução penal, auxiliar
do Poder Executivo, possuindo caráter não estatal (art. 69, LEP).
a) Composição: o Conselho será integrado por membros
nomeados pelo Governador do Estado ou do Distrito Federal
e dos Territórios, dentre professores e profissionais da área
do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências
correlatas, bem como por representantes da comunidade (art.
69, § 1º, LEP).
b) Atribuições: estão elencadas no art. 70, LEP. Seguem abaixo:
I. emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de
saúde do preso; II. inspecionar os estabelecimentos e serviços penais;
III. apresentar, no 1º (primeiro) trimestre de cada ano, ao
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório
dos trabalhos efetuados no exercício anterior;
IV. supervisionar os patronatos, bem como a assistência
aos egressos.
5.12.4. Direção do estabelecimento penal (art. 75, LEP)
O diretor deverá residir no estabelecimento ou nas suas
proximidades, com regime de dedicação integral, possuindo
como requisitos para o cargo o diploma de nível superior,
alternativamente, em Direito, Psicologia, Pedagogia, Ciências
Sociais ou Serviços Sociais; experiência administrativa na área;
idoneidade moral; e aptidão funcional.
5.12.5. Patronato de presos e egressos
Órgão colegiado, público ou particular, cuja missão é prestar
assistência aos albergados e aos egressos (art. 78, LEP).
São atribuições do Patronato (art. 79, LEP):
I. orientar os condenados à pena restritiva de direitos;
II. fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de
serviço à comunidade e de limitação de fim de semana;
35
III. colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.
5.12.6. Conselho da comunidade
Trata-se de órgão auxiliar do Poder Judiciário, formado por
iniciativa do juiz da execução, e composto, preferencialmente,
por particulares.
a) Composição: haverá, em cada comarca, um Conselho da
Comunidade composto, no mínimo, por 1 (um) representante
de associação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado
pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) Defensor
Público indicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um) assistente
social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional
de Assistentes Sociais – art. 80, LEP. Na falta da representação
prevista neste artigo, ficará a critério do Juiz da execução a
escolha dos integrantes do Conselho (parágrafo único).
b) Atribuições (art. 81, LEP):
I. visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos
penais existentes na comarca;
II. entrevistar presos;
III. apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao
Conselho Penitenciário;
IV. diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos
para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia
com a direção do estabelecimento.
5.12.7. Juízo da execução penal
Após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou
de sentença absolutória imprópria (medida de segurança), a
competência passa ao juízo da execução penal. Caso não exista
juízo específico na Comarca, a execução penal competirá ao
Juiz indicado na lei estadual de organização judiciária e, na sua
ausência, ao da sentença – art. 65, LEP.
No caso de suspensão condicional da pena (arts. 77, CP;
e 156, LEP), o juiz da execução passa a ser competente após a
audiência admonitória, que é o momento de fixar as condições
do sursis (arts. 160 e 161, LEP).
a) Competência do juiz da execução (art. 66, LEP):
I. aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer
modo favoreça o condenado;
II. declarar extinta a punibilidade;
III. decidir sobre a soma ou unificação de penas; progressão
ou regressão nos regimes; detração e remição da pena; suspensão condicional da pena; livramento condicional; incidentes
da execução.
IV. autorizar saídas temporárias;
V. determinar: a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução; b) a conversão da
pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade;
c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos; d) a aplicação da medida de segurança, bem como a
substituição da pena por medida de segurança; e) a revogação
da medida de segurança; f) a desinternação e o restabelecimento
da situação anterior; g) o cumprimento de pena ou medida de
segurança em outra comarca; h) a remoção do condenado na
hipótese prevista no § 1º, do artigo 86, desta Lei.
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MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
VI. zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida
de segurança;
VII. inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos
penais, tomando providências para o adequado funcionamento
e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;
VIII. interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal
que estiver funcionando em condições inadequadas ou com
infringência aos dispositivos desta Lei;
IX. compor e instalar o Conselho da Comunidade;
X. emitir anualmente atestado de pena a cumprir. 5.12.8. Ministério Público
Deve atuar durante todo o processo de execução, fiscalizando a correta aplicação da lei e zelando pelos interesses da
sociedade e do condenado (art. 67, LEP).
a) Atribuições (art. 68, LEP; note-se que o rol estabelecido
neste dispositivo é exemplificativo, pois o MP atua em toda a
execução penal):
I. fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento
e de internamento;
II. requerer: todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; a instauração dos incidentes
de excesso ou desvio de execução; a aplicação de medida de
segurança, bem como a substituição da pena por medida de
segurança; a revogação da medida de segurança; a conversão de
penas, a progressão ou regressão nos regimes e a revogação da
suspensão condicional da pena e do livramento condicional; e
a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação
anterior.
III. interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade
judiciária, durante a execução.
A presença do membro do parquet deverá ser registrada em
livro próprio e deve ocorrer com frequência mensal.
Além das funções previstas nas Constituições Federal e
Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao
MP exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos
que abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras
de deficiência (art. 25, VI, Lei 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).
5.12.9. Defensoria Pública
Somente em 2010, com o advento da Lei 12.313, passou a
ser obrigatória a participação da DP nos atos da execução penal.
Desse modo, as suas atribuições são as mais vastas possíveis,
como evidencia a redação dos arts. 81-A e 81-B, LEP. Vejamos
a seguir:
a) velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da
execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e
instâncias, de forma individual e coletiva.
b) requerer: todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; a aplicação aos casos julgados de
lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; a
declaração de extinção da punibilidade; a unificação de penas;
a detração e remição da pena; a instauração dos incidentes
de excesso ou desvio de execução; a aplicação de medida de
segurança e sua revogação, bem como a substituição da pena
por medida de segurança; a conversão de penas, a progressão
nos regimes, a suspensão condicional da pena, o livramento
condicional, a comutação de pena e o indulto; a autorização de
saídas temporárias; a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; o cumprimento de pena ou medida
de segurança em outra comarca; a remoção do condenado na
hipótese prevista no § 1º do art. 86 desta Lei. c) requerer a emissão anual do atestado de pena a cumprir.
d) interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade
judiciária ou administrativa durante a execução.
e) representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa
para instauração de sindicância ou procedimento administrativo
em caso de violação das normas referentes à execução penal.
f) visitar os estabelecimentos penais, tomando providências
para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso,
a apuração de responsabilidade.
g) requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou
em parte, de estabelecimento penal.
Tal qual ocorre com os membros do MP, os defensores
visitarão periodicamente os estabelecimentos penais, devendo
registrar a sua presença em livro próprio.
5.13. Estabelecimentos penais
5.13.1. Conceito
Quaisquer edificações destinadas a receber o preso provisório, o condenado por sentença condenatória transitada em
julgado, os submetidos à medida de segurança e o egresso.
5.13.2. Separação
Nos termos do art. 5º, XLVIII, CF, a pena será cumprida em
estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito,
a idade e o sexo do apenado. Trata-se de expressão do princípio
da individualização das penas, buscando, também, que a pena
atinja as suas finalidades.
Apesar de os estabelecimentos penais poderem integrar
um mesmo conjunto arquitetônico (complexo penitenciário),
é fundamental que os indivíduos sejam classificados e efetivamente separados – art. 82, § 2º, LEP.
De todo o modo, impõe-se a separação das seguintes
formas:
a) Os primários dos reincidentes (art. 84, § 1º)
b) Os homens das mulheres (art. 82, § 1º)
c) Maiores de 60 anos (art. 82, § 1º)
d) Os que foram funcionários do sistema de administração da
justiça criminal (art. 84, § 2º)
e) O índio (art. 56, Lei 6.001/1973)
f) Os presos provisórios dos definitivos (arts. 84, LEP; 300, CPP).
No caso dos presos provisórios, há ainda uma outra espécie
de separação: a prisão especial. Quis o legislador ordinário que
determinadas pessoas, por conta do cargo/ocupação que exercem,
em caso de prisão provisória (flagrante, preventiva e temporária),
ficassem segregadas em estabelecimentos distintos da prisão
comum. A isso, convencionou-se chamar de “prisão especial”.
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1. PROCESSO PENAL
A pessoa que faz jus a esse tipo de prisão deverá permanecer
encarcerada em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1º,
CPP). Inexistindo estabelecimento específico, o preso especial
deverá ficar em cela separada dentro de estabelecimento penal
comum (art. 295, § 2º). De um jeito ou de outro, “a cela especial
poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos
de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de
aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à
existência humana” (art. 295, § 3º).
Sendo realmente impossível acomodar o preso especial em
local apropriado, permite a Lei 5.256/67 que, ouvido o MP, o
juiz submeta o indivíduo à prisão domiciliar, oportunidade em
que ficará detido em sua própria residência.
Além de ter direito a ficar segregado em local distinto
da prisão comum, o preso especial também faz jus a não ser
transportado juntamente com os presos comuns (art. 295, § 4º).
Os indivíduos beneficiados estão contidos no rol do art.
295, CPP. Porém, esse rol não é exaustivo, visto que diversos
outros indivíduos também gozam do direito à prisão especial.
Destaque aqui para o advogado (art. 7º, V, EOAB) que, se preso
provisoriamente, tem direito a ser recolhido em sala de Estado
Maior,15 com instalações e comodidades condignas, e, na sua
falta, em prisão domiciliar.16
Vale ressaltar que a prisão especial só tem cabimento
enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Ocorrendo este, deve o preso ser encaminhado
ao estabelecimento penal comum, salvo se, à época do fato, era
funcionário da administração da justiça criminal, caso em que,
mesmo após a sentença definitiva, deverá permanecer separado
dos demais presos (art. 84, § 2º, LEP).
Por fim, o instituto – prisão especial – é extremamente
criticado (com acerto, segundo pensamos) por certo setor da
doutrina (v. g. Nucci, 2006, p. 580). Fora a prisão especial para
os funcionários do sistema de administração criminal, as demais
(diplomados em curso superior, p. ex.) ofendem o princípio da
isonomia (art. 5º, caput, CF). Exemplificativamente, no caso do
diplomado em curso superior o tratamento “especial” dispensado pauta-se, na verdade, no padrão social/cultural ao qual
pertence o indivíduo (algo, portanto, absurdo).
5.13.3. Lotação
Diz o art. 85, LEP, que o estabelecimento penal deverá ter
lotação compatível com a sua estrutura e finalidade e que caberá
ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária
determinar o limite máximo de capacidade do estabelecimento,
atendendo à sua natureza e peculiaridades.
Desafiando as “leis da física”, o dispositivo acima vem sendo
paulatinamente ignorado no Brasil – o que, dentre outras coisas:
I. fulmina os objetivos da execução penal; II. torna letra morta o
princípio da dignidade da pessoa humana no campo da execução
15. “‘Sala de Estado Maior’ deve ser interpretada como sendo uma
dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com
instalações condignas” (STF, Rcl 4713/SC, DJ 17/12/2007, DJe
07/03/2008). (Grifo nosso).
16. Atenção que a expressão: “assim reconhecidas pela OAB”, contida no dispositivo, foi declarada inconstitucional pelo STF (ADIN
1.127-8).
37
penal; e, mais, III. denuncia a (baixa) qualidade da democracia
brasileira. Já se disse que a forma como um preso é tratado diz muito
da qualidade da democracia de um país. Esses dizeres encontram
(infelizmente) intensa ressonância na realidade brasileira.
5.13.4. Instalações especiais nos estabelecimentos
penais (art. 83, LEP)
Trata-se de exigência voltada a favorecer o pleno exercício dos
direitos dos presos, bem como contribuir para a ressocialização
ao viabilizar as modalidades diversas de assistência aos presos.
Desse modo, são necessárias instalações físicas que comportem espaços destinados ao estágio de estudantes universitários, por exemplo (art. 83, § 1º, LEP). Além disso, deverão ser
instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e
profissionalizante (art. 83, § 4º).
Nos estabelecimentos penais destinados a mulheres, a
instalação de berçário, onde as condenadas possam cuidar de
seus filhos e amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de
idade (art. 83, § 2º). Nesse particular, trata-se de imposição
constitucional (art. 5º, L, CF).
Por fim, a Defensoria Pública terá espaço específico para o
atendimento de presos e para o desempenho das suas atividades
durante toda a execução penal (art. 83, § 5º, LEP).
Vale, por fim, anotar que os estabelecimentos destinados às
mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas (art. 83, § 3º, LEP).
5.13.5. Modalidades de estabelecimentos penais
Penitenciárias; Colônias Agrícola, Industrial ou Similar;
Casas do Albergado; Centros de Observação, Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico; e Cadeias Públicas.
Vale ressaltar que o juiz sentenciante indicará o regime
inicial de cumprimento da pena, que será decisivo na escolha do
estabelecimento penal no qual o condenado será inicialmente
alocado, podendo, posteriormente, regredir ou progredir para
outros estabelecimentos (vide art. 33, CP).
Nas hipóteses em que for reconhecida a doença mental na
sentença, o indivíduo será absolvido impropriamente, ou seja,
será submetido à medida de segurança: tratamento ambulatorial
ou internamento.
Ocorrendo a doença mental no curso do cumprimento da
pena, deverá o indivíduo ser transferido para um hospital de
custódia e tratamento (HCT).
a) Penitenciária
Estabelecimento penal, estadual ou federal, destinado ao
condenado à pena de reclusão, em regime fechado (art. 87, LEP).
Destinado, em regra, para penas de longa duração.
Os estabelecimentos e as acomodações são separados
conforme os critérios já trabalhados, mas merecem indicação
expressa as disposições dos arts. 88 e 89, LEP.
Os presos deverão ser acomodados em cela individual
contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, contando
com as seguintes condições:
I. salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores
de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à
existência humana;
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MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
II. área mínima de 6m2 (seis metros quadrados).
No caso dos estabelecimentos femininos, além dos requisitos acima indicados, a penitenciária deverá ter seção para
gestante e parturiente, além de creche para abrigar crianças
maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos. A finalidade é assistir a criança desamparada cuja responsável estiver
presa – art. 89, LEP. As penitenciárias masculinas serão construídas em local
afastado do centro urbano, à distância, porém, que não restrinja
a visitação – art. 90, LEP.
No caso das penitenciárias federais, a União poderá construir
estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse
da segurança pública ou do próprio condenado – art. 86, § 1º.
Há, ainda, as penitenciárias com regime disciplinar diferenciado (art. 87, parágrafo único, LEP), que podem ser construídas
pelos entes da Federação responsáveis pela execução penal
(União Federal, os Estados e o Distrito Federal e os Territórios).
São penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado e sujeitos
ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52, LEP.
Existe também a possibilidade de inclusão e transferência
de preso em penitenciária federal de segurança máxima, cuja
disciplina encontra-se na Lei 11.671/2008, configurando-se em
medida excepcional e transitória (art. 10).
Excepcional porque a medida deve ser justificada no interesse
da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório, ou seja, quando houver risco à sua integridade ou quando ele
representar risco à segurança pública poderá haver a transferência.
Transitória ou temporária, pois o período máximo de permanência não excederá 360 (trezentos e sessenta) dias, em regra,
podendo ser renovado, excepcionalmente, quando solicitado
motivadamente pelo juízo de origem, observados os mesmos
requisitos da transferência. O seu processamento dar-se-á da seguinte forma (arts. 4º e 5º):
I. Legitimados: são legitimados para requerer o processo de
transferência, a autoridade administrativa, o Ministério Público
e o próprio preso. II. Competência: Juiz Federal da seção judiciária correspondente (lembrar das regras de definição da competência).
III. Procedimento: instruídos os autos do processo
de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias
cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o
Ministério Público e a defesa, bem como o DEPEN. É facultado ao DEPEN indicar o estabelecimento penal federal mais
adequado. A admissão do preso, condenado ou provisório,
dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal
competente, após receber os autos de transferência enviados pelo
juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória.
Nesta decisão o juiz deve indicar o período de permanência. b) Colônia agrícola, industrial ou similar
É o estabelecimento penal destinado aos condenados que
cumprem pena no regime semiaberto – art. 91, LEP.
A sua estruturação pressupõe um maior senso de responsabilidade do condenado, pois o grau de segurança é médio, com
menor proteção contra fugas.
Vejamos a seguir as regras básicas do regime semiaberto,
indicadas no art. 35, CP e no art. 92, LEP:
I.O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante
o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
II. O trabalho externo é admissível, bem como a frequência
a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo
grau ou superior.
III. O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos do art. 88, parágrafo único, “a”, LEP.
c) Casa do albergado
Estabelecimento penal destinado ao cumprimento de pena
privativa de liberdade, em regime aberto, além da pena de
limitação de fim de semana.
Aqui há inexistência de obstáculo contra a fuga, o seu fundamento é a autodisciplina e responsabilidade do condenado e o
trabalho externo ocorre durante o dia, enquanto o recolhimento
durante o período noturno e, também, aos finais de semana.
A sua localização se dá em centro urbano, separado dos
demais estabelecimentos. Cada região deverá ter ao menos
uma Casa do Albergado, que deverá ser dotada de espaço para
cursos e palestras.
d) Hospital de custódia e tratamento (HCT)
Estabelecimento destinado aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no art. 26 e parágrafo único, CP, submetidos
à medida de segurança em virtude de sentença de absolvição
imprópria.
Aplica-se ao hospital, em relação ao espaço físico, o disposto
no parágrafo único, do art. 88, LEP. Não há, contudo, exigência
de cela individual.
Se o Estado não dotar o HCT de estrutura para o tratamento
ambulatorial, deverá providenciar outro local com serviço
médico adequado.
e) Cadeia Pública
Estabelecimento destinado ao recolhimento dos presos
provisórios.
Em cada comarca deverá ter ao menos 1 (uma) cadeia
pública a fim de resguardar o interesse da Administração da
Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo
ao seu meio social e familiar.
O estabelecimento será instalado próximo dos centros
urbanos, observando-se as exigências mínimas referidas no
art. 88, LEP.
5.14. Execução da pena privativa de liberdade
Em verdade, adotamos um sistema progressivo/regressivo
pautado em 2 critérios: um critério objetivo (cumprimento de
determinada quantidade de pena); e em um critério subjetivo
(atestado de boa conduta).
Apresentando o condenado boa conduta e cumprindo
determinado quantum da condenação, a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, ou seja, iniciando no
regime mais rigoroso e evoluindo para o menos rigoroso (art.
33 § 2º CP; e art. 112, LEP).
A seguir, faremos uma análise do procedimento.
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1. PROCESSO PENAL
5.14.1. Fixação do regime
Em caso de condenação à pena privativa de liberdade, o juiz
da causa fixará, na sentença, o regime inicial de cumprimento
da pena.
Para tanto, levará em consideração a quantidade de pena
fixada na decisão e alguns critérios subjetivos, a exemplo da
reincidência do apenado (art. 33, §§ 2º e 3º, CP):
I. o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá
começar a cumpri-la em regime fechado;
II. o condenado não reincidente, cuja pena seja superior
a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o
princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
III. o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou
inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la
em regime aberto.
Importante destacar que os critérios do art. 59, CP, são
imprescindíveis para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. São eles: culpabilidade; antecedentes; conduta
social; personalidade do agente; os motivos, circunstâncias e
consequências do crime; comportamento da vítima.
Apesar da previsão legal, não pode o magistrado, com base
em suas impressões pessoais, fixar um regime mais gravoso do
que aquele correspondente à pena aplicada. Nesse sentido, ver
STF, Súmula 718: a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada. Na mesma linha de cognição estão a Súmula 719, STF,
e a Súmula 440, STJ.
Contudo, há que se ressaltar algumas imposições legais
quanto ao regime inicial fechado, como previsto no art. 2º, § 1º,
Lei 8.072/1990 (crimes hediondos e assemelhados). Ver, ainda, a
Súmula Vinculante 26, STF: Para efeito de progressão de regime
no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o
juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da
Lei 8.072/1990, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se
o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos
do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
O novo texto da Lei 8.072/1990 somente deve ser aplicado
àqueles que praticaram crime hediondo ou assemelhado após a
edição da Lei 11.464/2007. Isto porque o regime integralmente
fechado já havia sido declarado inconstitucional pelo STF em
2006. Logo, o que vigia era o lapso de 1/6 para a progressão e
não o regime integralmente fechado. O STJ adota o mesmo
posicionamento na Súmula 471.
a) Regime fechado
Vejamos abaixo as regras/etapas mais importantes referentes ao procedimento de inserção no regime fechado.
Após o trânsito em julgado da sentença condenatória que
fixou o regime fechado, impõe-se a expedição da guia de recolhimento (carta de guia ou guia de execução). Trata-se aqui de
condição indispensável para o início da execução da pena (art.
107, LEP). O próprio magistrado ordenará a sua expedição.
A guia de recolhimento será extraída, rubricada pelo
escrivão, juntamente com o juiz, quando então será remetida à
autoridade administrativa a quem incumbirá a execução.
Os requisitos da guia são os seguintes:
39
I. o nome do condenado;
II. a sua qualificação civil e o número do registro geral no
órgão oficial de identificação;
III. o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória,
bem como certidão do trânsito em julgado;
IV. a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução;
V. a data da terminação da pena;
VI. outras peças do processo reputadas indispensáveis ao
adequado tratamento penitenciário.
Em seguida, será realizado o exame criminológico (art. 8º,
LEP), que se destina a realizar um diagnóstico criminológico
(causas da inadaptação social) e um prognóstico social (possibilidades de reinserção social) acerca da pessoa condenada.
Importante enfatizar que o exame recai sobre 4 linhas de pesquisa: social, médica, psicológica e psiquiátrica.
Possui origem histórica na escola positivista italiana
(Cesare Lombroso – final do séc. XIX e início do XX). Baseia-se
na noção do “criminoso nato”, tese segundo a qual a análise de
determinadas características psicossomáticas tornaria possível
prever aqueles indivíduos que se voltariam para o crime.
Tal exame era obrigatório antes do advento da Lei
10.792/2003, que alterou a redação do art. 112, LEP. Atualmente
é facultativo e independe do regime de cumprimento da pena,
conforme orientação dos Tribunais Superiores (STF, Súmula
Vinculante 26; e STJ, Súmula 439). Sendo assim, se o magistrado
o determinar, deverá fazê-lo em decisão fundamentada na gravidade da infração penal e nas condições pessoais do agente.
Vale ressaltar que os tribunais superiores estão mantendo
um requisito não exigido pela lei para a progressão de regime.
A burocracia que a lei tentou eliminar, visando a garantir a
progressão de regime, continua sendo mantida pelas Cortes
Superiores brasileiras.
Como já asseverado em capítulo anterior, o cumprimento
inicial em regime fechado acontece em penitenciária. Em relação
ao trabalho interno, este é obrigatório no período diurno. O
trabalho externo poderá ocorrer em obra ou serviço público,
mas está condicionado ao cumprimento de 1/6 da pena e à
demonstração de aptidão para a atividade (arts. 36 e 37, LEP).
b) Regime semiaberto
Também aqui é imprescindível a expedição da guia de recolhimento. A execução penal não tem início sem esse documento.
Como visto no item anterior, poderá ser realizado o exame
criminológico. Uma vez iniciado o cumprimento da pena, estará
o preso obrigado a exercer atividade laboral, interna ou externa.
No caso da atividade externa, ao contrário do regime fechado,
poderá ocorrer junto à iniciativa privada.
Pela maior flexibilidade, é possível ao preso frequentar
cursos em ambiente externo (art. 122, LEP).
c) Regime aberto
Expedição da guia de recolhimento ou de execução, uma
vez que o regime é aberto. No caso, somente acontecerá recolhimento no período noturno e nos dias de folga (art. 93 e ss.
LEP). O trabalho e a frequência a cursos serão necessariamente
em ambiente externo.
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MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
As condições para o preso ingressar no regime aberto são
as seguintes (art. 114, LEP):
I. estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de
fazê-lo imediatamente;
II. apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado
dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá
ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao
novo regime.
Com relação ao trabalho, há exceção quanto às pessoas indicadas no art. 117, LEP, pois poderão ter a dispensa da atividade
laboral em razão dos critérios ali estabelecidos, sujeitando-se até
ao regime domiciliar aberto, que veremos em seguida.
Outras condições obrigatórias:
III. permanecer no local que for designado, durante o
repouso e nos dias de folga;
IV. sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
V. não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização
judicial;
VI. comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas
atividades, quando for determinado.
O juiz pode, ainda, estabelecer condições especiais para a
concessão do regime aberto ao preso, embora não possa fazê-lo
sob a forma de pena substitutiva, nos termos da Súmula 493, STJ.
d) Regime domiciliar aberto
Trata-se de medida de caráter excepcional, destinada a
presos do regime aberto, a ser aplicada nas situações descritas
no art. 117, LEP.
São hipóteses de cabimento:
I. condenado maior de 70 (setenta) anos;
II. condenado acometido de doença grave;
III. condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV. condenada gestante.
Doutrina e jurisprudência têm ampliado os termos do art.
117, LEP, para aplicar a prisão domiciliar em uma série de outras
situações, a saber:
a) Concede-se prisão domiciliar ao preso provisório (prisão
preventiva, v. g.) quando este estiver acometido de grave enfermidade e o estabelecimento não oferecer condições adequadas
de tratamento. Ver art. 318, II, CPP. Nesse sentido: STJ, HC
270808/SE, DJ 15/05/2014, DJe 16/06/2014; e STF, HC 98675/
ES, DJ 09/06/2009, DJe 21/08/2009, Info. 550. O tema foi
positivado recentemente no art. 318, II, CPP.
b) O STJ também tem concedido prisão domiciliar ao preso
definitivo (ainda que esteja em regime semiaberto ou fechado),
quando ocorre o binômio: doença grave + impossibilidade de o
estabelecimento oferecer tratamento adequado ao doente. Vide,
por exemplo: STJ, RHC 26814/RS, DJ 29.03.2010.
c) Finalmente, a situação mais delicada: falta de vaga em estabelecimento adequado (Judiciário vs. Executivo).
Basicamente, duas posições surgiram na comunidade
jurídica:
I. Em caso de superlotação, o preso deverá ser mantido
em regime mais grave por “motivo de força maior” e também
porque ao praticar o delito assumiu o risco previsível de ser
mantido no cárcere.
II. A ausência de vagas em estabelecimento adequado
evidencia a desídia do Estado-administrador e o ônus daí decorrente não pode ser debitado ao condenado.
Atenção: A mais recente jurisprudência dos Tribunais
Superiores tem concedido a prisão domiciliar quando o preso
definitivo faz jus ao regime semiaberto ou aberto, porém, não
há vaga no respectivo estabelecimento penal (Colônia industrial;
Casa do albergado, p. ex.) ou o estabelecimento penal encontra-se em condições inadequadas para abrigar o preso. Nesse sentido, conferir: STF, HC 95334/RS, DJe 21/08/2009; STJ, RHC
45787/SP, DJ 13/05/2014, DJe 21/05/2014; e HC 286405/SP, DJ
24/04/2014, DJe 02/05/2014.
5.14.2. Progressão de regime
Estatui o art. 33, § 2º, CP: As penas privativas de liberdade
deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito
do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as
hipóteses de transferência a regime mais rigoroso. A progressividade do cumprimento da pena reflete a função reeducadora
da pena, voltada à reinserção social progressiva do condenado.
a) Requisitos
Da transcrição do dispositivo, podemos inferir que há
duas possibilidades para o preso no decorrer do cumprimento
da pena: a progressão para regimes menos gravosos (regra); e a
regressão para regime mais rígido (exceção).
O art. 112, LEP, reitera que a pena privativa de liberdade
será executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, estabelecendo como condições para
a sua determinação pelo juiz: o cumprimento de ao menos
1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento. Vemos, portanto, que há um critério dúplice,
cumulativo: temporal e disciplinar.
Lembrando que a decisão será sempre motivada e precedida
de manifestação do Ministério Público e do defensor, respeitando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
I. Temporal
Retomando a discussão dos requisitos da progressão, é
importante lembrar que a regra estabelecida pelo art. 112, LEP,
comporta algumas exceções, a exemplo dos crimes hediondos.
No caso, a progressão dar-se-á a partir do cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena para o condenado que tenha sido
réu primário; ou de 3/5 (três quintos), caso seja reincidente na
prática de crimes hediondos ou assemelhados.
Ex.1) 6 anos de condenação. É preciso cumprir 1 ano para
pleitear a passagem para o semiaberto (1/6).
Ex.2) 10 anos de condenação por crime hediondo. Se o
condenado era primário, será necessário cumprir ao menos 4
anos para pleitear a progressão do regime fechado para o semiaberto. Na mesma hipótese, sendo reincidente, deverá cumprir
ao menos 6 anos para o pleito.
E para obter uma nova progressão, é preciso cumprir mais
1/6 da pena total ou 1/6 da pena restante? O entendimento que
vem prevalecendo é no sentido de que, para a nova progressão, é
preciso cumprir 1/6 da pena restante e não da total. O principal
argumento é o de que a pena cumprida é pena extinta, logo, não
poderá ser usada para computar novas progressões. No nosso
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1. PROCESSO PENAL
exemplo 1, o condenado para progredir do semiaberto para o
aberto teria que cumprir mais 10 meses.
II. Disciplinar
Consiste na necessidade de emissão do atestado de boa
conduta firmado pelo diretor do presídio, o que acabou por
tornar dispensável o exame criminológico para essa finalidade.
Mas qual é o conteúdo desse atestado? A lei nada diz a esse
respeito, abrindo margem para possíveis considerações arbitrárias por parte do diretor. Sendo assim, revela-se mais adequado
o entendimento de que ante a ausência de falta grave por parte
condenado, deve-se atestar a sua boa conduta.
Então, no caso da prática de falta grave, considera-se interrompido o lapso cumprido de pena para fins de progressão de
regime? Sim. Há, por óbvio, divergências consideráveis, mas prevalece no âmbito dos tribunais superiores a interrupção e consequente reinício da contagem do prazo para progressão de regime.
Nesse sentido, ver STF, HC 118797/SP, DJ 04/02/2014, DJe
27/02/2014; RHC 114967/GO DJ 22/10/2013, DJe 06/11/2013;
e STJ, HC 257090/SP, DJ 05/06/2014, DJe 25/06/2014.
Outro ponto importante é a Súmula 715, STF: “A pena
unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada
para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.
b) Progressão por salto (per saltum)
Trata-se da possibilidade de progressão do regime fechado
para o aberto, diretamente, sem passar pelo semiaberto. Uma
parte da doutrina admite a possibilidade, mas prevalece o entendimento de que não é possível. Nesse sentido, ver STJ, Súmula
491, e STF, RHC 99776/SP, DJe 12.02.2010.
5.14.3. Regressão de regime
Como já afirmado, trata-se de medida excepcional, cujas
hipóteses estão previstas no art. 118, LEP.
I. praticar fato definido como crime doloso ou falta grave
Qualquer que seja o crime doloso, a sua prática enseja a
regressão do regime. Não há necessidade de condenação na
esfera judicial, mas tão somente a comprovação do fato e da
autoria em incidente próprio, o procedimento disciplinar. A
mesma disposição se aplica às faltas graves. Se houver absolvição no processo judicial, o preso retornará ao regime anterior.
II. sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena,
somada ao restante da pena em execução, torne incabível o
regime (art. 111).
É possível que haja condenação por crime praticado em
momento anterior ao encarceramento. Nesse caso, se a soma
das condenações resultar período que seja incompatível com o
atual, deverá o juiz determinar a regressão para o mais gravoso.
Esta é a única regressão obrigatória (art. 33, CP). Ex: condenação
à pena superior a 8 anos.
III. o condenado será transferido do regime aberto se,
além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os
fins da execução.
Atenção: O não pagamento da multa será executado como
dívida de valor, não mais servindo para determinar a regressão
de regime (Lei 9.268/1996).
41
Meios de frustrar os fins da execução podem ser: a violação
dos deveres relacionados ao monitoramento eletrônico (art.
146-B, LEP); a prática de fato definido como contravenção penal
(CUNHA, 2013, p. 154) etc.
É possível a regressão per saltum? Sim. Nos termos do art.
118 da Lei de Execução Penal, a transferência do condenado,
a título de regressão, pode ocorrer para qualquer dos regimes
mais rigorosos. Ver STJ, HC 273726/MG, DJ 25/03/2014, DJe
31/03/2014; HC 283199/MG, DJ 25/02/2014, DJe 07/03/2014.
5.14.4. Remição (art. 126, LEP)
a) Conceito
É o desconto do tempo de cumprimento da pena por meio
do trabalho ou do estudo.
b) Beneficiários
Destina-se aos condenados que estejam cumprindo pena
nos regimes fechado ou semiaberto.
c) Contagem do tempo
No caso de atividade laboral, a cada 3 (três) dias de trabalho é remido 1 (um) dia da pena. Ex: ao trabalhar 3 dias terá o
condenado cumprido 4 dias de pena.
A remição por estudo dar-se-á da seguinte forma: a cada 12
(doze) horas de frequência escolar é remido 1 (um) dia da pena.
O STJ já havia reconhecido tal possibilidade antes mesmo
da alteração legislativa de 2011, com a edição da Súmula 341:
A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de
parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou
semiaberto.
Mas afinal, em que consiste o estudo e como este é dividido?
Consiste no desenvolvimento da atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda
de requalificação profissional (presencial ou à distância). As 12
horas dedicadas ao estudo devem ser divididas, no mínimo, em
3 (três) dias, ou seja, o preso que tiver 12 horas de estudo a cada
3 dias ou mais terá 1 dia remido.
Vale ressaltar que deve haver certificação pelas autoridades
educacionais competentes dos cursos frequentados.
Há também uma possibilidade de bônus pela conclusão
de algum nível de ensino, nos termos do § 5º do art. 126, LEP:
O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido
de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental,
médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que
certificada pelo órgão competente do sistema de educação. No
caso, será considerado o total dos dias naturalmente remidos,
acrescidos de 1/3 desse total.
Por fim, a remição pode ainda combinar o trabalho e o
estudo desenvolvidos concomitantemente. Ex: 3 dias de trabalho
E estudo = 5 dias de pena cumprida.
d) Da comunicação
Nos termos do art. 129, LEP, a comunicação ao juízo da
execução deverá ser feita pela autoridade administrativa, que
encaminhará, mensalmente, uma cópia do registro de todos
os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com
informação dos dias de trabalho e/ou as horas de frequência
escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.
e) Perda dos dias remidos (art. 127, LEP)
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42
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
Diz o referido dispositivo que na hipótese de falta grave
cometida pelo preso, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço)
do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando
a contagem a partir da data da infração disciplinar. Perceba,
caro leitor, que a perda dos dias remidos somente acontecerá
por meio de decisão judicial, assegurados o contraditório e a
ampla defesa.
Durante certo tempo houve discussão acerca da constitucionalidade do referido dispositivo, mas a polêmica foi encerrada
com o advento da Súmula Vinculante 9, STF: O disposto no artigo
127 da Lei 7.210/1984 (lei de execução penal) foi recebido pela
ordem constitucional vigente.
f) Remição para o regime aberto
Há divergência nos tribunais superiores. Para o STF não
existe possibilidade de remição de pena para o regime aberto,
pois inexiste previsão legal nesse sentido (RHC 117075/DF, DJ
de 06/11/2013, DJe 19/11/2013). Já no STJ há entendimentos
curiosamente divergentes entre 5ª e 6ª turmas. A 6ª Turma
vem decidindo na mesma linha do STF, pela impossibilidade de remição para o regime aberto (HC 225707/RS, DJe
01/07/2013). Já a 5ª Turma, em que pese invocar a impossibilidade, reconhece o § 6º, do art. 126, LEP (frequência em
curso de ensino regular ou de educação profissional) como
possibilidade aplicável ao regime aberto (HC 277885/MG, DJ
15/10/2013, DJe 25/10/2013.
5.14.5. Autorizações de Saída
A sua razão de ser é atenuar o rigor da execução contínua da pena de prisão, consoante exposição de motivos da
LEP. As saídas também cumprem importante função quanto
à reinserção gradativa do preso à sociedade, pois permite
o retorno temporário ao convívio com família e amigos no
ambiente externo.
As suas modalidades são as seguintes:
a) Permissão de saída: Possui caráter urgente, devendo ser
autorizada pelo diretor do estabelecimento penal. Por óbvio,
também pode ser requerida ao juiz da execução penal. É dotada
de cunho humanitário e deve ser feita com escolta.
I. Cabimento
As hipóteses que autorizam a permissão estão elencadas
no art. 120, LEP.
1. falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;
2. necessidade de tratamento médico.
II. Beneficiários
Destina-se aos presos dos regimes fechado e semiaberto,
bem como aos presos provisórios.
III. Duração
A duração dependerá da finalidade ou da razão pela qual
se deu a saída.
b) Saída temporária: Medida de cunho educativo, preparatória
para o retorno à liberdade. Por esse motivo, é programada e
depende de autorização judicial. Não prevê qualquer escolta.
Apesar da ausência de escolta, é possível a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, desde que
haja determinação do juiz da execução nesse sentido.
I. Cabimento:
São hipóteses autorizadoras da saída temporária:
1. visita à família;
2. frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como
de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da
Execução;
3. participação em atividades que concorram para o retorno ao
convívio social.
II. Beneficiários
Destinada aos presos que estão nos regimes semiaberto e
aberto.
III. Requisitos
São requisitos para a concessão da saída temporária:
1. comportamento adequado;
2. cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;
3. compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
IV. Duração
O prazo de duração da saída temporária está disciplinado
no art. 124, LEP, e será de até 7 (sete) dias, podendo ser renovado
em mais 4 (quatro) oportunidades durante o ano.
Exceção: Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída
será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão
ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias
de intervalo entre uma e outra.
V. Condições
O juiz deverá impor determinadas condições como forma
de prevenir a fuga e incidentes envolvendo o beneficiário. Na
decisão, levará em conta as circunstâncias do caso e a situação
pessoal do condenado. São elas:
1. fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada
ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; 2. recolhimento à residência visitada, no período noturno;
3. proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.
VI. Revogação
O benefício será automaticamente revogado se o condenado
praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta
grave, desatender as condições impostas na autorização ou
revelar baixo grau de aproveitamento do curso.
Para recuperar o direito à saída temporária, o preso dependerá de uma absolvição no processo penal (crime doloso), do
cancelamento da punição disciplinar (falta grave) ou da demonstração do merecimento do condenado.
5.15. Execução da medida de segurança (MS)
A medida de segurança é imposta por sentença, destinada
aos portadores de transtornos mentais que, consequentemente,
não poderiam ser responsáveis pelos seus atos, merecendo
tratamento ao invés do encarceramento.
A imposição da MS pressupõe: a) sentença absolutória
imprópria; b) insanidade do preso durante o cumprimento da
pena; c) sentença condenatória para os semi-imputáveis.
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1. PROCESSO PENAL
5.15.1. Modalidades
A MS pode ser executada sob duas espécies, estabelecidas
no art. 96, I e II, CP. São elas:
a) Internação: O preso fica internado em hospital de custódia
e tratamento psiquiátrico (HCT) ou, na sua falta, em outro
estabelecimento adequado às necessidades terapêuticas. E medida mais gravosa nesse âmbito e destinada, normalmente, aos crimes apenados com reclusão. Também denominada
de MS detentiva.
b) Tratamento ambulatorial: Consiste no tratamento sem a
necessidade de internação. A pessoa se apresenta ao hospital
durante o dia para obter o tratamento necessário. Também
chamada de MS não detentiva. 5.15.2. Procedimento
a) No caso de sentença absolutória imprópria, depende do
incidente de insanidade mental no curso do IP ou do processo.
O juiz poderá acatar, ou não, a conclusão dos peritos. Acatando,
proferirá sentença absolutória imprópria.
b) Tratando-se da superveniência de doença mental durante
a execução, existem duas hipóteses:
I. Enfermidade passageira: deve ser adotada a internação no
HCT até que cesse a enfermidade (art. 108, LEP). Denominada
de medida de segurança reversível porque, uma vez curado, o
indivíduo retorna ao cumprimento da pena privativa de liberdade. Aqui o tempo de internação deve ser contado como tempo
de pena cumprida. Se, eventualmente, o tempo da pena encerrar
sem que a enfermidade seja curada, deverá ser extinta a pena
pelo seu cumprimento (CUNHA, 2013, p. 230).
II. Enfermidade não passageira: sendo identificado o caráter
definitivo do transtorno mental, a medida de segurança torna-se
irreversível, devendo o juiz proceder à substituição da pena pela
medida de segurança (arts. 183, LEP). Nessa linha, ver STJ, HC
130162/SP, DJ 02/08/2012, DJe 15/08/2012.
O prazo dessa medida de segurança é uma questão polêmica. Apontaremos a seguir 4 (quatro) posicionamentos: a)
duração indefinida até que a perícia demonstre a cessação da
periculosidade do agente (art. 97, § 1º, CP); b) duração máxima
de 30 anos, que é o mesmo para o cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 75, CP) Vide STF, HC 84.219/SP, DJ
23.09.2005; c) mesma duração da pena privativa de liberdade
substituída; d) limitada ao máximo da pena abstratamente
cominada ao crime.
O STJ entende que prevalece a corrente citada no item “c”,
ou seja, a duração da MS será a mesma da pena privativa de
liberdade substituída, estabelecida na sentença condenatória
(HC 251296/SP, DJ 25/03/2014, DJe 11/04/2014).
c) Sentença condenatória (semi-imputáveis): apesar de a MS
ser, normalmente, aplicada aos inimputáveis, o juiz poderá, se
entender adequado, aplicá-la aos semi-imputáveis. Neste caso,
o juiz proferirá sentença condenatória e aplicará a modalidade
de medida de segurança que entender cabível (art. 98, CP).
43
o prazo, deve ser efetuada nova perícia para averiguar a cessação
ou não da periculosidade (art. 175, LEP).
Na hipótese de manutenção da periculosidade, será mantida
a MS, e a perícia deverá ser refeita anualmente ou em menor
período, a critério do juiz.
5.16. Execução das penas restritivas de direitos
(penas alternativas)
5.16.1. Fundamentos
Atualmente, significativo setor da comunidade acadêmica
(jurídica e não jurídica) reconhece que a pena de prisão não
consegue cumprir praticamente nenhuma das missões que
persegue (ressocialização do preso, prevenção geral e especial
etc.). Os elevados índices de reincidência, os efeitos deletérios
do cárcere na vida do preso, dentre tantos problemas que poderíamos apontar, levam ao reconhecimento, por parte de muitos
autores, de uma aguda crise da pena de prisão, falando-se mesmo
em uma “falência da pena de prisão” (Cezar Bitencourt). Por
conta disso, hoje, a prisão é encarada por muitos juristas como
ultima ratio, como “mal necessário”, como último recurso que o
Estado deve lançar mão para exercer o seu jus puniendi. É, pois,
nesse contexto que se inserem as chamadas penas alternativas.
São formas alternativas ao sistema penal clássico regido pela
pena de prisão, de se aplicar o jus puniendi, que visam exatamente remediar os efeitos nocivos do cárcere. Estudemos nos
próximos tópicos um pouco mais sobre essas penas alternativas
e, principalmente, sobre a forma de sua execução.
5.16.2. Aspectos gerais
I. As penas restritivas de direitos restringem outros direitos
que não a liberdade de locomoção. Destinam-se, sobretudo, a
crimes menos graves e a criminosos cujo encarceramento não
se mostra aconselhável, em razão dos evidentes efeitos negativos
que dele decorrem. Prestigia-se aqui a ideia que o cárcere deve
ser reservado a casos realmente necessários (graves).
II. As penas restritivas de direito possuem natureza de
pena autônoma. Não são, portanto, acessórias à pena privativa
de liberdade.
III. Tais penas não estão previstas na Parte Especial do
Código Penal, mas na Parte Geral. Desde que preenchidos os
requisitos objetivos e subjetivos, podem ser aplicadas a qualquer
delito.
5.16.3. Procedimento e requisitos para a sua aplicação:
(arts, 43 e ss., CP)
5.15.3. Prazo da MS
I. Primeiro, o Juiz, na sentença condenatória, deve estabelecer
a pena privativa de liberdade a ser cumprida. Feito isso, constatados os requisitos para a realização da substituição da pena, o
magistrado deverá realizar, na própria sentença, a substituição
da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
II. Os requisitos para a substituição são:
a) para os crimes dolosos: pena privativa de liberdade
não superior a 4 anos; para os crimes culposos: não importa
a quantidade de pena (pode ultrapassar os 4 anos, inclusive);
A MS não possui prazo máximo determinado, mas apenas
o prazo mínimo, que vai de 1 a 3 anos (art. 97, § 1º, CP). Findo
b) o crime não pode ter sido cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa;
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44
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
c) o réu não pode ser reincidente específico em crime doloso;
d) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem que a substituição é suficiente.
5.16.4. Espécies ou modalidades de penas restritivas de
direitos (art. 43, CP)
a) Prestação pecuniária: consiste no pagamento à vítima, seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação
social, de valor fixado pelo juiz na sentença (art. 45, CP).
Não há disciplina legal especificando a execução dessa pena
restritiva de direitos. Não sendo efetuado o pagamento de forma
voluntária e tratando-se de montante destinado a particular
(vítima ou entidade privada), deverá este promover a execução
do valor junto ao juízo cível.
Não sendo efetuado o pagamento de forma voluntária e
tratando-se de montante destinado a entidade pública, entende-se que o MP ou a Procuradoria efetuará a execução.
De todo o modo, o descumprimento não pode acarretar
em pena de prisão, por analogia ao art. 51, CP.
b) Perda de bens e valores: trata-se da perda de bens e valores
que pertençam licitamente ao condenado em favor do Fundo
Penitenciário Nacional. Legislação especial, porém, poderá
estabelecer destinação diversa a esses bens e valores. O valor a
ser perdido pelo condenado terá como teto – o que for maior
– o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo
agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime
(art. 45, § 3º, CP).
c) Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (arts. 46, CP; e 148 a 150, LEP): aplicável às condenações
superiores a seis meses de privação da liberdade. O condenado
desenvolverá atividades em benefício da comunidade ou de
entidade pública de modo gratuito. Logo, não faz jus a qualquer
remuneração pelos serviços prestados.
São entidades aptas a recepcionar os condenados: entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
As atividades atribuídas levarão em consideração as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma
hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não
prejudicar a jornada normal de trabalho do apenado.
O trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será
realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de
modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
Cumpre ressaltar que o juiz da execução será competente
para:
I. Designar a entidade ou programa comunitário ou estatal,
devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o
condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as
suas aptidões;
II. Determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena;
III. Alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.
O início da execução, nesta modalidade, será na data
do primeiro comparecimento. Em caso de descumprimento
injustificado da prestação de serviço, poderá haver conversão
em pena de prisão.
A fiscalização do cumprimento da obrigação dar-se-á por
meio do envio mensal de relatório circunstanciado das atividades
do condenado, bem como, a qualquer tempo, da comunicação
sobre ausência ou falta disciplinar do condenado (art. 150, LEP).
d) Interdição temporária de direitos (arts. 47, CP; 154 e 155,
LEP): consiste na suspensão do exercício de determinados
direitos pelo condenado. A interdição deverá ter relação com
o crime praticado.
São penas de interdição de direitos:
I. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo; II. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício
que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização
do poder público;
III. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir
veículo. IV. Proibição de frequentar determinados lugares. V. Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou
exame públicos.
Sobre a execução propriamente dita da interdição temporária de direitos, destaque-se que caberá ao Juiz da execução
comunicar à autoridade competente a pena aplicada, determinada a intimação do condenado (art. 154, caput, LEP).
Na hipótese de “proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo”, a
autoridade deverá, em 24 (vinte e quatro) horas, contadas do
recebimento do ofício, baixar ato, a partir do qual a execução
terá seu início.
Nas hipóteses de “proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença
ou autorização do poder público” e “suspensão de autorização
ou de habilitação para dirigir veículo”, o juízo da execução determinará a apreensão dos documentos, que autorizam o exercício
do direito interditado.
Em caso de descumprimento da medida, estabelece o art.
155, LEP, que a autoridade deverá comunicar imediatamente
ao Juiz da execução o descumprimento da pena. Tal comunicação também poderá ser efetuada por qualquer prejudicado
(parágrafo único).
e) Limitação de fim de semana: nos termos do art. 48, CP,
consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos,
por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado. No que tange à execução dessa medida, o juiz da execução
determinará a intimação do condenado para cientificá-lo do
local, dias e horário em que cumprirá a pena (art. 151, LEP).
A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento (parágrafo único).
Conforme dispõe o art. 152, LEP: “poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e
palestras, ou atribuídas atividades educativas”.
Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz
poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor
a programas de recuperação e reeducação (parágrafo único).
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1. PROCESSO PENAL
A fiscalização ficará a cargo do estabelecimento designado
pelo juiz. O responsável encaminhará, mensalmente, ao juiz da
execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo,
a ausência ou falta disciplinar do condenado – art. 153, LEP.
6.
LEIS ESPECIAIS
A seguir, comentaremos de forma mais detalhada algumas
leis especiais que costumam constar nos editais para o concurso
em questão. Note o leitor que, ao longo dos tópicos anteriores,
já examinamos vários dispositivos de relevantes leis especiais,
tais como: Lei de Drogas, Lei dos Crimes Hediondos, dentre
outras. Como os principais dispositivos destas leis já foram
examinados em tópicos passados, não iremos repetir nossos
comentários no presente capítulo. Por outro lado, recomendamos ao candidato que, sempre que possível, faça a leitura
integral de todas as leis que integram o edital do concurso,
não se limitando, portanto, às leis especiais que foram tratadas
neste livro até a presente edição.
6.1
Lei 10.446/2002 (Regula as atribuições da
Polícia Federal na persecução criminal)
22.1.1 Noções gerais (art. 1º): a Lei dispõe sobre a atuação
da Polícia Federal (PF) nas infrações penais que, a despeito de
não envolverem, a priori, questões relacionadas à União, possuem repercussão interestadual ou internacional. É justamente
em razão desse alcance territorial que necessitam de uma
repressão uniforme no país.
6.1.2
Requisitos (art. 1º)
Os requisitos para atuação da PF são, simultaneamente, a
repercussão interestadual ou internacional do crime e a necessidade de repressão uniforme, coerente, pelo Estado brasileiro.
A repercussão interestadual ou internacional significa que
determinado crime pode atingir, direta ou indiretamente, bem
jurídico de pessoa física ou jurídica em mais de um estado ou
país. Vale dizer que os atos executórios ou a consumação devem
se prolongar por mais de um território, causando algum tipo de
comoção, efeito negativo (lesivo), em todos os locais.
Por repressão uniforme, no dizer de Nucci (2014, V.1, p.
47), entende-se a necessidade de atuação estatal harmônica e
coerente, sem disputas ou conflitos, com o escopo de concentrar a obtenção de informações oriundas da sua apuração. Daí
o porquê da apuração pela Polícia Federal, que atua em todo o
território nacional.
Vale ressaltar, entretanto, que a participação das forças
policiais locais (Polícia Civil e PM) NÃO é vedada. Ao contrário,
deve acontecer em regime de cooperação, de coparticipação,
com natureza auxiliar.
6.1.3
Modalidades de crime (art. 1º I a V)
Imprescindível destacar que o diploma legal diz respeito
apenas a crimes, NÃO se aplicando às contravenções penais.
Ressaltamos que o rol abaixo não é taxativo, tratando-se de
norma aberta (parágrafo único, art. 1º). Perceba o leitor que o
dispositivo confere ao Ministro da Justiça o juízo de conveniência acerca da atuação da PF nas investigações de outros tipos de
delito, embora seja algo incomum na prática policial.
45
Assim, são crimes inicialmente sujeitos à atuação uniforme
da PF em caso de repercussão interestadual ou internacional:
I. sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro
(arts. 148 e 159, CP), se o agente foi impelido por motivação
política ou quando praticado em razão da função pública
exercida pela vítima.
Importante: A motivação do delito é o aspecto chave.
No que concerne à motivação política, insta salientar que
a doutrina construiu o entendimento de que a leitura deve ser
feita à luz dos arts. 1º e 2º, Lei nº 7.170/1983.
A conduta do agente deve ter motivação e objetivo políticos
específicos (art. 2º, I, Lei 7.170/1983), bem como causar lesão real
ou potencial aos bens jurídicos mencionados no art. 1º daquela
Lei. Mas quais seriam os bens jurídicos indicados no dispositivo?
São eles:
a) a integridade territorial e a soberania nacional (art. 1º, I, Lei
7.170/1983);
b) o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado
de Direito (inc. II);
c) a pessoa dos chefes dos Poderes da União (inc. III).
Na segunda hipótese, quando o crime é praticado em razão
da função pública exercida pela vítima, é necessário que o
delito seja praticado contra funcionário público e em razão do
exercício da função.
Nesse caso, ainda que o funcionário público pertença à
esfera estadual, é possível que a PF atue na investigação.
II. formação de cartel (art. 4º, Lei nº 8.137/1990): Ocorre quando
a repercussão plurilocal decorre de uma das condutas tipificadas
no art. 4º, a exemplo do ajuste de preços entre empresários que
visa à eliminação da concorrência por meio do abuso do poder
econômico.
III. relativas à violação a direitos humanos, que a República
Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência
de tratados internacionais de que seja parte.
O entendimento prevalente é o mesmo utilizado para o
incidente de deslocamento de competência (IDC), ou seja, para
que a PF atue na investigação é preciso que o delito cometido
contra algum direito humano tenha elevada gravidade, atinja
um grupo, uma coletividade, em estados distintos e necessite
de repressão uniforme.
IV. furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional,
quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em
mais de um Estado da Federação.
Diz respeito, em regra, à atuação de organização criminosa,
pois esta não raro transcende o âmbito estadual ou nacional.
V. falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda, inclusive
pela internet, depósito ou distribuição do produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado (art. 273, CP)
Trata-se de crime hediondo (art. 1º, VII-B, Lei nº
8.072/1990), cujo bem jurídico violado é a saúde pública.
O delito tinha caráter local, mas com o advento do comércio
eletrônico a distribuição em todo o território nacional de substâncias adulteradas acarretou a inclusão deste dispositivo, haja
vista a manifesta necessidade de repressão uniforme.
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46
6.2
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
Crime organizado (Lei 12.850/2013)
Esta Lei consolidou em nosso ordenamento a conceituação
de organização criminosa e disciplinou uma série de meios de
obtenção da prova.
6.2.1
Investigação e obtenção da prova (art. 3º)
No art. 3º estão elencados os meios de obtenção da prova
admitidos durante a investigação, mas é importante lembrar
que o rol NÃO é exaustivo, conforme ressalva feita no próprio
caput.
a) Captação ambiental (art. 3º, II): conversa pessoal entre
os interlocutores, ocorrida em determinado ambiente, que
possibilita a um deles a colheita do conteúdo da conversa por
determinados meios, tais como gravação de voz, fotografia,
filmagem (NUCCI, V. 2, 2014, p. 687). Neste conceito não se
incluem as comunicações realizadas por meio de telefone e carta.
Validade da prova: A priori, todos têm o direito de gravar
a própria conversa, motivo pelo qual não há que se falar em
ilicitude da gravação. Nesse contexto, a ilicitude pode ocorrer
pela utilização do conteúdo da gravação (LIMA, 2014, p. 700).
É preciso ressaltar que a prova poderá ser utilizada em
duas hipóteses, sob risco de serem reputadas ilícitas. São elas:
para provar a inocência do acusado ou para provar a investida
criminosa de um dos interlocutores (STF, AI 503617/PR, DJ
04.03.2005).
Nucci, por exemplo, defende que se o ambiente for local
aberto e público (Ex: parques, praças, restaurantes, bares etc.)
não é necessária prévia autorização judicial para que seja feito
o registro da conversa por um dos interlocutores. No caso de
local privado, porém, (Ex: residências, escritórios, quarto de
hotel etc.), impõe-se a prévia autorização judicial para que a
coleta seja realizada por um dos interlocutores, não incluindo
aí as comunicações realizadas por meio de telefone e carta (V.2,
2014, p. 687).
b) Interceptação ambiental: trata-se da captação ambiental da
conversa feita por um terceiro, seguindo o mesmo regramento
acima indicado, ou seja, se a conversa se der em ambiente
privado será imprescindível autorização judicial prévia para a
colheita do registro (STF, Inq 2424/RJ, DJe 26.03.2010).
c) Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a
dados cadastrais de bancos de dados públicos ou privados e
a informações eleitorais ou comerciais (art. 3º, IV c/c art. 15)
Delegados e MP podem ter acesso a dados referentes à qualificação pessoal, filiação e domicílio/residência, sem necessitar
de autorização judicial.
Desse modo, dados como o nome completo, RG, CPF,
nomes dos pais e endereços residencial e comercial são de livre
acesso às autoridades acima indicadas.
Os demais dados, a exemplo do conteúdo de e-mails, ligações telefônicas, entre outros, dependem de autorização judicial
por estarem na esfera de intimidade do indivíduo.
Por outro lado, o art. 16 da Lei obriga empresas de transporte (aéreo, terrestre e marítimo) a armazenar dados de
reservas e registros de viagens pelo prazo de 5 (cinco) anos e
conceder acesso aos juízes, delegados e membros do MP, sem
necessitar de ordem judicial.
Da mesma forma, o art. 17 faz o mesmo em relação aos
registros de ligações de telefonia fixa e móvel. Há, contudo,
recusa doutrinária à possibilidade de acesso aos dados sem
autorização judicial.
6.2.2
Colaboração premiada (art. 4º)
Trata-se de instituto oriundo do direito norte-americano
que tem como objetivo transacionar fração da pena a ser imposta
a coautor ou partícipe de fato delituoso relacionado à atuação
de organizações criminosas em troca de informações essenciais
na investigação.
a) Conceito: técnica especial de investigação por meio da qual
o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar
seu envolvimento no fato delituoso, fornece voluntariamente aos
órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos
em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal
(LIMA, 2014, p. 728/729).
b) Requisitos (art. 4º, I a IV)
Em qualquer hipótese, como visto no conceito acima, a
colaboração deve ser voluntária (não deve sofrer coação física
ou moral) e efetiva (deve propiciar resultados, como os previstos
a seguir). São eles:
I. identificação dos demais coautores e partícipes da organização
criminosa e das infrações penais por eles praticadas (delação
premiada ou chamamento de corréu)
Nesta hipótese, além de confessar a própria participação, o
colaborador fornece informações efetivas sobre a participação
dos demais agentes da organização criminosa, bem como indica
as infrações penais cometidas por todos eles.
II. revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da
organização criminosa
Nem todos os membros conhecem plenamente a estrutura
da organização criminosa, de modo que a eficácia das informações nessa hipótese é mais restrita.
III. Prevenção de infrações penais decorrentes das atividades
da organização criminosa
Trata-se de disposição abstrata, cuja eficácia é bastante
questionável. A prevenção de crimes futuros dependerá, por
exemplo, da desestruturação da organização criminosa.
IV. recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das
infrações penais praticadas pela organização criminosa
É o retorno das vantagens obtidas pela organização criminosa, com a restituição de bens e valores às vítimas, ao Estado.
V. localização de eventual vítima com a sua integridade física
preservada
Diz respeito, em regra, à colaboração quando há extorsão
mediante sequestro. Nesse caso, a eficácia da colaboração é evidente.
c) Prêmio: é a contrapartida dada pelo Estado pela colaboração
do acusado. Na atribuição, além da eficácia da colaboração, o
juiz considerará a personalidade do colaborador, a natureza,
as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato
delituoso (art. 4º, §1º). Espécies:
I. Perdão judicial: o juiz decreta a extinção da punibilidade
quando a colaboração atingiu o seu máximo grau de eficácia para
as investigações. Não há qualquer efeito condenatório.
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Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
1. PROCESSO PENAL
II. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: Há condenação, mas o juiz substitui a pena
(art. 43, CP) considerando os efeitos razoáveis da colaboração
do réu para as investigações.
III. Redução de até 2/3 da pena: na sentença, o juiz
condena o réu, mas pode aplicar redução de acordo com o
grau de colaboração do acusado. O teto desta redução é de
2/3 e se aplica quando a colaboração teve efeitos de baixa a
moderada eficácia.
IV. Não oferecimento da denúncia (§ 4º, I e II): o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador
não for o líder da organização criminosa E for o primeiro a
prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. Os requisitos
são concomitantes para a medida.
Trata-se de exceção ao princípio da obrigatoriedade da
ação penal, uma vez que ensejará o arquivamento do IP. Renato
Brasileiro (2014, p. 744) entende que o fundamento material
do arquivamento seja, por analogia, o art. 87, parágrafo único,
da Lei 12.529/2011, em que o cumprimento do acordo de colaboração premiada determina a extinção da punibilidade em
relação ao colaborador.
d) Legitimidade e momento procedimental do perdão judicial
(art. 4º, §2º): Caso não tenha sido previsto na proposta inicial
de prêmio, o MP pode requerer a concessão do perdão judicial
a qualquer tempo. O delegado só pode representar pelo perdão
judicial durante o IP.
Na fase de inquérito, a manifestação pode se dar por três meios:
I. O delegado promove a representação, nos autos do IP, com
manifestação favorável simultânea do MP, que posteriormente
é direcionada ao juiz;
II. O delegado representa, nos autos do IP, com manifestação
favorável posterior do MP, para então seguir até o juiz;
III. O MP, mesmo durante o inquérito, requer ao juiz a aplicação
do perdão judicial.
e) Procedimento (art. 4º §§ 3º a 16)
I. Suspensão do prazo de oferecimento da denúncia (§
3º): O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo,
relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis)
meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas
as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo
prescricional.
Por vezes pode ser necessário aguardar o cumprimento de
algumas diligências para confirmar as informações passadas
pelo colaborador. Nesse caso, é possível suspender o prazo de
oferecimento da denúncia por seis meses, inicialmente, e por
igual período caso seja necessário.
O prazo prescricional fica suspenso durante o período.
II. Colaboração na fase de execução penal (§ 5º): Se a
colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida
até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que
ausentes os requisitos objetivos.
A exclusão dos requisitos objetivos mitiga o cumprimento
de 1/6 da pena, que é aplicado à maioria dos condenados, ou
ainda o de 2/5 ou 3/5 da pena, para os condenados por crimes
hediondos. Nesse caso, permanece válido o requisito subjetivo,
como o bom comportamento carcerário do colaborador.
47
A amplitude da medida ainda não está consolidada, de
modo que os tribunais brevemente serão instados a delimitar a
real extensão do benefício na fase de execução penal.
III. Imparcialidade do juízo (§ 6º): O juiz não participará
das negociações realizadas entre as partes para a formalização do
acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia,
o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério
Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o
investigado ou acusado e seu defensor.
IV. Conteúdo do termo de acordo (art. 6º): Nos termos
do dispositivo, o termo de acordo deverá conter o relato
da colaboração e seus possíveis resultados; as condições da
proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;
a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;
as assinaturas do representante do Ministério Público ou do
delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor; e a
especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua
família, quando necessário.
V. Homologação do acordo (§ 7º): Realizado o acordo na
forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações
do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz
para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente,
ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.
Antes de ser remetido ao juiz, o termo deverá ser autuado
à parte, nos moldes de um incidente do IP ou do processo, viabilizando a distribuição ao juiz sob sigilo. O termo deverá ser
encaminhado diretamente ao juiz, devidamente lacrado (art. 7º,
§ 1º), no prazo de 48 horas, que não é preclusivo.
O colaborador deve ser acompanhado por defensor no
momento das tratativas e da celebração do acordo, para que
sejam observadas todas as garantias constitucionais e legais
inerentes ao regime democrático, a exemplo do direito ao
silêncio, da ampla defesa, do contraditório, da vedação à autoincriminação etc.
Em seguida, o juiz ouvirá o colaborador, sob segredo de
justiça, com o fim de verificar a sua voluntariedade, sendo
garantida a presença de defensor (NUCCI, V.2, p. 698).
VI. Rejeição da proposta (§ 8º): O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou
adequá-la ao caso concreto.
O juiz não participa da negociação em razão da necessidade
de assegurar a sua imparcialidade, uma vez que fará o juízo de
admissibilidade do acordo. No caso de eventual ajuste no termo,
este poderá fazer apenas limitados ajustes no que concerne à
legalidade das disposições, mas não poderá adentrar às minúcias
do conteúdo, sob pena de contaminação.
VII. Providências posteriores (§ 9º): Depois de homologado o
acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu
defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou
pelo delegado de polícia responsável pelas investigações. Em
suma, a colaboração acontecerá, de fato, após a homologação
do acordo.
VIII. Retratação (§ 10): As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas
pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente
em seu desfavor.
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48
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
Significa dizer que tudo o que foi confessado e indicado
pelo colaborador não poderá ser utilizado contra ele no processo, embora possa ser aproveitado em relação aos demais
investigados ou corréus.
IX. Sentença (§ 11): A sentença levará em consideração os termos do acordo homologado e sua eficácia. Vale ressaltar também
que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador (§ 16).
X. Da oitiva do colaborador (§ 12): Ainda que beneficiado por
perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser
ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da
autoridade judicial.
Quando for ouvido, sempre que possível, será feito o
registro dos atos de colaboração pelos meios ou recursos de
gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar,
inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das
informações (§ 13).
Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na
presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito
ao compromisso legal de dizer a verdade (§ 14), ou seja, deverá
ser esclarecido sobre o direito ao silêncio e a sua incompatibilidade com o acordo de colaboração, assim como deverá prestar
juramento em relação à veracidade do seu depoimento.
XI. Ampla defesa (§ 15): Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar
assistido por defensor. Entendemos que a ausência de defensor
acarreta nulidade absoluta do termo de colaboração.
f) Direitos do colaborador (art. 5º): Como forma de estimular
a efetiva colaboração dos membros de organizações criminosas,
a Lei estabeleceu alguns direitos peculiares.
São eles:
I. usufruir das medidas de proteção previstas na legislação
específica;
II. ter nome, qualificação, imagem e demais informações
pessoais preservados;
III. ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais
coautores e partícipes;
IV. participar das audiências sem contato visual com os
outros acusados;
V. não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização
por escrito;
VI. cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos
demais corréus ou condenados.
6.2.3
Ação controlada (art. 8º)
a) Noção: consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa
ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento
mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
Ver a nossa explicação sobre o flagrante controlado.
b) Procedimento (§§ 1º a 4º): o retardamento da intervenção
policial ou administrativa será previamente comunicado ao
juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites
e comunicará ao Ministério Público.
A comunicação será sigilosamente distribuída, de forma
a não conter informações que possam indicar a operação a ser
efetuada. O sigilo é fundamental para o êxito da operação.
Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será
restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia,
como forma de garantir o êxito das investigações.
Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.
c) Repercussão internacional (art. 9º): caso seja necessário
transpor fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou
administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das
autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou
destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e
extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.
No âmbito nacional, é uma sólida hipótese de repercussão interestadual, que pode resultar na atuação da PF pela
necessidade de centralização das investigações, dos dados e da
repressão uniforme.
6.2.4
Infiltração de agentes (art. 10 e ss.)
a) Conceito: Trata-se de ação autorizada judicialmente, por meio
da qual um agente policial disfarçado atua de forma regular,
omitindo a sua identidade, como um membro de organização
criminosa, se fazendo passar por criminoso, com o objetivo de
identificar fontes de provas de crimes graves (NEISTEIN, 2006).
b) Procedimento (§§ 1º a 5º): A infiltração de agentes de polícia
em tarefas de investigação deve ser encaminhada ao juiz por
meio de representação do delegado de polícia ou de requerimento do Ministério Público (após prévia manifestação técnica
do delegado de polícia).
O requerimento do MP ou a representação do delegado
conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance
das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos
das pessoas investigadas e o local da infiltração (art. 11).
O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de
forma a não conter informações que possam indicar a operação
a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado (art. 12).
Na hipótese de ser encaminhado pelo delegado, o juiz, ao
decidir sobre a infiltração (prazo de 24 horas – art. 12, § 1º),
deverá ouvir previamente o MP. A decisão terá o seu conteúdo
circunstanciado, motivado e sigiloso, estabelecendo, ainda,
limites da atuação do agente infiltrado (art. 13).
Será admitida a infiltração se houver indícios de infração
penal de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida
por outros meios disponíveis.
A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses,
sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada
sua necessidade (art. 10, § 3º). Encerrado o prazo, relatório
circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.
Nada obsta que no curso do inquérito policial, o delegado
de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério
Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração (art. 10, § 5º).
Os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando
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1. PROCESSO PENAL
serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação
da identidade do agente (art. 12, § 2º). Trata-se de hipótese em
que o contraditório é diferido ou postergado.
Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre
risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do
Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata
ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial. É imprescindível lembrar que a segurança do agente infiltrado deve estar em
primeiro lugar, de modo que diante de sinais de perigo concreto
ele deve ser retirado imediatamente da operação (art. 12, § 3º).
c) Direitos do agente (art. 14)
Por óbvio devem ser garantidos direitos ao agente, notadamente com relação à sua proteção e disposição para atuar
infiltrado.
São direitos do agente: I – recusar ou fazer cessar a atuação
infiltrada; II – ter sua identidade alterada, aplicando-se, no
que couber, o disposto no art. 9º, Lei 9.807/1999, bem como
usufruir das medidas de proteção a testemunhas; III – ter seu
nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário;
IV – não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou
filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito
Todos os direitos são relacionados à proteção do agente, que
pode recusar a infiltração, mesmo que imotivadamente, sob pena
de violação funcional (NUCCI, V.2, p. 717). No que concerne à
sustação de infiltração em andamento, o referido autor pondera
que não é um direito absoluto e deve ser motivado para que não
prejudique a investigação e outros agentes envolvidos. Aponta para
motivos relacionados à sua segurança, a de seus familiares ou fato
superveniente, como algum problema de saúde, entre outras razões.
6.3
Estatuto do Índio (Lei 6.001/1973)
Trata-se de diploma legal voltado à proteção dos silvícolas
em território nacional, trazendo especialmente as condutas
típicas praticas e sofridas por esse grupo étnico-cultural.
6.3.1
Definição de silvícola
Nos termos do art. 3º, I, da Lei em comento, índio ou silvícola é “todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana
que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo
étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade
nacional”.
6.3.2
Definição de comunidade indígena ou grupo tribal
Contida no art. 3º, II, a definição de grupo tribal é delimitada como “um conjunto de famílias ou comunidades índias,
quer vivendo em estado de completo isolamento em relação
aos outros setores da comunidade nacional, quer em contatos
intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles
integrados”.
A situação de isolamento consiste no modo de vida completamente desconhecido pela comunidade nacional ou aquele
cujos registros sejam raros e vagos, sendo que os elementos de
contato com a nossa comunidade são eventuais.
Integração quer dizer a sua incorporação à comunidade
nacional, tendo os direitos civis reconhecidos aos membros da
49
comunidade indígena.
6.3.3
Competência
Para que a Justiça Federal seja competente, deve haver
ofensa à cultura indígena ou a direitos seus, como território
(STF, RE 419528/PR, DJ 09.03.2007 e STJ CC 129704/PA, DJe
31.03.2014). Ademais, o crime praticado por/contra silvícola,
isoladamente considerado, é da competência da justiça comum
estadual (Súmula 140, STJ).
6.3.4
Aspectos procedimentais
No caso dos crimes previstos no art. 58, Lei nº 6.001/1973,
cuja pena máxima cominada é de dois anos, são aplicáveis institutos como a transação penal e os benefícios da Lei 9.099/1995,
pois são crimes de menor potencial ofensivo.
6.4
Crimes de tortura (Lei 9.455/1997).
6.4.1 Definição
Segundo o art. 1º, Lei 9.455/1997, a tortura pode ser
compreendida sob dois aspectos. O primeiro deles é enquanto
a conduta de “constranger alguém com emprego de violência
ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou psicológico, com o fim de obter informação, declaração ou confissão
da vítima ou de terceiro, para provocar ação ou omissão de
natureza criminosa ou, ainda, em razão de discriminação
racial ou religiosa”.
O segundo fala sobre a submissão de “alguém, sob sua
guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave
ameaça, a intenso sofrimento físico ou psicológico, como forma
de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”.
6.4.2
Aspectos processuais
a) Competência: o entendimento é o de que o crime de tortura
não possui natureza militar (castrense), motivo pelo qual, ainda
que seja praticado por membro das Forças Armadas ou por PM,
a competência será da Justiça Comum (STF, AI 769637 AgR-ED-ED/MG, DJe 16.10.2013).
b) Liberdade provisória: no que concerne à possibilidade de
concessão da liberdade provisória há conflito entre a doutrina
e o STF. Note que a Suprema Corte mantém o entendimento
de que em razão da vedação constitucional à fiança aos crimes
hediondos (art. 5º, XLIII e LXVI), estes delitos não são passíveis
de LP (HC 92932/ SP, DJe 25.09.2013).
Também em decorrência dos dispositivos da CF citados, a
tortura é insuscetível de graça, indulto e anistia.
c) Validade da prova colhida: como um dos efeitos da conduta,
as informações, declarações e confissões obtidas no procedimento investigatório ou no processo, mediante o emprego de
tortura, serão consideradas provas obtidas por meios ilícitos,
eivadas, portanto, de vício insanável. Nulidade absoluta, motivo
pelo qual devem ser desentranhadas dos autos do IP, de outras
peças investigatórias ou do processo.
d) Prova da materialidade: importante salientar que a prova da
materialidade da tortura é, em regra, complexa. São utilizados
todos os meios de prova admitidos, mas geralmente são utilizados o depoimento da vítima, a prova testemunhal e o exame de
corpo de delito (STJ, REsp 1113662/SP, DJe 07.03.2014).
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
50
MÁRCIO PEREIRA E FERNANDO LEAL NETO
e) Regime de cumprimento da pena: o regime inicial será o
fechado, podendo haver progressão do regime, nos termos da
Lei. A mudança se deu em razão da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progressão de regime,
bem como da Lei 11.464/2007, que alterou a redação §1º, art.
2º, da Lei 8.072/1990 (crimes hediondos).
6.5
Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/1996)
Inicialmente, cabe uma distinção entre as espécies de captação de diálogos.
Captação ou gravação ambiental: Conversa pessoal entre
os interlocutores, ocorrida em determinado ambiente, que
possibilita a um deles a colheita do conteúdo da conversa por
determinados meios, tais como gravação de voz, fotografia,
filmagem (NUCCI, V. 2, 2014, p. 687)
Interceptação ambiental: trata-se da captação ambiental
de uma conversa, realizada por terceiro, sem o consentimento
dos interlocutores.
Escuta ambiental: captação de comunicação, no ambiente
em que ocorre, realizada por terceiro com o consentimento de
um dos interlocutores (LIMA, 2014, p. 694).
Gravação telefônica ou clandestina: gravação de comunicação telefônica feita por um dos interlocutores (autogravação).
Diz-se clandestina porque, em regra, acontece sem que o outro
interlocutor tenha ciência da gravação. (LIMA, 2014, p. 694).
Interceptação telefônica (sentido estrito): captação de
comunicação telefônica alheia realizada por terceiro, sem que
os interlocutores tenham ciência.
A Lei de Interceptação Telefônica surgiu para regulamentar
o inciso XII, parte final, do art. 5º da CF, que diz: “é inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Com efeito, conforme estabeleceu o texto constitucional (e o
art. 1º da Lei 9.296/1996), a interceptação telefônica pode apenas
ser utilizada para a produção de prova em persecuções de tipo
penal (investigação criminal ou instrução processual penal), sendo
vedada, portanto, a sua utilização para processos e investigações de
natureza extrapenal. Isto é assim por conta do caráter drástico que
esse meio de prova possui (vale lembrar que a intercepção realiza
uma ampla devassa na vida privada do indivíduo). Assim, por conta
da drasticidade da medida, reserva-a a Constituição para os casos
em que a violação ao bem jurídico é acintosa – notoriamente nas
hipóteses de infração de natureza penal.
Seguindo essa mesma linha de raciocínio, o legislador (vide
os incisos do art. 2º) procurou reforçar o caráter de excepcional
da interceptação telefônica, afirmando que essa medida não será
admitida quando:
I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação
em infração penal;
II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III – o fato investigado constituir infração penal punida, no
máximo, com pena de detenção.
Logo, conclui-se dos incisos acima que: (1) o juiz não pode
determinar a interceptação quando a prova puder ser obtida por
outros meios (menos drásticos); e (2) o magistrado não pode
determinar a interceptação em relação a fato punido apenas com
detenção (ou seja, o fato deve ser punido com reclusão para que
possa ser passível de interceptação).
Apesar de ser facilmente perceptível a intenção do constituinte e legislador de conceber a interceptação como medida de
exceção, essa orientação não tem, muitas vezes, sido observada
pela jurisprudência brasileira, já que esta, constantemente, se
utiliza da medida em tela como “primeira” e não “última” opção.
Por isso, são acertadas as críticas que a doutrina realiza nesse
campo, pois há, de fato, um agudo processo de banalização da
interceptação telefônica no país.
Sobre o procedimento da interceptação temos o seguinte:
(1) De acordo com o art. 3º e seus incisos, a interceptação
das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo
juiz, de ofício ou a requerimento (verbal, inclusive – art. 4, §
1º) do delegado ou MP. A crítica que se pode fazer à determinação de ofício pelo juiz é aquela mesma já realizada em outras
passagens deste trabalho: toda a determinação de prova de
ofício pelo juiz deturpa a atividade judicante e viola o sistema
acusatório. Seja como for (seja de ofício ou via requerimento),
a decisão que determina a interceptação, deverá, por óbvio, ser
fundamentada,17 sob pena de nulidade.
(2) Em caso de pedido formulado ao juiz (pelo delegado
ou MP), este decidirá em 24h (art. 4, § 2º).
(3) Deferido o pedido de interceptação, o delegado “conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao
Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização”
(art. 6º). Segundo o § 1º deste mesmo dispositivo, “no caso de a
diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada,
será determinada a sua transcrição”. Adicione-se que, para os
procedimentos de interceptação, o delegado poderá “requisitar
serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço
público” (art. 7º).
(4) No que tange ao prazo da diligência de interceptação,
estabelece a lei o prazo de 15 dias, “renovável por igual tempo
uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”
(art. 5º). Embora a lei tenha fixado um prazo para a realização
da diligência, a jurisprudência do STF tem permitido uma
incrível flexibilização desse prazo: STF HC RHC 120551/MT, DJ
08/04/2014, DJe 28/04/2014: “O Plenário desta Corte já decidiu
que “é possível a prorrogação do prazo de autorização para a
interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente
quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada
e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput,
da Lei 9.296/1996”(HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim)”.
Em razão de decisões assim, não são poucos os casos em que a
vida privada do indivíduo fica absurdamente exposta meses a
17.
Como se sabe, a fundamentação é obrigatória para toda decisão
judicial, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF). Porém, o Supremo,
no caso de decisão que prorroga a interceptação, tem (erroneamente, segundo sustenta a doutrina) dispensado a necessidade
de nova fundamentação. STF HC RHC 120551 / MT, DJ 08/04/2014:
“as decisões que autorizam a prorrogação de interceptação telefônica sem acrescentar novos motivos evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta
na primeira decisão que deferiu o monitoramento (HC 92.020/DF,
Rel. Min. Joaquim Barbosa)”.
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1. PROCESSO PENAL
fio, deturpando-se tanto o sentido constitucional como legal de
excepcionalidade desse tipo de diligência.
(5) Concluída a diligência, o delegado “encaminhará
o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto
circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações
realizadas” (art. 6º, § 2º).
(6) Note-se ainda que a interceptação “ocorrerá em autos
apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações
e transcrições respectivas” (art. 8º). A apensação dos autos de
interceptação somente poderá ser realizada imediatamente antes
do relatório da autoridade policial (quando se tratar de inquérito
policial) ou ao fim da instrução processual (parágrafo único, art.
8º). Por outro lado, “a gravação que não interessar à prova será
inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução
processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada” (art. 9º). “O incidente de
inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada
a presença do acusado ou de seu representante legal” (parágrafo
único).
Finalmente, cabe acrescentar que, de acordo com o art. 10
da lei, “constitui crime realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo
da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não
autorizados em lei”. A pena neste caso é de reclusão, de dois a
quatro anos, e multa.
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Saraiva, 2010.
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2. D IREITO C ONSTITUCIONAL
Licínia Rossi e Bruna Vieira*
1.
ORDEM SOCIAL
A ordem social tem como base o primado do trabalho (significa imprescindibilidade à promoção da dignidade da pessoa
humana. Com o exercício do trabalho o indivíduo se sente útil
e respeitado. A CF consagra o trabalho como um direito social
fundamental – art. 6º. E, dois objetivos: bem-estar(um estado de
satisfação física das pessoas consistente no conforto e incluindo
cultura e lazer) e justiça sociais(a riqueza produzida no país
precisa ser igualmente distribuída).
A seguridade social compreende conjunto integrado de
ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade e engloba
os direitos relativos à: a) saúde (arts.196 a 200 da CF); b) previdência (arts. 201 e 202 da CF); c) assistência social (arts.203
e 204 da CF).
São objetivos da seguridade social: a) universalidade da
cobertura e do atendimento; b) uniformidade e equivalência
dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; c)
seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços; d) irredutibilidade do valor dos benefícios; e) equidade
na forma de participação no custeio; f) diversidade da base de
financiamento; g) caráter democrático e descentralizado da
administração, mediante gestão quadripartite, com participação
dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do
Governo nos órgãos colegiados.
1.1.
Saúde (art. 196 e ss. da CF)
Este tema foi cobrado na prova de Delegado de Polícia –
ACAFE 2014 – PC-SC.
“Nas palavras de Ingo Sarlet: o direito à saúde pode ser
considerado como constituindo simultaneamente direito de
defesa, no sentido de impedir ingerências indevidas por parte
do Estado e terceiros na saúde do titular, bem como – e esta a
dimensão mais problemática – impondo ao estado a realização
de políticas públicas que busquem a efetivação deste direito para
a população, tornando, para além disso, o particular credor de
prestações materiais que dizem com a saúde, tais como atendimento médico e hospitalar, fornecimento de medicamentos,
realização de exames da mais variada natureza, enfim, toda e
qualquer prestação indispensável para a realização contrata
deste direito à saúde.”1-2
Características:
a) Intimamente relacionado com o direito à vida e com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).
*
1
2
Licínia Rossi comentou o capítulo 1 e Bruna Vieira comentou o
capítulo 2.
SARLET, Ingo Wolfgong. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 1998.
VITORELLI, Edilson (coord). Temas Aprofundados do Ministério
Público Federal. Salvador-Bahia, JusPodivm. 2011. p. 307.
b) Consubstancia o mínimo existencial vital. As ações e serviços
de saúde são considerados de “relevância pública” – art. 197
da CF;
c) As normas versando sobre saúde têm natureza
principiológica:define os fins sem precisar os meios;
d) Destinatários do dever de prestação do direito à saúde: d.1)
estado(gênero). d.2) Todos os entes federativos são solidariamente responsáveis(art. 23, II, CF). d.3) Responsabilidade da
família e da sociedade também.
d.4) A assistência à saúde pode ser realizada, também, pela
iniciativa privada (art. 199 da CF). Mas a CF veda a destinação
de recursos públicos para auxílios ou subvenções a instituições
privadas com fins lucrativos (art. 199, §2º,CF).
Aprofundamento: O STJ, no RESp 976021 (Min. Rel.
Nancy Andrighi) fixou que Ministério Público pode propor
ação civil pública em defesa de menor portador de leucemia.
Caso concreto: Menor conveniado à Unimed necessitava de
tratamento quimioterápico.
A Unimed não forneceu as guias de internação do menor
e recusou tratamento sob a alegação de que “o contrato não
prevê a cobertura do tratamento recomendado (quimioterapia)”.
Em 1ª instância, a Unimed foi obrigada fornecer o tratamento. Recorreu ao TJ-MG, que manteve a decisão de 1º grau.
A defesa da Unimed recorreu ao STJ e alegou que: a) no
plano de saúde não há cobertura deste tratamento; b) MP não
é parte legítima para propor ação já que o fato envolve apenas
uma pessoa; c) As empresas privadas que prestam serviços de
saúde não estão sujeitas ao dever de assistência integral, sem
contraprestação.
A 3ª Turma do STJ, em decisão unanime, negou provimento
ao recurso.
Fundamentos: 1) Relevância social atribuída à saúde; 2) O
art. 227 da CF utiliza a expressão “Absoluta Prioridade” se referindo ao dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, á liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 3) Há legitimidade ativa do MP em ajuizar ação em favor do menor uma
vez que existe interesse difusopois a questão é de ordem pública
que não interessa apenas ao paciente. Há interesse coletivo, uma
vez que o titular é um grupo, categoria ou classe de pessoas
determinadas, ligadas por uma relação jurídica à Unimed. Há
interesse individual homogêneodecorrente da origem comum da
cláusula contratual que impede o tratamento quimioterápico
naquela cidade e em outros centros urbanos.
e) Controle, fiscalização e regulamentação das ações e serviços
de saúde: art. 197 CF. Inclusive incumbe também ao MP zelar
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2. DIREITO CONSTITUCIONAL
pelo efetivo respeito aos direitos assegurados na CF (nos termos
do art. 129, II, da CF).
f) Diretrizes e as políticas adotadas para a efetivação do direito
à saúde:
f.1) Princípio do acesso universal e igualitário às ações e
serviços de saúde (como forma de concretização do P. Isonomia).
f.2) as ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada (constituem um sistema único – art. 198 CF).
f.3) descentralização (art. 198, I, CF) das ações e cooperação técnica e financeira dos entes federativos (federalismo
cooperativo).
f.4) caráter preventivo: as políticas sociais e econômicas de
saúde devem visar a redução do risco de doença e outros agravos.
f.5) caráter reparativo
f.6) participação da comunidade
f.7) custeio do SUS (realizado através de recursos provenientes do orçamento da seguridade social (art. 195).
O tema seguridade social foi cobrado na provade Delegado
de Polícia – ACAFE 2014 – PC-SC.
Atribuições do SUS (art. 200 da CF):
“Com o advento da Constituição de 1988 e a consequente
criação do Sistema Único de Saúde, rompiam-se todas as características do modelo de assistência à saúde existente no Brasil
até então. Este sistema surgiu como meio pelo qual o Estado
garantiria a prestação de serviços e ações de saúde à população,
tanto no campo da saúde individual quanto coletiva, de forma
integral e universal, ou seja, qualquer pessoa, contribuinte ou
não da previdência social, passaria a ter acesso às ações desenvolvidas na área da saúde”.3
a) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias
de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e
outros insumos;
b)executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica,
bem como as de saúde do trabalhador;
c)ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
d)participar da formulação da política e da execução das ações
de saneamento básico;
e)incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;
f)fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de
seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo
humano;
g) participar do controle e fiscalização da produção, transporte,
guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos
e radioativos;
h)colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido
o do trabalho.
Tais disposições foram ampliadas e regulamentadas pela
Lei 8.080/1990.
Direito à saúde e a atuação do Ministério Público:“Entende-se
que são de atribuição do Ministério Público Federal todas as ações
3
VITORELLI, Edilson (coord). Temas Aprofundados do Ministério
Público Federal. Salvador-Bahia: JusPodivm, 2011, p. 282.
53
penais e de improbidade administrativa relativas ao SUS, a não
ser que haja prova cabal de lesão exclusiva a recursos estaduais ou
municipais. Além disso, na esfera cível, são de atribuição do MPF
as ações que intentem sanar deficiências sistêmicas, que afetem
indistintamente a coletividade usuária. São de atribuição dos
Ministérios Públicos estaduais as ações penais e de impropriedade
relativas a cobranças indevidas contra os usuários do SUS e desvios
de recursos exclusivamente estaduais ou municipais. Civilmente,
são estaduais as ações civis públicas para sanar falhas que não
constituam deficiências do sistema como um todo”.4
1.2.
Da Previdência Social (arts. 201 e 202 da
Constituição Federal)
A previdência social será organizada sob a forma de regime
geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. A
previdência social deverá atender aos eventos de:
a)doença, invalidez, morte e idade avançada; b) proteção à
maternidade, especialmente à gestante; c)proteção ao trabalhador
em situação de desemprego involuntário; d)salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e)
pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou
companheiro e dependentes lembrando que nenhum benefício que
substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do
segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. A Constituição Federal, em nome do princípio da igualdade
ou isonomia, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do
regime geral de previdência social. Todavia, excetua os casos de
atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem
a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados
portadores de deficiência. Nessas situações, lei complementar
definirá os critérios para a concessão da aposentadoria.
Para complementar: recentemente o STF aprovou o enunciado da Súmula vinculante 33 estabelecendo que esta lei
complementar que rege os casos de aposentadoria para aqueles
que exercem atividades em condições especiais que prejudicam
a saúde ou a integridade física deve ser aplicada também ao
servidor público que estão incluídos nessa situação, ante a falta
de norma regulamentadora do art.40, §4º, III, da CF.
Dispõe a referida súmula vinculante que: “aplicam-se ao
servidor público, no que couber, as regras do regime geral da
previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o
artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição
de lei complementar específica”.
Além do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que
rege o setor privado existe ainda o regime de previdência privada, de caráter complementar. Esse regime será: a) organizado
de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência
social, b) será facultativo, baseado na constituição de reservas
que garantam o benefício contratado, e c) será regulado por lei
complementar – que assegurará ao participante de planos de
benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso
às informações relativas à gestão de seus respectivos planos
4
VITORELLI, Edilson (coord). Temas Aprofundados do Ministério
Público Federal.Salvador-Bahia: JusPodivm. 2011. p. 302.
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
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54
1.3.
LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA
Da Assistência Social (arts. 203 e 204 da
Constituição Federal)
A assistência social tem os seguintes objetivos: I – a proteção
à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de
deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal
à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem
não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, conforme dispuser a lei.
1.4.
Educação (art. 205 e seguintes da CF)
Este tema foi cobrado na prova de Delegado de Polícia –
ACAFE 2014 – PC –SC.
Ensina Marcelo Novelino que “a educação deve ser incentivada e promovida com base nas seguintes diretrizes: I) pleno
desenvolvimento da pessoa; II) preparo para o exercício da
cidadania; III) qualificação para o trabalho (CF, art. 205). No
plano infraconstitucional, as ‘Diretrizes Bases da Educação’
foram estabelecidas pela Lei 9.394/1996)”.5
“A educação recebeu na Constituição de 1988 a conformação de direito público subjetivo, sendo tratada como dever
do Estado e da Família que deve ser promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade, consistindo num processo de
aprendizado que visa o pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho. Segundo Bulos (2007, p.1363) “A educação é o caminho
para o homem evoluir. Por isso, é um direito público subjetivo,
e, em contrapartida, um dever do Estado e do grupo familiar”.6
As normas referentes à educação têm natureza
principiológica(isto é, são mandamentos de otimização). Exceção:
algumas são regras (e, portanto, mandamentos de definição – como
a que estabelece a obrigatoriedade e gratuidade da educação
básica dos 4 aos 17 anos (art. 208, §§1º e 2º) – e gera, portanto,
direito subjetivo.
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família,
será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para
o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
a) igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
b) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. A liberdade de aprender engloba o padrão
de qualidade (art. 206, VII, CF); adoção de medidas que conduzam à
melhoria da qualidade de ensino (art. 214, III); fixação de conteúdos
mínimos etc. A liberdade de ensinar tem como destinatários os que
devem ofertar o ensino. Aplicam-se tanto as instituições públicas
quanto as privadas. (arts. 207 e 209 ambos da CF).
c) pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
5
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo:
Método, 2012. 1069.
6
VITORELLI, Edilson (coord). Temas Aprofundados do Ministério
Público Federal. Salvador-Bahia: JusPodivm. 2011. p. 369.
d) gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
e)valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos,
na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente
por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas.
Esta norma objetiva garantir a qualidade do ensino: impõe
o investimento nos profissionais que atuam no setor, inclusive
através de planos de carreira e fixa piso salarial profissional
nacional para os profissionais da educação escolar pública (art.
206, VIII,da CF e Lei 11.738/2008).
f) gestão democrática do ensino público, na forma da lei – que
concretiza o princípio da democracia participativa(parágrafo
único do art. 1º da CF) e reforça o princípio do pluralismo
estabelecendo que tanto os profissionais da educação, quanto
as comunidades escolares deverão participar das normas do
ensino público.
g) garantia de padrão de qualidade.
h) piso salarial profissional nacional para os profissionais da
educação escolar pública, nos termos de lei federal.
1.5.
Da Cultura (arts. 215 a 216-A da Constituição
Federal)
A cultura, nos dizeres de Celso Riberito Bastos (Curso de
Direito Constitucional, 16. ed., p.395), compreende tudo o que
o homem tem realizado e transmitido através dos tempos na sua
passagem pela terra. Envolve: comportamento, desenvolvimento
intelectual, crenças, enfim, o aprimoramento tanto dos valores
espirituais como materiais do indivíduo.
Os direitos culturais integram a segunda dimensão dos
direitos fundamentais e o Estado garantirá a todos o pleno
exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura
nacional, apoiando e incentivando a valorização e a difusão das
manifestações culturais.
Ainda, o Texto Constitucional estabeleceu a criação
do “Plano Nacional da Cultura” com duração plurianual e
com objetivo do desenvolvimento cultural do País; defesa
e valorização do patrimônio cultural brasileiro; produção, promoção e difusão de bens culturais; formação de
pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões;democratização do acesso aos bens de
cultura;valorização da diversidade étnica e regional.
A Emenda Constitucional 71 de 2012 ainda passou a prever
o “Sistema Nacional de Cultura” que institui um processo de
gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura,
democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da
Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício
dos direitos culturais. Esse “Sistema Nacional de Cultura” é
organizado em regime de colaboração e de forma descentralizada e participativa.
O “Sistema Nacional de Cultura” é regido por diversos
princípios, dentro os quais destaca-se: a) diversidade das expressões culturais; b) universalização do acesso aos bens e serviços
culturais; c) fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais; d) cooperação entre os entes federados,
os agentes públicos e privados atuantes na área cultural; e) integração e interação na execução das políticas, programas, projetos
e ações desenvolvidas; f) complementaridade nos papéis dos
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2. DIREITO CONSTITUCIONAL
agentes culturais; g) transversalidade das políticas culturais; h)
autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade
civil; i) transparência e compartilhamento das informações; j)
democratização dos processos decisórios com participação e
controle social; k) descentralização articulada e pactuada da
gestão, dos recursos e das ações; l) ampliação progressiva dos
recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura.
1.6.
Do Desporto (art. 217 da Constituição Federal)
A CF/1988 conferiu status constitucional às normas relacionadas ao desenvolvimento do desporto. As diretrizes a serem
observadas pelos Poderes Públicos no que tange ao desporto
são: a) a autonomia das entidades desportivas dirigentes e
associações, quanto a sua organização e funcionamento; b) a
destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do
desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto
de alto rendimento; c) o tratamento diferenciado para o desporto
profissional e o não profissional; d) a proteção e o incentivo às
manifestações desportivas de criação nacional.
Nos termos previstos no §1º do art. 217 da Constituição,
exige-se o esgotamento da esfera administrativa (Justiça Desportiva) para que o Poder Judiciário possa admitir ações relativas às
competições desportivas – o que traduz uma exceção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF).
1.7.
Da Ciência, Tecnologia e Inovação (arts. 218 a
219-B da Constituição Federal)
A Constituição determinou a promoção e o incentivo ao
desenvolvimento científico, à pesquisa e à capacitação tecnológicas. A promoção envolve a atuação direta e indireta pelo Estado.
Já o incentivo ocorre através de incentivos fiscais e arranjos
institucionais que permitem a interação entre os diversos tipos
de instituições para a consecução de objetivos comuns.
1.8.
Da Comunicação Social (arts. 220 a 224 da
Constituição Federal)
Abrange um conjunto de normas protetivas da imprensa
– alargando as liberdades de manifestação do pensamento e
informação, porém, com relativizações encontradas nos direitos
e garantias individuais.
Nos termos do art. 220 “a manifestação do pensamento, a
criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o
disposto nesta Constituição”.Toda esta liberdade de imprensa é
temperada e relativizada nos termos da vedação do anonimato
(art. 5º, IV, da CF), no direito de resposta proporcional ao agravo
(art. 5º, incisos IV e V, da CF), no direito à privacidade (art. 5º,
X, da CF); na liberdade profissional (art. 5º, XIII, da CF), na
proteção ao sigilo da fonte (art. 5º, XIV, da CF), na vedação de
censura (art. 220, §§1º e 2º, da CF).
1.9.
MEIO AMBIENTE
Este tema foi cobrado na prova de Delegado
de Polícia - ACAFE 2014 – PC-SC.
Este tema é encontrado em diversos dispositivos ao longo
do Texto Constitucional: art. 225; art. 5º, LXXIII; art. 23, VI; art.
24, VI e VIII; art. 129, III; art. 170, VI; art. 174, §3º; art. 186, II;
art. 200, VIII; art. 220, §3º, II.
55
Características:
a) é direito fundamental de 3ª dimensão.
b) caráter de fundamentalidade do direito a um meio ambiente
equilibrado – indispensável para a sadia qualidade de vida e
consectário da dignidade da pessoa humana.
c) Destinatários do direito ao meio ambiente: todas as pessoas
(é direito difuso).
d) Princípios Fundamentais informadores do direito ambiental:
d.1) Princípio do ambiente ecologicamente equilibrado
como direito fundamental da pessoal humana;
d.2) Princípio da natureza pública da proteção ambiental;
d.3) Princípio do controle do poluidor pelo poder público;
d.4) Princípio da consideração da variável ambiental no
processo decisório de políticas de desenvolvimento;
d.5) Princípio da participação comunitária – que caracteriza
o Estado Constitucional Ecológico. Temos essa participação na
esfera administrativa, legislativa e judicial.
Na esfera administrativa com as audiências públicas e
participação nos Conselhos do Meio Ambiente para eleição de
políticas públicas ambientais.
Na esfera legislativa (art. 14 CF) através da realização de
plebiscito, referendo e leis de iniciativa popular versando sobre
meio ambiente.
Por fim, na esfera judicial com a ação popular ambiental.
d.6) Princípio do poluidor-pagador (consistente em
internalização das externalidades negativas. É um princípio
cautelar. O empreendedor precisa adotar medidas preventivas
para mitigar e evitar externalidades negativas oriundas de sua
atividade econômica).
d.7) Princípio da prevenção (prevenir significa agir antecipadamente. Assim,através de dados, pesquisas e informações
ambientais posso ter a certeza científica sobre a potencialidade
de um dano e conhecendo os possíveis riscos ambientais, é
necessário agir de forma a mitigar e reduzir os impactos).
d.8) Princípio da função socioambiental da propriedade.
d.9) Princípio do direito ao desenvolvimento sustentável.
d.10) Princípio da cooperação entre os povos.
d.11) Princípio da precaução (é o princípio da dúvida
ou da incerteza científica. Há um perigo em abstrato, ainda
não tenho certeza das consequências para a saúde e para o
meio ambiente daquela conduta. Exemplo: organismos geneticamente modificados. Assim, na dúvida, decido em prol do
meio ambiente).
d.12) Princípio do usuário pagador (consiste na quantificação dos recursos naturais. Ex: água – preciso colocar
preço na água para evitar a hiperexploração que geraria a
escassez).
d.13) princípio da informação ambiental (é o direito que
tem o cidadão de ser informado sobre a qualidade dos recursos
ambientais, obras, atividades que possam causar degradação
ambiental e afetar na sadia qualidade de vida).
e) São considerados patrimônio nacional para efeitos de proteção ambiental: floresta amazônica, pantanal mato-grossense,
serra do mar, mata atlântica e zona costeira.
Cuidado: cerrado, caatinga não estão na CF!
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LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA
f) Espécies de meio ambiente:“a) meio ambiente natural –
conjunto de recursos ambientais cuja existência independe de
atuação humana: ar, água, solo, fauna, flora; b) Meio ambiente
urbano ou artificial – formado a partir da interação humana,
como as edificações ou o espaço urbano ou a exploração
da propriedade rural (CF, arts. 170, III, 182 e 186); c) meio
ambiente cultural – bens de natureza ambiental e que detêm
valor especial, como os valores históricos, turísticos, paisagísticos e culturais (CF, art. 216); d) meio ambiente do trabalho
– o espaço em que se desenvolvem as atividades profissionais,
correspondendo também ao direito social do trabalhador (CF,
art. 200, VIII).”7.
1.10.
Família, criança, adolescente, idoso
Este tema foi cobrado na prova de Delegado de Polícia –
ACAFE 2014 – PC-SC.
Características:
a) A CF fixa um dever de proteção especial a família (que é a
base da sociedade civil – art. 226).
b) Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal devem
ser exercidos igualmente pelos homem e pela mulher – art.
226, §5º.
c) Espécies de entidade familiar para fins de proteção constitucional: c.1) família matrimonial (união formalizada por meio do
casamento civil ou religioso); c.2) família informal (a entidade
familiar é formada a partir da União Estável. Art. 226, §3º, CF);
c.3) família monoparental (formada pelo pai ou pela mãe e seus
descendentes).
d) A CF consagrou o princípio da solidariedade entre ascendentes e descendentes, ou seja, os pais têm o dever de assistir, criar
e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade
– art. 229, CF.
e) a EC 66/2010 passou a prever (art. 226, §6º) a possibilidade de
dissolução do casamento civil pelo divórcio – sem a observância
dos lapsos temporais antes exigidos.
f) A CF previu proteção integral para crianças (0 a 12 anos
incompletos), adolescentes (12 aos 18 anos) e jovens (18 aos
29 anos).
A proteção especial para crianças e adolescentes está disciplinada no Estatuto da Criança e do Adolescente
Os jovens foram incluídos no texto do art. 227 da CF pela
EC 65/2010 – que impôs um dever de criação do Estatuto da
Juventude que objetiva regular os direitos dos jovens através da
implementação de um plano de juventude.
g) A CF estabeleceu, ainda, tratamento diferenciado conferido
aos idosos em razão de sua vulnerabilidade (Art. 230, CF). Nesse
sentido foi elaborado oEstatuto do Idoso (Lei 10.741/2003),
que inaugurou uma nova era no reconhecimento dos direitos
dos idosos.
O estatuto do idoso consagra um sistema de proteção integral e de absoluta prioridade nos termos do art. 3º, parágrafo
único, da Lei 10.741/2003.
7
CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ELIAS ROSA, Márcio
Fernando; SANTOS, Marisa Ferreira dos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 575.
A definição de “idoso” leva em consideração o critério
cronológico ou etário, ou seja, será considerado idoso aquele
idade igual ou superior a 60 anos.
Mas a gratuidade dos transportes coletivos urbanos só foi
concedida aos maiores de 65 anos (art.230, §2º, CF).
1.11.
Índios
A Constituição Federal assegura aos índios sua identidade e
a proteção de seu habitat natural (através do reconhecimento de
seus costumes, línguas, crenças, tradições indígenas, organização
social), como fixa o art. 231.
A CF ainda fixou aos índios um verdadeiro e minucioso
regime jurídico sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
garantindo sua posse permanente (e não a sua propriedade),
cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios
e dos lagos nelas existentes.
O conceito de “terras tradicionalmente ocupadas pelos
índios” é trazido pela CF e são aquelas por eles habitadas em
caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução
física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
Essas terras têm três características importantes: a) são
inalienáveis; b) são indisponíveis e c) os direitos sobre elas
imprescritíveis. Desta forma, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos os atos que tenham por objeto a
ocupação, o domínio e a posse das terras ou a exploração das
riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
ressalvado relevante interesse público da União, segundo o
que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a
extinção direito a indenização ou a ações contra a União,
salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da
ocupação de boa-fé.
Ainda o Texto Constitucional veda, como regra, a remoçãodos grupos indígenas de suas terras, exceto se houver referendum
do Congresso Nacional nos seguintes casos: a) catástrofe ou
epidemia que ponha em risco sua população; b) no interesse da
soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional. Em
qualquer desses casos deverá ser garantido ao índio o retorno
imediato logo que cesse o risco.
Por fim, o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos
os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com
autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados
da lavra, na forma da lei.
2.
2.1.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Conceito
É o mecanismo de verificação da compatibilidade de um
ato normativo em face da Constituição Federal. Todo o ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, todas as regras existentes no
Brasil devem guardar relação de compatibilidade vertical com
o Texto Maior. Não sendo consonantes com o que preconiza a
Constituição, devem ser banidas do ordenamento, por meio do
instituto denominado controle de constitucionalidade.
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2. DIREITO CONSTITUCIONAL
2.2.
Fundamento
O controle de constitucionalidade tem por fundamento o
princípio da Supremacia Constitucional, o qual dispõe que as
normas constitucionais estão no ápice da pirâmide hierárquica
de Kelsen. Todas as normas infraconstitucionais encontram seu
fundamento de validade na Constituição Federal. Desse modo,
os atos normativos em geral, por estarem abaixo da Constituição, devem ser compatíveis com o ordenamento jurídico maior.
2.3.
Objeto
Podem ser objeto de controle tanto os atos legislativos
quanto os atos normativos. Os primeiros estão previstos no
artigo 59 da Constituição Federal. São eles: emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias,
decretos legislativos e resoluções. Os segundos, atos normativos
ou administrativos, são os decretos, portarias etc.
É importante mencionar que o ato passível de controle, além
de ser dotado de abstração e generalidade, tem de encontrar
fundamento de validade diretamente na Constituição e não em
norma infraconstitucional.
Além disso, segundo o STF, as normas advindas do poder
de revisão (emendas constitucionais de revisão) também são
passíveis de controle de constitucionalidade.
As súmulas vinculantes, ao contrário, não podem ser objeto
de controle de constitucionalidade, pois não possuem caráter
normativo (ADI 594/DF).
2.4.
2.4.1.
Formas de inconstitucionalidade
Por omissão
Verifica-se a inconstitucionalidade por omissão quando
estamos diante de uma norma constitucional de eficácia limitada – aquela que depende de regulamentação por parte do
legislador – e não há a edição dessa norma regulamentadora.
Aquele que detém competência para elaborá-la não o faz, omite-se. Tal conduta é tida como inconstitucional, pois inviabiliza
o exercício de um direito garantido constitucionalmente. Daí
falar-se que estamos diante de uma omissão inconstitucional ou
uma inconstitucionalidade por omissão.
Ressalta-se que, quando há um direito previsto na Constituição, em uma norma de eficácia limitada, implicitamente há
um comando constitucional para que o legislador produza a
devida regulamentação. Não é uma faculdade, mas uma ordem
que, sendo descumprida, gera inconstitucionalidade. Exemplo:
o artigo 7º, XXVII, da Constituição prevê que a proteção dos
trabalhadores em face da automação deve ser garantida, na
forma da lei. É necessária a edição da referida lei para que o
direito possa ser exercitado; enquanto não sobrevém a norma,
fala-se que há inconstitucionalidade por omissão.
Outro exemplo é o direito de greve do servidor público,
garantido constitucionalmente pelo inciso VII do artigo 37.
Dispõe tal comando que o direito de greve será exercido nos
termos e nos limites definidos em lei específica. Há uma lei
que regulamenta a greve para os empregados, ou seja, para as
pessoas sujeitas ao regime celetista. Ocorre que para o servidor
público ainda não há lei específica regulamentando a greve.
Assim, pergunta-se: pode o servidor público fazer greve? Se
57
sim, por quanto tempo? Quais os limites aplicáveis à greve no
serviço público? O Supremo Tribunal Federal, ao analisar dois
mandados de injunção impetrados por associações de servidores públicos, deu uma decisão inédita, determinando que
enquanto não sobrevier a lei específica que tem por finalidade
regulamentar a greve no serviço público, o servidor poderá
fazer greve tomando por base as diretrizes estabelecidas pela
lei geral de greve, ou seja, a lei que regulamenta a greve para os
regidos pela CLT.
Analisaremos, mais adiante, as medidas judiciais cabíveis
para sanar o problema gerado pela inconstitucionalidade por
omissão que são: o mandado de injunção – meio em que se
faz controle difuso de constitucionalidade (art. 5º, LXXI, da
CF) – e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
– mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade (art.
103, § 2º, da CF).
A inconstitucionalidade por omissão pode se dar de duas
formas: parcial ou total. Na primeira hipótese, a norma constitucional de eficácia limitada é regulamentada, mas apenas
parcialmente, ou seja, o direito garantido constitucionalmente
não foi regulamentado em sua plenitude. Na segunda, nenhuma
norma foi produzida a fim de regulamentar o direito. Não existe
sequer norma incompleta tratando do assunto, impossibilitando
qualquer forma de efetivo exercício do direito.
2.4.2.
Por ação
Verifica-se a inconstitucionalidade por ação quando a lei
o ou ato normativo está em desacordo com a Constituição. A
lei nasceu, mas emanada com vício de inconstitucionalidade. O
ato do legislador de produzir uma norma em desacordo com a
Carta Magna gera inconstitucionalidade por ação.
Aos três poderes pode ser atribuída tanto a inconstitucionalidade por ação quanto à por omissão.
A por ação pode ser: material ou formal.
2.4.2.1.
Inconstitucionalidade material
Ocorre quando o conteúdo da norma fere as disposições
e princípios trazidos pela Constituição. A matéria disciplinada
pelo ato normativo está em desacordo com o ordenamento jurídico maior. Tal inconstitucionalidade pode se dar por violação
às cláusulas pétreas – aquelas previstas no § 4º do artigo 60 da
Constituição: I – forma federativa de Estado; II – o voto direto,
secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes;
e IV – os direitos e garantias individuais; ou quando viola um
direito materialmente garantido pela Constituição. Exemplo:
uma lei que estabeleça a pena de morte, pois a Constituição, em
seu artigo 5º, inciso XLVII, a, veda a imposição de tal penalidade.
2.4.2.2.
Inconstitucionalidade formal
Ocorre quando é descumprido algum dos requisitos exigidos quando da elaboração de um ato normativo. As leis, ao
serem produzidas, devem seguir um procedimento específico,
denominado processo legislativo; se tal procedimento é violado,
estamos diante de uma inconstitucionalidade formal. Aliás, o
nome do instituto jurídico já nos ajuda a defini-lo, ou seja, a
forma, o modo de elaboração é que é violado nessa modalidade
de inconstitucionalidade.
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58
LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA
Exemplo: um projeto de lei complementar aprovado pelo
voto da maioria relativa é considerado formalmente inconstitucional, pois para que a lei complementar seja aprovada o quórum
exigido, ao contrário do mencionado, é de maioria absoluta.
Outra hipótese de violação de regra de procedimento ocorre
quando determinado projeto de lei, de iniciativa privativa, é
instaurado, iniciado, por quem não detém competência para
tanto; por exemplo, projeto de lei que disponha sobre a criação
de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta
e autárquica ou aumento de sua remuneração iniciado por um
Deputado. A competência para iniciar projeto de lei sobre esse
tema é privativa do Presidente da República, conforme preconiza
o artigo 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal.
Observação: parte da doutrina também fala em inconstitucionalidade formal “orgânica”, que é a que ocorre quando há vício
de iniciativa. O problema é de competência, o sujeito ou o órgão
que iniciou um projeto de lei não era competente para tanto.
2.4.3. Inconstitucionalidade por arrastamento
De acordo com o STF (ADI 1923), é possível que seja
declarada a inconstitucionalidade de dispositivos que, muito
embora não tenham sido objeto de impugnação, estão relacionados com as normas declaradas inconstitucionais. Os preceitos
não impugnados e que encontrem fundamento de validade na
norma tida como inconstitucional serão, “por arrastamento”,
“por reverberação normativa”, “por atração” ou “por inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados”,
declarados inconstitucionais. É o que ocorre, por exemplo, com
um regulamento de uma lei que teve sua aplicação afastada do
ordenamento jurídico, após ser declarada inconstitucional pelo
STF. A inconstitucionalidade por reverberação normativa é
nomeada pela doutrina de diversas maneiras, conforme acima
exemplificado.
2.4.4.
“Inconstitucionalidade superveniente”
O Supremo não adota a teoria da inconstitucionalidade
superveniente. As normas editadas antes da vigência da CF/1988
que não se mostrem de acordo com o texto não são recepcionadas ou meramente “revogadas”. Nesse caso, utilizam-se as regras
relativas ao direito intertemporal, em especial as atinentes ao
fenômeno da recepção.
2.4.5.
Bloco de constitucionalidade
É um instituto que tem por finalidade ampliar o padrão de
controle de constitucionalidade. Tudo que é tido como conteúdo
constitucional, até mesmo princípios e regras implícitas, integram o denominado bloco de constitucionalidade. Tal assunto
possibilita a expansão dos preceitos constitucionais como
liberdades públicas, direitos e garantias Em sentido amplo, o
bloco abrange princípios, normas, além de direitos humanos
reconhecidos em tratados e convenções internacionais incorporados no ordenamento jurídico. De acordo com o Supremo, “a
definição do significado de bloco de constitucionalidade – independentemente da abrangência material que se lhe reconheça
– reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual
dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do
caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em
face da Carta Política. – A superveniente alteração/supressão
das normas, valores e princípios que se subsumem à noção
conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em
descaracterização do parâmetro constitucional de confronto, faz
instaurar, em sede de controle abstrato, situação configuradora
de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo –
ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa
(RTJ 139/67) – a extinção anômala do processo de fiscalização
concentrada de constitucionalidade” (Informativo 295).
2.5.
2.5.1.
Classificação do controle de
constitucionalidade
Quanto ao momento (preventivo ou
repressivo)
Segundo essa classificação, o controle de constitucionalidade pode ser exercido de forma prévia ou preventiva e posterior
ou repressiva à edição do ato normativo.
Será prévio ou preventivo quando o ato normativo impugnado
ainda não estiver em vigor. O projeto de lei, e não a lei, é objeto
de questionamento, é ele que tem sua constitucionalidade questionada. Exemplo: no trâmite do processo legislativo, há uma fase
na qual o projeto é encaminhado ao Presidente da República para
que ele o sancione ou o vete, a denominada deliberação executiva.
Caso o projeto de lei seja vetado por razões de inconstitucionalidade, estaremos diante do veto jurídico, previsto no artigo 66, § 1º,
da Constituição Federal. Nessa hipótese o Presidente da República
realiza controle preventivo de constitucionalidade.
Outro exemplo se dá na fase de deliberação legislativa,
quando a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) analisa a
constitucionalidade de um projeto de lei, expedindo parecer. Tal
ato, em regra, tem natureza terminativa e a proposta de lei tida
como inconstitucional será rejeitada e arquivada.
Excepcionalmente, o Poder Judiciário pode fazer controle
preventivo de constitucionalidade, por exemplo, ao julgar
mandado de segurança impetrado por parlamentares contra a
continuidade de um processo legislativo em que esteja sendo
deliberado assunto tendente a abolir uma das cláusulas pétreas.
Segundo o Supremo, os deputados e senadores possuem o direito
líquido e certo ao chamado devido processo legislativo. Por conta
disso, podem impetrar mandado de segurança quanto há violação
das regras procedimentais, ainda que o processo legislativo não
tenha sido concluído. Vale lembrar que a impetração do remédio
com esta finalidade específica é dada apenas aos congressistas.
Será posterior ou repressivo (controle superveniente) quando
o ato normativo eivado de vício de inconstitucionalidade já tenha
sido editado. A lei, a ser ou não declarada inconstitucional, já
produz efeitos no mundo jurídico.
Normalmente quem faz controle repressivo de constitucionalidade é o Poder Judiciário e o faz pelas vias difusa e concentrada,
tema que será abordado adiante. Vale destacar que a Constituição
admite, de forma excepcional, que o Poder Legislativo também
faça esse controle, por exemplo, na hipótese do artigo 62, § 5º, da
CF, em que ele rejeita medida provisória por considerá-la inconstitucional. Outra situação ocorre quando o Congresso Nacional
susta, por meio de decreto legislativo, atos normativos do Poder
Executivo que exorbitaram seu poder regulamentar ou excederam
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2. DIREITO CONSTITUCIONAL
os limites da delegação legislativa, conforme disposição prevista
nos artigos 49, V, 84, IV, e 68, todos da CF.
2.5.2.
Quanto ao órgão competente (político ou
judiciário)
O controle político é aquele realizado por alguém que não
integra o Poder Judiciário. Exemplos: controle prévio realizado
pelo Presidente da República ao vetar um projeto de lei inconstitucional; controle realizado pelas Comissões de Constituição
e Justiça, no âmbito do Poder Legislativo.
Já o controle judiciário é aquele realizado por algum órgão
do Poder Judiciário. Pode ser feito de duas maneiras: pela via
difusa (via de exceção ou defesa) ou concreta (via de ação).
2.6.
Controle difuso (via de exceção ou defesa)
É aquele realizado por qualquer juiz ou tribunal num caso
concreto. Os magistrados, quando do julgamento de processos,
podem fazer esse controle. É também denominado de controle
incidental, pois a declaração de inconstitucionalidade se dá não
de forma principal, mas incidentalmente, no processo. O pedido
principal não é a declaração de inconstitucionalidade, mas um
provimento jurisdicional num caso concreto, que depende da
apreciação da constitucionalidade do ato normativo.
Exemplo: alguém não quer pagar um determinado imposto,
pois acredita que a lei na qual o Fisco se baseia para cobrar tal
tributo é inconstitucional. Desse modo, ingressa com uma ação
perante o Judiciário para obter uma declaração de que não deve
pagar o tributo. Vejam: o pedido principal é a declaração do não
pagamento do tributo. A causa de pedir, ou seja, o fundamento
do pedido é a declaração de inconstitucionalidade.
Outro exemplo admitido ocorre quando há controle incidental
exercido por meio de uma ação civil pública. Nesse caso, segundo o
Supremo, a declaração de inconstitucionalidade não será o pedido
principal, mas apenas a causa de pedir e também não poderá ser
o único objetivo da ação. Os efeitos serão, em regra, inter partes.
Embora a atribuição de fazer controle difuso seja dada a
qualquer juiz ou tribunal, este último, ao fazê-lo, terá de observar o instituto previsto no art. 97 da CF, denominado cláusula
de reserva de plenário. Dispõe tal artigo que, se o controle de
constitucionalidade for realizado por um tribunal, somente
pela maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial é que poderá ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei.
Vale lembrar o enunciado da Súmula Vinculante n. 10, que
prevê a violação da cláusula de reserva de plenário pela decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Isso significa que os órgãos fracionários de um determinado
tribunal, por exemplo, as Turmas e as Câmaras, não poderão
declarar, sozinhas, a inconstitucionalidade de uma norma. Para
que o façam, é necessário o voto da maioria absoluta de seus
membros ou de seu órgão especial, quando existir.
Desse modo, para que a questão seja analisada, a Turma
ou a Câmara do Tribunal deverá afetar a matéria ao pleno, ou
seja, remeter a questão para ser julgada pelo plenário ou órgão
especial. Tal ato só não será dessa maneira quando a Turma
59
ou Câmara já tiver se manifestado sobre a questão ou quando
o Supremo Tribunal Federal já tiver decidido sobre a matéria.
É o que dispõe o parágrafo único do artigo 481 do CPC (art.
949, parágrafo único, do NCPC). Ou seja, nessas situações os
órgãos fracionários não precisarão remeter ao pleno ou ao órgão
especial a arguição de inconstitucionalidade.
Os efeitos produzidos, em sede de controle difuso, são, em
regra, segundo o artigo 468 do CPC (art. 503 do NCPC), inter
partes. Atingem somente as partes que participaram do processo.
Se existirem pessoas em situação idêntica, elas próprias deverão
ingressar com suas ações para que obtenham provimento jurisdicional semelhante.
Tais efeitos também são, em regra, ex tunc, ou seja, retroagem à data da expedição do ato normativo viciado. Diz-se “em
regra”, pois há um procedimento hábil para modificar esses
efeitos. Dispõe o artigo 52, X, da CF que compete privativamente ao Senado Federal suspendera execução, no todo ou em
parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva
do Supremo Tribunal Federal. Assim, pode o Supremo, após o
trânsito em julgado da decisão, comunicar ao Senado os termos
de sua deliberação para que ele, se desejar, edite uma resolução
determinando a suspensão da execução da norma declarada
inconstitucional a partir desse momento. Fazendo isso, os efeitos, que antes eram inter partes e ex tunc, passarão a ser erga
omnes, ou seja, a lei ficará suspensa para todas as pessoas; e ex
nunc ou para o futuro, isto é, terá efeitos a partir do momento
da expedição da resolução.
Por fim, é possível, em sede de controle difuso, a aplicação
analógica do art. 27 da Lei 9.868/1999, que determina que ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo
em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse
social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois
terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração
ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
2.7.
Controle concentrado (via de ação)
O controle por via de ação é aquele exercido por meio de
uma ação própria, em que o pedido principal é a declaração
da inconstitucionalidade ou da constitucionalidade de uma lei
ou ato normativo. É o controle abstrato da lei por meio de um
processo que será julgado pelo STF. Assim, a Corte somente
irá apreciar a lei em tese e não está diante de um caso concreto.
Diferentemente ocorre no controle por via de exceção,
em que o pedido principal não é a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, onde tais argumentos
são utilizados apenas com o intuito de defesa, ou seja, o sujeito
para ver seu pedido acolhido se defende alegando a inconstitucionalidade da norma.
O controle concentrado pode ser realizado por meio das
seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
– genérica, por omissão e interventiva, Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) e Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF).
Segundo o Supremo, se os requisitos dessas ações forem
cumpridos, é possível a aplicação do princípio da fungibilidade,
podendo uma ser recebida como outra.
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60
2.7.1.
2.7.1.1.
LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA
Ação Direita de Inconstitucionalidade – ADI
Conceito e objeto
A ADI está prevista no artigo 102, I, “a”, da CF e também
na Lei n. 9.868/1999. É uma ação constitucional que tem por
objetivo verificar se uma lei ou ato normativo federal ou estadual
está em conformidade com o que dispõe a Constituição Federal.
Assim, o objeto da ADI pode ser uma lei estadual ou federal,
entendida em sentido amplo, abarcando todas as espécies
legislativas previstas no artigo 59 da CF, quais sejam, emendas
constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Vale lembrar que a causa de pedir na ADI é aberta, ou seja, o
STF não está vinculado à fundamentação jurídica trazida pelo autor.
A norma impugnada é analisada em face de toda a Constituição.
Além disso, uma norma revogada, de eficácia exaurida, ou
que seja revogada quando a ADI estiver em andamento, por
não produzir mais efeitos, faz com que a ação perca o objeto.
O prosseguimento da ADI nessa hipótese ou a sua propositura,
no caso de norma já revogada, não seria útil.
2.7.1.2.
Legitimados
O artigo 103 da Constituição Federal dispõe que são legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade e
a ação declaratória de constitucionalidade as seguintes pessoas
ou órgãos:
I. o Presidente da República;
II. a Mesa do Senado Federal;
III. a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV. a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V. o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI. o Procurador-Geral da República;
VII. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
VIII. partido político com representação no Congresso
Nacional;
IX. confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.
Dentre as pessoas e órgãos mencionados há os que possuem
legitimidade universal ou neutra e os legitimados especiais, temáticos ou interessados, que são aqueles que precisam demonstrar
pertinência temática ao ingressar com essas ações, ou seja, o
conteúdo do ato deve ser pertinente aos interesses do legitimado,
sob pena de carência da ação (falta de interesse de agir).
Devem vir acompanhadas de tal requisito as ações propostas
pelos seguintes legitimados: a Mesa de Assembleia Legislativa
ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (inciso IV); o
Governador de Estado ou do Distrito Federal (inciso V); e
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional
(inciso IX). O Supremo já definiu que pertinência temática
significa que a ação proposta pelo ente tem de estar de acordo
com sua finalidade institucional.
Ainda quanto aos legitimados, é necessário observar a
decisão do Plenário do Supremo, no julgamento da ADI 3.153AgR, que retomou o entendimento de que as “associações de
associações” de âmbito nacional possuem legitimidade para
propor ação direta de inconstitucionalidade.
Por fim, de acordo com o STF, “descabe confundir a legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade com a capacidade postulatória. Quanto ao governador
do Estado, cuja assinatura é dispensável na inicial, tem-na o
procurador-geral do Estado.” (ADI 2.906, Rel. Min. Marco
Aurélio, julgamento em 1º.06.2011, Plenário, DJE de 29.06.2011).
Vale lembrar que recentemente na prova para o concurso
de delegado do Estado de São Paulo o tema legitimados à propositura das ações do controle concentrado (art. 103 da CF)
foi questionado.
2.7.1.3.
Regras trazidas pela Lei Federal 9.868/1999
2.7.1.3.1.
Possibilidade de cautelar em ADI (art. 10)
A cautelar numa ADI é uma decisão de caráter provisório
e que tem por finalidade antecipar os efeitos que serão dados
quando do julgamento do mérito da ADI. Para que seja concedida, a votação no STF tem que se dar pelo quórum de maioria
absoluta. Sendo deferida, a consequência prática é a suspensão
da execução da lei, objeto de questionamento no Supremo. Nesse
caso, havendo legislação anterior à lei questionada, ela passará
a ter aplicação até que sobrevenha a decisão de mérito. Essa
situação está prevista no § 2º do artigo 11 da Lei 9.868/1999 e é
denominada pela doutrina de efeito repristinatório.
A medida cautelar tem eficácia erga omnes e efeito ex nunc,
ressalvada a hipótese da Corte entender que deve conceder
eficácia ex tunc (retroativa).
Vale lembrar que se a cautelar for indeferida, isso não significa que a constitucionalidade da lei foi confirmada.
2.7.1.3.2.
Possibilidade de participação do amicus
curiae
Tal expressão significa literalmente amigo da corte. O § 2º
do artigo 7º da Lei 9.868/1999 traz a possibilidade do relator do
processo, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos legitimados, admitir a manifestação de outros
órgãos ou entidades. Esta participação permitirá que a Corte
profira uma decisão fundamentada não só com base técnica
jurídica, mas também com subsídios específicos relacionados a
outra áreas, como, por exemplo, a medicina, engenharia etc. O
Supremo entende que a figura do amicus curiae tem por principal
finalidade pluralizar o debate constitucional.
Um exemplo desta figura se deu quando do julgamento da
possibilidade de utilização das células-tronco embrionárias para
tratamento de doenças e pesquisas medicinais.
Por fim, de acordo com o Supremo (ADI 3615), o amigo da
corte não pode interpor recursos, exceto se for discutir sobre a
sua própria intervenção no processo.
2.7.1.3.3.
Defesa promovida pelo Advogado-Geral da
União
Em razão do princípio da presunção de constitucionalidade
das leis, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa da lei
ou ato normativo (curador especial). No entanto, caso haja
decisão pela inconstitucionalidade proferida em controle na
via de exceção pelo Pretório Excelso, este tem admitido que o
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2. DIREITO CONSTITUCIONAL
AGU deixe de defender a lei em questão. A mesma regra, por
conta do princípio da simetria, vale para o Procurador-Geral
do Estado que também pode, nesse caso, deixar de defender a
constitucionalidade da norma.
O Procurador-Geral da República será sempre ouvido na ADI,
de acordo com o §1º do art. 103 da Constituição, após o AGU.
2.7.1.3.4.
Possibilidade de realização de audiência
pública
O artigo 9º, § 1º, também da Lei n. 9.868/1999 autoriza
que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou
circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações
existentes nos autos, o relator requisite informações adicionais,
designe perito ou comissão de peritos para que emita parecer
sobre a questão, ou, ainda, realize audiência pública para ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. As primeiras audiências públicas, algo inédito na Suprema
Corte, tiveram origem quando da análise da possibilidade ou
não do uso das células-tronco para pesquisas.
2.7.1.3.5.
Votação
Os artigos 22 e 23 da Lei 9.868/1999 exigem que a decisão
da ação direta de inconstitucionalidade seja efetivada por pelo
menos seis ministros (maioria absoluta) e desde que presentes
na sessão o mínimo de oito ministros.
2.7.1.3.6.
Efeitos
2.7.2.
2.7.2.1.
que tem por objetivo verificar a constitucionalidade de uma lei
ou ato normativo federal.
A dúvida que pode surgir é a seguinte: se as leis são presumidamente constitucionais, por que existe uma ação para declarar
a constitucionalidade de uma norma? Exatamente por conta de
tal presunção, a Lei 9.868/1999 traz em seu artigo art. 14, III, a
necessidade da observância de um requisito para a propositura
dessa ação, qual seja, é imprescindível que haja controvérsia judicial relevante em relação à constitucionalidade da norma objeto
de questionamento no Supremo. Sem a prova da existência de
importante divergência jurisprudencial sobre a aplicação ou não
de determinada norma a ADC não poderá ser conhecida.
Desse modo, ao ser editada uma norma, não há como, nos
dias posteriores à edição, ingressar com tal ação, pois sequer
houve tempo hábil para a existência de uma controvérsia judicial
relevante – requisito indispensável para que a ação seja proposta.
Também se fala que a presunção de constitucionalidade
de que todas as normas gozam é uma presunção relativa – juris
tantum, ou seja, aquela que admite prova em contrário.
2.7.2.2.
Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC
Conceito e objeto
A ADC também está prevista nos artigos 102, I, “a”, e 103,
I a IX, da CF e na Lei n. 9.868/1999. É uma ação constitucional
Legitimados
São os mesmos da ADI – art. 103 da CF. Todas as observações que foram feitas em relação aos legitimados universais e
aos temáticos ou especiais servem aqui.
2.7.2.3.
Quando declarada a constitucionalidade, o efeito sempre
será ex tunc, ou seja, retroage à data da edição do ato normativo.
Já se houver declaração da inconstitucionalidade, em regra, também produzirá efeitos ex tunc. Todavia, por motivos de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, o STF poderá conceder
eficácia ex nunc (a partir do trânsito em julgado da decisão ou
de outro momento que venha a ser fixado), ou, ainda, restringir
os efeitos da decisão, mediante votação por maioria de 2/3 de
seus membros. É denominada pela doutrina de modulação dos
efeitos da decisão.
Ademais, a decisão sempre terá eficácia erga omnes e será
vinculante aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Vale lembrar que pela teoria da transcendência dos motivos determinantes os fundamentos das decisões proferidas pelo
Supremo em sede de controle de constitucionalidade também
possuem efeito vinculante.
Frisa-se que a decisão é irrecorrível, não podendo nem ser
objeto de ação rescisória; só é possível a utilização dos embargos
de declaração.
Por fim, de acordo com o STF (Rcl 1880, Rel. Min. Maurício
Correa), todos aqueles que demonstrarem ter sofrido prejuízo
por conta de decisão judicial ou ato administrativo que colida
com decisão definitiva dada em sede de controle concentrado
poderão ingressar com reclamação no STF.
61
Possibilidade de cautelar em ADC
O artigo 21 da Lei n. 9.868/1999 admite a cautelar em
ADC, desde que concedida por decisão da maioria absoluta dos
membros do Supremo Tribunal Federal. O efeito produzido pela
decisão que acolhe a cautelar será o de suspender, por 180 dias,
o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação
da norma objeto de questionamento.
2.7.2.4.
Defesa promovida pelo Advogado-Geral da
União
Não há defesa pelo Advogado-Geral da União.
Observação: a doutrina menciona que a ADI e a ADC são
ações de natureza dúplice, ambivalentes ou de sinais trocados
porque a procedência em qualquer delas equivale à improcedência da outra.
O julgamento final de uma ADI, dando-a por procedente,
faz com que a norma impugnada seja declarada inconstitucional.
Agora, se uma ADI for julgada improcedente significa que a norma
impugnada é declarada constitucional. Na ADC é o oposto; se ela
for julgada procedente significa que a norma objeto de questionamento no Supremo é tida como constitucional. Já se for julgada
improcedente, a norma impugnada é declarada inconstitucional.
Por ser assim, a doutrina denomina tais ações de natureza
dúplice, ambivalentes ou de sinais trocados. Quando uma for
declarada procedente a outra, necessariamente, tem de ser
declarada improcedente e vice-versa. Corroborando tal entendimento, o artigo 24 da Lei Federal 9.868/1999 menciona que,
proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a
ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação
direta ou improcedente eventual ação declaratória.
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62
LICÍNIA ROSSI E BRUNA VIEIRA
2.7.2.5.
Efeitos
Valem aqui todos os comentários feitos sobre os efeitos da
ADI, diante da natureza dúplice das ações.
2.7.3.
2.7.3.1.
Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental – ADPF
Conceito e objeto
A ADPF está prevista no artigo 102, § 1º, da CF e na Lei
n. 9.882/1999. É uma ação constitucional que tem por objetivo
verificar se uma lei ou ato normativo viola um preceito fundamental previsto na Constituição. Tal ação surgiu com a finalidade
de complementar o sistema de controle já existente.
O objeto da ADPF é o mais abrangente de todas as ações de
controle concentrado. Desse modo, cabe tal ação quando uma
lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e ainda norma
pré-constitucional, ou seja, normas editadas antes da vigência
da constituição, violem preceitos fundamentais.
Vale lembrar que a impugnação de lei municipal em face da
CF, em sede de controle concentrado, só pode ocorrer por meio
de ADPF. Mas, em sede de controle difuso, a lei municipal eivada
do vício de inconstitucionalidade pode ser levada ao Supremo
por meio do recurso extraordinário.
Outra observação relevante é que esta ação admite o controle de normas de efeitos concretos (ADI 4048/MC).
2.7.3.2.
Legitimados
São os mesmos da ADI e ADC, que estão no art. 103 da CF.
2.7.3.3.
Peculiaridades da Lei 9.882/1999
2.7.3.3.1.
Caráter subsidiário
Segundo o § 1º do art. 4º, a ADPF só será cabível quando
não houver outro meio eficaz para sanar a lesividade. Havendo
a possibilidade de solucionar o problema da violação da constituição por outro meio, inclusive com o ajuizamento de ADI ou
ADC, será este outro meio que deverá ser utilizado.
2.7.3.3.2.
Ausência de conceito de preceito
fundamental
Não há uma definição legal de preceito fundamental. O
Supremo Tribunal Federal que, ao conhecer das ADPFs propostas, determinará o que é e o que não é assim considerado.
2.7.3.3.3.
Possibilidade de cautelar
O art. 5º da Lei 9.882/1999 prevê a possibilidade de concessão de medida liminar, que será declarada pela maioria absoluta
dos membros do STF.
2.7.3.3.4.
Defesa do AGU
A Lei n. 9.882/1999 não exige a defesa do ato impugnado
pelo Advogado-Geral da União.
O Procurador-Geral da República, quando não for o autor
da ação, será ouvido.
2.7.3.3.5.
Efeitos
Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou
órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-
-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do
preceito fundamental.
A decisão terá eficácia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
2.7.4.
2.7.4.1.
ADI por omissão ou ADO
Conceito e objeto
A ADI por omissão está prevista no artigo 103, § 2º, da
CF e no Capítulo II-A da Lei n. 9.868/1999. Tal capítulo foi
acrescentado pela Lei Federal 12.063 de 27 de outubro de 2009.
É uma ação constitucional que tem por objetivo sanar uma
inconstitucionalidade por omissão ou, como também denominada, uma omissão inconstitucional.
Conforme já analisamos, as normas constitucionais podem
ter eficácia plena, contida e limitada. A última, ou seja, aquela
que depende de regulamentação para que o exercício do direito
por ela garantido traz, implicitamente, um comando normativo
para que o legislador infraconstitucional produza a norma
regulamentadora. Quando ele não o faz, estamos diante de uma
inconstitucionalidade por omissão. Fala-se que o legislador,
nesta hipótese, encontra-se em mora, em atraso, pois não cumpre o comando constitucional de elaborar a norma para possibilitar o exercício de um direito constitucionalmente assegurado.
A omissão pode ser total ou parcial, conforme já estudado.
2.7.4.2.
Legitimados
Segundo o artigo 12-A da Lei 9.868/1999, podem propor
ADI por omissão os mesmos legitimados à propositura da ação
direita de inconstitucionalidade (genérica) e da ação declaratória
de constitucionalidade. Desse modo, todas as observações feitas
em relação aos legitimados no item da ADI genérica valem aqui.
2.7.4.3.
Possibilidade de cautelar em ADI por comissão
Havendo excepcional urgência e relevância da matéria
poderá ser concedida medida cautelar em sede de ADI por
omissão. O Tribunal, pelo voto da maioria absoluta dos membros
e após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela
omissão, é competente para conceder a cautelar. Sendo concedida
será aberto o prazo de cinco dias para que os responsáveis pela
omissão se manifestem. Vale lembrar que essa possibilidade foi
trazida pela Lei 12.063 de 27 de outubro de 2009 que acrescentou,
além de outros dispositivos, o artigo 12-F à Lei 9.868/1999.
É importante ressaltar que a medida cautelar, quando
estivermos diante de uma omissão parcial, fará com que seja
suspensa a aplicação da lei ou do ato normativo impugnado.
Tal medida também poderá resultar na suspensão de processos
judiciais ou de procedimentos administrativos em andamento,
ou ainda, numa outra providência fixada pelo próprio Tribunal.
2.7.4.4.
Defesa do AGU
Não há defesa pelo Advogado-Geral da União, devido à
ausência de norma.
O Procurador-Geral da República será ouvido apenas se
o relator do processo considerar indispensável. Se isso ocorrer,
deverá ser feito dentro do prazo de 3 dias, conforme § 2º do
artigo 12-F da Lei 9.868/1999.
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2. DIREITO CONSTITUCIONAL
2.7.4.5.
Efeitos
Declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada
ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para
fazê-lo em 30 dias ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias
específicas do caso e o interesse público envolvido (art. 12-H
da Lei 9.868/1999).
2.8.
2.8.1.
Mecanismos de interpretação utilizados no
controle de constitucionalidade
Interpretação conforme a constituição ou
apenas “interpretação conforme”
É um mecanismo de interpretação utilizado pelo Supremo
que tem por finalidade “salvar” a norma, não a declarando
inconstitucional e consequentemente banindo-a do ordenamento jurídico brasileiro. Tem por fundamento o princípio da
conservação ou da preservação das normas. Aqui, o Supremo
fixa uma interpretação que deve ser seguida. Em vez de declarar
a norma inconstitucional, determina que a lei é constitucional
desde que interpretada de tal maneira. Há apenas uma interpretação possível para aquela norma, que é a fixada por ele quando
da análise de sua constitucionalidade.
2.8.2.
Declaração de inconstitucionalidade parcial
sem redução de texto
Também é considerado um mecanismo de interpretação
utilizado pelo Supremo que tem por finalidade “salvar” a norma.
Da mesma maneira que a interpretação conforme, na declaração parcial a Corte não declara a norma inconstitucional e
retira-a do ordenamento jurídico, mas apenas declara que determinada interpretação (parte) dada à norma é inconstitucional.
Sabemos que uma lei pode ser interpretada de mais de
uma maneira e que, às vezes, uma interpretação dada não está
de acordo com o que diz a Constituição. É exatamente nessa
hipótese que o STF se vale da declaração parcial sem redução de
texto. Em vez de declarar a norma inconstitucional, determina
que uma interpretação, dentre as diversas que possam existir, é
inconstitucional. Assim, a declaração não é total e sim parcial,
haja vista que há mais de uma interpretação para aquela lei.
É, ainda “sem redução de texto”, pois a norma em si é preservada, o que é declarado parcialmente inconstitucional é a
interpretação dada a ela. Também tem escopo no princípio da
conservação ou preservação das normas.
2.8.3.
Parcelaridade
Significa que o Supremo, ao analisar uma norma que esteja
sendo impugnada por razões de inconstitucionalidade, pode
declarar inconstitucional todo o seu conteúdo ou apenas parte
dele. Exemplo: o Supremo, ao analisar a constitucionalidade
do artigo 7º, § 2º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do
63
Brasil, declarou inconstitucional apenas a expressão “desacato”.
Desse modo, pelo princípio da parcelaridade, o Supremo não
fica adstrito ao texto de uma lei inteira ou um artigo, um inciso,
um parágrafo ou uma alínea – pode entender que é inconstitucional apenas uma palavra, por exemplo. Diferentemente
ocorre quando o Presidente da República veta uma lei. Nesse
caso, somente poderá vetar juridicamente uma lei inteira ou
um ou mais artigos, incisos, parágrafos ou alíneas. Não pode
vetar apenas uma palavra, pois isso poderia fazer com que todo
o sentido da lei fosse modificado.
2.8.4.
Modulação dos efeitos produzidos pelo
controle de constitucionalidade ou apenas
“modulação de efeitos”
O nome do instituto já dá ideia do que venha a ser – modular significa mudar, alterar. Em regra, os efeitos produzidos no
controle difuso são inter partes e ex tunc; no controle concentrado são erga omnes, vinculantes e ex tunc. A modulação serve
justamente para que esses efeitos sejam modificados, conforme
já estudado.
2.9.
Controle de constitucionalidade estadual
O artigo 125, § 2º, da CF traz a possibilidade dos Estados
instituírem a representação de inconstitucionalidade de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição
Estadual. Trata-se do controle estadual de constitucionalidade das
leis, que visa ao exame da compatibilidade formal e material das
normas estaduais e municipais em face das Constituições Estaduais.
A ação de inconstitucionalidade deve ser proposta perante
Tribunal de Justiça do Estado. Para tanto, deve haver previsão e
regulamentação nas próprias Constituições Estaduais, que não
poderão atribuir a legitimação para agir a um único órgão, de
acordo com a parte final do artigo 125, § 2º, da CF.
Caso a norma estadual ou municipal contrarie, simultaneamente, o disposto na Constituição Estadual e na Federal, o
Tribunal não poderá se manifestar quanto à constitucionalidade
ou não de tal norma em face da Constituição Federal, sob pena
de usurpação de função, pois somente o STF pode fazer o controle em comento. Diferentemente ocorre se a norma tomada
como padrão é dispositivo de reprodução obrigatória pelas
Constituições Estaduais.
Desse modo, quando houver simultaneidade de ações
(ação direta de inconstitucionalidade impugnando lei estadual
perante o Supremo e o Tribunal de Justiça respectivo), a ação de
âmbito estadual deve ter o seu curso suspenso até que a Corte
Maior decida.
Destaca-se que não é possível a propositura de ADI e ADC
de lei municipal em face da Constituição Federal, devendo o
controle ser realizado por meio de ADPF ou via controle difuso.
Ademais, nos termos da Súmula 642 do STF, não cabe ADI
perante o Pretório Excelso de lei do Distrito Federal decorrente
de sua competência legislativa municipal.
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3. D IREITOS H UMANOS
Renan Flumian
1. SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO
Abalados pelas barbáries deflagradas nas duas Grandes
Guerras e desejosos de construir um mundo sobre novos alicerces ideológicos, os dirigentes das nações que emergiram como
potências no período pós-guerra, lideradas por URSS e EUA,
estabeleceram na Conferência de Yalta, na Ucrânia, em 1945,
as bases de uma futura “paz”. Para isso definiram as áreas de
influência das potências e acertaram a criação de uma organização multilateral que promovesse negociações sobre conflitos
internacionais, com o objetivo de evitar guerras, construir a paz
e a democracia, além de fortalecer os direitos humanos.
Teve aí sua origem a ONU, uma organização internacional
que tem por objetivo facilitar a cooperação em matéria de
direito e segurança internacionais, desenvolvimento econômico, progresso social, direitos humanos e a realização da paz
mundial. Por isso, diz-se que é uma organização internacional
de vocação universal.
Sua lei básica é a Carta das Nações Unidas, elaborada em
São Francisco de 25 de abril a 26 de junho de 1945. Essa Carta
tem como anexo o Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
Uma das preocupações da ONU é a proteção dos direitos
humanos mediante a cooperação internacional. A Carta das
Nações Unidas é o exemplo mais emblemático do processo
de internacionalização dos direitos humanos ocorridos no
pós-guerra. Aliás, conforme dito no capítulo introdutório, é
importante lembrar que esse processo recente de internacionalização dos direitos humanos é fruto da ressaca moral da
humanidade ocasionada pelo excesso de violações perpetradas
pelo nazifascismo.
Dentro do organograma da ONU, o órgão com atuação
destacada no que se refere aos direitos humanos é o Conselho
Econômico e Social, o qual, segundo o artigo 62 da Carta das
Nações Unidas, tem competência para promover a cooperação
em questões econômicas, sociais e culturais, incluindo os direitos
humanos.
No que tange aos direitos humanos, o Conselho Econômico
e Social tem competência para fazer recomendações com o fito
de promover o respeito aos direitos humanos e confeccionar projetos de convenções que serão submetidos à Assembleia Geral.
Dentro dessas competências, o Conselho Econômico e
Social pode criar comissões para melhor executar suas funções.
Com suporte em tal competência, a Comissão de Direitos
Humanos da ONU foi criada em 1946. Todavia, conviveu com
pesadas críticas, sendo por fim substituída em 16 de junho de
2006 pelo Conselho de Direitos Humanos (CDH), por meio da
Resolução 60/251 adotada pela Assembleia Geral.
Cabe aqui também apontar que a criação do CDH é uma
tentativa simbólica de conferir paridade ao tema dos direitos
humanos em relação aos temas da segurança internacional e da
cooperação social e econômica, os quais têm conselhos específicos: respectivamente, o Conselho de Segurança e o Conselho
Econômico e Social.
O CDH é um órgão subsidiário da Assembleia Geral e
tem como principais competências: a) promover a educação
e o ensino em direitos humanos; b) auxiliar os Estados na
implementação das políticas de direitos humanos assumidas
em decorrência das Conferências da ONU, como também sua
devida fiscalização; c) submeter um relatório anual à Assembleia Geral; e d) propor recomendações acerca da promoção e
proteção dos direitos humanos.
Pode-se afirmar que o CDH se insere no sistema global1
de proteção dos direitos humanos como um mecanismo não
convencional, destoando dos mecanismos convencionais de
proteção instituídos pelas Convenções da ONU. A fonte material
do sistema não convencional são as resoluções elaboradas pelos
órgãos da ONU (notadamente o Conselho de Direitos Humanos,
a Assembleia Geral e o Conselho Econômico e Social). E do
sistema convencional, como já adiantado, são as Convenções
confeccionadas pelos países membros da ONU. Portanto, convencional tem a ver com a exteriorização explícita e específica
dos Estados sobre regras a serem instituídas, ao passo que não
convencional diz respeito a exteriorização implícita e genérica
dos Estados sobre regras a serem instituídas.
Sua composição é determinada pelo voto direto e secreto da
maioria da Assembleia Geral, que elege 47 Estados-membros,
respeitada a distribuição geográfica equitativa. É interessante
apontar que o respeito à distribuição geográfica possibilitou
que países pobres e em desenvolvimento contassem com uma
expressiva maioria.
Outro órgão da ONU com grande atuação nos direitos
humanos é a Assembleia Geral, pois, consoante o artigo 13,
b, da Carta das Nações Unidas, ela inicia estudos e propõe
recomendações para promover a cooperação internacional nos
terrenos econômico, social, cultural, educacional e sanitário e
favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção de
raça, sexo, língua ou religião.
Também devemos destacar o Escritório do Alto Comissário2 das Nações Unidas para Direitos Humanos (EACDH), que
representa o compromisso do mundo para com os ideais universais da dignidade humana. O Alto Comissariado é o principal
órgão de direitos humanos das Nações Unidas e coordena os
esforços da ONU sobre essa questão, além de supervisionar o
Conselho de Direitos Humanos. Sua criação é consequência das
recomendações formuladas no seio da 2ª Conferência Mundial
1.
Também denominado Sistema das Nações Unidas.
2.
O primeiro a ocupar o posto de Alto-Comissário para os Direitos
Humanos foi o Sr. José Ayala-Lasso, do Equador.
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
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3. DIREITOS HUMANOS
de Direitos Humanos (Conferência de Viena), pela Resolução
48/141 da Assembleia Geral da ONU, em 20 de dezembro de
1993.
De maneira mais detalhada, o Alto-Comissário tem a função primordial de promover os direitos humanos e lidar com as
questões de direitos humanos da ONU, além de manter diálogo
com todos os Estados membros sobre temas relacionados aos
direitos humanos. As responsabilidades do Alto-Comissário
incluem: a resolução de conflitos; prevenção e alerta de abusos, assistência aos Estados em períodos de transição política;
promoção de direitos substantivos aos Estados; coordenação e
racionalização de programas em direitos humanos.
O problema da Carta das Nações Unidas é que ela não
definia o conteúdo dos direitos humanos. Assim, em 1948, foi
proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos com
a função de resolver essa lacuna.
1.1. Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948
A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi aprovada
pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral da ONU, em
10 de dezembro de 1948, por 48 votos a zero e oito abstenções3.
Em conjunto com os dois Pactos Internacionais – sobre Direitos
Civis e Políticos e sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais –, constitui a denominada Carta Internacional de Direitos
Humanos ou International Bill of Rights.
A Declaração é fruto de um consenso sobre valores de
cunho universal a serem seguidos pelos Estados e do reconhecimento do indivíduo como sujeito de direito internacional, tendo
sofrido forte influência iluminista, sobretudo do liberalismo e
do enciclopedismo vigente no período de transição entre a idade
moderna e a contemporânea. Tanto é assim que a maioria dos
seus artigos (3º a 21) traz direitos civis, políticos e pessoais (os
chamados de 1º geração), que sintetizam a defesa das pessoas
frente os abusos do poder.
Revisitando o direito a ter direitos de Hannah Arendt,
segundo a Declaração, a condição de pessoa humana é requisito único e exclusivo para ser titular de direitos4. Com isso
corrobora-se o caráter universal dos direitos humanos, isto é,
todo indivíduo é cidadão do mundo e, dessa forma, detentor de
direitos que salvaguardam sua dignidade5.
3.
Os países que se abstiveram foram Arábia Saudita, África do Sul,
URSS, Ucrânia, Bielorrússia, Polônia, Iugoslávia e Tchecoslováquia.
4.
De maneira sintética, os direitos previstos na Declaração Universal
dos Direitos Humanos são: igualdade, vida, não escravidão, não
tortura, não discriminação, personalidade jurídica, não detenção/prisão/exílio arbitrário, judiciário independente e imparcial,
presunção de inocência, anterioridade penal, intimidade, honra,
liberdade, nacionalidade, igualdade no casamento, propriedade,
liberdade de pensamento/consciência/religião, liberdade de opinião/expressão, liberdade de reunião/associação pacífica, voto,
segurança social, trabalho, igualdade de remuneração, repouso/
lazer, saúde/bem-estar, instrução etc.
5.
“O advento do Direito Internacional dos Direitos Humanos
[DIDH], em 1945, possibilitou o surgimento de uma nova forma
de cidadania. Desde então, a proteção jurídica do sistema internacional ao ser humano passou a independer do seu vínculo de
nacionalidade com um Estado específico, tendo como requisito
único e fundamental o fato do nascimento. Essa nova cidada-
65
Em seu bojo, como comentado, encontram-se direitos
civis e políticos (artigos 3º a 21) e também direitos econômicos, sociais e culturais (artigos 22 a 28), o que reforça as
características da indivisibilidade e interdependência dos
direitos humanos.
1.1.1. Natureza Jurídica
A Declaração é um exemplo de soft law, já que não supõe
mecanismos constritivos para a implementação dos direitos
nela previstos. Em contrapartida, quando um documento legal
prevê mecanismos constritivos para a implementação de seus
direitos, estamos diante de um exemplo de hard law. Portanto,
com base nesse raciocínio, pode-se dizer que a Declaração
Universal dos Direitos Humanos não tem força legal (jurídica),
mas sim material (moral). Em outras palavras, funcionaria como
uma recomendação6.
Mas alguns autores defendem que a Declaração seria
inderrogável por fazer parte do jus cogens. E ainda pode-se
até advogar, conforme posição defendida por René Cassin7,
que a Declaração, por ter definido o conteúdo dos direitos
humanos insculpidos na Carta das Nações Unidas, tem força
legal vinculante sim, visto que os Estados-membros da ONU
se comprometeram a promover e proteger os direitos humanos.
Por esses dois últimos sentidos, chega-se à conclusão de que a
Declaração Universal dos Direitos Humanos gera obrigações
aos Estados, isto é, tem força obrigatória (por ser legal ou por
fazer parte do jus cogens). Tal ilação pode ser adotada em prova
dissertativa. Mas em sede de prova objetiva de concursos
policiais deve ser apontado que a Declaração Universal dos
Direitos Humanos não tem força legal, funcionando apenas
como uma recomendação.
Cabe pontuar a existência de uma distinção na doutrina
entre força obrigatória indireta e força obrigatória direta. A
última é verificada quando os Estados se obrigam internacionalmente via tratado. Os próprios Estados, via seus representantes, redigem e ratificam o tratado. Por sua vez, a indireta
é caracterizada pelo efeito posterior de um ato de vontade
dos Estados. René Cassin, conforme exposto acima, defendia a força obrigatória direta da Declaração Universal. Mas
utilizando o mesmo raciocínio também é possível defender
a força obrigatória indireta da Declaração, visto que a Resolução é um efeito posterior do ato voluntário dos Estados de
fazerem parte da ONU, quando ratificaram a Carta das Nações
Unidas. Em outras palavras, os Estados decidiram dar essa
competência (poder) para a Assembleia Geral, que nada mais
fez que a exercitou. Portanto, a dita força obrigatória indireta
nia pode ser definida como cidadania mundial ou cosmopolita,
diferenciando-se da cidadania do Estado-Nação. A cidadania
cosmopolita é um dos principais limites para a atuação do poder
soberano, pois dá garantia da proteção internacional na falta da
proteção do Estado Nacional. Nesse sentido, a relação da soberania com o DIDH é uma relação limitadora” (ALMEIDA, Guilherme
Assis de. “Mediação, proteção local dos direitos humanos e prevenção de violência”.Revista Brasileira de Segurança Pública, ano
1, ed. 2, p. 137-138, 2007).
6.
Muitos juristas defendem que as resoluções da ONU são apenas
recomendações dadas aos Estados-membros da organização.
7.
O jurista francês René Samuel Cassin foi o principal autor da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
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66
RENAN FLUMIAN
da Declaração Universal deriva do fato de ter sido aprovada
por uma resolução da Assembleia Geral da ONU (mecanismo
não convencional).
Outra forma de defender a força obrigatória indireta da
Declaração8 é aquela que considera os direitos previstos na
Declaração como princípios gerais do Direito9(art. 38, ponto 1,
c, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça), ou seja, como
uma das fontes do Direito Internacional. Assim, eles funcionariam como axiomas valorativos que servem de instrumento para
os juízes interpretarem os tratados e os costumes internacionais
e, destarte, aplicarem o Direito Internacional em conformidade
com os valores compartilhados pela comunidade internacional
(direitos previstos na Declaração Universal).
Percebe-se que o tema está longe de ser consenso na doutrina, o que impossibilita a adoção de uma postura acadêmica
definitiva sobre o tema.
Entretanto, pode-se dizer que do ponto de vista estritamente
formal, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é parte
do assim denominado soft law (“direito suave”), não vinculante,
mas mesmo assim importante para a regência das relações internacionais. O que nos leva a asseverar que sua violação, em tese,
não deveria implicar a responsabilidade internacional do Estado,
mas, por outro, sujeitaria o recalcitrante a sanções de ordem
moral. Estas têm sua autoridade na própria dimensão política da
declaração, como documento acolhido pela quase unanimidade
dos Estados então representados na Assembleia Geral e, depois,
invocado em constituições domésticas de inúmeros países e em
diversos documentos de conferências internacionais10”.
Essa postura já foi defendida por Kelsen, que, com base em
sua concepção positivista do Direito, apontava a Declaração Universal como possuidora de autoridade moral, mas não jurídica.
Antes de passarmos ao estudo do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos, deve-se dizer que, para a doutrina
internacional, os Estados têm uma tripla obrigação para com
todos os direitos humanos: proteger (to protect), respeitar (to
respect) e realizar (to fulfill).
1.2. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
1.2.1. Histórico e Objetivo
Esse tratado foi adotado em 1966 pela Resolução 2.200 A
(XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, mas, devido à
grande resistência que sofreu, somente adquiriu as ratificações
necessárias para entrar em vigor internacional no ano de 1976.
Seu grande objetivo é expandir e tornar obrigatórios e vinculan8.
O autor Antonio Enrique Peréz Luño utiliza a doutrina de Lauterpacht para outras formas de caracterização da força obrigatória
indireta da DUDH (Derechos Humanos, Estado de Derecho Y Constitución. Décima Edición. Madrid: Editorial Tecnos, 2010. P. 79-84).
9.
A fórmula empregada no Estatuto da CIJ (Corte Internacional de
Justiça) refere-se aos princípios gerais do Direito reconhecidos
pelas nações civilizadas, o que foi apontado pelos novos países
independentes como manifestação do colonialismo europeu. O
uso da expressão “nações civilizadas” deve ser repreendido, apesar
de ela ainda constar no Estatuto.
10. ARAGÃO, Eugênio José Guilherme. “A Declaração Universal dos
Direitos Humanos: mera declaração de propósitos ou norma vinculante de direito internacional?”. Revista Eletrônica do Ministério
Público Federal.
tes os direitos civis e políticos elencados na Declaração Universal
dos Direitos Humanos. É um exemplo de hard law. No Brasil, o
Pacto foi promulgado pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992.
1.2.2. Imediata Aplicação (autoaplicabilidade)
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos impôs
aos Estados-membros sua imediata aplicação (autoaplicabilidade), diferentemente, como veremos, do Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que determinou
sua aplicação progressiva.
1.2.3. Mecanismos de Controle e Fiscalização
Conforme determina seu artigo 40, os Estados que aderirem
ao Pacto se comprometem a submeter relatórios sobre as medidas
por eles adotadas para tornar efetivos os direitos reconhecidos no
citado Pacto e sobre o progresso alcançado no gozo desses direitos. Sobre os citados relatórios cabe esclarecer, de maneira geral,
que estes devem ser apresentados por estados-partes a órgãos de
monitoramento de tratados internacionais de direitos humanos
e se destinam a aferir avanços na implementação de standards de
proteção adotados por esses tratados e, por isso, costumam seguir
formatos preestabelecidos pelos órgãos de monitoramento, de
modo a permitir a quantificação de resultados.
O Pacto apresenta também um sistema, opcional, de comunicações interestatais ou actio popularis, por meio do qual um
Estado-parte pode denunciar outro que incorrer em violações
dos direitos humanos. Mas, para a denúncia ter validade, os dois
Estados, denunciante e denunciado, devem ter expressamente
declarado a competência do Comitê de Direitos Humanos para
processar tais denúncias.
1.2.3.1. Processamento das Comunicações Interestatais
O processamento das comunicações interestatais deve
seguir o rito descrito no artigo 41 do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos: a) se um Estado-parte do Pacto
considerar que outro Estado-parte não vem cumprindo as
disposições da Convenção, poderá, mediante comunicação
escrita, levar a questão ao conhecimento deste Estado-parte.
Dentro de um prazo de três meses, a contar da data do recebimento da comunicação, o Estado destinatário fornecerá ao
Estado que enviou a comunicação explicações ou quaisquer
outras declarações por escrito que esclareçam a questão, as
quais devem fazer referência, até onde seja possível e pertinente, aos procedimentos nacionais e aos recursos jurídicos
adotados, em trâmite ou disponíveis sobre a questão; b) se,
dentro de um prazo de seis meses, a contar da data do recebimento da comunicação original pelo Estado destinatário, a
questão não estiver dirimida satisfatoriamente para ambos os
Estados-partes interessados, tanto um como o outro terão o
direito de submetê-la ao Comitê, mediante notificação endereçada ao Comitê ou outro Estado interessado; c) o Comitê
tratará de todas as questões que se lhe submetam somente após
ter-se assegurado de que todos os recursos jurídicos internos
disponíveis tenham sido utilizados e esgotados, em consonância com os princípios do direito internacional geralmente
reconhecidos. Não se respeitará essa regra quando a aplicação
dos mencionados recursos se prolongar injustificadamente;
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3. DIREITOS HUMANOS
d) o Comitê realizará reuniões confidenciais quando estiver
examinando as comunicações previstas nesse artigo; e) sem
prejuízo das disposições da alínea c, o Comitê colocará seus
bons ofícios à disposição dos Estados-partes interessados,
no intuito de alcançar uma solução amistosa para a questão,
baseada no respeito aos direitos humanos e a liberdades fundamentais reconhecidos no Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos; f) em todas as questões que se lhe submetem em virtude do artigo 41, o Comitê poderá solicitar aos
Estados-partes interessados, a que se faz referência na alínea
b, que lhe forneçam quaisquer informações pertinentes; g) os
Estados-partes interessados, a que se faz referência na alínea
b, terão o direito de fazer-se representar quando as questões
forem examinadas no Comitê e de apresentar suas observações
verbalmente e/ou por escrito; h) o Comitê, dentro dos 12 meses
seguintes à data de recebimento da notificação mencionada na
b, apresentará relatório em que: i) se houver sido alcançada
uma solução nos termos da alínea e, o Comitê restringir-se-á,
em seu relatório, a uma breve exposição dos fatos e da solução
alcançada; ii) se não houver sido alcançada solução alguma nos
termos da alínea e, o Comitê restringir-se-á, em seu relatório,
a uma breve exposição dos fatos; serão anexados ao relatório
o texto das observações escritas e as atas das observações orais
apresentadas pelos Estados-partes interessados.
1.2.4. Comitê de Direitos Humanos
O Comitê de Direitos Humanos, conforme determina
o artigo 28 do Pacto, é o órgão criado com o objetivo de
controlar a aplicação, pelos Estados-partes, das disposições
desse instrumento. Essa fiscalização é denominada controle
de convencionalidade internacional11. Deve-se destacar que o
citado controle pode ser exercido até em face das Constituições
nacionais12, podendo gerar as chamadas normas constitucionais
inconvencionais13. Isto é, engloba todos os atos estatais, inclusive
as omissões.
O citado controle é assim definido por André de Carvalho Ramos: “O controle de convencionalidade internacional é
atividade de fiscalização dos atos e condutas dos Estados em
confronto com seus compromissos internacionais. Em geral, o
controle de convencionalidade é atribuído a órgãos compostos
por julgadores independentes, criados por tratados interna11
“Há ainda o controle de convencionalidade nacional, que vem a
ser o exame de compatibilidade do ordenamento interno às normas internacionais feito pelos Tribunais internos” (RAMOS, André
de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 250).
12. Vide o caso “A última tentação de Cristo” versus Chile – Corte Interamericana de Direitos Humanos.
13. “(…) também é possível admitir que existam normas constitucionais inconvencionais, por violarem direitos humanos provenientes
de tratados, direitos estes que (justamente por terem status constitucional) também pertencem ao bloco das cláusulas pétreas. Seria
o caso daquelas normas da Constituição, alocadas à margem do
bloco de constitucionalidade, ou seja, que não integrem o núcleo
intangível constitucional, que estão a violar normas de tratados de
direitos humanos (as quais, por serem normas de ‘direitos humanos’, já detêm primazia sobre quaisquer outras, por pertencerem
ao chamado ‘bloco de constitucionalidade” (MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed.
São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 149-150).
67
cionais, o que evita que os próprios Estados sejam, ao mesmo
tempo, fiscais e fiscalizados14”.
Em termos práticos, o Comitê vai analisar a conformidade
dos atos estatais em relação às obrigações internacionais assumidas no momento da ratificação do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos.
1.3. Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos
O Protocolo Facultativo15, adotado em 16 de dezembro de
1966, cria um importante mecanismo para melhorar o controle
sobre a aplicação, pelos Estados-partes, das disposições do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Trata-se do sistema
das petições individuais, que permite ao indivíduo “lesionado”
enviar petições ao Comitê de Direitos Humanos, com o fito de
denunciar as violações sofridas contra os direitos consagrados
no Pacto. Vale apontar que o Comitê definiu que as petições também podem ser enviadas por terceiras pessoas ou organizações
não governamentais que representem o indivíduo lesionado.
Tal sistema coroa a capacidade processual internacional
do indivíduo, mas devemos lembrar que ele só terá funcionalidade se o Estado violador tiver ratificado o Pacto e o Protocolo
Facultativo. Ademais, é importante ter em mente os requisitos
para a admissão das petições individuais e das comunicações
interestatais (artigo 5º do Protocolo Facultativo). Só serão
aceitas as petições em que ficarem comprovadas a inexistência
de litispendência internacional e o esgotamento de todos os
recursos internos disponíveis, com a ressalva de que a regra não
será aplicada quando o indivíduo for privado de seu direito de
ação pela jurisdição doméstica ou lhe forem ceifadas as garantias do devido processo legal e, ainda, se os processos internos
forem excessivamente demorados. Cabe ainda frisar, segundo
a jurisprudência das cortes internacionais, que o ônus da prova
da existência de um recurso acessível e suficiente recai sobre o
Estado demandado.
Por fim, o Comitê de Direitos Humanos, com suporte na
denúncia e nas possíveis informações adicionais da vítima e nos
esclarecimentos do Estado violador, emitirá decisão que será
publicada no relatório anual do Comitê à Assembleia Geral.
Nesta decisão, além de declarar a existência ou não da violação
de direitos humanos insculpidos no Pacto, poderá determinar
a reparação da violação, como também a adoção de medidas
para efetivar os direitos do Pacto. Lembremos que a decisão
do Comitê não é vinculante, isto é, não obriga legalmente o
Estado. Todavia, os efeitos políticos e morais de uma decisão
do Comitê podem ser suficientemente eloquentes ao ponto de
o Estado cumpri-la.
1.4. Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos com
Vista à Abolição da Pena de Morte
O 2º Protocolo, adotado pela ONU em 15 de dezembro de
1989, tem por fundamento a consciência de que a abolição da
14
RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na
ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 250.
15. O procedimento de ratificação no Brasil ainda não foi finalizado.
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68
RENAN FLUMIAN
pena de morte contribui para a promoção da dignidade humana
e para o desenvolvimento progressivo dos direitos do homem.
Ademais, devem-se considerar todas as medidas de abolição da
pena de morte como um progresso no gozo do direito à vida.
Os Estados-partes têm a obrigação de tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no âmbito da sua jurisdição.
Por fim, é importante apontar que não é admitida qualquer
reserva ao Protocolo, exceto a formulada no momento da ratificação ou adesão prevendo a aplicação da pena de morte em
tempo de guerra, em virtude de condenação por infração penal
de natureza militar de gravidade extrema, desde que cometida
em tempo de guerra.
1.5. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais
1.5.1. Histórico e Objetivo
Esse tratado também foi aprovado em 1966 pela Assembleia
Geral das Nações Unidas, mas, devido à grande resistência que
sofreu, somente adquiriu as ratificações necessárias para entrar
em vigor no ano de 1976. Seu grande objetivo é expandir e tornar
obrigatórios e vinculantes os direitos econômicos, sociais e culturais elencados na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
É um exemplo de hard law. No Brasil, o Pacto foi promulgado
pelo Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992.
1.5.2. Princípio ou Cláusula da Proibição/Vedação do
Retrocesso Social ou da Evolução Reacionária
Como vimos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais determinou uma aplicação progressiva16
de seus preceitos partindo de um mínimo essencial. Isso porque
grande parte dos Estados não teria os meios materiais necessários para garantir a máxima efetivação dos direitos econômicos,
sociais e culturais de suas populações. Cabe destacar que essa
16. “A principal obrigação de resultado refletida no artigo 2º, ponto 1,
é tomar medidas “com vistas a alcançar progressivamente a plena
realização dos direitos reconhecidos” no Pacto. O termo “progressiva realização” é muitas vezes usado para descrever a intenção
dessa expressão. O conceito de progressiva realização constitui
um reconhecimento do fato de que a plena realização de direitos
econômicos, sociais e culturais não é possível de ser alcançada num
curto espaço de tempo. Nesse sentido, a obrigação difere significativamente daquela contida no artigo 2º do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos que inclui uma obrigação imediata de respeitar e assegurar todos os direitos relevantes. Contudo, o fato de a
realização ao longo do tempo ou, em outras palavras, progressivamente, ser prevista no Pacto, não deve ser mal interpretada como
excluindo a obrigação de todo um conteúdo que lhe dê significado.
De um lado, a frase demonstra a necessidade de flexibilidade, refletindo as situações concretas do mundo real e as dificuldades que
envolve para cada país, no sentido de assegurar plena realização dos
direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, a expressão
deve ser lida à luz do objetivo global, a verdadeira razão de ser, do
Pacto que é estabelecer obrigações claras para os Estados-partes no
que diz respeito à plena realização dos direitos em questão. Assim,
impõe uma obrigação de agir tão rápida e efetivamente quanto
possível em direção àquela meta. Além disso, qualquer medida que
signifique deliberado retrocesso haveria de exigir a mais cuidadosa
apreciação e necessitaria ser inteiramente justificada com referência
à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do uso
integral do máximo de recursos disponíveis” (ponto 9 do Comentário Geral nº 3 do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
da ONU. 5ª Sessão, 1990).
justificativa é veementemente atacada por grande parte dos
estudiosos dos direitos humanos. Um exemplo dado é que o
direito de voto é exercitado nas eleições, mas os custos para
organizar uma eleição são altíssimos (o Brasil é um exemplo).
Ora, o direito de voto é um direito político (1ª geração) e
mesmo assim depende de grande gasto do Estado para ser
efetivado. Percebe-se que essa justificativa dada para garantir
a progressividade – e não imediatidade – na implementação
dos direitos econômicos, sociais e culturais pelos países não
é tão convincente.
Essa progressividade na implementação dos direitos do
Pacto criou, como consequência, o princípio ou cláusula da proibição/vedação do retrocesso social ou da evolução reacionária.
Ou ainda a vedação da contrarrevolução social nas palavras de
José Gomes Canotilho17. Outro termo utilizado para conceituar
tal regra é efeito cliquet. Lembrando que cliquet é uma expressão
utilizada por alpinistas e significa a impossibilidade de retroceder no percurso, ou seja, o alpinista deve continuar subindo
e nunca descer. Isto é, os Estados somente podem avançar na
implementação dos direitos do Pacto, e nunca recuar (leia-se
eliminar direitos já garantidos ou diminuir a proteção conferida
por eles). Num sentido amplo, essa vedação se estende aos novos
tratados de direitos humanos, assim, não é possível a diminuição
protetiva e a restrição para o gozo dos direitos humanos por meio
da edição de um novo tratado. Fica nítido o caráter vinculativo
do princípio ou cláusula da proibição/vedação do retrocesso
social ou da evolução reacionária.
Outra consequência importante dessa cláusula se dá no
Direito dos Tratados, pois sua inteligência impede a denúncia
dos tratados internacionais de direitos humanos. É como se
esse instituto de Direito Internacional não tivesse aplicação no
âmbito internacional de proteção dos direitos humanos.
Hodiernamente, pode-se defender que essa regra deve ser
aplicada como garantia para a efetividade de todos os tipos de
direitos humanos e não somente em relação aos direitos econômicos, sociais e culturais. Cabe aqui reproduzir o importante
artigo 29 da Convenção Americana dos Direitos Humanos, que
corrobora tal colocação: “Nenhuma disposição da presente
Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir
a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir
o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos
na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela
prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou
liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de
qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em
que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos
e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem
da forma democrática representativa de governo; d) excluir ou
limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana
dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais
da mesma natureza”. No mesmo sentido é o conhecido voto em
separado do juiz Piza Escalante, no Parecer Consultivo 04/84
da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que defende a
aplicação do princípio da proibição do retrocesso também para
os direitos civis e políticos.
17. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003.
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3. DIREITOS HUMANOS
1.5.3. Mecanismos de Controle e Fiscalização
No que tange à sistemática de controle sobre a aplicação das
disposições do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais, foi adotado apenas o envio de relatórios
pelos Estados-partes. Tais relatórios devem ser enviados ao
secretário-geral, que os encaminhará ao Conselho Econômico
e Social. Para analisá-los e assim proceder ao controle de convencionalidade internacional, o Conselho Econômico e Social
criou o Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
1.6. Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
O Protocolo Facultativo, adotado em 10 de dezembro de 2008
(ainda não entrou em vigor), cria importantes mecanismos para
melhor controlar a aplicação, pelos Estados-partes, das disposições do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais (controle de convencionalidade internacional).
Um dos mecanismos criados pelo Protocolo é a possibilidade de o indivíduo “lesionado” enviar petições ao Comitê
de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais com o fito de
denunciar as violações sofridas contra os direitos consagrados
no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais. Também é possível que as petições sejam enviadas
por terceiras pessoas ou organizações que representem o
indivíduo lesionado.
Outro sistema implantado pelo Protocolo é o das comunicações interestatais. Por esse sistema, um Estado-parte
pode denunciar outro que incorrer em violações dos direitos
humanos. Mas, para a denúncia ter validade, os dois Estados,
denunciante e denunciado, devem ter expressamente declarado
a competência do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais para processar tais denúncias.
Uma ferramenta muito interessante criada pelo Protocolo
determina a realização de investigações in loco, determinadas
quando um Estado-parte for acusado de grave e sistemática
violação dos direitos elencados no Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Por fim, pode-se apontar o artigo 5º do Protocolo, que trata
das medidas provisórias. O Comitê, ao receber uma denúncia
e verificar o risco de dano irreparável à vítima ou às vítimas,
pode entrar em contato com o Estado denunciado para que
este adote, com urgência, medidas provisórias antes da análise
do mérito da denúncia.
É interessante apontar a peculiaridade dos tratados
internacionais de direitos humanos, pois, diferentemente dos
tradicionais, que visam compor os interesses dos Estados,
aqueles buscam garantir o exercício de direitos por indivíduos.
Percebe-se também que o sistema global de proteção não conta
com uma corte internacional de direitos humanos.
2. SISTEMA GLOBAL DE PROTEÇÃO ESPECÍFICA
Antes de analisarmos pontualmente alguns instrumentos
internacionais de proteção específica dos direitos humanos,
cabe esclarecer que eles são considerados específicos por protegerem indivíduos determinados, e não todos os seres humanos.
Nas palavras de Norberto Bobbio, é o processo de especificação
dos sujeitos titulares de direitos. Mais detidamente: “Essa
69
especificação ocorreu com relação seja ao gênero, seja às várias
fases da vida, seja à diferença entre estado normal e estados
excepcionais na existência humana. Com relação ao gênero,
foram cada vez mais reconhecidas as diferenças específicas
entre a mulher e o homem. Com relação às várias fases da
vida, foram-se progressivamente diferenciando os direitos da
infância e da velhice, por um lado, e os do homem adulto, por
outro. Com relação aos estados normais e excepcionais, fez-se
valer a exigência de reconhecer direitos especiais aos doentes,
aos deficientes, aos doentes mentais etc.18.”
2.1. Convenção Internacional sobre a Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação Racial
A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução
2.106 (XX) da Assembleia Geral em 21 de dezembro de 1965 e
promulgada no Brasil em 8 de dezembro de 1969 pelo Decreto
nº 65.810, tem por fundamento a consciência de que a discriminação entre as pessoas por motivo de raça, cor ou origem
étnica é um obstáculo às relações amistosas e pacíficas entre
as nações e é capaz de perturbar a paz e a segurança entre os
povos e a harmonia de pessoas vivendo lado a lado, até dentro
de um mesmo Estado.
Os Estados-partes, atualmente19177, têm a obrigação de
implementar políticas públicas que assegurem efetivamente a
progressiva eliminação da discriminação racial. Percebe-se que
o ideal de igualdade não vai ser atingido somente por meio de
políticas repressivas que proíbam a discriminação – é necessária uma comunhão da proibição da discriminação (igualdade
formal) com políticas promocionais temporárias (igualdade
material). Aliás, o artigo 1º, ponto 4, da Convenção dispõe que
as ações afirmativas não serão consideradas como discriminação
racial. Tal dualidade de ação faz-se necessária, pois a parcela
populacional vítima de discriminação racial coincide com a
parcela socialmente vulnerável.
A Convenção, no ponto 1 do seu artigo primeiro, estabelece
que a expressão “discriminação racial” significará qualquer
distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça,
cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por
objetivo ou efeito anula ou restringir o reconhecimento, gozo
ou exercício num mesmo plano (em igualdade de condição) de
direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político
econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de
sua vida. E esclarece no ponto 4 que não serão consideradas
discriminações racial as medidas especiais tomadas como o
único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos
raciais ou étnicos ou indivíduos que necessitem da proteção que
possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades
fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em
consequência, á manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sidos alcançados
os seus objetivos.
Cabe destacar que o próprio artigo primeiro estabelece
situações em que a Convenção não será aplicada. A primeira
18. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
p. 59.
19. Dados atualizados em 26.09.2014.
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RENAN FLUMIAN
delas é a não aplicação às distinções, exclusões, restrições e
preferências feitas por um Estado-parte nesta Convenção entre
cidadãos (ponto 2). E a outra é que a Convenção não poderá ser
interpretada como afetando as disposições legais dos Estados-partes, relativas a nacionalidade, cidadania e naturalização,
desde que tais disposições não discriminem contra qualquer
nacionalidade particular (ponto 3).
Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes das
obrigações constantes na Convenção, foi criado o Comitê
sobre a Eliminação da Discriminação Racial, responsável por
receber as petições individuais, os relatórios confeccionados
pelos Estados-partes e as comunicações interestatais. O Comitê
apenas receberá petições contra Estados que tenham feito a
declaração facultativa do artigo 14 da Convenção, que reconhece
a competência do Comitê para tanto. O Brasil aceitou a citada
competência no dia 17 de julho de 2002.
A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será
publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia
Geral da ONU.
2.2. Convenção Internacional sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Discriminação contra a
Mulher
A Convenção, adotada pela ONU em 18 de dezembro de
1979 e promulgada no Brasil em 13 de setembro de 2002 pelo
Decreto nº 4.37720, tem por fundamento a consciência de que a
discriminação contra a mulher viola os princípios da igualdade
de direitos e do respeito da dignidade humana, dificulta a participação da mulher, nas mesmas condições que o homem, na vida
política, social, econômica e cultural de seu país, constitui um
obstáculo ao aumento do bem-estar da sociedade e da família e
dificulta o pleno desenvolvimento das potencialidades da mulher
para prestar serviço a seu país e à humanidade.
Os Estados-partes, atualmente 188, têm a obrigação de progressivamente eliminar a discriminação e promover a igualdade
de gênero. Assim, consoante visto na Convenção Internacional
sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial,
os Estados, além de proibirem a discriminação, podem adotar
medidas promocionais temporárias para acelerar o processo de
obtenção do ideal de igualdade de gênero. Cabe destacar que
tais medidas não serão consideradas discriminatórias e deverão cessar quando os objetivos de igualdade de oportunidade
e tratamento houverem sido alcançados (artigo 4º, ponto 1, da
Convenção).
Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes das
obrigações constantes na Convenção, foi criado o Comitê sobre
a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, responsável
por receber os relatórios confeccionados pelos Estados-partes.
As petições individuais e a possibilidade de realizar investigações in loco só foram possibilitadas, como mecanismos de
controle e fiscalização (controle de convencionalidade internacional), com a adoção do Protocolo Facultativo à Convenção
Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. O Brasil ratificou o citado protocolo
no dia 28 de junho 2002.
20. Que também revoga o Decreto nº 89.460, de 20 de março de 1984.
A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será
publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia
Geral da ONU.
2.3. Convenção contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes
A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução
39/46 da Assembleia Geral em 28 de setembro de 1984 e promulgada no Brasil em 15 de fevereiro de 1991 pelo Decreto nº
40, tem por fundamento a obrigação que incumbe os Estados
– em virtude da Carta das Nações Unidas, em particular do
artigo 55, c – de promover o respeito universal e a observância
dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Ademais,
o artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos e o
artigo 7º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
determinam que ninguém será sujeito a tortura ou a pena ou
tratamento cruel, desumano ou degradante.
Os Estados-partes, atualmente 156, têm a obrigação de
proibir a tortura, esta não podendo ser praticada nem mesmo
em circunstâncias excepcionais. A Convenção contra a Tortura
e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes estabeleceu jurisdição compulsória e universal para julgar
os acusados de tortura. A compulsoriedade determina que os
Estados-partes devem punir os torturadores, independentemente do local onde o crime foi cometido e da nacionalidade
do torturador. A universalidade determina que os Estados-partes processem (ou seja, promover a persecução penal) ou
extraditem o suspeito da prática de tortura, independentemente
da existência de tratado prévio de extradição.
Em relação à dita universalidade de jurisdição, a Corte
Internacional de Justiça (caso Bélgica vs. Senegal21) decidiu que
a obrigação do Senegal de extraditar ou promover a persecução
penal (aut dedere aut judicare) contra o ex-presidente do Chad,
Hissène Habré, somente prevalece para os fatos que tiveram
lugar após a entrada em vigor da Convenção da ONU contra a
Tortura para o Senegal.
Sobre a Convenção, cabe esclarecer, com base em seu
artigo 1º, que a tortura é crime próprio, pois as dores ou os
sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou
outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua
instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência. É
importante também notar que a definição dada pela Convenção não restringe qualquer instrumento internacional
ou legislação nacional que contenham ou possam conter
dispositivos de alcance mais amplo – artigo 1º, in fine, da
Convenção. Ademais, a Convenção define o termo tortura
como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos,
físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma
pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações
ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa
tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar
ou coagir essa pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer
motivo baseado em discriminação de qualquer natureza.
21. Caso “questões relativas à obrigação de perseguir ou extraditar”,
de 20 de julho de 2012.
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3. DIREITOS HUMANOS
Pelo conceito, percebe-se que a finalidade é determinante
para caracterização da tortura22.
Há diferenças entre o conceito de tortura adotado na Convenção e o adotado na legislação interna. Por exemplo, pela lei
brasileira o sujeito ativo da tortura pode ser qualquer pessoa,
enquanto que pela Convenção somente pode ser sujeito ativo o
funcionário público. Por outro lado, no que se refere à tortura
motivada pela discriminação, a Convenção é mais abrangente,
pois diz que essa pode ser de qualquer natureza, enquanto a lei
brasileira aponta apenas a racial e a religiosa.
Cabe traçar um panorama geral do conceito de tortura
no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Nesse esteio
pode-se apontar que é englobado no conceito supracitado a
tortura perpetrada direta ou indiretamente por agente público
no marco das Convenções de 1984 e de 1985, da ONU e do
sistema interamericano respectivamente; e engloba, também, à
tortura perpetrada por atores não estatais no marco da Declaração Universal dos Direitos Humanos, do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de
Direitos Humanos.
Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes
das obrigações constantes na Convenção e assim exercer o
controle de convencionalidade internacional, foi criado o
Comitê contra a Tortura, responsável por receber as petições
individuais, os relatórios confeccionados pelos Estados-partes
e as comunicações interestatais. O Estado-parte tem de declarar expressamente que aceita a competência do Comitê para
receber as comunicações interestatais e as petições individuais
(artigos 21, ponto I, e 22, ponto I, da Convenção), mas cabe
enfatizar que sempre serão consideradas inadmissíveis as petições apócrifas (art. 22, ponto 2, da Convenção). Ademais, o
Comitê contra a Tortura poderá instaurar investigação, desde
que tenha informações que levantem fortes indícios de que
certo país está incorrendo em prática sistemática de tortura
(artigo 20, ponto I, da Convenção), entendida como prática
não fortuita, mas habitual, extensa e deliberada, ao menos em
parte do território do estado sob análise.
A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será
publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia
Geral da ONU.
22. O crime de tortura está assim disciplinado pela legislação nacional
(Lei nº 9.455/1997):
“Art. 1º Constitui crime de tortura:
I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da
vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa.
II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com
emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento
físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida
de caráter preventivo.
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou
sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por
intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante
de medida legal.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha
o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de
um a quatro anos (…)”.
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Cabe aqui sublinhar que essa Convenção trata de um tema
específico de proteção, ou seja, no qual pode ser vítima (e, assim,
necessitar de proteção) qualquer indivíduo, enquanto as outras
estudadas no sistema global de proteção específica dos direitos
humanos cuidam de um determinado grupo vulnerável de pessoas.
Por fim e a título de curiosidade, os últimos Relatórios
enviados pelo Brasil no tocante à esta importante Convenção
foram apreciados e julgados pelo Comitê de Fiscalização como
parcialmente aceitáveis, pois, de um lado, o Comitê elogiou a
disposição do governo brasileiro para tentar resolver o problema
da tortura no Brasil; mas, por outro, também repreendeu o país
por entender que existe uma certa cultura de aceitação popular
da tortura, principalmente em relação a presídios, casas de
detenção e delegacias, o que foi duramente criticado e repreendido pelo Comitê, gerando, de um modo geral, um relatório
final desfavorável ao Brasil no que tange à aplicação efetiva de
meios administrativos e legais para cumprimento dos termos e
preceitos da Convenção.
2.4. Convenção sobre os Direitos da Criança
A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução 44/25
da Assembleia Geral em 20 de novembro de 1989 e promulgada
no Brasil em 21 de novembro de 1990 pelo Decreto nº 99.710, tem
por fundamento a consciência de que a criança, em virtude de sua
falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados
especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após
seu nascimento. É importante apontar que a Convenção, no artigo
1º, determina que criança é todo ser humano com menos de 18
anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável
à criança, a maioridade seja alcançada antes.
Os Estados-partes, atualmente 194 (Convenção com o
maior número de Estados-partes), têm a obrigação de proteger
a criança contra todas as formas de discriminação e garantir-lhe
a assistência apropriada em diversas áreas.
Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes das
obrigações constantes na Convenção, foi criado o Comitê sobre
os Direitos da Criança, responsável por receber os relatórios
confeccionados pelos Estados-partes.
A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será
publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia
Geral da ONU.
2.4.1. Primeiro Protocolo Facultativo para a
Convenção sobre os Direitos da Criança sobre o
Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados
A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução
54/263 da Assembleia Geral em 25 de maio de 2000 e promulgada no Brasil em 8 de março de 2004 pelo Decreto nº 5.006,
tem por fundamento a preocupação sobre o impacto prejudicial
e disseminado de conflitos armados sobre as crianças e, principalmente, de suas consequências de longo prazo sobre a paz
duradoura, a segurança e o desenvolvimento.
O artigo 2º traz a ideia central do Protocolo: “Os Estados-Partes assegurarão que menores de 18 anos não serão recrutados de maneira compulsória em suas forças armadas”.
O Protocolo no seu artigo 4º, ponto 1, traz uma proibição
incontestável: “Os grupos armados distintos das forças armadas
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RENAN FLUMIAN
de um Estado não deverão, em qualquer circunstância, recrutar
ou utilizar menores de 18 anos em hostilidades”.
Os Estados-partes têm a obrigação de adotar todas as
medidas possíveis para assegurar que pessoas em sua jurisdição
recrutadas ou utilizadas em hostilidades, em contradição com
o presente Protocolo, sejam desmobilizadas ou liberadas do
serviço de outro modo. Quando necessário, os Estados-Partes
prestarão a essas pessoas toda a assistência apropriada para a
sua recuperação física e psicológica, bem como sua reintegração
social (artigo 6º, ponto 3, do Protocolo Facultativo).
Importante destacar a obrigação de cada Estado-Parte
submeter ao Comitê sobre os Direitos da Criança, no prazo de
dois anos a contar da data de entrada em vigor do Protocolo
para aquele Estado-Parte, um relatório, inclusive com as medidas
adotadas para implementar as disposições previstas no Protocolo
(artigo 8º, ponto 1, do Protocolo Facultativo).
2.4.2. Segundo Protocolo Facultativo para a
Convenção sobre os Direitos da Criança sobre
à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à
Pornografia Infantil
A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução
54/263 da Assembleia Geral em 25 de maio de 2000 e promulgada
no Brasil em 8 de março de 2004 pelo Decreto nº 5.007, tem por
fundamento o reconhecimento do direito da criança de estar
protegida contra a exploração econômica e contra o desempenho
de qualquer trabalho que possa ser perigoso para a criança ou
interferir em sua educação, ou ser prejudicial à saúde da criança ou
ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral ou social.
O Protocolo, no seu artigo 1º, disciplina uma obrigação
indeclinável: “Os Estados-Partes proibirão a venda de crianças,
a prostituição infantil e a pornografia infantil”.
Interessante verificar que esse Protocolo estabeleceu a necessidade de cada Estado-Parte (atualmente 168) adotar medidas
internas para garantir sua jurisdição quando os delitos, tipificados
no presente Protocolo, forem cometidos em seu território ou a
bordo de embarcação ou aeronave registrada naquele Estado
(artigo 4º, ponto 1). Ainda, o Estado-Parte deve estabelecer sua
jurisdição nos seguintes casos: a) quando o criminoso presumido
for um cidadão daquele Estado ou uma pessoa que mantém
residência habitual em seu território; b) quando a vítima for
um cidadão daquele Estado (artigo 4º, ponto 2). Por fim, cada
Estado-Parte também deve estabelecer sua jurisdição quando o
criminoso presumido estiver presente em seu território e não for
extraditado para outro Estado-parte pelo fato de o delito haver
sido cometido por um de seus cidadãos (artigo 4º, ponto 3).
Aqui também cada Estado-Parte deve submeter ao Comitê
sobre os Direitos da Criança, no prazo de dois anos a contar
da data de entrada em vigor do Protocolo para aquele Estado-Parte, um relatório, inclusive com as medidas adotadas para
implementar as disposições previstas no Protocolo (artigo 12,
ponto 1, do Protocolo Facultativo).
2.5. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência
A Convenção, adotada pela ONU por meio da Resolução
61/106 da Assembleia Geral em 13 de dezembro de 2006 e promul-
gada no Brasil em 25 de agosto de 2009 pelo Decreto nº 6.949, tem
por fundamento a consciência de que a deficiência é um conceito
em evolução e resulta da interação entre pessoas com deficiência, e
que as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente impedem a plena
e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de
oportunidades com os demais indivíduos. Ademais, a discriminação contra qualquer pessoa, por motivo de deficiência, configura
violação da dignidade e do valor inerentes ao ser humano.
Cabe destacar que essa Convenção e seu respectivo Protocolo Facultativo foram internalizados, no Brasil, em conformidade com o artigo 5º, § 3º, da Constituição, isto é, têm
hierarquia constitucional tanto pelo aspecto formal quanto pelo
material. Em outras palavras, possuem hierarquia de emenda
constitucional. Por consequência, uma eventual denúncia, em
conformidade com o art. 48 da mesma Convenção, não retira
a vigência, no direito brasileiro, dos direitos ali reconhecidos,
pois possuem status de cláusula constitucional pétrea (art. 60,
§ 4.º, IV, da Constituição Federal).
Assim, dará azo, como iremos posteriormente estudar23, ao
controle concentrado de convencionalidade (nacional).
Os Estados-partes, atualmente 151, têm a obrigação de
proteger e promover o pleno exercício dos direitos humanos
das pessoas com deficiência. Ou seja, o Estado tem de arquitetar
políticas públicas que permitam à pessoa com deficiência exercer
seus direitos em igualdade de condições com os demais cidadãos.
A atuação estatal deverá ter duas frentes: uma repressiva, que
proíba a discriminação (igualdade formal), e outra promocional,
que estabeleça ações afirmativas temporárias (igualdade material).
Para monitorar o cumprimento pelos Estados-partes das
obrigações constantes na Convenção e assim exercer o controle
de convencionalidade internacional, foi criado o Comitê para os
Direitos das Pessoas com Deficiência, responsável por receber
os relatórios24 confeccionados pelos Estados-partes. As petições
individuais e a possibilidade de realizar investigações in loco são
possíveis, como mecanismos de controle e fiscalização, mediante
a adoção do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos
das Pessoas com Deficiência.
A decisão do Comitê não tem força vinculante, mas será
publicada no relatório anual, o qual é encaminhado à Assembleia
Geral da ONU.
2.6. Regras Mínimas das Nações Unidas para o
Tratamento dos Presos
Antes de comentar esse diploma internacional cabe destacar
que o mesmo é sempre cobrado nos concursos policiais, assim
sendo, merece uma leitura integral de seus dispositivos.
Adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre
Prevenção do Crime e Tratamento de Delinquentes, realizado
23. O tema será abordado no item sobre o controle de convencionalidade e supralegalidade.
24. No dia 30.05.2012 o Brasil apresentou seu primeiro Relatório de
Monitoramento da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, no qual foram apresentadas as
ações do governo, entre 2008 e 2010, em cumprimento das disposições da Convenção. É um relatório periódico sobre os progressos
alcançados em matéria de aplicação da Convenção, firmado na
Conferência dos Estados-partes para ratificação do tratado.
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3. DIREITOS HUMANOS
em Genebra, em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econômico e
Social da ONU através da sua resolução 663 C I (XXIV), de 31 de
julho de 1957, aditada pela Resolução 2076 (LXII) de 13 de maio
de 1977. Em 25 de maio de 1984, através da Resolução 1984/47,
o Conselho Econômico e Social aprovou treze procedimentos
para a aplicação efetiva das Regras Mínimas.
Importante é o determinado pelo artigo 8º das Regras
Mínimas, vez que esse artigo impõe que as diferentes categorias de presos devem ser mantidas em estabelecimentos
penitenciários separados ou em diferentes zonas de um mesmo
estabelecimento penitenciário, tendo em consideração o respectivo sexo e idade, antecedentes penais, razões da detenção e
medidas necessárias a aplicar. Assim: a) na medida do possível,
homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos separados; nos estabelecimentos que recebam homens e
mulheres, a totalidade dos locais destinados às mulheres será
completamente separada; b) presos preventivos devem ser
mantidos separados dos condenados; c) pessoas presas por
dívidas ou outros reclusos do foro civil devem ser mantidos
separados de reclusos do foro criminal; e d) os jovens reclusos
devem ser mantidos separados dos adultos.
O artigo 1025 traz obrigações no tocante aos locais destinados aos presos da seguinte forma: “as acomodações destinadas
aos reclusos, especialmente dormitórios, devem satisfazer todas
as exigências de higiene e saúde, tomando-se devidamente
em consideração as condições climatéricas e especialmente a
cubicagem de ar disponível, o espaço mínimo, a iluminação, o
aquecimento e a ventilação”.
O artigo 22 traça responsabilidades referentes aos serviços
médicos que os presos têm direito: “a) cada estabelecimento
penitenciário deve dispor dos serviços de pelo menos um médico
qualificado, que deverá ter alguns conhecimentos de psiquiatria.
Os serviços médicos devem ser organizados em estreita ligação
com a administração geral de saúde da comunidade ou da nação.
Devem incluir um serviço de psiquiatria para o diagnóstico, e em
casos específicos, o tratamento de estados de perturbação mental;
b) os reclusos doentes que necessitem de cuidados especializados
devem ser transferidos para estabelecimentos especializados ou
para hospitais civis. Quando o tratamento hospitalar é organizado
no estabelecimento este deve dispor de instalações, material e produtos farmacêuticos que permitam prestar aos reclusos doentes
os cuidados e o tratamento adequados; o pessoal deve ter uma
formação profissional suficiente; c) todos os reclusos devem poder
beneficiar dos serviços de um dentista qualificado”.
Fica estabelecido que as penas corporais, a colocação em
“segredo escuro” bem como todas as punições cruéis, desumanas ou degradantes devem ser completamente proibidas como
sanções disciplinares (artigo 31).
E o grande objetivo do tratamento destinado aos presos fica
explicitado no artigo 65, a saber: “o tratamento das pessoas condenadas a uma pena ou medida privativa de liberdade deve ter por
objetivo, na medida em que o permitir a duração da condenação,
criar nelas à vontade e as aptidões que as tornem capazes, após
a sua libertação, de viver no respeito da lei e de prover às suas
necessidades. Este tratamento deve incentivar o respeito por si
próprio e desenvolver o seu sentido da responsabilidade”.
25. Os artigos 11, 12, 13 e 14 estabelecem obrigações correlatas.
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3. SISTEMA REGIONAL DE PROTEÇÃO
O sistema regional de proteção junta-se ao global para formar
o sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Em
determinadas situações ocorrerá uma sobreposição de normas
(oriundas do sistema global e do regional), todavia, isso não se
reflete em problema, pois o que se busca é a substancial proteção
dos direitos humanos. Destarte, o sistema que estiver mais bem
organizado para proteger o indivíduo naquele caso será o aplicado,
ou seja, os sistemas não competem, mas se completam.
A vantagem indiscutível dos sistemas regionais é terem sido
arquitetados conforme valores culturais, políticos e econômicos
compartilhados pelos países geograficamente próximos. Essa
coesão cultural, política, econômica e geográfica facilita a formulação e o monitoramento das regras protetivas dos indivíduos.
Passemos à análise pontual dos sistemas regionais de proteção, com atenção especial ao sistema americano.
3.1. Sistema americano
3.1.1. Breve Histórico
O sistema protetivo americano está principalmente alicerçado em torno da Organização dos Estados Americanos (OEA),
organização internacional que tem por objetivo garantir a paz
e a segurança no continente americano. Por isso, diz-se que é
uma organização internacional de vocação regional, considerada
organismo regional das Nações Unidas.
O sistema protetivo americano foi instalado em 1948 pela
Carta da Organização dos Estados Americanos, que, por sua
vez, foi adotada na 9ª Conferência Internacional Americana,
que se reuniu em Bogotá, na Colômbia. Na mesma Conferência,
foi adotada a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, que foi o primeiro acordo internacional sobre direitos
humanos, antecipando a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, escrita seis meses depois. O sistema protetivo americano não contava com mecanismo constritivo de proteção dos
direitos humanos, mas apenas com uma declaração (soft law) de
que os Estados-membros deveriam proteger os direitos humanos.
3.1.2. Convenção Americana de Direitos Humanos
Em 22 de novembro de 1969, na Conferência de San José
da Costa Rica, foi adotada a Convenção Americana de Direitos
Humanos26 (Pacto de San José da Costa Rica), a qual só entrou
em vigor internacional em 18 de julho de 1978 (quando atingiu
as 11 ratificações necessárias) e é o principal instrumento protetivo do sistema americano. No Brasil, a Convenção passou a
ter vigência por meio do Decreto nº 678 de 6 de novembro de
1992. Cabe destacar que o artigo 2º desse decreto dispõe sobre
a declaração interpretativa do governo brasileiro: “O Governo
do Brasil entende que os artigos 43 e 48, d, não incluem o direito
automático de visitas e inspeções in loco da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependerão da anuência
26. É de suma importância sublinhar que a Convenção Americana de
Direitos Humanos é autoaplicável. Tal definição provém do Parecer
Consultivo 07/86 da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Assim, uma vez internalizada, estará apta a irradiar seus efeitos
diretamente na ordem interna do país-parte, isto é, não necessitará de lei que regulamente sua incidência nos países que aderiram a seus mandamentos.
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RENAN FLUMIAN
expressa do Estado”. Tal declaração interpretativa funciona como
uma ressalva que limita os poderes da Comissão Interamericana
de Direitos Humanos27.
Como órgãos de fiscalização e julgamento (controle de
convencionalidade internacional) do sistema americano de
proteção dos direitos humanos, a Convenção instituiu a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, dotando-o,
dessa maneira, de mecanismos constritivos de proteção dos
direitos humanos (hard law). Ao mesmo tempo, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as
medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias
para tornar efetivos (art. 2º da CADH) os direitos e liberdades
reconhecidos na Convenção Americana de Direitos Humanos.
Importante sublinhar que o texto convencional obriga não
somente o Poder Legislativo, mas também os poderes Executivo
e Judiciário dos Estados-partes.
Na Convenção só é permitida a participação dos países-membros da OEA. Ao longo da Convenção é possível identificar
inúmeros direitos civis e políticos (ditos de primeira geração),
nos moldes do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
A única menção aos direitos econômicos, sociais e culturais
é encontrada no artigo 26, que se limita a determinar que os
Estados se engajem em progressivamente implementar tais
direitos (em sua dimensão negativa e positiva), ditos de segunda
geração. Tal escolha (de só regular os direitos políticos e civis)
foi supostamente direcionada para obter a adesão dos EUA.
3.1.3. Protocolo de San Salvador
A situação descrita no final do último item modificou-se
com a adoção, na Conferência Interamericana de San Salvador,
em 17 de novembro de 1988, do Protocolo Adicional28 à Convenção, conhecido como Protocolo de San Salvador29. A partir
de então, tem-se uma enumeração dos direitos econômicos,
sociais e culturais que os países americanos – membros da OEA
– obrigaram-se a implementar progressivamente. Lembrando-se sempre da tripla obrigação dos Estados para com todos os
direitos humanos: proteger, respeitar e realizar30.
27. Todavia, deve-se apontar, como uma das consequências do princípio pro homine, que a interpretação das limitações de direitos
estabelecidos nos tratados internacionais de direitos humanos
deve ser restritiva – tudo para impedir ao máximo a diminuição da
proteção da pessoa humana. Aliás, nesse sentido é o Parecer Consultivo 02, de 24 de setembro de 1982, da Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
28. Interessante apontar aqui o papel da Comissão Interamericana de
submeter à Assembleia Geral projetos de protocolos adicionais à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, com a finalidade
de incluir progressivamente no regime de proteção da referida
Convenção outros direitos e liberdades (art.19, e, do Estatuto da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos).
29. O Congresso Nacional aprovou o Protocolo por meio do Decreto
Legislativo nº 56, de 19 de abril de 1995. Mas o Protocolo só entrou
em vigor internacional em 16 de novembro de 1999, momento
em que também passou a viger no Brasil, pois o Governo brasileiro tinha depositado o Instrumento de Adesão do referido ato
em 21 de agosto de 1996. O Decreto de promulgação é o de nº
3.321/1999.
30. Para ilustrar, segue um trecho da importante sentença da Corte
Interamericana de Direitos Humanos exarada no caso Velásquez
A Corte Interamericana tem competência para interpretar
e aplicar o Protocolo Adicional à Convenção Americana de
Direitos Humanos (Protocolo de San Salvador) somente em
relação ao artigo 8º, ponto 1, alínea a (direitos sindicais dos
trabalhadores) e ao artigo 13 (direito à educação). Tudo em
conformidade com o artigo 19, ponto 6, do mencionado Protocolo, o qual determina que são esses os únicos direitos passíveis
de ser acionados perante a Corte (justiciabilidade), entre um
amplo conjunto de direitos econômicos, sociais e culturais de
que trata esse Protocolo.
Entretanto, o que se percebe no campo prático é uma jurisprudência criativa que permite uma implementação indireta
dos direitos econômicos, sociais e culturais. Uma das grandes
contribuições para essa substancial evolução foi a construção
jurisprudencial de um conceito amplo ou lato sensu do direito
de acesso à justiça31 (artigo 25 da Convenção Americana), o
que permite o acionamento da Corte para proteção de todos os
direitos humanos, inclusive os econômicos, sociais e culturais.
Cabe destacar também a construção jurisprudencial da Corte,
que qualificou de jus cogens os princípios da equidade e da não
discriminação, os quais são, logicamente, aplicados em relação
a todos os direitos humanos. Por fim, devemos mencionar o
estabelecimento, pela Corte, de um conceito amplo do direito
à vida, o qual exige a proteção e a implementação dos direitos
econômicos, sociais e culturais para sua satisfatória efetivação.
3.1.4. Protocolo sobre Abolição da Pena de Morte
Em 8 de junho de 1990, foi adotado, em Assunção, no
Paraguai, outro Protocolo Facultativo à Convenção, dessa vez
sobre a abolição da pena de morte. Os Estados que aderem ao
Rodríguez, ocasião em que foi explicitada a obrigação de os Estados-partes garantirem o livre e o pleno exercício dos direitos reconhecidos na Convenção Americana de Direitos Humanos: “Esta
obrigação implica o dever dos Estados-partes de organizar todo o
aparato governamental e, em geral, todas as estruturas por meio
das quais se manifesta o exercício do poder público, de maneira
que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos. Como consequência dessa obrigação,
os Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violação dos
direitos reconhecidos pela Convenção e procurar, ademais, o restabelecimento, se possível, do direito violado e também a reparação
dos danos produzidos pela violação dos direitos humanos” (tradução minha). O caso analisado trata de um estudante universitário
de Honduras – Velásquez Rodríguez – que foi detido por autoridades policiais hondurenhas, sendo, posteriormente, vítima de tortura até ser tido como desaparecido. Em sentença de 29 de julho
de 1998, a Corte Interamericana de Direitos Humanos declarou,
por unanimidade, que Honduras violou, em prejuízo de Velásquez
Rodríguez, o direito à liberdade pessoal (artigo 7º da Convenção),
o direito à integridade pessoal (artigo 5º da Convenção) e o direito
à vida (artigo 4º da Convenção), todos em conexão com o artigo
1º, ponto 1, da Convenção. A Corte declarou ainda, também por
unanimidade, que Honduras deveria pagar uma justa indenização
compensadora para os familiares da vítima, mas não fixou os parâmetros para o pagamento, apenas ressalvou que, se a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos e Honduras não chegassem
a um acordo, a Corte seria responsável por estabelecer a forma e a
quantia da indenização.
31. Nesse sentido, cabe transcrever o ponto 1 da Resolução 2.656/11
da OEA: “Afirmar que o acesso à justiça, como direito humano
fundamental, é, ao mesmo tempo, o meio que possibilita que se
restabeleça o exercício dos direitos que tenham sido ignorados ou
violados”.
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3. DIREITOS HUMANOS
Protocolo ficam impedidos, em qualquer hipótese, de aplicar a
pena de morte; assim, estão revogadas as disposições de direito
interno que prevejam a pena capital. Esse Protocolo foi influenciado diretamente pelo Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1989.
O Brasil ao ratificar o Protocolo sobre abolição da pena de
morte, declarou, devido à imperativos constitucionais, reserva32
conforme o estabelecido no artigo 2º do Protocolo em questão,
o qual assegura aos Estados-partes o direito de aplicar pena de
morte em tempo de guerra, de acordo com o Direito Internacional,
para delitos sumamente graves de caráter militar. O Protocolo
foi promulgado no Brasil via o Decreto presidencial nº 2.754/98.
Em relação ao tema pena de morte, cabe esclarecer que esta
é admitida no Brasil, desde que cumpridas certas condições
(artigo 5º, XLVII, a, c/c artigo 84, XIX, ambos da CF): a) existência de guerra declarada em virtude de agressão externa; e b)
a prática, por brasileiro ou estrangeiro, do crime de alta traição
(disciplinado no Código Penal Militar – CPM). Logo, em tempos de paz não é possível a aplicação da pena capital no país, a
qual também está abolida para todos os crimes não militares. A
título de curiosidade, o CPM disciplina que a execução da pena
capital será por fuzilamento.
3.1.5. Direitos Previstos
Segue, para conhecimento, a lista dos direitos humanos
protegidos na Convenção Americana de Direitos Humanos e
no Protocolo de San Salvador.
Convenção Americana de Direitos Humanos:
a) direito ao reconhecimento da personalidade jurídica (art. 3º);
b) direito à vida (art. 4º). É importante apontar que a Convenção
determina que, em geral, este direito deve ser protegido desde
o momento da concepção;
c) direito à integridade pessoal (art. 5º). Leia-se integridade
física, psíquica e moral;
d) proibição da escravidão e da servidão (art. 6º). O tráfico de
escravos e o tráfico de mulheres também são proibidos em todas
as suas formas;
e) direito à liberdade pessoal (artigo 7º). É no ponto 7 deste artigo
que aparece o princípio da proibição da detenção por dívidas e
a sua correlata exceção somente em virtude de inadimplemento
de obrigação alimentar. E seu reflexo no Brasil foi, depois de
muitas decisões, a Súmula Vinculante 25 do STF;
f) garantias judiciais (art. 8º). É neste artigo que aparece o princípio da celeridade dos atos processuais;
g) princípio da legalidade e da retroatividade da lei penal mais
benéfica (art. 9º);
h) direito à indenização por erro judiciário (art. 10). O artigo
dispõe ser necessário o trânsito em julgado da condenação;
i) proteção da honra e da dignidade (art. 11);
j) liberdade de consciência e de religião (art. 12);
k) liberdade de pensamento e de expressão (art. 13)
l) direito de retificação ou resposta (art. 14). Direito a ser
utilizado quando as informações inexatas ou ofensivas forem
32
A reserva é um condicionante do consentimento. Ou seja, é a
declaração unilateral do Estado aceitando o tratado, mas sob a
condição de que certas disposições não valerão para ele.
75
emitidas, em seu prejuízo, por meios de difusão legalmente
regulamentados e que se dirijam ao público em geral;
m) direito de reunião (art. 15). Desde que pacífica e sem armas;
n) liberdade de associação (art. 16);
o) proteção da família (art. 17);
p) direito ao nome (art. 18);
q) direitos da criança (art. 19);
r) direito à nacionalidade (art. 20). Este artigo traz a importante
regra de que toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado
em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra;
s) direito à propriedade privada (art. 21);
t) direito de circulação e de residência (art. 22). Tal artigo traz
duas regras importantes, a primeira, constante do ponto 7 do
artigo, é a de que toda pessoa tem o direito de buscar e receber
asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por
delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos e a
segunda, constante do ponto 8 do artigo, é a de que em nenhum
caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja
ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal
esteja em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade,
religião, condição social ou de suas opiniões políticas;
u) direitos políticos (art. 23);
v) Igualdade perante a lei (art. 24);
w) Proteção judicial (art. 25).
Protocolo de San Salvador:
a) direito ao trabalho (art. 6º);
b) condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho (art. 7º);
c) direitos sindicais (art. 8º);
d) direito à seguridade social (art. 9º);
e) direito à saúde (art. 10);
f) direito a um meio ambiente sadio (art. 11);
g) direito à alimentação (art. 12);
h) direito à educação (art. 13);
i) direito de receber os benefícios da cultura (art. 14);
j) direito à constituição e à proteção da família (art. 15);
k) direitos da criança (art. 16);
l) proteção dos idosos (art. 17);
m) proteção dos deficientes (art. 18).
Agora cabe analisar a estrutura e a função da Comissão e
da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
3.2. Comissão Interamericana de Direitos Humanos
3.2.1. Apresentação e Estrutura
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos33 é o
órgão administrativo do sistema regional de proteção americano.
É composta de sete membros, que devem ser pessoas de alta
autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos (art. 2º, ponto 1, do Estatuto da Comissão). Esses
membros são eleitos, a título pessoal, pela Assembleia Geral
da OEA, a partir de uma lista de candidatos propostos pelos
governos dos Estados-membros, e cumprem mandato de quatro
anos, com a possibilidade de uma reeleição. Vale lembrar que
33. A sede da Comissão fica em Washington, D.C., nos Estados Unidos
da América (art.16, ponto 1, do Estatuto da Comissão).
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76
RENAN FLUMIAN
não pode fazer parte da Comissão mais de um nacional de um
mesmo país (art. 7º do Estatuto da Comissão) e o seu quórum
é constituído pela maioria absoluta dos membros da Comissão
(art. 17, ponto 1, do Estatuto da Comissão).
Com relação ao quórum, cabe distinguir duas situações.
Com relação aos Estados que são partes da Convenção, as
decisões serão tomadas por maioria absoluta de votos dos membros da Comissão nos casos que estabelecerem a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos e o Estatuto. Nos demais
casos, o quorum exigido será de maioria absoluta dos membros
presentes. E com relação aos Estados que não são partes da Convenção, as decisões serão tomadas por maioria absoluta de votos
dos membros da Comissão, salvo quando se tratar de assuntos
de procedimento, caso em que as decisões serão tomadas por
maioria simples (art. 17, pontos 2 e 3, do Estatuto da Comissão).
Os membros da Comissão, nos Estados membros da
Organização que são Partes da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, gozam, a partir do momento de sua eleição e
enquanto durar seu mandato, das imunidades reconhecidas pelo
direito internacional aos agentes diplomáticos. Gozam também,
no exercício de seus cargos, dos privilégios diplomáticos necessários ao desempenho de suas funções. E nos Estados membros
da Organização que não são Partes da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, os membros da Comissão gozarão dos
privilégios e imunidades pertinentes aos seus cargos, necessários
para desempenhar suas funções com independência (art. 12,
pontos 1 e 2, do Estatuto da Comissão).
3.2.2. Competência
A principal função da Comissão é promover o respeito aos
direitos humanos34 no continente americano, destacando-se por
sua função de órgão consultivo da OEA no tema. Destarte, tem
competência para enviar recomendações aos Estados-partes
da Convenção Americana de Direitos Humanos ou até mesmo
para os Estados-membros da OEA que não tenham ratificado
a Convenção Americana.
Em sua competência inserem-se também a possibilidade de
realizar estudos, solicitar informações aos Estados no que tange à
implementação dos direitos humanos insculpidos na Convenção
e confeccionar um relatório anual35 para ser submetido à Assem34. Art. 1º, ponto 2, do Estatuto da Comissão Interamericana de Direitos Humanos: “Para os fins deste Estatuto, entende-se por direitos
humanos: a. os direitos definidos na Convenção Americana sobre
Direitos Humanos com relação aos Estados-Partes da mesma;b. os
direitos consagrados na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, com relação aos demais Estados membros”
35. Segue a redação do art. 59, ponto 1, do Regulamento da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos: “O Relatório Anual à Assembleia Geral da Organização incluirá o seguinte: a) uma análise da
situação dos direitos humanos no Hemisfério, acompanhada das
recomendações aos Estados e aos órgãos da Organização sobre
as medidas necessárias para fortalecer o respeito aos direitos
humanos; b) um breve relato referente à origem, às bases jurídicas, à estrutura e aos fins da Comissão, bem como ao estado da
Convenção Americana e dos demais instrumentos aplicáveis; c)
informação sucinta dos mandatos conferidos e recomendações
formuladas à Comissão pela Assembleia Geral e pelos outros
órgãos competentes, bem como da execução de tais mandatos
e recomendações; d) uma lista das sessões realizadas no período
abrangido pelo relatório e de outras atividades desenvolvidas
bleia Geral da OEA. A parte do relatório anual, a Comissão pode
confeccionar relatórios especiais ou gerais sobre a situação dos
direitos humanos nos Estados membros sempre que considerar
necessário (art. 59, ponto 1, h, do Regulamento da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos). Cabe lembrar que as
recomendações e os relatórios (tanto o anual e o alicerçado em
alguma acusação36) da Comissão não têm poder vinculante, isto
é, não vinculam os Estados destinatários.
3.2.2.1. Petições Individuais
Um aspecto importante de sua competência é a possibilidade de receber petições, que contenham denúncias ou
queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte,
do indivíduo “lesionado”, de terceiras pessoas ou de organizações não governamentais legalmente reconhecidas em um ou
mais Estados-membros da OEA que representem o indivíduo
lesionado (artigo 44 da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos)37. Entrementes, essa competência só poderá ser exercida se o Estado violador tiver aderido à Convenção Americana
de Direitos Humanos. Percebe-se que não é necessária a expressa
aceitação da competência da Comissão para receber petições,
bastando que o Estado tenha aderido à Convenção.
3.2.2.2. Comunicações Interestatais
A Comissão também tem competência para receber comunicações interestatais. Conforme já visto no sistema global de
proteção, nesse mecanismo um Estado-parte pode denunciar
o outro que incorrer em violação dos direitos humanos. Mas,
para a denúncia ter validade, os dois Estados, denunciante e
denunciado, devem ter expressamente declarado a competência
da Comissão Interamericana de Direitos Humanos para tanto38.
Isso porque a Comissão não admitirá nenhuma comunicação
pela Comissão em cumprimento de seus fins, objetivos e mandatos; e) uma súmula das atividades de cooperação da Comissão
com outros órgãos da Organização, bem como com organismos
regionais ou mundiais da mesma natureza, e dos resultados alcançados em suas atividades; f ) os relatórios sobre petições e casos
individuais cuja publicação haja sido aprovada pela Comissão, e
uma relação das medidas cautelares concedidas e estendidas e
das atividades desenvolvidas perante a Corte Interamericana; g)
uma exposição sobre o progresso alcançado na consecução dos
objetivos estabelecidos na Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos
Humanos e nos demais instrumentos aplicáveis; h) os relatórios
gerais ou especiais que a Comissão considerar necessários sobre
a situação dos direitos humanos nos Estados membros e, se pertinente, os relatórios de seguimento, destacando-se nos mesmos
os progressos alcançados e as dificuldades que houverem surgido
para uma efetiva observância dos direitos humanos; i) qualquer
outra informação, observação ou recomendação que a Comissão
considerar conveniente submeter à Assembleia Geral e qualquer
nova atividade ou projeto que implique despesa adicional”.
36. A acusação é feita mediante petição individual ou comunicação
interestatal.
37. Como exemplo pode-se citar o conhecido caso Maria da Penha.
38. Artigo 45, ponto 1, da Convenção Americana: “Todo Estado-parte
pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação
desta Convenção, ou de adesão a ela, ou em qualquer momento
posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão
para receber e examinar as comunicações em que um Estado-parte alegue haver outro Estado-parte incorrido em violações dos
direitos humanos estabelecidos nesta Convenção”.
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3. DIREITOS HUMANOS
contra um Estado-parte que não haja feito tal declaração (artigo
45, ponto 2, da Convenção Americana). E as declarações sobre
o reconhecimento desta competência podem ser feitas para que
esta vigore por tempo indefinido, por período determinado ou
para casos específicos (artigo 45, ponto 3, da Convenção Americana). Cabe infelizmente destacar que o Brasil não fez a citada
declaração, ou seja, não aceitou a competência da Comissão
Interamericana para receber comunicações interestatais39.
Entretanto, cabe destacar que o artigo 50 do Regulamento
da Comissão Interamericana de Direitos Humanos estabelece
que todos os Estados-Partes da Convenção são suscetíveis de
serem denunciados.
3.2.2.3. Requisitos de Admissibilidade
Figuram aqui os mesmos requisitos de admissibilidade
verificados quando da análise do procedimento de apresentação
de petições individuais e de comunicações interestatais no sistema global de proteção. Ou seja, só são aceitas as petições ou as
comunicações que comprovarem a inexistência de litispendência
internacional, ausência de coisa julgada internacional e o esgotamento de todos os recursos internos disponíveis. Ademais, o
artigo 46 da Convenção Americana de Direitos Humanos exige
que a petição ou a comunicação seja apresentada dentro do prazo
de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado
em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva exarada no sistema protetivo nacional e a petição a ser interposta
deve conter o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e
a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da
entidade que submeter a petição. Importante destacar que não
é necessária a manifestação expressa de concordância da vítima
ou vítimas da alegada violação aos direitos humanos.
3.2.2.3.1. Ressalva
O sistema americano impõe a mesma ideia de ressalva
existente no sistema global. As regras de esgotamento de
todos os recursos internos disponíveis e do prazo de seis
meses para a apresentação da petição ou comunicação não
serão aplicadas quando o indivíduo for privado de seu direito
de ação pela jurisdição doméstica, ou lhe forem ceifadas as
garantias do devido processo legal, ou, ainda, se os processos
internos forem excessivamente demorados. E o ônus da prova
da existência de um recurso acessível e suficiente recai sobre
o Estado demandado.
Ademais, cabe apontar, consoante jurisprudência da Corte
Interamericana, que o Estado-parte tem direito de renunciar
a regra do prévio esgotamento dos recursos internos. Na
decisão de 13 novembro de 1981 (caso Viviana Gallardo e
outras), a Corte Interamericana, invocando precedente da
Corte Europeia de Direitos Humanos (De Wilde, Ooms and
Versyp Cases – “Vagrancy” Cases), apontou que segundo os
princípios do Direito Internacional geralmente reconhecidos e
a prática internacional, a regra que exige o prévio esgotamento
39. Os países que fizeram a declaração e assim podem apresentar
comunicações interestatais no sistema interamericano são: Argentina (05/09/84); Bolívia (27/07/93); Chile (21/08/90); Colômbia
(21/06/85); Costa Rica (02/07/93); Equador (13/08/84); Jamaica
(07/08/78); Nicarágua (06/02/06); Peru (21/01/81); e Uruguai
(19/04/85). Informação verificada no dia 04/09/14.
77
dos recursos internos foi concebida no interesse do Estado,
pois busca dispensá-lo de responder perante um órgão internacional por atos a ele imputado, antes de ter a oportunidade
de resolvê-los com seus próprios instrumentos. Essa regra é
considerada como meio de defesa e como tal, renunciável,
ainda que de modo tácito. Essa renúncia, uma vez anunciada,
é irrevogável.
3.2.3. Procedimento
De posse da acusação, a Comissão assim agirá: a) buscará
uma solução amistosa entre o indivíduo denunciante e o Estado
violador; b) se não se chegar a uma solução, e dentro do prazo
que for fixado pelo Estatuto da Comissão, esta redigirá um
relatório no qual exporá os fatos e suas conclusões; c) o relatório
será encaminhado aos Estados interessados, aos quais não será
facultado publicá-lo; d) ao encaminhar o relatório, a Comissão
pode formular as proposições e as recomendações que julgar
adequadas; e) se, no prazo de três meses a partir da remessa aos
Estados interessados do relatório da Comissão, o assunto não
tiver sido solucionado ou submetido à decisão da Corte pela
Comissão (chamada remessa automática) ou pelo Estado interessado, aceitando sua competência, a Comissão poderá emitir,
pelo voto da maioria absoluta de seus membros, sua opinião e
conclusões sobre a questão submetida à sua consideração; f) a
Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo
dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competir
para remediar a situação examinada; g) transcorrido o prazo
fixado, a Comissão decidirá, pelo voto da maioria absoluta de
seus membros, se o Estado tomou ou não as medidas adequadas
e se publica ou não seu relatório.
Importante aclarar que na Opinião Consultiva 13/199340,
a Corte asseverou que os artigos 50 e 51 da Convenção contemplam relatórios separados, cujo conteúdo pode ser similar,
mas o primeiro não pode ser publicado. Já o segundo pode ser,
desde que haja prévia decisão da Comissão, por maioria absoluta
de votos, depois de transcorrido o prazo que foi conferido ao
Estado para tomar as medidas adequadas.
Vale frisar que o envio à Corte apenas será permitido se o
Estado violador tiver aquiescido de forma expressa e inequívoca
em relação à competência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos para solucionar os casos de violação dos direitos
humanos insculpidos na Convenção e em outros tratados do
sistema americano de proteção.
Por fim, a Comissão, por iniciativa própria (ex officio) ou
depois de receber uma denúncia, poderá entrar em contato
com o Estado denunciado para que este adote, com urgência,
medidas cautelares de natureza individual ou coletiva antes da
análise do mérito da denúncia, desde que verificado risco de
dano irreparável à vítima ou às vítimas. Dentro dessa ótica,
poderá também solicitar que a Corte adote medidas provisórias
mesmo antes da análise do mérito do caso, desde que o caráter
de urgência e de gravidade as justifique.
As medidas cautelares (adotadas por Estados) e as provisórias (adotadas pela Corte) possuem o mesmo efeito prático.
40. Essa OC será analisada com mais detalhes no subitem sobre a Opinião Consultiva 13/1993.
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RENAN FLUMIAN
3.2.4. Caso Maria da Penha
Importante mencionar que a conhecida Lei Maria da Penha
(11.340/2006), que criou mecanismos para coibir e prevenir
a violência doméstica e familiar contra a mulher, foi fruto de
uma interferência internacional benigna sobre a ordem jurídica
interna.
A história de Maria da Penha Maia Fernandez é conhecida
de todos: trata-se de uma repetição de atos de violência doméstica – infelizmente uma realidade diuturna – em conjunto com
a falta de uma legislação específica a dar suporte ao devido
julgamento do infrator – deve-se lembrar que o infrator (na
época marido) apenas foi preso 19 anos depois de ter cometido
os crimes categorizados como de violência doméstica e cumpriu
somente dois anos em regime fechado.
Em função de tal quadro, o Centro para a Justiça e o Direito
Internacional – CEJIL – formalizou, em conjunto com Maria da
Penha e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa
dos Direitos da Mulher – CLADEM –, uma denúncia (petição
individual) na Comissão Interamericana de Direitos Humanos
contra a procrastinação em se obter uma decisão sobre o caso,
tendo em vista que isso demorou 19 anos para acontecer.
Os peticionários apontaram a violação dos artigos 8º
(Garantias judiciais), 24 (Igualdade perante a lei) e 25 (Proteção
judicial) da Convenção Americana de Direitos Humanos com
relação à obrigação estabelecida no artigo 1º, ponto 1 (obrigação
de respeitar os direitos), do mesmo instrumento, como também
dos artigos II e XVIII da Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem e dos artigos 3º, 4º, a, b, c, d, e, f, e g, 5º e 7º
da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violência contra a Mulher (conhecida como Convenção de
Belém do Pará).
Com base em tal denúncia, a Comissão Interamericana
de Direitos Humanos publicou o Relatório nº 54/2001, que
condenou o Brasil por dilação injustificada e tramitação negligente, pois o Estado brasileiro descumpriu o dever de garantir
às pessoas sujeitas à sua jurisdição o exercício livre e pleno de
seus direitos humanos. Por meio desse relatório, a Comissão fez
recomendações ao Brasil e uma dessas foi acatada, dando, assim,
origem a produção da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
Essa lei foi confeccionada tendo por base o artigo 226, § 8º, da
CF, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher e a Convenção Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
Outra recomendação, presente no Relatório, que merece
destaque é aquela no sentido de que o Brasil simplificasse os
procedimentos judiciais penais.
3.3. Corte Interamericana de Direitos Humanos
3.3.1. Apresentação e Estrutura
A Corte é o órgão jurisdicional do sistema regional de
proteção americano. Sua composição é de sete juízes, os quais
são nacionais dos países-membros da OEA e escolhidos pelos
Estados-partes da Convenção. Vale sublinhar que essa escolha
é realizada a título pessoal entre juristas da mais alta autoridade
moral, de reconhecida competência em matéria de direitos
humanos e que reúnam as condições requeridas para o exercí-
cio das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do
Estado do qual sejam nacionais ou do Estado que os propuser
como candidatos. Não deve haver dois juízes da mesma nacionalidade.
Um traço marcante é que a Corte só pode ser acionada
pelos Estados-partes ou pela Comissão; o indivíduo, conforme
artigo 61 da Convenção, é proibido de apresentar petição à
Corte. Entretanto, pessoas e ONGs podem, excepcionalmente,
peticionar à Corte, nos casos em que já sejam partes, para que
esta adote medidas provisórias em casos de extrema gravidade e
urgência, desde que verificado risco de dano irreparável à vítima
ou às vítimas, nos termos do artigo 63, ponto 2, da Convenção
Americana de Direitos Humanos. Se o assunto ainda não estiver submetido ao conhecimento da Corte, a Comissão poderá
solicitar que esta adote medidas provisórias mesmo antes da
análise do mérito do caso, desde que o caráter de urgência e de
gravidade as justifique.
De maneira mais ampla ainda (o que engloba as medidas provisórias citadas no parágrafo acima), o regulamento
desse tribunal admite a participação direta dos indivíduos
demandantes em todas as etapas do procedimento, após a
apresentação do caso pela Comissão Interamericana (art.
23, ponto 1, do Regulamento da Corte Interamericana de
Direitos Humanos).
3.3.2. Competência
No que se refere à sua competência, identifica-se uma atuação consultiva e contenciosa. Antes de analisar tais atuações,
deve-se destacar que o quórum para as deliberações da Corte é
de cinco juízes (artigo 56 do Pacto de San José da Costa Rica e
art. 14 do Regulamento da Corte Interamericana).
A competência consultiva41 da Corte é marcada por sua
grande finalidade de uniformizar a interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos e dos tratados de direitos
humanos confeccionados no âmbito da OEA. Dentro dessa
competência, qualquer Estado-membro ou órgão42 da OEA pode
pedir que a Corte emita parecer que indique a correta interpretação da Convenção e dos tratados concernentes à proteção dos
direitos humanos nos Estados Americanos (art. 64, ponto 1, da
Convenção Americana de Direitos Humanos).
Os órgãos da OEA também desfrutam o direito de solicitar
opiniões consultivas, mas somente em suas esferas de competência. Assim, enquanto os Estados-membros da OEA têm direito
absoluto a pedir opiniões consultivas, os órgãos apenas podem
fazê-lo dentro dos limites de sua competência. O direito dos
órgãos de pedir opiniões consultivas está restrito a assuntos em
que tenham um legítimo interesse institucional43.
Ademais, a Corte pode fazer análise de compatibilidade
entre a legislação doméstica de um país-membro da OEA e o
sistema protetivo americano, com o intuito de harmonizá-los.
41. Todas as opiniões consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos serão elencadas e brevemente comentadas no item
sobre Opiniões Consultivas.
42. Os órgãos estão elencados no capítulo X da Carta da Organização
dos Estados Americanos.
43. Conforme ponto 14 da Opinião Consultiva 02/82 da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
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3. DIREITOS HUMANOS
Sintetizando, “na jurisdição consultiva não há partes, no
seu sentido material, pois não há Estados requeridos e nem uma
sanção judicial é prevista44”.
Já a competência contenciosa só será exercida em relação aos Estados-partes da Convenção que expressem e inequivocamente tenham aceitado essa competência da Corte
(artigo 62 da Convenção Americana de Direitos Humanos).
A declaração de aceite da competência da Corte pode ser feita
incondicionalmente ou sob condição de reciprocidade, por
prazo determinado ou ainda somente para casos específicos. O
Brasil reconheceu a competência obrigatória da Corte em 8 de
novembro 2002 (Decreto nº 4.463). O reconhecimento foi feito
por prazo indeterminado, mas abrange fatos ocorridos após 10
de dezembro de 1998.
Em síntese, pode-se dizer que a jurisdição contenciosa da
Corte está limitada em razão das partes que intervêm no procedimento (ratione personae), em razão da matéria objeto da
controvérsia (ratione materiae) e em razão do tempo transcorrido desde a notificação aos Estados do relatório da Comissão
(ratione temporis).
É limitada ratione personae porque só os Estados-partes ou
a Comissão podem acioná-la; é limitada ratione materiae porque
apenas pode conhecer de casos que tenham por supedâneos a
Convenção Americana de Direitos Humanos, o Protocolo de
San Salvador (somente em relação aos artigos 8º, ponto 1, alínea
a, e 13), a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a
Tortura (conforme o que dispõe o artigo 8º) e a Convenção
Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas
(conforme o que dispõe o artigo 13); e, por fim, é limitada ratione
temporis porque o caso tem de ser tanto submetido à Corte no
prazo de três meses contados da data de envio do relatório, pela
Comissão, aos Estados interessados, como também as alegadas
violações devem datar de momento posterior ao reconhecimento
da competência contenciosa da Corte pelo Estado.
No tocante à Convenção Americana de Direitos Humanos,
cabe apontar que a Corte tem competência para analisar não
somente os direitos por ela disciplinados, mas também as normas que regulam o processo (competência ampla).
É importante apontar que a competência de uma Corte
internacional se baseia no fato de o país, no momento da ratificação de um tratado, ter assumido responsabilidades perante
a comunidade internacional. Assim, no caso dos direitos
humanos, o país americano que adere à Convenção assume a
responsabilidade de implementar (aspecto positivo e negativo da
atuação estatal) os direitos humanos perante o sistema regional
protetivo. Tal noção, por si só, afasta considerações esdrúxulas
de violação de soberania nacional.
3.3.3. Procedimento
Se no exercício de sua competência contenciosa ficar
comprovada a violação de direitos humanos da(s) vítima(s), a
Corte determinará a adoção, pelo Estado agressor45, de medidas
44. RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na
ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 242.
45. É importante dizer que o artigo 28 da Convenção Americana de
Direitos Humanos estabelece a cláusula federal, que em seu ponto
2 determina: “No tocante às disposições relativas às matérias
79
que façam cessar a violação e restaurar o direito vilipendiado
(restitutio in integrum), além de poder condenar o Estado
agressor ao pagamento de indenização (tendo por base o plano
material e o imaterial) à(s) vítima(s). A obrigação de reparar,
que se regulamenta em todos os aspectos (alcance, natureza,
modalidades e determinação dos beneficiários) pelo direito
internacional, não pode ser modificada ou descumprida pelo
Estado obrigado, mediante a invocação de disposições de seu
direito interno.
Essa atuação da Corte ficou patente no julgamento do caso
Velasquez Rodriguez, onde ficou estabelecido que os Estado
têm o dever de prevenir, investigar e punir violações de direitos
humanos enunciados na Convenção Americana de Direitos
Humanos. Em trecho da sentença da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, no caso supracitado, é explicitada a obrigação
dos Estados-Partes em garantir o livre e o pleno exercício dos
direitos reconhecidos na Convenção: “Esta obrigação implica
no dever dos Estados-Partes de organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas através das quais se
manifesta o exercício do poder público, de maneira que sejam
capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício
dos direitos humanos. Como consequência desta obrigação, os
Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violação
dos direitos reconhecidos pela Convenção e procurar, ademais,
o restabelecimento, se possível, do direito violado e também
a reparação dos danos produzidos pela violação dos direitos
humanos” (tradução nossa). O Caso analisado trata de um
estudante universitário de Honduras – Velásquez Rodríguez –
que foi detido por autoridades policiais hondurenhas, sendo,
posteriormente, vítima de tortura até ser tido por desaparecido.
Em sentença de 29 de julho de 1888, a Corte Interamericana de
Direitos Humanos declarou, por unanimidade, que Honduras
violou, em prejuízo de Velásquez Rodríguez, o direito à liberdade
pessoal (art. 7º da Convenção), o direito à integridade pessoal
(art. 5º da Convenção) e o direito à vida (art. 4º da Convenção),
todos em conexão com o art. 1º, ponto 1, da Convenção. Ainda,
a Corte declarou, também por unanimidade, que Honduras
deveria pagar uma justa indenização compensadora para os
familiares da vítima, todavia, não fixou os parâmetros para o
pagamento da indenização, apenas ressalvou que se a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos e Honduras não chegassem a um acordo, a Corte seria responsável para estabelecer a
forma e a quantia da indenização.
que correspondem à competência das entidades componentes
da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as
medidas pertinentes, em conformidade com sua Constituição
e com suas leis, a fim de que as autoridades competentes das
referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para
o cumprimento desta Convenção”. Ademais, sempre o governo
central responderá perante a comunidade internacional, pois é
o representante do Estado como um todo, que é o único detentor de personalidade jurídica internacional. Em outras palavras, a
Federação de estados ou Estado Federal é a união permanente de
dois ou mais estados, na qual cada um conserva apenas a autonomia interna, pois a soberania externa é exercida por um órgão
central,normalmente denominado governo federal. O Brasil é
Estado Federal desde a Constituição Federal de 1891. Por fim, a
título conclusivo, pode-se afirmar que a divisão de autonomias em
relação às competências internas não interfere na responsabilização internacional.
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80
RENAN FLUMIAN
O cumprimento da sentença da Corte se dá geralmente de
maneira voluntária pelos Estados. Caso isso não ocorra, por
exemplo, no Brasil, o cumprimento se dará mediante execução
da sentença, como título executivo judicial, perante a justiça
federal, consoante disposto no artigo 109, I, da CF. Mas deve-se
saber que os Estados-partes da Convenção se comprometem a
cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem parte
(artigo 68 da Convenção Americana de Direitos Humanos).
Ademais, caso o Estado levante óbices jurídicos para viabilizar a
execução da sentença em conformidade com o processo interno
vigente, estará incorrendo em violação adicional da CADH (art.
2º), por não adotar providências no sentido de adequar o seu
direito interno às obrigações internacionalmente assumidas.
Em relação à sentença da Corte Interamericana, resta ainda
informar que ela será sempre fundamentada, definitiva e inapelável (artigos 66 e 67 da Convenção Americana de Direitos
Humanos), todavia, em caso de divergência sobre o sentido ou
alcance da sentença, a Corte interpretá-la-á, a pedido de qualquer das partes46-47, desde que o pedido seja apresentado dentro
de 90 dias a partir da data da notificação da sentença. Ainda é
possível apontar que a Corte admitiu, em casos excepcionais,
o recurso de revisão contra sentenças que colocam fim ao processo, com o propósito de evitar que a coisa julgada mantenha
uma situação de evidente injustiça, devido ao descobrimento de
um fato que se houvesse sido conhecido no momento da confecção da sentença teria o condão de alterar seu resultado, o que
demonstraria a existência de um vício substancial na sentença48.
Diferentemente do sistema global, percebe-se que o sistema
americano de proteção (o europeu também) dispõe de uma
Corte de Direitos Humanos. Tal fato possibilita que o sistema
conte, para seu bom funcionamento, com decisões jurídicas
vinculantes e obrigatórias. Assim, espera-se que esses sistemas
acabem logrando uma maior efetividade na tarefa de bem proteger o ser humano.
3.3.3.1. Amicus Curiae
A expressão amicus curiae significa a pessoa ou instituição
alheia ao litígio e ao processo que apresenta à Corte fundamentos
acerca dos fatos contidos no escrito de submissão do caso ou
formula considerações jurídicas sobre a matéria do processo,
por meio de um documento ou de uma alegação em audiência
(artigo 2º, ponto 3, do Regulamento da Corte Interamericana).
O artigo 44 do Regulamento cuida, via seus pontos, de
como deve ocorrer a apresentação de amicus curiae na Corte:
1. O escrito de quem deseje atuar como amicus curiae poderá
ser apresentado ao Tribunal, junto com seus anexos, através
de qualquer dos meios estabelecidos no artigo 28, ponto 1, do
presente Regulamento, no idioma de trabalho do caso, e com o
nome do autor ou autores e assinatura de todos eles.
46. A Comissão Interamericana não tem competência para fazer o
citado pedido de interpretação. O esclarecimento foi feito em função de semelhante questionamento já ter aparecido em algumas
provas de concursos.
47. Funciona como os embargos de declaração.
48. Caso Genie Lacayo, Solicitação de Revisão da sentença de 29 de
janeiro de 1997 (Resolução de 13 de setembro de 1997).
2. Em caso de apresentação do escrito de amicus curiae por
meios eletrônicos que não contenham a assinatura de quem o
subscreve, ou no caso de escritos cujos anexos não os acompanhem, os originais e a documentação respectiva deverão ser
recebidas no Tribunal num prazo de 7 dias contado a partir
dessa apresentação. Se o escrito for apresentado fora desse
prazo ou sem a documentação indicada, será arquivado sem
mais tramitação.
3. Nos casos contenciosos, um escrito em caráter de amicus
curiae poderá ser apresentado em qualquer momento do
processo, porém no mais tardar até os 15 dias posteriores à
celebração da audiência pública. Nos casos em que não se realize audiência pública, deverá ser remetido dentro dos 15 dias
posteriores à resolução correspondente na qual se outorga prazo
para o envio de alegações finais. Após consulta à Presidência, o
escrito de amicus curiae, junto com seus anexos, será posto imediatamente em conhecimento das partes para sua informação.
4. Nos procedimentos de supervisão de cumprimento de
sentenças e de medidas provisórias, poderão apresentar-se
escritos de amicus curiae.
3.3.4. Casos contenciosos do Brasil
Como o Brasil aceitou a competência da Corte (Decreto nº
4.463), ele é passível de ser condenado nessa instância internacional e já o foi. Antes de comentarmos pontualmente os casos
contenciosos que envolvem o Brasil, cabe frisar que existem
três tipos de sentença: sentenças de exceções preliminares; de
mérito; e de reparações e custas. Ademais, a Corte pode resolver
numa única sentença as exceções preliminares, o mérito e as
reparações e custas do caso.
Apesar de a Convenção Americana de Direitos Humanos e
o Regulamento da Corte não explicarem o conceito de “exceção
preliminar”, em sua jurisprudência a Corte tem reiteradamente
afirmado que por esse meio se questiona a admissibilidade de
uma demanda ou a competência do Tribunal para conhecer
determinado caso ou algum de seus aspectos, em razão da pessoa, da matéria, do tempo ou do lugar. Dessa forma, a Corte tem
asseverado que uma exceção preliminar tem por finalidade obter
uma decisão que previna ou impeça a análise do mérito do aspecto
questionado ou do caso como um todo49. Relacionado ao tema,
cabe enfatizar que o momento processual oportuno para apresentação de exceção preliminar, embasada no descumprimento do
requisito de esgotamento dos recursos internos, é aquele anterior à
adoção do Relatório de Admissibilidade pela Comissão Interamericana. Logo, se nada foi alegado junto à Comissão, considera-se
caracterizado a desistência tácita dessa objeção.
E se mesmo assim o Estado insistir em alegar o descumprimento do requisito de esgotamento dos recursos internos
perante à Corte, ficará configurada a violação ao princípio de
stoppel, que determina a proibição de se comportar de forma
contrária a sua conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium). Em outras palavras, o Estado requerido estaria
obrigado a apresentar objeção no primeiro momento em que
49
Assim, as alegações que não tenham tal natureza, como por exemplo as que se referem ao mérito de um caso, podem ser formuladas mediante outros atos processuais previstos na Convenção
Americana, mas não sob a figura de uma exceção preliminar.
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3. DIREITOS HUMANOS
fosse chamado perante a Comissão Interamericana, sob pena
de ficar impedido de invocar o não esgotamento no julgamento
perante a Corte Interamericana (estoppel).
Cabe ainda reafirmar o dito quando do estudo do sistema
global de proteção, o ônus da prova da existência de um recurso
acessível e suficiente recai sobre o Estado demandado.
Ainda, no caso Escher e Outros vs. Brasil, a Corte Interamericana asseverou que o descumprimento de prazo estabelecido
para apresentação de argumentos pelas partes não constitui
exceção preliminar válida. Isso porque não impugna a admissibilidade da demanda nem impede que o Tribunal conheça
o caso. Em outras palavras, mesmo que o Tribunal resolvesse,
hipoteticamente, aceitar o pedido do Estado, não afetaria de
forma alguma a competência da Corte para conhecer o mérito
da controvérsia.
Cabe apontar ainda que as custas e os gastos estão compreendidos no conceito de reparação consagrado no artigo 63,
ponto 1, da Convenção Americana. A Corte busca na resolução
dos casos à ela submetidos a reparação integral. Na Resolução
de Supervisão de Cumprimento de Sentença do caso Escher
e Outros vs. Brasil, a Corte ponderou que, em determinados
casos, a publicação da Sentença constitui uma medida de
satisfação, a qual tem uma repercussão pública e uma natureza
distinta das medidas de compensação, como a indenização pelos
danos morais ordenada em beneficio das vítimas. O conteúdo
da sentença deve ter uma repercussão pública proporcional ao
vilipêndio sofrido. Assim, a publicação da sentença faria parte
do conceito de reparação integral.
a) Caso Ximenes Lopes versus Brasil
Analisaremos a sentença (de 4 de julho de 2006) que resolve
o mérito e as reparações e custas. Todavia, deve-se apontar que
a Corte prolatou, anteriormente e em separado, uma sentença
de exceção preliminar nesse caso.
A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente a denúncia. A demanda foi apresentada para que a Corte decidisse se o
Brasil era responsável pela violação dos direitos consagrados nos
artigos 4º (direito à vida), 5º (direito à integridade pessoal), 8º
(garantias judiciais) e 25 (proteção judicial) da Convenção Americana, com relação à obrigação estabelecida no artigo 1º, ponto
1 (obrigação de respeitar os direitos), do mesmo instrumento,
em detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes, portador
de deficiência mental, pelas supostas condições desumanas
e degradantes de sua hospitalização; pelos alegados golpes e
ataques contra a integridade pessoal; por sua morte enquanto
se encontrava submetido a tratamento psiquiátrico; bem como
pela suposta falta de investigação e garantias judiciais que caracterizam seu caso e o mantém na impunidade.
A Corte decidiu, no mérito e por unanimidade, pelo reconhecimento parcial da responsabilidade internacional do Brasil.
Dessa maneira, declarou que o Brasil violou os direitos à vida
e à integridade pessoal consagrados nos artigos 4º, ponto 1, e
5º, pontos 1 e 2, da Convenção, em relação à obrigação geral de
respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1º, ponto 1,
desse tratado. Por fim, violou os direitos às garantias judiciais e à
proteção judicial consagrados nos artigos 8º, ponto 1, e 25, ponto
1, da Convenção, em relação ao artigo 1º, ponto 1, desse tratado.
81
b) Caso Nogueira de Carvalho e outro versus Brasil
Nesse caso, a Corte prolatou uma sentença (de 28 de novembro de 2006) que resolve as exceções preliminares e o mérito.
A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente a denúncia. A demanda foi apresentada para que a Corte decidisse se
o Brasil era responsável pela violação dos direitos consagrados
nos artigos 8º (garantias judiciais) e 25 (proteção judicial) da
Convenção Americana, com relação à obrigação estabelecida
no artigo 1º, ponto 1 (obrigação de respeitar os direitos), do
mesmo instrumento, pela presumida falta de devida diligência
no processo de investigação dos fatos e punição dos responsáveis
pela morte de Francisco Gilson Nogueira de Carvalho e da falta
de provisão de um recurso efetivo no caso.
A Corte rechaçou as exceções preliminares (incompetência ratione temporis da Corte para conhecer desse caso e não
esgotamento dos recursos da jurisdição interna) interpostas
pelo Estado e, no mérito, decidiu, por unanimidade, pelo arquivamento do expediente, pois, em virtude do limitado suporte
fático de que dispõe a Corte, não ficou demonstrado que o Brasil
tenha violado no citado caso os direitos às garantias judiciais e à
proteção judicial consagrados nos artigos 8º e 25 da Convenção
Americana de Direitos Humanos.
c) Caso Escher e outros versus Brasil
Nesse caso, a Corte prolatou uma sentença (de 6 de julho
de 2009) que resolve as exceções preliminares, o mérito e as
reparações e custas.
A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente uma
petição apresentada pelas organizações Rede Nacional de
Advogados Populares e Justiça Global em nome dos membros
das organizações Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante
Ltda. (Coana) e Associação Comunitária de Trabalhadores
Rurais (Adecon), em função da alegada interceptação e monitoramento ilegal de linhas telefônicas, realizada pela Polícia Militar
do estado do Paraná, bem como a divulgação das conversas
telefônicas, a denegação de justiça e de reparação adequada.
A demanda foi apresentada para que a Corte decidisse se
o Brasil era responsável pela violação dos artigos 8º, ponto 1
(garantias judiciais), 11 (proteção da honra e da dignidade), 16
(liberdade de associação) e 25 (proteção judicial) da Convenção
Americana, em relação à obrigação geral de respeito e garantia dos
direitos humanos e ao dever de adotar medidas de direito interno,
previstos, respectivamente, nos artigos 1º, ponto 1, e 2º do referido tratado, também em consideração às diretrizes emergentes
da cláusula federal contida no artigo 28 do mesmo instrumento.
O Brasil interpôs três exceções preliminares; a Corte descaracterizou uma e rechaçou as outras, declarando-se, assim,
competente para conhecer o caso. No mérito, a Corte decidiu,
por unanimidade, que o Brasil violou o direito à vida privada
e o direito à honra e à reputação reconhecidos no artigo 11 em
relação com o artigo 1º, ponto 1, da Convenção Americana, pela
interceptação, gravação e divulgação das conversas telefônicas;
o direito à liberdade de associação reconhecido no artigo 16
em relação com o artigo 1º, ponto 1, da Convenção; os direitos
às garantias judiciais e à proteção judicial reconhecidos nos
artigos 8º, ponto 1, e 25 em relação com o artigo 1º, ponto 1,
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82
RENAN FLUMIAN
da Convenção; e, por fim, decidiu que o Brasil não descumpriu
a cláusula federal estabelecida no artigo 28 em relação com os
artigos 1º, ponto 1, e 2º da Convenção.
Cabe lembrar que, depois dessa sentença, foi feito um
pedido para que a Corte interpretasse o alcance de um ponto
resolutivo da sentença, pois, como já dito, em caso de divergência
sobre o sentido ou alcance da sentença, a Corte interpretá-la-á, a
pedido de qualquer das partes, desde que este seja apresentado
dentro de 90 dias a partir da data da notificação da sentença.
d) Caso Garibaldi versus Brasil
Nesse caso, a Corte prolatou uma sentença (de 23 de setembro de 2009) que resolve as exceções preliminares, o mérito e
as reparações e custas.
A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente uma
petição apresentada pelas organizações Justiça Global, Rede
Nacional de Advogados e Advogadas Populares (Renap) e
Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) em
nome de Sétimo Garibaldi e seus familiares.
A demanda foi apresentada para que a Corte decidisse se
o Brasil era responsável pela violação dos artigos 8º (garantias
judiciais) e 25 (proteção judicial) da Convenção Americana,
com relação à obrigação geral de respeito e garantia dos direitos
humanos e ao dever de adotar medidas legislativas e de outro
caráter no âmbito interno, previstos, respectivamente, nos
artigos 1º, ponto 1, e 2º do referido tratado, também em consideração às diretrizes emergentes da cláusula federal contida no
artigo 28 do mesmo instrumento.
O Brasil interpôs quatro exceções preliminares; a Corte
admitiu parcialmente a exceção preliminar de incompetência
ratione temporis para examinar supostas violações ocorridas
antes do reconhecimento de sua competência pelo Brasil50 e
não aceitou as outras.
No mérito, a Corte decidiu, por unanimidade, que o Brasil
violou os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial reconhecidos nos artigos 8º, ponto 1, e 25, ponto 1, em relação com o
artigo 1º, ponto 1, da Convenção Americana, e não descumpriu
a cláusula federal estabelecida no artigo 28 em relação com os
artigos 1º, ponto 1, e 2º da Convenção Americana.
e) Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) versus
Brasil
Nesse caso, a Corte prolatou uma sentença (de 24 de novembro de 2010) que resolve as exceções preliminares, o mérito e
as reparações e custas.
A Corte foi acionada pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, a qual havia recebido anteriormente uma
petição apresentada pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional (Cejil) e pela Human Rights Watch/Americas, em nome
de pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia
e seus familiares.
Essa demanda se refere à alegada responsabilidade do Brasil
pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de
50. Lembrando que o Brasil reconheceu a competência obrigatória
da Corte em 08.11.2002 (Decreto nº 4.463). O reconhecimento foi
feito por prazo indeterminado, mas abrange fatos ocorridos após
10.12.1998.
62 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e
camponeses da região, resultado de operações do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar
(1964-1985) Assim, foi apresentada para que a Corte decidisse
se o Brasil era responsável pela violação dos direitos estabelecidos nos artigos 3º (direito ao reconhecimento da personalidade
jurídica), 4º (direito à vida), 5º (direito à integridade pessoal),
7º (direito à liberdade pessoal), 8º (garantias judiciais), 13
(liberdade de pensamento e expressão) e 25 (proteção judicial),
da Convenção Americana de Direitos Humanos, em conexão
com as obrigações previstas nos artigos 1º, ponto 1 (obrigação
geral de respeito e garantia dos direitos humanos), e 2º (dever
de adotar disposições de direito interno) da mesma Convenção.
O Brasil interpôs quatro exceções preliminares; a Corte
admitiu parcialmente a exceção preliminar de falta de competência temporal da Corte para examinar supostas violações
ocorridas antes do reconhecimento de sua competência pelo
Brasil e não aceitou as outras.
Antes de comentarmos a decisão sobre o mérito, cabe apontar que o caráter contínuo ou permanente do desaparecimento
forçado de pessoas foi reconhecido de maneira reiterada pelo
Direito Internacional dos Direitos Humanos, no qual o ato de
desaparecimento e sua execução se iniciam com a privação
da liberdade da pessoa e a subsequente falta de informação
sobre seu destino, e permanecem até quando não se conheça
o paradeiro da pessoa desaparecida e os fatos não tenham sido
esclarecidos. A Corte, portanto, é competente para analisar
os alegados desaparecimentos forçados das supostas vítimas
a partir do reconhecimento de sua competência contenciosa
efetuado pelo Brasil; só não foi em relação à alegada execução
extrajudicial da senhora Maria Lúcia Petit da Silva, cujos restos
mortais foram identificados em 1996, ou seja, dois anos antes
de o Brasil reconhecer a competência contenciosa da Corte.
No mérito, a Corte decidiu, por unanimidade, que as disposições da Lei de Anistia brasileira (nº 6.683/1979), que impedem
a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos,
são incompatíveis com a Convenção Americana51 (controle de
convencionalidade internacional), como também que o Brasil
é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela
violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade
jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal em
relação com o artigo 1º, ponto 1, desse instrumento. Ademais,
decidiu que o Brasil descumpriu a obrigação de adequar seu
direito interno à Convenção Americana de Direitos Humanos,
contida em seu artigo 2º, em relação aos artigos 8º, ponto 1, 25
e 1º, ponto 1, do mesmo instrumento. E ainda declarou o Brasil
responsável pela violação do direito à liberdade de pensamento e
51
A Corte já tinha decidido nesse sentido, onde ganhou destaque o
conhecido caso Barrios Altos do Peru. Na sentença prolatada no
mencionado caso, datado do dia 14 de maio de 2001, pode-se
sublinhar a seguinte passagem: “são inadmissíveis as disposições
de anistia, as de prescrição e o estabelecimento de leis excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigação e
sanção dos responsáveis pelas violações graves de direitos humanos, tais como a tortura, as execuções sumárias, extralegais ou
arbitrárias e os desaparecimentos forçados, todos eles proibidos
por transgredir direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito
Internacional dos Direitos Humanos”. (tradução minha)
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
3. DIREITOS HUMANOS
de expressão consagrado no artigo 13 da Convenção, em relação
com os artigos 1º, ponto 1, 8º, ponto 1, e 25 desse instrumento.
Também foi declarada a responsabilidade do Brasil pela violação
do direito à integridade pessoal, consagrado no artigo 5º, ponto
1, da Convenção, em relação com o artigo 1º, ponto 1, desse
mesmo instrumento, em prejuízo dos familiares.
Cabe sublinhar que nessa decisão a Corte definiu que o
dever de investigar e punir os responsáveis pela prática de desaparecimentos forçados possui caráter de jus cogens.
Por fim, Roberto Caldas, juiz ad hoc indicado pelo Brasil,
destacou, em seu voto em separado e concordante, o papel da
Corte no controle de convencionalidade internacional: “se aos
tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe
o controle de constitucionalidade e a última palavra judicial no
âmbito interno dos Estados, à Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a última
palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos.
É o que decorre do reconhecimento formal da competência
jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil52”.
3.3.5. Resumo dos prazos
Para facilitar a memorização dos prazos que limitam a utilização do sistema protetivo americano, faremos um esquema
explicitando-os didaticamente:
✓ Provocação da Comissão Interamericana de Direitos
Humanos: a comunicação do Estado-parte ou a petição do
indivíduo (considerando terceiras pessoas ou organizações que
representem o indivíduo lesionado) devem ser apresentadas dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido
prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão
definitiva exarada no sistema protetivo nacional.
✓ Provocação da Corte Interamericana de Direitos
Humanos: a submissão do caso pelo Estado ou pela Comissão
deve ocorrer dentro do prazo de três meses contados da data de
envio do relatório, pela Comissão, aos Estados interessados.
✓ Provocação da Corte Interamericana de Direitos
Humanos II: o pedido de interpretação da sentença (poderá
ser formulado em relação às exceções preliminares, mérito ou
reparações e custas), feito por qualquer das partes, deve ocorrer
dentro do prazo de 90 dias a partir da data da notificação da
sentença.
3.3.6. Opiniões consultivas53
A Convenção Americana de Direitos Humanos, ao permitir que os Estados-membros e os órgãos da OEA solicitem
opiniões consultivas, cria um sistema paralelo ao do artigo
62 da Convenção e oferece um método judicial alternativo de
caráter consultivo, destinado a ajudar os Estados e os órgãos a
cumprir e a aplicar tratados em matéria de direitos humanos,
sem submeter-se ao formalismo e ao sistema de sanções que
caracteriza o processo contencioso54. Mais especificamente e
52. Página 3, ponto 5, dovoto em separado e concordante do juiz ad
hoc Roberto Caldas.
53. Função exercida com base no artigo 64, pontos 1 (consulta geral)
e 2 (consulta particular), da Convenção Americana de Direitos
Humanos.
54. Opinião Consultiva 3/83, de 8 de setembro de 1983.
83
consoante já dito a respeito da competência consultiva, “a Corte
Interamericana de Direitos Humanos emite pareceres consultivos (ou opiniões consultivas) de duas espécies: os pareceres
interpretativos de tratados de direitos humanos do sistema
interamericano e os pareceres sobre a compatibilidade entre
leis ou projetos de lei internos (segundo a decisão da Corte
no Parecer Consultivo n. 12/91) e a Convenção Americana de
Direitos Humanos55”.
Em relação ao dito acima, cabe reproduzir importante distinção arquitetada por André de Carvalho Ramos: “Os pareceres
interpretativos de normas americanas de direitos humanos compõem o controle de interpretação das citadas normas, demonstrando a orientação em abstrato da Corte para os operadores
internos do Direito. Já os pareceres sobre a compatibilidade de
leis ou projetos de leis internos com a Convenção formam o
controle de convencionalidade em abstrato estipulado pelo Pacto
de San José. Ambos os controles prescindem de litígio ou de
vítimas, mas, em contrapartida, os pareceres são considerados
como não vinculantes56”.
Sem embargo, a Corte já reconheceu que considera inadmissível solicitação de consulta que conduza ao desvirtuamento
da jurisdição contenciosa da Corte ou, em geral, à debilitação
ou alteração do sistema previsto pela Convenção, de maneira a
tornar mitigados os direitos das vítimas de eventuais violações
de direitos humanos57.
Por fim, o artigo 15, ponto 1, do Regulamento da Corte
dispõe expressamente que o voto de cada juiz será afirmativo
ou negativo, sem abstenções. Essa circunstância descarta
totalmente a possibilidade de uma abstenção sobre o mérito.
No mais, as decisões da Corte serão adotadas por maioria dos
juízes presentes no momento da votação (ponto 3 do art. 15) e
em caso de empate o voto do Presidente decidirá o caso (ponto
4 do art. 15)58.
Seguem breves análises sobre as opiniões consultivas já
confeccionadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
3.3.6.1. Opinião Consultiva 01/1982
Foi solicitada pelo governo do Peru com o objetivo de
esclarecer o significado da frase “ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos”,
constante do artigo 64 da Convenção Americana de Direitos
Humanos.
De maneira mais específica, o governo peruano formulou
a pergunta e enumerou três possíveis respostas: a) somente
os tratados adotados dentro do marco do sistema interamericano; b) ou os tratados concluídos unicamente entre os
Estados americanos, ou seja, a referência está limitada aos
tratados de que são partes exclusivamente os Estados americanos; c) ou todos os tratados de que um ou mais Estados
americanos são partes.
55
RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na
ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 244.
56
Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 244.
57. Opinião Consultiva 1/82, de 24 de setembro de 1982.
58
Esse formato adotado nas decisões e nas votações também é
observado no exercício da competência contenciosa da Corte.
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84
RENAN FLUMIAN
Essa consulta teve por escopo último a determinação do
âmbito de abrangência da competência consultiva da Corte, isto
é, saber quais são os limites dessa competência.
A Corte, por unanimidade, decidiu que possui competência
consultiva sobre toda disposição, concernente à proteção dos
direitos humanos, de qualquer tratado internacional aplicável
aos Estados americanos, independentemente de ser bilateral
ou multilateral, de qual seja seu objeto principal ou de que
tenha ou possa ter Estados-partes estranhos ao sistema interamericano. Também decidiu, por unanimidade, que, por razões
determinantes expressas em decisão motivada, a Corte poderá
abster-se de responder a uma consulta se averiguar que, nas
circunstâncias do caso, a petição exceda os limites de sua função
consultiva, seja porque o assunto indagado se refere principalmente a compromissos internacionais contraídos por um Estado
não americano ou à estrutura de funcionamento de órgãos ou
organismos internacionais estranhos ao sistema interamericano,
cujo trâmite da solicitação possa conduzir a uma alteração ou
debilitação, em prejuízo do ser humano, do regime previsto pelo
Pacto de San José da Costa Rica; ou até por outra razão análoga.
3.3.6.2. Opinião Consultiva 02/1982
Foi solicitada pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos com o objetivo de obter respostas para a seguinte
indagação: a partir de que momento se entende que um Estado é
parte da Convenção Americana de Direitos Humanos? Quando
ratificar ou aderir à Convenção com uma ou mais reservas; a
partir da data do depósito de seu instrumento de ratificação
ou adesão; ou após o termo do prazo previsto no artigo 20 da
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados?
A Comissão sustentava a necessidade de interpretação dos
artigos 74 e 75 da Convenção Americana de Direitos Humanos
para o perfeito cumprimento dessa solicitação.
Antes de qualquer definição sobre o tema suscitado, a Corte
reforçou, com base no artigo 64 da Convenção Americana de
Direitos Humanos, sua competência para emitir a opinião consultiva solicitada pela Comissão. Cabe aqui destacar que o artigo
1º do Estatuto da Corte determina que a Corte é uma instituição
judicial autônoma cujo objetivo é a interpretação e aplicação da
Convenção Americana de Direitos Humanos.
Outra questão preliminar é a legitimidade da Comissão para
formular dado pedido de opinião consultiva. A Corte apontou,
sem maiores discussões, a existência de tal legitimidade e, por
unanimidade, decidiu que a Convenção entra em vigência, no
Estado que a tenha ratificado ou a ela aderido com ou sem reservas, na data do depósito do instrumento de ratificação ou adesão.
3.3.6.3. Opinião Consultiva 03/1983
Foi solicitada pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos e teve por fito a determinação da correta interpretação
do artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos.
De maneira mais específica, foram formuladas estas perguntas: a) pode um governo aplicar a pena de morte para delitos que
ainda não tivessem previsto a dita sanção na legislação interna,
no momento da entrada em vigor da Convenção Americana
de Direitos Humanos nesse Estado?; b) pode um governo, com
base numa reserva feita, no momento da ratificação, ao artigo
4º, ponto 4, da Convenção, legislar depois da entrada em vigor
da Convenção para impor a pena de morte aos delitos que não
comportavam essa sanção quando foi efetuada a ratificação?
O governo da Guatemala59 apresentou objeção à competência da Corte em exarar opinião consultiva nesse caso, pois
se trata de verdadeiro “contencioso encoberto” e sabe-se que
a competência contenciosa da Corte só pode ser exercida em
relação aos Estados-partes da Convenção que expressa e inequivocamente tenha aceitado essa competência da Corte (artigo 62
da Convenção Americana de Direitos Humanos). Mas a Corte
afastou tal pretensão e demonstrou que essa política decisória
está em consonância com a jurisprudência da Corte Internacional de Justiça (CIJ). Cabe transcrever o trecho que caracteriza
bem a jurisprudência da CIJ:
“Com essa procedência, a Corte de Haia reconheceu que a
opinião consultiva poderia eventualmente afetar os interesses
de Estados que não tenham aceitado a competência contenciosa
e que não estejam dispostos a litigar sobre o assunto. A questão
decisiva sempre foi saber se o órgão solicitante tem interesse
legítimo na obtenção da opinião com a finalidade de orientar
suas ações futuras60”.
A Comissão possui legítimo interesse porque uma de suas
funções é enviar recomendações aos Estados-partes da Convenção Americana de Direitos Humanos ou até mesmo aos
Estados-membros da OEA.
Por unanimidade, a Corte assim respondeu às perguntas
formuladas pela Comissão: a) a Convenção Americana de Direitos
Humanos proíbe peremptoriamente a extensão da pena de morte.
Assim, não pode o governo de um Estado-parte aplicar a pena de
morte a delitos para os quais não estava prevista essa sanção na
legislação interna; b) uma reserva limitada por seu próprio texto
ao artigo 4º, ponto 4, da Convenção não permite que governo de
um Estado-parte legisle posteriormente para estender a aplicação
da pena de morte a delitos que não comportavam tal sanção.
O juiz hondurenho Carlos Roberto Reina exarou opinião
em separado. Em seu voto, concordou com a posição da Corte,
mas apresentou proposta de redação para a segunda resposta
da Corte: “uma reserva limitada por seu próprio texto ao artigo
4º, ponto 4, da Convenção não permite que o governo de um
Estado-parte, como pretendia o da Guatemala, legisle posteriormente para estender a aplicação da pena de morte a delitos que
não comportavam tal sanção”.
Também apresentou opinião em separado o juiz costa-riquenho Rodolfo Piza Escalante, concordando com a posição
da Corte e proferindo uma resposta mais completa e direta.
Ele fechou seu voto afirmando que a reserva formulada pelo
governo da Guatemala no momento da ratificação da Convenção somente permite ao país aplicar a pena de morte aos delitos
comuns conexos com os políticos que já contemplavam referida
sanção e não pode o governo invocar tal reserva para estender
sua aplicação a novos delitos, independentemente da natureza
que possuírem.
59. O governo da Guatemala apresentou reserva ao artigo 4º, ponto
4, da Convenção Americana de Direitos Humanos no momento de
sua ratificação.
60. Trecho do ponto 40 da Opinião Consultiva 03/83 da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
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3. DIREITOS HUMANOS
3.3.6.4. Opinião Consultiva 04/1984
Foi solicitada pelo governo da Costa Rica com o objetivo de
esclarecer se era compatível com o sistema protetivo americano
a alteração de certos dispositivos (artigos 14 e 15 – “nacionalidade”) da Constituição Política da Costa Rica.
Como visto, a Corte pode fazer análise de compatibilidade
entre a legislação doméstica de um país-membro da OEA e o
sistema protetivo americano, com o escopo de harmonizá-los.
Mais precisamente, o governo da Costa Rica, originariamente indagado pela Comissão de Reforma dos artigos 14 e
15 da Constituição, buscava saber se existia alguma incompatibilidade entre as reformas propostas61 e os artigos 17, ponto 4,
20, pontos 1, 2 e 3, e 24 da Convenção Americana de Direitos
Humanos.
Dentro dessa indagação geral de aferimento de compatibilidade, o governo da Costa Rica formulou as seguintes perguntas
específicas: a) o direito de toda pessoa ter uma nacionalidade
estipulado no artigo 20, ponto 1, da Convenção é afetado pelas
modificações propostas nos artigos 14 e 15 da Constituição da
Costa Rica?; b) a reforma proposta no ponto 4 do artigo 14 é
compatível com o artigo 17, ponto 4, da Convenção Americana
de Direitos Humanos, no tocante à igualdade entre os cônjuges?
Na apreciação da admissão do pedido de análise de compatibilidade, a Corte pela primeira vez definiu certas posições.
Por exemplo, a expressão “leis internas”, sem qualquer ressalva
ou sem que do seu contexto resulte um sentido mais restringido,
significa toda a legislação nacional e todas as normas jurídicas,
independentemente de sua natureza, incluindo disposições
constitucionais.
Também enfrentou a questão sobre a possibilidade de o
pedido de análise de compatibilidade versar sobre um projeto
de reforma constitucional, e não sobre uma lei interna vigente.
Nesse caso, decidiu-se, por bom senso, pela possibilidade de
61. Segue a proposta de reforma constitucional dos artigos 14 e 15 da
Constituição da Costa Rica:
“Artigo 14. São costa-riquenhos por naturalização:
1) Os que tenham adquirido essa qualidade em virtude de leis
anteriores;
2) Os nacionais de outros países da América Central, os espanhóis
e os latino-americanos por nascimento, com cinco anos de residência oficial no país e que cumpram com os demais requisitos
que determina a lei;
3) Os nacionais de outros países da América Central, os espanhóis
e os latino-americanos que não sejam por nascimento e os demais
estrangeiros que tenham residido oficialmente por um período
mínimo de sete anos e que cumpram com os demais requisitos
que determina a lei;
4) A mulher estrangeira que, ao se casar com um costa-riquenho
perde sua nacionalidade ou que estando casada dois anos com
um costa-riquenho e tenha esse mesmo período de residência no
país, manifeste seu desejo de adquirir nossa nacionalidade; e
5) Aqueles que receberam a nacionalidade honorífica da Assembleia Legislativa.
Artigo 15. Quem solicita a naturalização deve provar ter boa conduta, demonstrar que tem trabalho ou meio de viver conhecido,
que sabe falar, escrever e ler no idioma espanhol. E se submeterá
a um exame compreensivo sobre a história do país e seus valores,
devendo, mesmo assim, prometer que residirá no território nacional de modo regular e jurar que respeitará a ordem constitucional
da República.
Por meio de lei se estabelecerão os requisitos e a forma de tramitação do pedido de naturalização”.
85
dada consulta, até porque, conforme assinalado na Opinião Consultiva 03/83, o processo consultivo está destinado a ajudar os
Estados e os órgãos da OEA no cumprimento e na aplicação dos
tratados de direitos humanos, sem submetê-los ao formalismo
e ao sistema de sanções que caracteriza o processo contencioso.
A Corte assim decidiu:
Em relação ao artigo 20 da Convenção,
a) por cinco votos contra um62, que o direito à nacionalidade,
reconhecido pelo artigo 20 da Convenção, não foi respeitado
pelo projeto de reforma constitucional, objeto da consulta.
Em relação aos artigos 24 e 17, ponto 4, da Convenção,
b) por unanimidade, que não constitui discriminação contrária
à Convenção Americana estipular condições preferenciais para
obtenção da nacionalidade costa-riquenha, por naturalização,
em benefício dos americanos, latino-americanos e espanhóis,
em detrimento dos demais estrangeiros.
c) por cinco votos contra um63, que não constitui discriminação
contrária à Convenção Americana limitar essa preferência aos
americanos, latino-americanos e espanhóis de nascimento.
d) por cinco votos contra um64, que não constitui, em si, discriminação contrária à Convenção Americana agregar os requisitos
do artigo 15 do projeto ao procedimento para obtenção da
nacionalidade costa-riquenha, por naturalização.
e) por unanimidade, que constitui discriminação incompatível
com os artigos 17, ponto 4, e 24 da Convenção Americana estipular no artigo 14, ponto 4, do projeto de reforma constitucional
condições preferenciais para a naturalização por matrimônio
em benefício de apenas um dos cônjuges.
O juiz estadunidense Thomas Buergenthal exarou voto
divergente em relação ao item c da decisão da Corte, argumentando que o projeto de reforma constitucional, se for
adotado, violará o artigo 24 da Convenção Interamericana
por estabelecer uma distinção discriminatória entre os americanos, espanhóis e latino-americanos que possuem essas
nacionalidades por nascimento e aqueles que adquiriram por
naturalização. Assim, a distinção feita no artigo 14 do projeto
de reforma constitucional entre nacionais por nascimento e
nacionais por naturalização é incompatível com o artigo 24 da
Convenção Americana.
Também apresentou voto divergente o juiz costa-riquenho
Rodolfo Piza Escalante em relação aos itens a e d e acrescentou
uma consideração não enfrentada pela Corte. Seguem algumas
considerações do juiz em seu voto apartado: configura discriminação contrária à Convenção exigir o conhecimento do idioma
espanhol para fins de leitura e escrita, assim como o requisito
adicional de realização de uma prova sobre a história do país e
seus valores. Sua aplicação levaria a exclusões e distinções arbitrárias entre pessoas e grupos humanos determinados. Também
configura discriminação incompatível com os artigos 17, ponto
4, e 24 da Convenção Americana a estipulação de condições
62. O juiz costa-riquenho Rodolfo E. Piza Escalante apresentou voto
divergente.
63. O juiz estadunidense Thomas Buergenthal apresentou voto divergente.
64
O juiz costa-riquenho Rodolfo E. Piza Escalante apresentou voto
divergente.
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86
RENAN FLUMIAN
preferenciais para a naturalização por matrimônio em favor de
apenas um dos cônjuges. Essa discriminação estaria superada
mediante a substituição do termo “mulher estrangeira” por
“pessoa estrangeira”.
Para o juiz costa-riquenho, não configura, em si, discriminação contrária à Convenção, embora seja uma pouco convincente regressão, condicionar a concessão da naturalização voluntária em função do matrimônio a requisitos adicionais de dois
anos de matrimônio e de residência no país, concorrentemente.
No entanto, essa proposição parece incorrer diretamente em
incompatibilidade com o direito de nacionalidade reconhecido
no artigo 20, ponto 1, da Convenção Americana, assim como
também em relação ao princípio da unidade da família, referido
nos direitos consagrados no artigo 17, pontos 1 e 2, da mesma
Convenção, ao impor por dois anos um impedimento desarrazoado e um obstáculo grave ao interesse natural dos cônjuges
no fortalecimento daquela unidade familiar.
3.3.6.5. Opinião Consultiva 05/1985
Foi solicitada pelo governo da Costa Rica com o objetivo de
aclarar a correta interpretação dos artigos 13 e 29 da Convenção
Americana de Direitos Humanos, tendo por base o licenciamento obrigatório dos jornalistas65 e a compatibilidade da Lei nº
4.420/196966 (Lei Orgânica do Sindicato de Jornalistas da Costa
Rica) com os artigos 13 e 29 do Pacto de San José da Costa Rica.
A questão era saber se o licenciamento obrigatório como
condição para o exercício do jornalismo estava permitido ou
compreendido nas limitações à liberdade de pensamento e
expressão contidas nos artigos 13 e 29 da Convenção. Ou seja,
se havia compatibilidade entre as normas internas e os artigos
da Convenção.
Em primeiro lugar, a Corte decidiu, por unanimidade, que
o licenciamento obrigatório de jornalistas, enquanto impeça o
acesso de qualquer pessoa ao uso pleno dos meios de comunicação social como veículo para expressar-se ou transmitir opinião,
é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana de
Direitos Humanos.67
65
Leia-se diploma de jornalismo.
66. Essa lei estabelece o licenciamento obrigatório de seus membros
para poder exercer o jornalismo.
67
No Brasil, o STF decidiu sobre o mesmo tema em 2009 e certamente
sua decisão teve influência da OC 05/1985. Segue trecho do Informativo 551/2009 do STF sobre o tema: “PLENÁRIO
Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção – 1
A Constituição Federal de 1988 não recepcionou o art. 4º, V, do
Decreto-lei 972/69, o qual exige o diploma de curso superior de
jornalismo, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista. Com base nesse entendimento, o
Tribunal, por maioria, deu provimento a recursos extraordinários
interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo Sindicato das
Empresas de Rádio e Televisão no Estado de São Paulo – SERTESP
contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que concluíra em sentido contrário. Entendeu-se que a norma impugnada
seria incompatível com as liberdades de profissão, de expressão e
de informação previstas nos artigos 5º, IX e XIII, e 220, da CF, bem
como violaria o disposto no art. 13 da Convenção Americana de
Direitos Humanos, denominado Pacto de San José da Costa Rica,
ao qual o Brasil aderiu em 1992.
RE 511961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2009. (RE-511961)
Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jorna-
lismo e Não recepção – 2
Asseverou-se que o tema envolveria a delimitação do âmbito de
proteção da liberdade de exercício profissional assegurada pelo
art. 5º, XIII, da CF (“é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”), assim como a identificação das restrições e conformações
legais constitucionalmente permitidas. Afirmou-se que se teria no
citado preceito uma inequívoca reserva legal qualificada, ou seja,
a Constituição remeteria à lei o estabelecimento das qualificações
profissionais como restrições ao livre exercício profissional. Esse
modelo de reserva legal qualificada estaria presente nas Constituições anteriores que prescreviam à lei a definição das “condições
de capacidade” como condicionantes para o exercício profissional.
Considerou-se que, no âmbito desse modelo de reserva legal qualificada, pairaria uma imanente questão constitucional quanto à
razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente das leis que disciplinam as qualificações profissionais como
condicionantes do livre exercício das profissões e salientou-se
que a reserva legal fixada pelo art. 5º, XIII, da CF não conferiria ao
legislador o poder de restringir o exercício da liberdade a ponto
de atingir o seu próprio núcleo essencial. Assim, ressaltou-se que
seria preciso verificar se a lei restritiva da liberdade de exercício
profissional, ao definir as qualificações profissionais, como autorizado pelo texto constitucional, transbordaria os limites da proporcionalidade, atingindo o próprio núcleo essencial dessa liberdade.
Citou-se, a esse respeito, precedentes da Corte (RE 70563/SP, DJU
de 22.4.71 e Rp 930/DF, DJU de 2.9.77), e registrou-se que, desde a
Rp 930/DF, o Supremo teria firmado orientação no sentido de que
as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente
poderiam ser levadas a efeito no que respeita às qualificações profissionais, devendo ser reputada inconstitucional a restrição legal
desproporcional e que violasse o conteúdo essencial daquela
liberdade.
RE 511961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2009. (RE-511961)
Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção – 3
Tendo em conta essas ponderações, aduziu-se, relativamente ao
inciso V do art. 4º do Decreto-lei 972/69, ser preciso aferir se o exercício da profissão de jornalista exigiria qualificações profissionais
e capacidades técnicas específicas e especiais e se, dessa forma,
estaria o Estado legitimado constitucionalmente a regulamentar
a matéria em defesa do interesse da coletividade. Frisou-se que
a doutrina constitucional consideraria que as qualificações profissionais a que se refere o art. 5º, XIII, da CF somente poderiam ser
exigidas, pela lei, daquelas profissões que, de alguma forma, poderiam trazer perigo de dano à coletividade ou prejuízos diretos a
direitos de terceiros, sem culpa das vítimas, como a medicina e as
demais profissões ligadas à área da saúde, a engenharia, a advocacia e a magistratura, dentre outras. Dessa forma, a profissão de
jornalista, por não implicar tais riscos, não poderia ser objeto de
exigências quanto às condições de capacidade técnica para o seu
exercício, sendo que eventuais riscos ou danos efetivos provocados por profissional do jornalismo a terceiros não seriam inerentes
à atividade e, dessa forma, não seriam evitáveis pela exigência de
um diploma de graduação. Tais entendimentos, que apreenderiam o sentido normativo do art. 5º, XIII, da CF, demonstrariam,
portanto, a desproporcionalidade das medidas estatais que visam
restringir o livre exercício do jornalismo mediante a exigência de
registro em órgão público condicionado à comprovação de formação em curso superior de jornalismo.
RE 511961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2009. (RE-511961)
Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção – 4
Afirmou-se que as violações à honra, à intimidade, à imagem ou a
outros direitos da personalidade não constituiriam riscos inerentes
ao exercício do jornalismo, mas sim o resultado do exercício abusivo e antiético dessa profissão. Depois de distinguir o jornalismo
despreparado do abusivo, destacou-se que o último não estaria
limitado aos profissionais despreparados ou que não frequentaram um curso superior, e que as notícias falaciosas e inverídicas, a
calúnia, a injúria e a difamação configurariam um grave desvio de
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Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
3. DIREITOS HUMANOS
conduta, passível de responsabilidade civil e penal, mas não solucionado na formação técnica do jornalista. No ponto, afastou-se
qualquer suposição no sentido de que os cursos de graduação em
jornalismo seriam desnecessários após a declaração de não recepção do art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, bem como se demonstrou
a importância desses cursos para o preparo técnico e ético dos
profissionais. Apontou-se que o jornalismo seria uma profissão
diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das
liberdades de expressão e informação, constituindo a própria
manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma
contínua, profissional e remunerada, razão por que jornalismo e
liberdade de expressão não poderiam ser pensadas e tratadas de
forma separada. Por isso, a interpretação do art. 5º, XIII, da CF, na
hipótese da profissão de jornalista, teria de ser feita, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do
art.220, da CF, os quais asseguram as liberdades de expressão, de
informação e de comunicação em geral.
RE 511961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2009. (RE-511961)
Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção – 5
Mencionou-se, também, o que decidido pela Corte no julgamento
da ADPF 130/DF (DJE de 12.5.2009), no sentido de que as liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente poderiam ser restringidas pela lei em
casos excepcionalíssimos, sempre em razão da proteção de outros
valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como
os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade
em geral. Nesse sentido, aduziu-se que o constituinte de 1988
não concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto,
insuscetível de restrição pelo Judiciário ou pelo Legislativo, mas
apenas estabeleceu ser inadmissível que a disciplina legal criasse
embaraços à liberdade de informação. Assim, no caso da profissão
de jornalista, a interpretação do art. 5º, XIII, em conjunto com os
seus incisos IV, IX, XIV e o art. 220, da CF, levaria à conclusão de
que a ordem constitucional somente admitiria a definição legal
das qualificações profissionais na hipótese em que fossem elas
fixadas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional
das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Disso se perceberia que a exigência de curso superior para a
prática do jornalismo não estaria autorizada pela ordem constitucional, por consubstanciar uma restrição, um impedimento, uma
verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício
da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, §
1º, da CF. Portanto, em se tratando de jornalismo, atividade intimamente ligada às liberdades de expressão e informação, o Estado
não estaria legitimado a estabelecer condicionamentos e restrições quanto ao acesso à profissão e ao respectivo exercício profissional.
RE 511961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2009. (RE-511961)
Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção – 6
Ressaltou-se, ademais, que a impossibilidade do estabelecimento
de controles estatais sobre a profissão jornalística também levaria à conclusão de que não poderia o Estado criar uma ordem ou
um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo
de profissão e que o exercício do poder de polícia do Estado seria
vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão
e de informação. Por outro lado, observou-se que a vedação constitucional a qualquer tipo de controle estatal prévio não desprezaria o elevado potencial da atividade jornalística para gerar riscos
de danos ou danos efetivos à ordem, segurança, bem-estar da
coletividade e a direitos de terceiros. Asseverou-se que, no Estado
Democrático de Direito, a proteção da liberdade de imprensa
também levaria em conta a proteção contra a própria imprensa,
sendo que a Constituição garantiria as liberdades de expressão e
de informação sem permitir, entretanto, violações à honra, à intimidade e à dignidade humana. Entendeu-se ser certo que o exercício abusivo do jornalismo ensejaria graves danos individuais e
coletivos, mas que seria mais certo ainda que os danos causados
pela atividade jornalística não poderiam ser evitados ou controlados por qualquer tipo de medida estatal de índole preventiva.
87
Por último, a Corte também decidiu por unanimidade que a
Lei nº 4.420/1969, enquanto impeça certas pessoas de pertencer
ao Sindicato de Jornalistas e, por consequência, o uso pleno dos
meios de comunicação social como veículo para expressar-se e
transmitir opinião, é incompatível com o artigo 13 da Convenção
Americana de Direitos Humanos.
O juiz colombiano Rafael Nieto Navia exarou opinião em
separado em que estabelece outro paradigma (artigo 16 da Convenção) para análise de compatibilidade da Lei nº 4.420/1969
diante da Convenção Americana de Direitos Humanos. Assim,
termina seu voto em separado defendendo, como o fez a Corte, a
incompatibilidade da Lei nº 4.420/1969 em relação à Convenção,
Dessa forma, o abuso da liberdade de expressão não poderia ser
objeto de controle prévio, mas de responsabilização civil e penal
sempre a posteriori. Em decorrência disso, não haveria razão para
se acreditar que a exigência de diploma de curso superior de jornalismo seria medida adequada e eficaz para impedir o exercício
abusivo da profissão. Portanto, caracterizada essa exigência como
típica forma de controle prévio das liberdades de expressão e de
informação, e verificado o embaraço à plena liberdade jornalística,
concluir-se-ia que ela não estaria autorizada constitucionalmente.
RE 511961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2009. (RE-511961)
Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não recepção – 7
Diante dessas considerações, julgou-se demonstrada a necessidade de proteção dos jornalistas não apenas em face do Estado,
mas dos próprios meios de comunicação, ante seu poder quase
incomensurável. Os direitos dos jornalistas, especificamente as
garantias quanto ao seu estatuto profissional, deveriam ser assegurados em face do Estado, da imprensa e dos próprios jornalistas,
sendo que a exigência de diploma comprovante da formatura em
um curso de jornalismo não teria qualquer efeito nesse sentido.
Reputou-se que, nesse campo de proteção dos direitos e prerrogativas profissionais dos jornalistas, a autorregulação seria a
solução mais consentânea com a ordem constitucional e com as
liberdades de expressão e de informação, solução esta aventada
pela Corte para o campo da imprensa em geral no julgamento da
citada ADPF 130/DF. Dessa forma, seriam os próprios meios de
comunicação que deveriam estabelecer os mecanismos de controle quanto à contratação, avaliação, desempenho, conduta ética
dos profissionais do jornalismo, podendo as empresas de comunicação estipular critérios de contratação, como a especialidade
de determinado campo do conhecimento, e, ainda, a própria exigência de curso superior em jornalismo. Esse tipo de orientação
regulatória, ao permitir a autopoiesis do sistema de comunicação
social, ofereceria uma maior proteção das liberdades de expressão. Considerou-se que essa seria, portanto, a melhor interpretação dos artigos 5º, IX, XIII, e 220 da CF e a solução mais consentânea com a proteção das liberdades de profissão, de expressão
e de informação na ordem constitucional brasileira. Destacou-se
que tal interpretação também teria sido acolhida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que, em 13.11.85, declarou que a
obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem
profissional para o exercício da profissão de jornalista violaria o
art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo. Acrescentou-se
que, nessa mesma linha, tem se manifestado a Organização dos
Estados Americanos – OEA, por meio da Comissão Interamericana
de Direitos Humanos. Por fim, constatou-se que o Decreto-lei
972/69 teria sido editado sob a égide do regime ditatorial instituído pelo Ato Institucional 5/68, restando patente que a exigência
de diploma de curso superior em jornalismo para o exercício da
profissão tinha por finalidade afastar dos meios de comunicação
intelectuais, políticos e artistas que se opunham ao regime militar,
atendendo a outros valores que não estariam mais vigentes em
nosso Estado Democrático de Direito. Vencido o Min. Marco Aurélio que desprovia os recursos.
RE 511961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2009. (RE-511961)
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88
RENAN FLUMIAN
mais precisamente em seu artigo 16 (liberdade de associação),
pois cria restrições não permitidas pelo citado artigo.
Também apresentou opinião separada o juiz costa-riquenho
Rodolfo Piza Escalante, em que concordou com as duas conclusões da Corte, mas acrescentou, em caráter de opinião separada,
outras considerações. A primeira assevera que o licenciamento
dos jornalistas em geral e o que estabelece a Lei nº 4.420/1969
em particular são incompatíveis também com o artigo 13 da
Convenção enquanto impõe uma licença ou autorização prévia
para o exercício da profissão, que equivale a uma restrição prévia
ao exercício da liberdade de expressão (não autorizada pelo
artigo 13, ponto 2, da Convenção). A outra consideração tem o
condão de mostrar as outras violações à liberdade de expressão
que o licenciamento obrigatório ocasiona e em especial a Lei nº
4.420/1969 suscita. São elas: a) a outorga ao Sindicato de Jornalistas de atribuições para estabelecer restrições e sanções que não
estão taxativamente definidas em lei viola o artigos 13, ponto
2, e 9º (legalidade penal), ambos da Convenção Americana de
Direitos Humanos; b) não se justifica a imposição de restrições
derivadas da obrigação de associar-se para fins sindicais e outras
que não são necessárias para assegurar o respeito aos direitos
ou a reputação dos demais, nem para a proteção da segurança
nacional, da ordem pública ou da saúde ou moral públicas em
uma sociedade democrática, como dispõe de forma restritiva o
artigo 13, ponto 2, da Convenção, em sintonia com os valores
fundamentais do sistema protetivo inaugurado pela Convenção
Americana de Direitos Humanos.
Por fim, e em razão do dito no item b de sua conclusão, o juiz
Escalante aderiu também à opinião em separado confeccionada
pelo juiz Nieto, com a ressalva de que o Sindicato de Jornalistas
exerce funções de caráter público que não estão enumeradas no
artigo 1º de sua Lei Orgânica.
3.3.6.6. Opinião Consultiva 06/1986
Foi solicitada pelo governo da República Oriental do
Uruguai com o objetivo de aclarar o alcance da expressão “leis”
empregada no artigo 30 da Convenção Americana de Direitos
Humanos. Mais precisamente, buscava-se saber se a expressão
“leis” se referia a um sentido formal – norma jurídica emanada
do Legislativo e promulgada pelo Poder Executivo, respeitados
os procedimentos estabelecidos na Constituição − ou a um
sentido material, como sinônimo de ordenamento jurídico,
prescindindo do procedimento de elaboração e da classificação
normativa que poderia ter na escala hierárquica da respectiva
ordem jurídica.
A Corte, por unanimidade, decidiu que a palavra “leis”
constante do artigo 30 da Convenção significa norma jurídica
de caráter geral, ligada ao bem comum, emanada dos órgãos
legislativos constitucionalmente previstos e democraticamente
eleitos, além de elaborada segundo o procedimento estabelecido
pelas constituições dos Estados-partes para a formação das leis.
3.3.6.7. Opinião Consultiva 07/1986
Foi solicitada pelo governo da Costa Rica com o objetivo
de aclarar a devida interpretação e alcance do artigo 14, ponto
1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo por
base os artigos 1º, ponto 1, e 2º da mesma Convenção.
A Corte esclareceu que a consulta comportava duas questões com significados diversos. A primeira reside em precisar a
interpretação do artigo 14, ponto 1, da Convenção, tendo por
base o artigo 1º, ponto 1. Por sua vez, a outra questão tem a ver
com a aplicação do artigo 14, ponto 1, no âmbito jurídico interno
da Costa Rica. A Corte apenas respondeu a primeira questão
em função do disposto no artigo 64, ponto 1, da Convenção.
Ou seja, a segunda questão encontrava-se fora do âmbito da
competência consultiva da Corte.
A Corte decidiu, por quatro votos contra três68, admitir a
consulta formulada pelo governo da Costa Rica.
Em relação ao mérito, a Corte decidiu que:
a) por unanimidade, o artigo 14, ponto 1, da Convenção reconhece um direito de retificação ou resposta internacionalmente
exigível. E, em respeito ao artigo 1º, ponto 1, da Convenção, os
Estados-partes têm a obrigação de respeitar e garantir seu livre e
pleno exercício a todas as pessoas que estejam sob sua jurisdição;
b) por unanimidade, quando o direito consagrado no artigo
14, ponto 1, da Convenção não puder ser efetivo dentro do
ordenamento jurídico de um Estado-parte, esse Estado tem a
obrigação, em virtude do artigo 2º da Convenção, de adotar,
com supedâneo em seus procedimentos constitucionais e das
disposições da própria Convenção, as medidas legislativas ou de
outro caráter necessárias para dar efetividade ao mandamento
do artigo 14, ponto 1;
c) por seis votos contra um69, a palavra “lei”, tal como empregada
no artigo 14, ponto 1, está relacionada às obrigações assumidas pelos Estados-partes no artigo 2º e, por conseguinte, as
medidas que o Estado-parte deve adotar compreendem todas
as disposições internas adequadas, consoante o respectivo sistema jurídico, para garantir o livre e pleno exercício do direito
consagrado no artigo 14, ponto 1. Mas, quando tais medidas
restringirem um direito reconhecido pela Convenção, será
necessária a existência de uma lei formal.
O juiz uruguaio Héctor Gros Espiell exarou opinião em
separado em que reafirmou sua concordância com a opinião
consultiva emitida pela Corte no caso. Mas ressalvou que a Corte
deveria ter analisado outros critérios no desenvolvimento de sua
fundamentação. Mais precisamente, elucidou que o direito de
retificação ou resposta seria mais bem definido e compreendido
quando relacionado com outros direitos reconhecidos pela
Convenção, tendo por base as obrigações que os Estados-partes
assumiram, como corolário do disposto nos artigos 1º, ponto 1,
e 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Os juízes Rafael Nieto Navia e Pedro Nikken apresentaram
opinião divergente conjunta no que tange à admissibilidade da
consulta. As razões por eles apresentadas são as seguintes:
a) a função da Corte não é interpretar o direito interno, mas
o direito internacional. No caso da jurisdição contenciosa, o
âmbito de análise são as próprias disposições da Convenção;
no caso da competência consultiva, o âmbito é formado pela
Convenção e outros tratados concernentes à proteção dos
direitos humanos nos Estados americanos (em conformidade
com a Opinião Consultiva n. 01/82, p. 42);
68. Discordam os juízes Buergenthal, Nieto Navia e Nikken.
69. Discordou o juiz Piza Escalante.
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3. DIREITOS HUMANOS
b) não obstante o dito no item anterior, deve-se reconhecer que
o direito interno dos Estados americanos não é completamente
alheio à consideração da Corte. No âmbito de sua competência
contenciosa, a Corte pode ser chamada a decidir tendo por base
o direito interno de um Estado-parte, na medida em que sua
aplicação pode dar causa a determinada violação das obrigações que o mesmo Estado assumiu em virtude da Convenção.
Todavia, para resolver a questão central, deveria a Corte decidir
se a Convenção foi violada ou não, de modo que são as regras
da Convenção que deveriam ser interpretadas para a correta
definição de seu alcance e determinação da ocorrência ou não
de violação;
c) também no âmbito de sua competência consultiva, conforme
o que dispõe o artigo 64, ponto 2, da Convenção, a Corte tem
a função, diante da solicitação de qualquer Estado-membro
da OEA, de pronunciar-se sobre a compatibilidade de determinada lei de certo Estado com a Convenção Americana de
Direitos Humanos ou outros tratados concernentes à proteção
dos direitos humanos nos Estados americanos. Trata-se de uma
função que tem o propósito de ajudar os Estados-membros da
OEA no cumprimento de suas obrigações internacionais em
relação aos direitos humanos, especificamente no que tange à
adequação de seu ordenamento interno à Convenção Americana
de Direitos Humanos;
d) mas, mesmo nesse caso, a interpretação da Corte tem de se
referir, no essencial, à Convenção ou a outros tratados referentes
à proteção dos direitos humanos, ou seja, ao direito internacional. Trata-se, novamente, de estabelecer o alcance da garantia
oferecida pelo tratado submetido à interpretação. Realizada
essa tarefa, cabe comparar o resultado da interpretação com o
conteúdo de uma lei interna para determinar em que medida
existe contradição entre essa lei e o compromisso internacional
assumido pelo Estado solicitante;
e) no caso em questão, é de interesse especial determinar se a
consulta solicitada se refere à interpretação da Convenção ou,
pelo contrário, busca apontar uma possibilidade interpretativa
do direito costa-riquenho. No primeiro caso, a Corte teria
competência para responder à consulta, mas, no segundo, a
interpretação solicitada estaria fora do âmbito de competência
da Corte, sendo, por consequência, inadmissível. Esta última é
a posição dos juízes no caso.
O juiz estadunidense Thomas Buergenthal também apresentou opinião divergente para expressar sua concordância com
a posição dos juízes Rafael Nieto Navia e Pedro Nikken.
Por fim, o juiz costa-riquenho Rodolfo Piza Escalante confeccionou uma opinião separada que apresentou, sinteticamente,
as seguintes considerações:
a) a solicitação deve ser admitida pela Corte tanto como consulta
geral, com supedâneo no artigo 64, ponto 1, quanto como consulta particular, com base no artigo 64, ponto 2, da Convenção;
b) a admissibilidade provém do fato de que se perscrutava a
interpretação do artigo 14, ponto 1, relacionado com os artigos
1º, ponto 1, e 2º, todos da Convenção Americana de Direitos
Humanos e a compatibilidade do ordenamento jurídico costa-riquenho com essas normas internacionais.
Depois teceu considerações sobre o mérito da consulta.
89
3.3.6.8. Opinião Consultiva 08/1987
Foi apresentada pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos com o objetivo de aclarar a devida interpretação dos
artigos 25, ponto 1, e 7º, ponto 6, da Convenção Americana de
Direitos Humanos relacionados com a última frase do artigo
27, ponto 2, da mesma Convenção.
A Corte decidiu, por unanimidade, que os procedimentos
jurídicos consagrados nos artigos 25, ponto 1, e 7º, ponto 6, da
Convenção Americana de Direitos Humanos não podem ser
suspensos conforme o disposto no artigo 27, ponto 2, da mesma
Convenção, pois constituem garantias judiciais indispensáveis para
proteger direitos e liberdades que tampouco podem ser suspensas,
segundo preceitua o já citado artigo 27, ponto 2, da Convenção.
3.3.6.9. Opinião Consultiva 09/1987
Foi solicitada pelo governo da República Oriental do
Uruguai com o objetivo de especificar o correto alcance da
proibição de suspensão das garantias judiciais indispensáveis
para a proteção dos direitos mencionados no artigo 27, ponto
2, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Mais precisamente, o governo uruguaio desejava que a Corte opinasse
especificamente sobre: a) quais eram essas garantias judiciais
indispensáveis; e b) qual era a relação do artigo 27, ponto 2, da
Convenção com os artigos 25 e 8º da mesma Convenção.
A Corte decidiu, por unanimidade, que devem ser considerados garantias judiciais indispensáveis, conforme o estabelecido
no artigo 27, ponto 2, da Convenção, o habeas corpus (artigo
7º, ponto 6), o amparo70 ou qualquer outro recurso efetivo
perante os juízes ou tribunais competentes (artigo 25, ponto
1), destinado a garantir o respeito aos direitos e liberdades cuja
suspensão não está autorizada pela Convenção Americana de
Direitos Humanos.
Também decidiu, por unanimidade, que devem ser considerados garantias judiciais indispensáveis que não podem ser
suspensas os procedimentos judiciais inerentes à forma democrática representativa de governo (artigo 29, c), previstos no
direito interno dos Estados-partes como idôneos para garantir
a plenitude do exercício dos direitos a que se refere o artigo 27,
ponto 2, da Convenção e cuja supressão ou limitação comportem
a falta de defesa de tais direitos.
Por fim, decidiu, também por unanimidade, que as mencionadas garantias judiciais devem ser exercitadas conforme o
princípio do devido processo legal, esculpido no artigo 8º da
Convenção Americana de Direitos Humanos.
3.3.6.10.
Opinião Consultiva 10/1989
Foi solicitada pelo governo da República da Colômbia com
o objetivo de aclarar a correta interpretação do artigo 64 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo por referência a
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Mais
precisamente, o governo colombiano buscava uma resposta para
a seguinte indagação: o artigo 64 da Convenção autoriza a Corte
70
O amparo é uma ação adotada por inúmeros países, muitos da
América do Sul, como também Portugal, Espanha e Alemanha.
Trata-se de uma ação constitucional que tem por fito proteger
todos os direitos fundamentais, menos os que tutelam a liberdade
física e a locomoção (já protegidos pelo habeas corpus).
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90
RENAN FLUMIAN
Interamericana de Direitos Humanos a confeccionar opiniões
consultivas, desde que solicitado por algum Estado-membro
da OEA ou por algum dos órgãos do sistema interamericano,
sobre a interpretação da Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem?
Requereu também que a Corte determinasse o status normativo que a Declaração tem no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. Por último, perguntou, desde que a
Corte afirmasse possuir jurisdição para interpretar a Declaração,
qual era a extensão da jurisdição da Corte para interpretar a
Declaração tendo por base o artigo 64 da Convenção.
Em sua fundamentação, a Corte asseverou que a circunstância de a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem
não ser um tratado não significa que ela não produza efeitos
jurídicos nem que a Corte esteja impossibilitada de interpretá-la.
Mais precisamente, a Corte fez a seguinte diferenciação:
a) para os Estados-membros da OEA, a Declaração é o texto
que determina quais são os direitos humanos a que se refere
a Carta. Além disso, os artigos 1º, ponto 2, b, e 20 do Estatuto
da Comissão Interamericana de Direitos Humanos definem a
competência da Comissão sobre os direitos humanos enunciados na Declaração. Ou seja, para esses Estados, a Declaração
Americana constitui, em relação à Carta da OEA, uma fonte
de obrigações internacionais; e b) para os Estados-partes da
Convenção Americana de Direitos Humanos, a fonte concreta
de suas obrigações, no tocante à proteção dos direitos humanos,
é a própria Convenção. Contudo, há que levar em conta o artigo
29, d, da Convenção, logo, os Estados-membros da OEA devem
respeitar as obrigações que derivam da Declaração também.
Prosseguindo, a Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para analisar a opinião consultiva em questão. E, por unanimidade, decidiu que o artigo 64, ponto 1, da Convenção Americana de
Direitos Humanos autoriza a Corte, desde que solicitado por algum
Estado-membro da OEA ou, dentro de seu interesse de atuação,
por algum dos órgãos do sistema interamericano, a confeccionar
opiniões consultivas sobre a interpretação da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, dentro dos limites de sua
competência, conforme definido na Carta da OEA e na Convenção
Americana de Direitos Humanos ou em outros tratados de direitos
humanos com incidência nos países americanos.
3.3.6.11.
Opinião Consultiva 11/1990
Foi apresentada pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos com o objetivo de aclarar algumas questões sobre o
artigo 46, pontos 1 e 2, da Convenção Americana de Direitos
Humanos. De forma mais precisa, a solicitação formulou duas
perguntas: a) o requisito de esgotamento dos recursos jurídicos
internos é aplicado a um indigente que, em razão de circunstâncias econômicas, não é capaz de fazer uso dos recursos jurídicos
existentes em certo país?; e b) no caso de eximir os indigentes
desse requisito, quais critérios a Comissão deve considerar para
decidir sobre a admissibilidade de tais casos?
A Corte decidiu, por unanimidade, que, se por razões de
indigência ou por temor generalizado dos advogados em lhe
patrocinar legalmente, um reclamante perante a Comissão
for impedido de utilizar os recursos internos necessários para
proteger um direito garantido pela Convenção, o requisito de
esgotamento dos recursos não precisa ser verificado. Também
decidiu por unanimidade que se, diante das hipóteses levantadas,
um Estado-parte provou a disponibilidade dos recursos internos,
o reclamante deverá demonstrar que são aplicáveis as exceções
disciplinadas no artigo 46, ponto 2, da Convenção e que ficou
impedido de obter a assistência legal necessária para a proteção
ou garantia dos direitos reconhecidos na Convenção.
3.3.6.12.
Opinião Consultiva 12/1991
Foi solicitada pelo governo da República da Costa Rica
com o objetivo de verificar a compatibilidade do projeto de
lei de reforma de dois artigos do Código de Procedimentos
Penais e da criação do Tribunal Superior de Cassação Penal em
trâmite na Assembleia Legislativa com o artigo 8º, ponto 2, h,
da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Mais precisamente, foram elaboradas as seguintes perguntas: a) a criação de um Tribunal de Cassação Penal é adequada
diante do disposto no artigo 8º, ponto 2, h, da Convenção, mais
especificamente do “direito de recorrer da decisão perante um
juiz ou Tribunal Superior”?; b) no artigo 8º, ponto 2, h, da Convenção faz-se referência unicamente ao termo “delitos”. Qual
é a posição a ser seguida no que concerne às contravenções?
A Corte, por unanimidade, decidiu não responder à solicitação
do governo da Costa Rica. Em sua fundamentação, a Corte expressou que uma resposta à citada consulta poderia ter como resultado
uma solução encoberta, sob a forma de uma opinião consultiva,
de assuntos litigiosos ainda não submetidos à consideração da
Corte e sem que as vítimas tenham oportunidade de participar do
processo. Isso resultaria na distorção do sistema. O procedimento
contencioso é, por definição, uma oportunidade na qual os assuntos
são discutidos e confrontados de maneira muito mais direta que no
processo consultivo. E os indivíduos são representados no processo
contencioso perante a Corte pela Comissão, cujos interesses podem
ser de outra ordem no processo consultivo.
3.3.6.13.
Opinião Consultiva 13/1993
Foi solicitada pelos governos da República da Argentina e
da República Oriental do Uruguai com o objetivo de definir a
correta interpretação dos artigos 41, 42, 44, 46, 47, 50 e 51 da
Convenção Americana de Direitos Humanos, com base “na
situação e nas circunstâncias concretas” trazidas à análise.
A Corte decidiu, por unanimidade, que é competente
para emitir a opinião consultiva em questão. Decidiu também,
por unanimidade, que a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos é competente, nos termos dos artigos 41 e 42 da
Convenção, para qualificar qualquer norma do direito interno
de um Estado-parte como violadora das obrigações que este
assumiu no momento da ratificação da Convenção Americana
de Direitos Humanos, mas não é competente para dizer se essa
norma contradiz ou não o ordenamento jurídico interno desse
mesmo Estado. Assim, uma norma interna pode ser considerada
violadora da Convenção por ser irrazoável ou por não estar
em conformidade com ela; portanto, uma lei que contraria as
obrigações de um Estado derivadas da Convenção não pode
ser considerada “razoável” nem “conveniente”. Nessa opinião,
a Corte fez menção direta ao controle de convencionalidade
internacional exercido por ela.
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
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3. DIREITOS HUMANOS
Também por unanimidade, a Corte decidiu que, sem olvidar
as outras atribuições que o artigo 41 da Convenção conferiu
à Comissão, uma vez declarada inadmissível uma petição ou
comunicação de caráter individual (artigo 41, f, combinado com
os artigos 44 e 45, ponto 1, da Convenção), não cabe qualquer
pronunciamento sobre seu mérito.
Por fim, decidiu, por unanimidade, que os artigos 50 e 51
da Convenção contemplam relatórios separados, cujo conteúdo
pode ser similar, mas o primeiro não pode ser publicado. Já o
segundo pode ser, desde que haja prévia decisão da Comissão
por maioria absoluta de votos depois de transcorrido o prazo
que foi conferido ao Estado para tomar as medidas adequadas.
3.3.6.14.
Opinião Consultiva 14/1994
Foi solicitada pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos com o objetivo de obter resposta para as seguintes
indagações: a) quando um Estado-parte da Convenção Americana de Direitos Humanos produz uma lei que viola manifestamente as obrigações que o Estado contraiu ao ratificar a
Convenção, quais seriam, nesse caso, os efeitos jurídicos dessa
lei em face das obrigações internacionais do Estado?; b) quando
um Estado-parte da Convenção Americana de Direitos Humanos produz uma lei cujo cumprimento por parte dos agentes ou
funcionários desse Estado se traduz em uma violação manifesta
da Convenção, quais são as obrigações e responsabilidades dos
ditos agentes ou funcionários? As perguntas têm por base o
disposto no artigo 4º, pontos 2 e 3, da Convenção em relação
ao cotejo do artigo 235 da antiga Constituição peruana71 e do
artigo 140 da nova Constituição peruana72.
A Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para
emitir a opinião consultiva. Também decidiu por unanimidade
nos seguintes termos: a) a produção de uma lei manifestamente
contrária às obrigações assumidas por um Estado ao ratificar
ou aderir à Convenção constitui uma violação desse diploma
internacional, e, caso essa violação afete direitos e liberdades
protegidos de indivíduos determinados, dará azo à responsabilidade internacional de tal Estado; b) o cumprimento por parte
de agentes ou funcionários do Estado de uma lei manifestamente violadora da Convenção dará ensejo à responsabilidade
internacional desse Estado. E, no caso de o ato de cumprimento
constituir por si só um crime internacional, gerará também a
responsabilidade internacional dos agentes ou funcionários que
executaram o ato.
3.3.6.15.
Opinião Consultiva 15/1997
Foi solicitada pelo Estado chileno com o objetivo de obter
resposta para as seguintes indagações: a) pode a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, tendo adotado os dois relatórios
a que se referem os artigos 50 e 51 da Convenção e dado o caráter
definitivo ao segundo, modificar substancialmente esses relatórios
e emitir um terceiro?; b) no caso de a Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, de acordo com a Convenção, não estar possi71. “Não há pena de morte, exceto por traição à pátria em caso de
guerra externa.”
72. “A pena de morte somente pode ser aplicada por delito de traição
à pátria em caso de guerra e por terrorismo, conforme as leis e os
tratados em que o Peru é parte obrigada.”
91
bilitada de modificar seu relatório definitivo, qual dos relatórios
deverá ser considerado válido para o Estado?
Essas perguntas têm por supedâneos os seguintes antecedentes: a) no dia 14 de setembro de 1995 a Comissão aprovou,
de acordo com o artigo 50 da Convenção, o relatório 20/95
sobre o caso Martorell e o transmitiu ao Estado chileno, o qual
respondeu no dia 8 de fevereiro de 1996. No dia 19 de março do
mesmo ano, a Comissão colocou ao conhecimento do Estado
chileno o relatório 11/96 e o comunicou que a Comissão deu sua
aprovação final ao relatório e ordenou sua publicação; b) no dia
2 de abril de 1996, a Comissão informou o Estado chileno que
havia concordado em atrasar a publicação do relatório 11/96,
em função de informação alusiva a novos fatos que os peticionários levaram ao conhecimento da Comissão nos dias 27 e 29
de março de 1996; e c) no dia 2 de maio de 1996 foi celebrada
uma audiência por pedido dos peticionários, da qual participaram estes e os representantes do Estado chileno, e, no dia 3
de maio de 1996, a Comissão adotou um novo relatório sobre
o caso, que foi transmitido ao Chile por se tratar de “uma cópia
do relatório com as modificações aprovadas pela Comissão na
sessão celebrada no dia 3 de maio do ano corrente”.
A Corte decidiu, por unanimidade, que tem competência
para emitir a opinião consultiva em questão e que a solicitação
do Estado chileno era admissível. Decidiu também, por seis votos
contra um73, nos seguintes termos: a) a Comissão Interamericana
de Direitos Humanos, no exercício das atribuições conferidas
pelo artigo 51 da Convenção Americana de Direitos Humanos,
não pode modificar as opiniões, conclusões e recomendações
transmitidas a um Estado-membro, salvo diante de circunstâncias excepcionais. Uma das circunstâncias excepcionais seria a
existência, no relatório, de erros materiais sobre os fatos do caso.
Finalmente, outra hipótese seria a descoberta de fatos que não
eram conhecidos no momento da emissão do relatório e que
tiveram uma influência decisiva em seu conteúdo74. O pedido de
modificação somente pode ser promovido pelas partes interessadas, quer dizer, os peticionários e o Estado, desde que antes da
publicação do próprio relatório e dentro de um prazo razoável a
contar de sua notificação. Nessa hipótese, será outorgada às partes
interessadas a oportunidade de debater sobre os fatos ou erros
materiais que motivaram sua petição, em conformidade com o
princípio da equidade processual. Em nenhuma circunstância a
Comissão está autorizada, pela Convenção, a emitir um terceiro
relatório; b) pela forma como foi respondida a primeira pergunta,
não é necessário responder à segunda.
O juiz chileno Máximo Pacheco Gómez apresentou opinião
divergente para demonstrar que a Corte deveria ter respondido
à solicitação de opinião consultiva formulada pelo Chile da
seguinte maneira: a) a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, uma vez que adotou os dois relatórios a que se referem
os artigos 50 e 51 da Convenção Americana de Direitos Humanos e notificou o Estado acerca de que o último desses relatórios
tem caráter definitivo, não pode modificar o relatório de caráter
definitivo; b) por não poderem modificar o relatório definitivo,
o Estado e as partes devem considerá-lo válido.
73. O voto divergente foi do juiz chileno Máximo Pacheco Gómez.
74. Em outro sentido, não se pode reabrir o debate sobre os mesmos
fatos anteriores nem sobre as considerações de direito.
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RENAN FLUMIAN
Por fim, o juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado
Trindade emitiu voto concorrente em relação à decisão de
competência e admissibilidade. Ele ponderou que um tribunal
internacional não pode ex officio emitir uma opinião consultiva, pois isso equivaleria a transformá-lo, ultra vires, em um
legislador internacional. Sem embargo, um tribunal como a
Corte Interamericana, uma vez consultado por um Estado ou
órgão internacional, assume jurisdição internacional sobre o
assunto e pode e deve determinar ex officio se emitirá ou não a
opinião consultiva solicitada, embora a solicitação tenha sido
retirada. O tribunal internacional tem a Kompetenz-Kompetenz
(compétence de la compétence), cujo exercício corresponde a um
juízo de discricionariedade (conhecido como judicial propriety)
inteiramente distinto da questão de competência original para
emitir a opinião consultiva.
Nesse sentido, no procedimento em questão, a Corte manteve corretamente sua jurisdição e determinou o alcance de sua
competência, apesar de o pedido ter sido retirado; da mesma
forma, o caso em consideração manteve seu caráter jurídico e
importância prática para todos os Estados-partes da Convenção e dos dois órgãos de supervisão da Convenção, apesar de
o pedido ter sido retirado. Consequentemente, a retirada do
pedido não produziu efeitos jurídicos, e a Corte, com toda
propriedade e tendo por base o artigo 63 de seu regulamento,
entendeu que tinha a faculdade e o dever de pronunciar-se sobre
a matéria submetida a seu conhecimento, no exercício da função
consultiva que lhe foi atribuída pelo artigo 64 da Convenção
Americana. Terminou seu voto concorrente afirmando que a
função consultiva da Corte Interamericana é matéria de ordem
pública (ordre public) internacional.
3.3.6.16.
Opinião Consultiva 16/1999
Foi solicitada pelos Estados Unidos Mexicanos com o objetivo de obter resposta para as seguintes indagações, tendo como
suporte a Convenção de Viena sobre Relações Consulares: a) no
marco do artigo 64, ponto 1, da Convenção Americana, deve-se
entender o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações
Consulares no sentido de conter disposições concernentes à
proteção dos direitos humanos nos Estados americanos?; b)
do ponto de vista do direito internacional, está subordinada
a exigibilidade dos direitos individuais conferidos pelo citado
artigo 36, requerida pelos interessados junto ao Estado receptor, à manifestação do Estado de sua nacionalidade?; c) tendo
por base o objeto e o fim almejado pelo artigo 36, ponto 1, b,
da Convenção de Viena, deve-se interpretar a expressão “sem
dilação”, contida no citado preceito, no sentido de requerer que
as autoridades do Estado receptor informem a todo estrangeiro
detido pelos delitos apenados com a pena capital os direitos
que possuem, consoante o disposto no artigo 36, ponto 1, b, da
Convenção de Viena, no momento da prisão e em todo caso
antes que o detento dê qualquer declaração ou confissão perante
as autoridades policiais ou judiciais?; d) do ponto de vista do
direito internacional e tratando-se de pessoas estrangeiras, quais
devem ser as consequências jurídicas da imposição e da execução
da pena de morte sem a notificação disciplinada no artigo 36,
ponto 1, b, da Convenção de Viena?
O México também formulou as seguintes perguntas, com
suporte no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:
a) no marco do artigo 64, ponto 1, da Convenção Americana,
devem ser entendidos os artigos 2º, 6º, 14 e 50 do Pacto no
sentido de conter disposições concernentes à proteção dos
direitos humanos nos Estados americanos?; b) no marco do
artigo 14 do Pacto, deve ser entendido que o próprio artigo 14
deve ser aplicado e interpretado à luz da expressão “todas as
garantias possíveis para assegurar um juízo justo”, contida no
ponto 5 das respectivas salvaguardas das Nações Unidas e que,
tratando-se de estrangeiros acusados ou culpados pela prática
de delitos apenados com a pena capital, a dita expressão inclui
a imediata notificação do detento ou processado, pelo Estado
receptor, acerca dos direitos conferidos pelo artigo 36, ponto 1,
b, da Convenção de Viena?; c) por tratar-se de pessoas estrangeiras acusadas ou culpadas pela prática de delitos apenados
com a pena capital, há conformidade entre a omissão do Estado
receptor em notificar os interessados de seus direitos (artigo 36,
ponto 1, b, da Convenção de Viena) e o direito destes em dispor
dos “meios adequados para a preparação de sua defesa” em
consonância com o disposto no artigo 14, ponto 3, do Pacto?;
d) por tratar-se de pessoas estrangeiras acusadas ou culpadas
pela prática de delitos apenados com a pena capital, deve ser
entendido que as expressões “garantias mínimas” (contida no
artigo 14, ponto 3, do Pacto) e “equiparadas como o mínimo”
(contida no ponto 5 das salvaguardas das Nações Unidas) livram
o Estado receptor do imediato cumprimento das disposições
disciplinadas no artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena
sobre Relações Consulares?; e) os países americanos, constituídos como Estados federais, que são partes no Pacto de Direitos
Civis e Políticos e com base nos artigos 2º, 6º, 14 e 50 deste, estão
obrigados a garantir a notificação oportuna (artigo 36, ponto 1,
b, da Convenção de Viena) a todo indivíduo de nacionalidade
estrangeira preso, detido ou processado em seu território por
delitos apenados com a pena capital e a adotar disposições, conforme previsão de seu direito interno, para fazer efetiva nesses
casos a notificação oportuna, caso já não esteja garantida por lei
ou por outro meio para dar plena eficácia aos direitos e garantias consagrados no Pacto?; f) no marco do Pacto e tratando-se
pessoas estrangeiras, quais devem ser as consequências jurídicas
da imposição e execução da pena de morte sem a notificação
disciplinada no artigo 36, ponto 1, b, da Convenção de Viena
sobre Relações Consulares?
Por fim, o México formulou as seguintes questões, com
supedâneo na Carta da Organização dos Estados Americanos
e na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem:
a) tratando-se de prisões e detenções de estrangeiros por delitos
apenados com a pena capital e tendo por base os artigos 3º,
ponto 1, da Carta e o 2º da Declaração, há compatibilidade entre
a omissão do Estado receptor em notificar os interessados, sem
dilação, de seus direitos (artigo 36, ponto 1, b, da Convenção
de Viena) e a proclamação da Carta de Direitos Humanos, sem
distinção por motivos de nacionalidade, e o reconhecimento na
Declaração do direito de igualdade diante da lei sem distinção
alguma?; b) tratando-se de pessoas estrangeiras e tendo por base
os artigos 3º, ponto 1, da Carta e os 1º, 2º e 26 da Declaração,
quais são as consequências jurídicas da imposição e execução
da pena de morte sem a notificação disciplinada no artigo 36,
ponto 1, b, da Convenção de Viena?
A Corte decidiu, por unanimidade, que:
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3. DIREITOS HUMANOS
✓ é competente para emitir a opinião consultiva;
✓ o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares reconhece direitos individuais ao detido estrangeiro, entre
eles o direito à informação sobre a assistência consular, aos quais
correspondem deveres correlatos a cargo do Estado receptor;
✓ o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares cuida da proteção dos direitos do nacional do Estado
que envia e está em consonância com a ordem internacional
dos direitos humanos;
✓ a expressão “sem dilação”, constante do artigo 36, ponto
1, b, da Convenção de Viena, significa que o Estado deve cumprir com seu dever de informar o detido sobre seus direitos no
momento da privação da liberdade e em todo caso antes que dê
sua primeira declaração perante a autoridade;
✓ a observância dos direitos do indivíduo disciplinados
no artigo 36 da Convenção de Viena não está subordinada à
manifestação do Estado que o envia;
✓ os artigos 2º, 6º, 14 e 50 do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos são aplicados aos Estados americanos;
✓ o direito individual à informação (artigo 36, ponto 1, b,
da Convenção de Viena) é condição para que o direito ao devido
processo legal (artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis
e Políticos) adquira eficácia no caso concreto. E o direito ao
devido processo legal estabelece garantias mínimas suscetíveis
de expansão via outros instrumentos internacionais, como a
Convenção de Viena sobre Relações Consulares, que ampliam
o horizonte protetivo dos detidos.
Por seis votos contra um75, a Corte decidiu que a observância do direito à informação do detido estrangeiro (artigo 36,
ponto 1, b, da Convenção de Viena) faz parte das ditas garantias
do devido processo legal, e, nessa circunstância, a imposição
da pena de morte constitui uma violação do direito a não ser
privado de sua vida “arbitrariamente”, nos termos de importantes preceitos alocados em tratados de direitos humanos (v.g.
Convenção Americana de Direitos Humanos, artigo 4º; Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 6º). Assim,
ficará caracterizada a responsabilidade internacional do Estado
e seu correlato dever de indenizar.
Ao final e por unanimidade, a Corte decidiu que as disposições internacionais que tratam da proteção dos direitos
humanos nos Estados americanos, inclusive o disposto no artigo
36, ponto 1, b, da Convenção de Viena, devem ser respeitadas
pelos Estados americanos partes nas respectivas convenções,
independentemente de possuírem estrutura federal ou unitária.
O juiz barbadense Oliver Jackman apresentou opinião
parcialmente divergente. De forma sucinta, entendeu não ser
possível classificar como arbitrário um processo de aplicação
de pena de morte pelo simples fato de não ter sido observado o
benefício da assistência consular.
Por fim, o juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade e o juiz mexicano Sergio García Ramírez apresentaram
votos concorrentes que acompanharam a opinião consultiva.
Cabe terminar este comentário com a bela ponderação do
jurista brasileiro Cançado Trindade:
“Neste final de século, temos o privilégio de testemunhar o
processo de humanização do direito internacional, que hoje
alcança também o campo das relações consulares. A confluência das relações consulares com os direitos humanos deu azo à
produção do direito individual subjetivo à informação sobre a
assistência consular, de que são titulares todos os seres humanos que estejam perante uma situação de necessidade de seu
exercício. Esse direito individual, situado no universo conceitual
dos direitos humanos, é hoje respaldado tanto pelo direito
internacional convencional como pelo direito internacional
consuetudinário76”. (tradução minha)
3.3.6.17.
Opinião Consultiva 17/2002
Foi solicitada pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos com o escopo de definir a correta interpretação dos
artigos 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos
e determinar se as medidas especiais estabelecidas no artigo
19 da mesma Convenção constituem “limites ao arbítrio ou a
discricionariedade dos Estados” em relação às crianças. Também
se solicitou a formulação de critérios gerais válidos sobre as
matérias dentro do marco da Convenção Americana.
A Comissão incluiu na consulta a solicitação de que a Corte
se pronunciasse especificamente sobre a compatibilidade das
seguintes medidas especiais adotadas por alguns Estados com
os artigos 8º e 25 da Convenção Americana: a) a separação dos
jovens de seus pais e/ou família por se considerar, pelo arbítrio
do órgão competente e sem o devido processo legal, que estes
últimos não possuem condições para a educação e cuidados no
geral de seus filhos; b) a supressão da liberdade mediante a internação de menores em estabelecimentos de guarda ou custódia,
por considerá-los abandonados ou propensos a se envolver em
situações de risco ou ilegalidade; c) a aceitação, em sede penal,
de confissões de menores obtidas sem as devidas garantias; d)
a tramitação de ações ou procedimentos administrativos que
infrinjam direitos fundamentais do menor sem a garantia de
defesa; e) a definição, em procedimentos administrativos e
judiciais, de direitos e liberdades sem a garantia do direito de
ser ouvido pessoalmente e a não consideração da opinião e
preferências do menor nessa definição.
A corte decidiu, por seis votos contra um77, que é competente para emitir a opinião consultiva e que a solicitação da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos era admissível.
Ademais, declarou que, para os efeitos dessa opinião consultiva, criança ou menor de idade é toda pessoa que não tenha
completado 18 anos, salvo se tenha alcançado antes a maioridade
por determinação legal.
No mérito, a Corte decidiu da seguinte maneira:
a) em conformidade com a normativa contemporânea do direito
internacional dos direitos humanos, na qual se situa o artigo 19
da Convenção Americana de Direitos Humanos, as crianças são
titulares de direitos, e não somente objeto de proteção;
b) a expressão “interesse superior da criança”, consagrada no
artigo 3º da Convenção sobre os Direitos das Crianças, implica
que o desenvolvimento da criança e o exercício pleno de seus
direitos devem ser considerados critérios orientadores para a
76. Voto concorrente na Opinião Consultiva 16/1999, p. 96.
75. O voto divergente foi do juiz barbadense Oliver Jackman.
93
77. O voto divergente foi do juiz barbadense Oliver Jackman.
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94
RENAN FLUMIAN
elaboração de normas e a aplicação destas em todas as facetas
relativas à vida da criança;
c) o princípio da igualdade, disciplinado no artigo 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos, não impede a adoção
de regras e medidas específicas em relação às crianças, as quais
requerem um tratamento diferenciado em função de suas condições especiais. Esse tratamento deve ser direcionado à proteção
de seus direitos e interesses;
d) a família constitui o âmbito preferencial para o desenvolvimento da criança e o exercício de seus direitos. Por isso, o Estado
deve apoiar e fortalecer a família, por meio de diversas medidas
tendentes a auxiliar o cumprimento de sua função natural;
e) devem ser dadas preferência e a respectiva facilitação para a
permanência da criança em seu núcleo familiar, salvo se existirem razões determinantes para separá-la de sua família. A separação deverá ser excepcional e preferencialmente temporária;
f) para o correto cuidado com as crianças, o Estado deve se valer
de instituições que disponham de pessoal adequado e instalações
suficientes para o desempenho de tarefas desse gênero;
g) o respeito ao direito à vida, em relação às crianças, abarca
não somente as proibições, entre elas, da privação arbitrária,
estabelecidas no artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos, mas também a obrigação de adotar medidas
necessárias para que a existência das crianças se desenvolva em
condições dignas;
h) a verdadeira e plena proteção das crianças significa a possibilidade de poderem desfrutar amplamente todos os seus
direitos, entre eles os econômicos, sociais e culturais, previstos
em diversos instrumentos internacionais. Os Estados-partes nos
tratados internacionais de direitos humanos têm a obrigação de
adotar medidas positivas para assegurar a proteção de todos os
direitos da criança;
i) os Estados-partes na Convenção Americana têm o dever, consoante o disposto nos artigos 17 e 19, combinado com o artigo
1º, ponto 1, da mesma Convenção, de tomar todas as medidas
positivas que assegurem a proteção das crianças contra maus-tratos, seja em sua relação com as autoridades públicas, seja nas
relações interindividuais ou com entes não estatais;
j) nos procedimentos judiciais ou administrativos referentes
à direitos das crianças devem ser observados os princípios
e as regras do devido processo legal. Isso abarca as regras
correspondentes a juiz natural – competente, independente e
imparcial −, duplo grau de jurisdição, presunção de inocência,
contraditório e ampla defesa, respeitando as particularidades
das crianças;
k) os menores de 18 anos que recebam a imputação de uma
conduta delituosa devem se sujeitar a órgãos judiciais distintos
dos correspondentes aos maiores de idade;
l) a conduta que motive a intervenção do Estado nos casos de
delitos perpetrados por menores de idade deve estar descrita
na lei penal. Outros casos, como os de abandono, desamparo,
risco ou enfermidade, devem ser atendidos de forma diferente,
e não com os mesmos procedimentos aplicáveis aos menores
que incorreram em conduta típica. Contudo, nesses casos é preciso observar, igualmente, os princípios e as normas do devido
processo legal, tanto em relação aos menores como em relação
às pessoas que exerçam direitos sobre eles;
m) é possível empregar vias alternativas de solução de controvérsias que afetam as crianças, mas é preciso regular com
especial cuidado a aplicação desses meios para que não alterem
ou diminuam seus direitos.
O juiz barbadense Oliver Jackman apresentou voto divergente, pois para ele a opinião consultiva era pura especulação
acadêmica. Dessa forma, votou de forma totalmente contrária
ao decidido pela Corte no exercício de sua função consultiva.
Por fim, o juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade e o juiz mexicano Sergio García Ramírez apresentaram
votos concorrentes que acompanharam a opinião consultiva
em questão.
3.3.6.18.
Opinião Consultiva 18/2003
Foi solicitada pelos Estados Unidos Mexicanos com o objetivo de obter a posição da Corte sobre a privação do gozo e exercício de certos direitos laborais (aos trabalhadores imigrantes) e
sua compatibilidade com a obrigação dos Estados americanos de
garantir a observância dos princípios da igualdade jurídica, não
discriminação e proteção igual e efetiva da lei consagrados nos
instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos,
assim como a subordinação ou condicionamento da observância
das obrigações impostas pelo direito internacional dos direitos
humanos, incluídas aquelas oponíveis erga omnes, na consecução
de certos objetivos de política interna de um Estado americano.
Ademais, a consulta trata do caráter que os princípios da igualdade jurídica, não discriminação e proteção igual e efetiva da
lei alcançaram no contexto de desenvolvimento progressivo do
direito internacional dos direitos humanos e de sua codificação.
As normas cuja interpretação o México solicitou ao Tribunal foram as seguintes: os artigos 3º, ponto 1, e 17 da Carta
da OEA; o artigo 2º da Declaração Americana de Direitos e
Deveres do Homem; os artigos 1º, ponto 1, 2º e 24 da Convenção
Americana de Direitos Humanos; os artigos 1º, 2º, ponto 1, e 7º
da Declaração Universal de Direitos Humanos; e os artigos 2º,
pontos 1 e 2, 5º, ponto 2, e 26 do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos.
A Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para
emitir a opinião consultiva. E, no mérito, decidiu da seguinte
maneira e também de forma unânime: a) os Estados têm a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos fundamentais, devendo,
assim, adotar medidas positivas e evitar tomar iniciativas que
limitem ou infrinjam um direito fundamental, além de suprimir
as medidas e as práticas que restrinjam ou vulnerem um direito
fundamental; b) o descumprimento pelo Estado, mediante qualquer tratamento discriminatório, da obrigação geral de respeitar e
garantir os direitos humanos gera responsabilidade internacional;
c) o princípio da igualdade e da não discriminação possui um
caráter fundamental para a salvaguarda dos direitos humanos
tanto no direito internacional como no interno; d) o princípio fundamental da igualdade e da não discriminação faz parte do direito
internacional geral, por ser aplicável a todo Estado, independentemente de ser parte ou não de determinado tratado internacional.
Na atual etapa de evolução do direito internacional, o princípio
fundamental da igualdade e o da não discriminação tornaram-se
parte do domínio do jus cogens; e) o princípio fundamental da
igualdade e da não discriminação, de caráter peremptório, acarreta
obrigações erga omnes de proteção que vinculam a todos os Esta-
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3. DIREITOS HUMANOS
dos e geram efeitos em relação a terceiros, inclusive particulares;
f) a obrigação geral de respeitar e de garantir os direitos humanos
vincula os Estados, independentemente de qualquer circunstância
ou consideração, inclusive o status migratório das pessoas; g) o
direito ao devido processo legal deve ser reconhecido no marco
das garantias mínimas que se devem garantir a todo imigrante,
independentemente de seu status migratório. O amplo alcance
da intangibilidade do devido processo legal compreende todas
as matérias e todas as pessoas, sem qualquer discriminação; h)
a qualidade migratória de uma pessoa não pode constituir uma
justificação para privá-la do gozo e exercício de seus direitos
humanos, entre eles os de caráter laboral. O imigrante, ao assumir
uma relação de trabalho, adquire direitos, por ser trabalhador, que
devem ser reconhecidos e garantidos, independentemente de sua
situação regular ou irregular no país de emprego. Esses direitos
são consequências da relação laboral; i) o Estado tem a obrigação
de respeitar e garantir os direitos humanos laborais de todos os
trabalhadores, independentemente de sua condição de nacional
ou estrangeiro, e não pode tolerar situações de discriminação em
prejuízo destes nas relações laborais que se estabeleçam entre particulares (empregador-empregado). O Estado não deve permitir
que os empregadores privados violem os direitos dos trabalhadores, nem que a relação contratual vulnere as normas mínimas
internacionais; j) os trabalhadores, titulares dos direitos laborais,
devem contar com todos os meios adequados para exercê-los.
Os trabalhadores imigrantes ilegais possuem os mesmos direitos
laborais que correspondem aos demais trabalhadores do Estado
de emprego, e este último deve tomar todas as medidas necessárias para que sejam reconhecidos e garantidos na prática; k) os
Estados não podem subordinar ou condicionar a observância do
princípio da igualdade perante a lei e do da não discriminação
à consecução dos objetivos de suas políticas públicas, quaisquer
que sejam estas, incluídas as de caráter migratório.
O juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade, o
juiz mexicano Sergio García Ramírez, o juiz equatoriano Hernán Salgado Pesantes e o juiz venezuelano Alirio Abreu Burelli
apresentaram votos concorrentes que acompanharam a opinião
consultiva em questão.
Mais uma vez, encerramos este comentário com uma reflexão do jurista brasileiro Cançado Trindade:
“Uma das contribuições significativas da presente Opinião Consultiva nº 18 sobre a Condição Jurídica e os Direitos dos Imigrantes
Ilegais reside em sua determinação do amplo alcance do devido
processo legal. Na Opinião Consultiva anterior, sobre o Direito
à Informação sobre a Assistência Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal (nº 16), a Corte Interamericana
sublinhou a evolução histórica do devido processo legal no
sentido de sua expansão ratione materiae, enquanto na presente
Opinião Consultiva nº 18 se examina a dita expansão ratione
personae e se determina que o direito ao devido processo deve
ser reconhecido no marco das garantias mínimas que devem
ser garantidas a todo imigrante, independentemente de seu
status migratório. A acertada conclusão da Corte, no sentido
de que o amplo alcance da intangibilidade do devido processo
compreende todas as matérias e todas as pessoas sem discriminação, atende efetivamente as exigências e os imperativos
do bem comum78”.
78. Voto concorrente na Opinião Consultiva 18/2003, p. 147.
3.3.6.19.
95
Opinião Consultiva 19/2005
Foi solicitada pela República Bolivariana da Venezuela
com o objetivo de saber se existe um órgão dentro do sistema
interamericano de proteção dos direitos humanos que disponha
das competências necessárias para exercer o controle de legalidade das atuações da Comissão, para o qual possam recorrer os
Estados-partes da Convenção na defesa da legalidade. No caso
de existir tal órgão, o Estado desejaria saber qual é ele e quais
são suas atribuições.
Pela interpretação dos artigos 41 e 44 a 51 da Convenção
Americana de Direitos Humanos referentes à atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a Corte decidiu, por
unanimidade, que é competente para emitir a opinião consultiva.
No mérito, decidiu, por unanimidade, da seguinte maneira:
a) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, como órgão
do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, tem
plena autonomia e independência no exercício de seu mandato,
conforme disciplinado na Convenção Americana de Direitos
Humanos; b) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
atua dentro do marco legal, estabelecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos, no exercício das funções de sua
competência no trâmite dos procedimentos relativos às petições
individuais (artigos 44 a 51 da Convenção Americana), assim
como no exercício das outras atribuições destinadas à promoção
e proteção dos direitos humanos, consagradas no artigo 41 da
Convenção; c) a Corte Interamericana de Direitos Humanos,
no exercício de suas funções, efetua o controle de legalidade das
atuações da Comissão Interamericana no que se refere ao trâmite dos assuntos que estejam sob sua jurisdição, conforme sua
competência determinada pela Convenção Americana e outros
instrumentos interamericanos de proteção dos direitos humanos.
3.3.6.20.
Opinião Consultiva 20/2009
Foi solicitada pela República da Argentina com o escopo de
definir a correta interpretação do artigo 55 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo por base a figura do juiz ad hoc
e da igualdade de armas no processo perante a Corte Interamericana, no contexto de um caso oriundo de uma petição individual,
assim como levando em conta a nacionalidade dos magistrados
da Corte e o direito a um juiz independente e imparcial.
Pela interpretação do artigo 55, pontos 1 e 3, da Convenção
Americana de Direitos Humanos, a Corte decidiu, por unanimidade, que é competente para emitir a opinião consultiva.
No mérito, decidiu, por unanimidade, que, conforme o
que dispõe o artigo 55, ponto 3, da Convenção Americana de
Direitos Humanos, a possibilidade de os Estados-partes, no caso
submetido à Corte, nomearem um juiz ad hoc para integrar esse
Tribunal quando não se tenha um juiz de sua nacionalidade, fica
restrita aos casos originados em comunicações interestatais
(artigo 45 da Convenção Americana de Direitos Humanos); que
não é possível o exercício desse direito em favor dos Estados-partes quando o caso for oriundo de uma petição individual
(artigo 44 da Convenção Americana); e que o juiz nacional do
Estado demandado não deve participar do julgamento dos casos
contenciosos originados em petições individuais.
Por fim, o juiz mexicano Sergio García Ramírez apresentou
voto concorrente que acompanhou a opinião consultiva.
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
96
3.3.6.21.
RENAN FLUMIAN
Opinião Consultiva 21/2014
Foi solicitada pelos Estados de Argentina, Brasil, Paraguai e
Uruguai79 com o objetivo de que a Corte determine com maior
precisão quais são as obrigações dos Estados com relação às
medidas passíveis de serem adotadas a respeito de meninos e
meninas, associadas à sua condição migratória, ou à de seus pais,
à luz da interpretação autorizada dos artigos 1º, ponto 1, 2º, 4º,
ponto 1, 5º, 7º, 8º, 11, 17, 19, 22, ponto 7, 22, ponto 8, 25 e 29 da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos e dos artigos 1º,
6º, 8º, 25 e 27 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres
do Homem e do artigo 13 da Convenção Interamericana para
Prevenir e Punir a Tortura.
De uma maneira bem específica, transcrevemos as nove
perguntas formuladas pelos Estados solicitantes.
✓ Quais são, à luz dos artigos 1º, 2º, 5º, 7º, 8º, 19, 22, ponto
7, e 25 da Convenção Americana e dos artigos 1º, 25 e 27 da
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, os
procedimentos que deveriam [ser adotados] a fim de identificar os diferentes riscos para os direitos de meninos e meninas
migrantes; determinar as necessidades de proteção internacional; e adotar, se for o caso, as medidas de proteção especial que
se requeiram?
✓ Quais são, à luz dos artigos 1º, 2º, 7º, 8º, 19 e 25 da
Convenção Americana e do artigo 25 da Declaração Americana
dos Direitos e Deveres do Homem, as garantias do devido processo que deveriam reger os processos migratórios que envolvem
meninos e meninas migrantes?
✓ Como se deve interpretar, à luz dos artigos 1º, 7º, 8º, 19
e 29 da Convenção Americana e do artigo 25 da Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, o princípio de
ultima ratio da detenção como medida cautelar no âmbito de
procedimento migratório quando estão envolvidos meninos e
meninas que se encontram junto a seus pais, e quando estão
envolvidos meninos/as não acompanhados ou separados de
seus pais?
✓ Que características devem ter, à luz dos artigos 2º, 7º, 19,
25 e 29 da Convenção Americana e do artigo 25 da Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, as medidas
alternativas adequadas de proteção de direitos da criança que
deveriam constituir a resposta estatal prioritária para evitar
qualquer tipo de restrição à liberdade ambulatória? Quais são
as garantias do devido processo que deveriam aplicar-se no
procedimento de decisão sobre medidas alternativas à detenção?
✓ Quais são as condições básicas que deveriam cumprir os
espaços de alojamento de meninos/as migrantes, e quais são as
obrigações principais que têm os Estados a respeito dos meninos e meninas (sós ou acompanhados) que se encontram sob a
custódia estatal por razões migratórias, à luz dos artigos 1º, 2º, 4,
ponto 1, 5º, 17 e 19 da Convenção Americana e dos artigos 1º e
25 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem?
79. Pelos países postulantes fica nítido que é uma demanda consultiva proveniente do Mercosul, mas como o artigo 64, ponto 1, da
Convenção Americana prevê que somente os Estados-membros e
os órgãos da OEA podem consultar a Corte sobre a interpretação
da Convenção Americana ou de outros tratados concernentes à
proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos, tais países decidiram assinar o pedido de consulta de forma independente do Mercosul.
✓ Quais são, à luz dos artigos 1º, 2º, 7º, 8º, 19 e 25 da
Convenção Americana e do artigo 25 da Declaração Americana
dos Direitos e Deveres do Homem, as garantias do devido processo que deverão reger os processos migratórios que envolvem
a meninos e meninas, quando nestes processos se apliquem
medidas que restrinjam a liberdade pessoal das crianças?
✓ Qual é o alcance e conteú do do princípio de nã o
devolução à luz dos artigos 1º, 2º, 4º, ponto 1, 5º, 7º, 8º, 19, 22,
ponto 7, 22, ponto 8 e 25 da Convenção Americana, artigo 13,
ponto 4, da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a
Tortura, e dos artigos 1º, 25 e 27 da Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, ao adotar-se medidas que possam
implicar [n]o retorno de um menino/a a um país determinado?
✓ Que características, à luz do artigo 22, ponto 7, da
Convenção Americana e do artigo 27 da Declaração Americana
dos Direitos e Deveres do Homem, deveriam ter os procedimentos a serem empregados quando se identifica um potencial
pedido de asilo ou de reconhecimento da condição de refugiado
de um menino/a migrante?
✓ Qual é o alcance que se deveria conferir à proteção do
direito dos meninos/as de não serem separados de seus pais nos
casos em que poderia aplicar-se uma medida de deportação a um
ou ambos os progenitores, como consequência de sua condição
migratória, à luz dos artigos 8º, 17, 19 e 25 da Convenção Americana e artigos 6º e 25 da Declaração Americana dos Direitos
e Deveres do Homem?
A Corte, inicialmente, considerou-se competente para
emitir a presente opinião consultiva e decidiu, por unanimidade,
nos seguintes termos:
De acordo com o requerido pelos Estados solicitantes, o presente Parecer Consultivo determina a seguir, com a maior precisão
possível e em conformidade com as normas citadas anteriormente,
as obrigações estatais a respeito de crianças, associadas à sua
condição migratória ou à de seus pais, e que os Estados devem,
em consequência, considerar ao elaborar, adotar, implementar
e aplicar suas políticas migratórias, incluindo nelas, conforme
corresponda, tanto a adoção ou aplicação das correspondentes
normas de direito interno como a assinatura ou aplicação dos
tratados e/ou outros instrumentos internacionais pertinentes.
1) Tendo presente, para estes efeitos, que é criança toda pessoa
que não tenha completado 18 anos de idade, os Estados devem
priorizar o enfoque dos direitos humanos desde uma perspectiva
que tenha em consideração, de forma transversal, os direitos
das crianças e, em particular, sua proteção e desenvolvimento
integral, os quais devem prevalecer sobre qualquer consideração
da nacionalidade ou status migratório, a fim de assegurar a plena
vigência de seus direitos, nos termos dos pontos 34 a 41 e 51 a
7180 da opinião consultiva.
2) Os Estados se encontram obrigados a identificar as crianças
estrangeiras que necessitam de proteção internacional dentro de
suas jurisdições, através de uma avaliação inicial com garantias
de segurança e privacidade, com o fim de lhes proporcionar o
tratamento adequado e individualizado que seja necessário de
acordo com sua condição de crianças e, em caso de dúvida sobre
a idade, avaliar e determinar a mesma; determinar se se trata
80. Essa numeração é a adotada nas opiniões consultivas da Corte
Interamericana, assim facilitará a busca do leitor interessado.
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3. DIREITOS HUMANOS
de uma criança desacompanhada ou separada, assim como sua
nacionalidade ou, se for o caso, sua condição de apátrida; obter
informação sobre os motivos de sua saída do país de origem, de
sua separação familiar se for o caso, de suas vulnerabilidades e
qualquer outro elemento que evidencie ou negue sua necessidade de algum tipo de proteção internacional; e adotar, caso seja
necessário e pertinente, de acordo com o interesse superior da
criança, medidas de proteção especial, nos termos dos pontos
72 a 107 da presente opinião consultiva.
3) Com o propósito de assegurar um acesso à justiça em
condições de igualdade, garantir um efetivo devido processo e
velar para que o interesse superior da criança tenha sido uma
consideração primordial em todas as decisões adotadas, os Estados devem garantir que os processos administrativos ou judiciais
nos quais se resolva sobre os direitos das crianças migrantes
estejam adaptados a suas necessidades e sejam acessíveis a elas,
nos termos dos pontos 108 a 115 da presente opinião consultiva.
4) As garantias de devido processo que, conforme o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, devem reger todo processo
migratório, seja administrativo ou judicial, que envolva crianças
são: o direito a ser notificado da existência de um procedimento
e da decisão que se adote no âmbito do processo migratório; o
direito a que os processos migratórios sejam conduzidos por um
funcionário ou juiz especializado; o direito a ser ouvido e a participar nas diferentes etapas processuais; o direito a ser assistido
gratuitamente por um tradutor e/ou intérprete; o acesso efetivo à
comunicação e assistência consular; o direito a ser assistido por
um representante legal e a comunicar-se livremente com este
representante; o dever de designar um tutor no caso de crianças
desacompanhadas ou separadas; o direito a que a decisão que se
adote avalie o interesse superior da criança e seja devidamente
fundamentada; o direito a recorrer da decisão perante um juiz
ou tribunal superior com efeitos suspensivos; e o prazo razoável
de duração do processo, nos termos dos pontos 116 a 143 da
presente opinião consultiva.
5) Os Estados não podem recorrer à privação de liberdade de
crianças para garantir os fins de um processo migratório, nem
tampouco podem fundamentar tal medida no descumprimento
dos requisitos para ingressar e permanecer em um país, no
fato de que a criança se encontre sozinha ou separada de sua
família, ou na finalidade de assegurar a unidade familiar, uma
vez que podem e devem dispor de alternativas menos lesivas e,
ao mesmo tempo, proteger, de forma prioritária e integral, os
direitos da criança, nos termos dos pontos 144 a 160 da presente
opinião consultiva.
6) Os Estados devem elaborar e incorporar em seus respectivos
ordenamentos internos um conjunto de medidas não privativas
de liberdade a serem aplicadas enquanto se desenvolvem os processos migratórios, que visem, de forma prioritária, a proteção
integral dos direitos da criança, com estrito respeito de seus
direitos humanos e do princípio de legalidade, e as decisões que
ordenem estas medidas devem ser adotadas por uma autoridade
administrativa ou judicial competente em um procedimento
que respeite determinadas garantias mínimas, nos termos dos
pontos 161 a 170 da presente opinião consultiva.
7) Os espaços de alojamento devem respeitar o princípio de
separação e o direito à unidade familiar, de tal modo que no
caso de crianças desacompanhadas ou separadas, devem alojar-
97
-se em locais distintos ao dos adultos e, no caso de crianças
acompanhadas, devem alojar-se com seus familiares, exceto se
for mais conveniente a separação, em aplicação do princípio
do interesse superior da criança. Ademais, deve-se assegurar
condições materiais e um regime adequado para as crianças em
um ambiente não privativo de liberdade, nos termos dos pontos
171 a 184 da presente opinião consultiva.
8) Em situações de restrição de liberdade pessoal que podem
constituir ou eventualmente se desdobrar, pelas circunstâncias
do caso concreto, em uma medida que materialmente corresponda a uma privação de liberdade, os Estados devem respeitar
as garantias que se tornam operativas diante destas situações,
nos termos dos pontos 185 a 206 da presente opinião consultiva.
9) Os Estados têm a proibição de devolver, expulsar, deportar,
retornar, rechaçar na fronteira ou não admitir, ou de qualquer
maneira, transferir ou remover uma criança a um Estado
quando sua vida, segurança e/ou liberdade estejam em risco de
violação por causa de perseguição ou ameaça à mesma, violência
generalizada ou violações massivas aos direitos humanos, entre
outros, assim como para um Estado onde corra o risco de ser
submetida a tortura ou outros tratamentos cruéis, desumanos
ou degradantes, ou a um terceiro Estado a partir do qual possa
ser enviado a outro no qual possa correr estes riscos, nos termos
dos pontos 207 a 242 da presente opinião consultiva.
10) De acordo com o estabelecido na Convenção sobre os Direitos
da Criança e outras normas de proteção dos direitos humanos,
qualquer decisão sobre a devolução de uma criança ao país de
origem ou a um terceiro país seguro apenas poderá basear-se nos
requerimentos de seu interesse superior, tendo em consideração
que o risco de violação de seus direitos humanos pode adquirir
manifestações particulares e específicas em razão da idade, nos
termos dos pontos 207 a 242 da presente opinião consultiva.
11) A obrigação estatal de estabelecer e realizar procedimentos
justos e eficientes para identificar os potenciais solicitantes
de asilo e determinar a condição de refugiado através de
uma análise adequada e individualizada das petições, com as
correspondentes garantias, deve incorporar os componentes
específicos desenvolvidos à luz da proteção integral devida a
todas as crianças, aplicando integralmente os princípios reitores e, em especial, o relativo ao interesse superior da criança e
sua participação, nos termos dos pontos 243 a 262 da presente
opinião consultiva.
12) Qualquer órgão administrativo ou judicial que deva decidir
sobre a separação familiar por expulsão motivada pela condição
migratória de um ou de ambos os progenitores deve realizar
uma análise de ponderação, que contemple as circunstâncias
particulares do caso concreto e garanta uma decisão individual,
priorizando em cada caso o interesse superior da criança. Nas
hipóteses em que a criança tem direito à nacionalidade do país
do qual um ou ambos os progenitores podem ser expulsos, ou
que cumpra as condições legais para residir permanentemente
neste país, os Estados não podem expulsar um ou ambos os
progenitores por infrações migratórias de caráter administrativo,
pois se sacrificaria de forma irrazoável ou desmedida o direito
à vida familiar da criança, nos termos dos pontos 263 a 282 da
presente opinião consultiva.
Em atenção a que as obrigações determinadas anteriormente se referem a um tema tão próprio, complexo e variável
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98
RENAN FLUMIAN
da época atual, elas devem ser entendidas como parte do desenvolvimento progressivo do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, processo no qual, consequentemente, este Parecer
Consultivo se insere.
3.4 Outros Sistemas
3.4.1. Sistema Europeu
O sistema protetivo europeu está principalmente alicerçado
em torno do Conselho da Europa. O Conselho da Europa é uma
organização internacional de vocação regional que tem por objetivo garantir a defesa dos direitos humanos, o desenvolvimento
democrático e a estabilidade político-social no continente e
foi fundado, em 5 de Maio de 1949, pelo Tratado de Londres.
Atualmente é composto por 47 Estados-membros.
Seu principal instrumento protetivo é a Convenção
Europeia de Direitos Humanos de 1950, que entrou em vigor
em 03 de setembro de 1953 (data do depósito do décimo instrumento de ratificação) e que instituiu a Comissão Europeia
de Direitos Humanos e a Corte Europeia. Mas, por meio do
Protocolo n. 11, a Comissão e a Corte foram substituídas por
uma Corte de Direitos Humanos reformulada. Tal reformulação teve por objetivo dotar o sistema europeu de maior
compulsoriedade.
Esse mesmo protocolo tornou a Corte competente para
receber petições individuais. Essa possibilidade tem contribuído em muito para o envolver do sistema protetivo europeu,
pois democratiza seu manejo e aumenta a capilaridade de seu
monitoramento.
O único problema é que a Convenção Europeia dos Direitos
Humanos apenas trata dos direitos civis e políticos. Destarte, o
outro instrumento protetivo de suma importância para o sistema
europeu é a Carta Social Europeia, pois essa cuida dos direitos
econômicos, sociais e culturais.
A Carta Social Europeia foi adotada em 1961 e a Carta
Social Europeia Revisada foi adotada em 1996. A Carta conta
com o Comitê Europeu dos Direitos Sociais para auxiliar sua
implementação. Percebe-se que a Corte Europeia de Direitos
Humanos cuida somente da aplicação da Convenção Europeia
de Direitos Humanos (direitos civis e políticos).
3.4.2. Sistema Africano
A União Africana – UA – foi fundada em 2002 e é a organização que sucedeu a Organização da Unidade Africana – OUA,
essa criada no ano de 1963.
O principal instrumento protetivo do sistema africano é a
Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, de 1981, a
qual instituiu a Comissão Africana de Direitos Humanos para
operacionalizar o sistema. Cabe destacar que foi apenas com
a Carta Africana que ficou estabelecido, de fato, um sistema
regional de proteção dos direitos humanos no continente africano. Em ordem cronológica, é o terceiro sistema de proteção,
aparecendo depois do global e do interamericano.
Sem prejuízo de esclarecer que a OUA já atuava no campo dos
refugiados (Convenção sobre Governança dos Aspectos Específicos dos Refugiados, de 1969). “A questão dos refugiados, contudo,
é específica, e não representou uma prévia do sistema. Ou seja, a
adoção do tratado sobre refugiados não foi a primeira etapa de
um projeto para a proteção dos direitos humanos na África, mas
um caso particular, um problema que exigia solução. O papel de
início do sistema regional africano pertence à Carta Africana81”.
A OUA estava focada primordialmente no fortalecimento
do processo de emancipação da África em relação aos seus
colonizadores. E como bem lembra Marina Feberbaum, “...
os países africanos soberanos, que, na maior parte, haviam
acabado de conquistar suas soberanias, não aceitavam qualquer ideia de interferência externa, o que explica a aversão à
implantação de um sistema de proteção de direitos humanos.
Dito de outra maneira, a criação de mecanismos de proteção de
direitos humanos, ainda que tal atividade se limitasse à função
de monitoramento, seria demasiadamente invasiva aos olhos de
Estados ‘majoritariamente recém-independentes, que protegiam
obsessivamente sua liberdade e repudiavam qualquer medida
que sugerisse interferência externa nos seus assuntos internos82”.
Portanto, percebe-se que o surgimento de um sistema organizado de proteção dos direitos humanos na África aconteceu com
a adoção da supracitada Carta.
A Corte Africana de Direitos Humanos só foi instituída em
1998 pelo Protocolo à Carta (Protocolo Burkina Faso). E em 11
de julho de 2003 foi adotado o Protocolo sobre os Direitos das
Mulheres Africanas, o qual detalhou e expandiu os direitos das
mulheres (principalmente os que combatem a discriminação
de gênero).
É importante apontar que a Carta Africana é o único
tratado regional de proteção dos direitos humanos que prevê
conjuntamente os direitos civis e políticos como também
os econômicos, sociais e culturais. A Carta também trata o
direito ao desenvolvimento (direito coletivo, isto é, direito
do povo) como direito humano e não prevê a cláusula geral
de derrogação (comum nos tratados de direitos humanos),
que permite ao Estado se desobrigar dos compromissos,
assumidos por meio de tratado, em tempos de “emergência”.
Exemplos de emergência são a guerra, o perigo público, ou
qualquer outra situação que ameace a independência ou
segurança do Estado.
3.4.3. Sistema Árabe
A Liga de Estados Árabes é uma organização de estados
árabes fundada em 1945.
Seu principal instrumento protetivo é a Carta Árabe de
Direitos Humanos, a qual instituiu a Comissão Árabe de Direitos
Humanos e a Corte Árabe.
4. SISTEMA AMERICANO DE PROTEÇÃO
ESPECÍFICA
Passemos à análise pontual dos instrumentos regionais de
proteção específica dos direitos humanos. Conforme dito no
capítulo 8, tais instrumentos são considerados específicos, regra
geral, por protegerem indivíduos determinados, e não todos os
seres humanos, ou cuidarem de temas específicos.
81. FEFERBAUM, Marina. Proteção Internacional dos Direitos Humanos –
Análise do Sistema Africano. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 71.
82. FEFERBAUM, Marina. Proteção Internacional dos Direitos Humanos –
Análise do Sistema Africano. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 72-73.
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3. DIREITOS HUMANOS
4.1.
Convenção Interamericana para Prevenir e
Punir a Tortura
A Convenção, adotada em 9 de dezembro de 1985, em
Cartagena, na Colômbia, e promulgada no Brasil em 9 de
dezembro de 1989 pelo Decreto nº 98.386, tem por fundamento
a consciência de que todo ato de tortura ou outros tratamentos
ou penas cruéis, desumanos ou degradantes constituem uma
ofensa à dignidade humana.
Os Estados-partes têm obrigação de proibir a tortura, esta
não podendo ser praticada nem mesmo em circunstâncias
excepcionais. Por tortura entende-se todo ato pelo qual são
infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos
físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio
de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva,
como pena ou com qualquer outro fim83. Entende-se também
como tortura a aplicação em uma pessoa de métodos tendentes
a anular a personalidade da vítima ou a diminuir sua capacidade
física ou mental, embora não causem dor física ou angústia
psíquica (artigo 2º da Convenção).
E consoante ao artigo 3º, a e b, da Convenção, apenas os
funcionários ou empregados públicos, ou ainda os particulares,
desde que instigados pelos dois primeiros, podem ser sujeitos
ativos do crime de tortura.
É muito importante a ressalva do artigo 4º: “O fato de haver
agido por ordens superiores não eximirá da responsabilidade
penal correspondente”.
Outro ponto que merece destaque é o que se encontra
disposto no artigo 10 da Convenção: “as declarações obtidas
por meio de tortura não podem ser admitidas como prova
em processo, salvo em processo instaurado contra a pessoa
acusada de havê-las obtido mediante atos de tortura e unicamente como prova de que, por esse meio, o acusado obteve
tal declaração”.
Igualmente ao previsto na Convenção da ONU contra a
Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, os Estados-partes se obrigam a punir os torturadores, independentemente do país em que a tortura tenha sido
realizada e da nacionalidade do torturador. Percebe-se que a
Convenção Interamericana também estabeleceu jurisdição
compulsória e universal para julgar os acusados de tortura. A
compulsoriedade da jurisdição determina que os Estados-partes
devem punir os torturadores, independentemente do local
onde o crime foi cometido e da nacionalidade do torturador
e da vítima. E a universalidade da jurisdição determina que os
Estados-partes processem ou extraditem o suspeito da prática
de tortura, independentemente da existência de tratado prévio
de extradição.
Para monitorar o cumprimento das obrigações constantes
na Convenção, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
83. Em caso recente – Mendoza y Otros vs. Argentina –, a Corte Interamericana condenou a República da Argentina pela violação, dentre
outros, dos artigos 1, 6 e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura em prejuízo de algumas das vítimas. A sentença
foi proferida no dia 14 de maio de 2013. Para acessar o caso em seu
inteiro teor, basta acessar o seguinte endereço eletrônico: http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_260_esp.pdf. Outro
caso parecido é o García Lucero y Otros vs. Chile: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_267_esp.pdf.
99
recebe relatórios confeccionados pelos Estados-partes, os quais
auxiliam a confecção do relatório anual da Comissão.
4.2.
Convenção Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher
(Direito das Mulheres)
A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher(também conhecida como Convenção de Belém do Pará), adotada em 9 de junho de 1994, em
Belém do Pará, no Brasil, e promulgada no Brasil em 1º de agosto
de 1996 pelo Decreto nº 1.973, tem por fundamento a consciência de que a eliminação da violência contra a mulher é condição
indispensável para seu desenvolvimento individual e social e sua
plena e igualitária participação em todas as esferas da vida.
Os Estados-partes têm a obrigação de punir todas as formas
de violência contra a mulher e de adotar políticas destinadas a
prevenir e erradicar tal violência. Por violência contra a mulher
entende-se qualquer ato ou conduta baseados no gênero, que
causem morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico
à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada (artigo
1º da Convenção).
A Convenção, em seu artigo 2º, define de maneira mais
exata as três situações em que a violência contra a mulher pode
ser configurada: a) dentro da família ou unidade doméstica
ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor
conviva ou tenha convivido no mesmo domicílio que a mulher
e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e
abuso sexual; b) na comunidade e seja perpetrada por qualquer
pessoa e que compreende, entre outros, violação, abuso sexual,
tortura, maus-tratos de pessoas, tráfico de mulheres, prostituição
forçada, sequestro e assédio sexual no lugar de trabalho, bem
como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde
ou qualquer outro lugar; e c) perpetrada ou tolerada pelo Estado
ou seus agentes, onde quer que ocorra.
Para monitorar o cumprimento das obrigações constantes
na Convenção, a Comissão Interamericana de Mulheres receberá
relatórios confeccionados pelos Estados-partes (artigo 10 da
Convenção) e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos
receberá petições individuais. Esse último sistema permite que
qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não governamental juridicamente reconhecida em um ou mais Estados-membros
da Organização enviem à Comissão Interamericana de Direitos
Humanos petições com o fito de denunciar as violações contra
os direitos consagrados na Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
4.3.
Convenção Interamericana para a Eliminação
de Todas as Formas de Discriminação contra as
Pessoas Portadoras de Deficiência
A Convenção, adotada em 7 de junho de 1999, na Cidade
da Guatemala, na Guatemala, e promulgada pelo Brasil em 8 de
outubro de 2001 pelo Decreto nº 3.956, tem por fundamento a
consciência de que as pessoas portadoras de deficiência têm os
mesmos direitos humanos e liberdades fundamentais que outras
pessoas e que esses direitos, inclusive o de não serem submetidas
à discriminação com base na deficiência, emanam da dignidade
e da igualdade que são inerentes a todo ser humano.
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RENAN FLUMIAN
Os Estados-partes têm obrigação de eliminar todas as
formas de discriminação contra as pessoas portadoras de
deficiência e de propiciar sua plena integração à sociedade. Por
deficiência entende-se a restrição física, mental ou sensorial,
de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade
de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária,
causada ou agravada pelo ambiente econômico e social (artigo
1º da Convenção).
Para monitorar o cumprimento das obrigações constantes na
Convenção e exercer o controle de convencionalidade internacional, foi criada a Comissão para a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, que
recebe relatórios confeccionados pelos Estados-partes, os quais
auxiliam a confecção dos relatórios da Comissão.
4.4.
Convenção Interamericana contra a Corrupção
(Administração da Justiça)
A Convenção, adotada em 29 de março de 1996, na cidade
de Caracas, na Venezuela, e promulgada no Brasil em 7 de
outubro de 2002 pelo Decreto nº 4.410, tem por fundamento a
consciência de que a corrupção solapa a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a
justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos,
e de que a democracia representativa, condição indispensável
para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região, exige,
por sua própria natureza, o combate a toda forma de corrupção no exercício das funções públicas e aos atos de corrupção
especificamente vinculados a seu exercício.
O artigo 2º lista os dois grandes propósitos dessa Convenção: a) promover e fortalecer o desenvolvimento, por cada um
dos Estados-partes, dos mecanismos necessários para prevenir,
detectar, punir e erradicar a corrupção; e b) promover, facilitar e
regular a cooperação entre os Estados-partes a fim de assegurar
a eficácia das medidas e ações adotadas para prevenir, detectar,
punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas,
bem como os atos de corrupção especificamente vinculados a
seu exercício.
Os Estados-partes têm a obrigação de adotar as medidas
que forem necessárias para estabelecer sua jurisdição sobre os
delitos tipificados nessa Convenção, quando estes forem cometidos em seu território, ou por um de seus cidadãos, ou por
uma pessoa que tenha sua residência habitual em seu território,
ou ainda quando o suspeito se encontrar em seu território e a
referida parte não o extraditar para outro país por motivo da
nacionalidade do suspeito (artigo 5º da Convenção). Percebe-se
que a Convenção Interamericana contra a Corrupção também
estabeleceu jurisdição compulsória e universal para julgar os
acusados desse delito. A compulsoriedade da jurisdição determina que os Estados-partes devem punir os autores do delito,
independentemente do local onde o crime tiver sido cometido e
da nacionalidade do violador e da vítima. E a universalidade da
jurisdição determina que os Estados-partes processem ou extraditem o suspeito da prática de desaparecimento forçado, independentemente da existência de tratado prévio de extradição.
Por sua vez, os atos de corrupção são tipificados pelo artigo
6º, ponto 1, da Convenção contra a Corrupção: a) a solicitação
ou a aceitação, direta ou indiretamente, por um funcionário
público ou pessoa que exerça funções públicas de qualquer
objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo, para outra
pessoa ou para entidade em troca da realização ou omissão de
qualquer ato no exercício de suas funções públicas; b) a oferta
ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público
ou pessoa que exerça funções públicas de qualquer objeto de
valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores,
promessas ou vantagens a esse funcionário público, outra pessoa
ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato
no exercício de suas funções públicas; c) a realização, por parte
de um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer ato ou omissão no exercício de suas funções, a
fim de obter ilicitamente benefícios para si mesmo ou para um
terceiro; d) o aproveitamento doloso ou a ocultação de bens
provenientes de qualquer dos atos a que se refere o citado artigo;
e e) a participação, como autor, coautor, instigador, cúmplice,
acobertador ou mediante qualquer outro modo na perpetração,
na tentativa de perpetração ou na associação ou confabulação
para perpetrar qualquer dos atos a que se refere o artigo.
O artigo 20 assim determina:
“Nenhuma das normas desta Convenção será interpretada no
sentido de impedir que os Estados-partes prestem, reciprocamente, cooperação com base no previsto em outros acordos
internacionais, bilaterais ou multilaterais, vigentes ou que forem
celebrados no futuro entre eles, ou em qualquer outro acordo
ou prática aplicável”.
É importante notar que essa Convenção não estatui mecanismo de controle da aplicação de seus preceitos, ou seja, o
controle de convencionalidade internacional não poderá ser
exercitado.
4.5.
Convenção Interamericana contra o
Terrorismo
A Convenção, adotada em 03 de junho de 2002, na cidade
de Bridgetown, em Barbados, e promulgada no Brasil em 26 de
dezembro de 2005 pelo Decreto nº 5.639, tem por fundamento
a consciência compartilhada de que o terrorismo constitui
uma grave ameaça para os valores democráticos e para a paz e
a segurança internacionais e é causa de profunda preocupação
para todos os Estados membros.
A Convenção, já no seu artigo 1º, explicita que o seu objetivo
é prevenir, punir e eliminar o terrorismo. E os artigos 7º ao 9º
traçam formas de cooperação entre os Estados membros para
garantir a efetividade no combate ao terrorismo. Pela leitura da
Convenção percebe-se que não ficou estabelecido um conceito
de terrorismo. Pelo contrário, a redação do artigo 2º aponta
que os delitos de terrorismo são aqueles previstos em alguns
instrumentos internacionais (10 foram listados84).
84
a)Convenção para a Repressão do Apoderamento Ilícito de Aeronaves, assinada na Haia em 16 de dezembro de 1970; b) Convenção para a Repressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil, assinada em Montreal em 23 de dezembro de 1971; c)
Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes contra Pessoas
que Gozam de Proteção Internacional, Inclusive Agentes Diplomáticos, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 14 de
dezembro de 1973; d) Convenção Internacional contra a Tomada
de Reféns, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em
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3. DIREITOS HUMANOS
Alguns pontos da Convenção ganham destaque devido sua
relação explícita com o tema dos direitos humanos. Por exemplo,
os artigos 12 e 13 defendem a denegação da condição de refugiado e a denegação de asilo. Essa é a redação do art. 12: “Cada
Estado-Parte adotará as medidas cabíveis, em conformidade com
as disposições pertinentes do direito interno e internacional, para
assegurar que não se reconheça a condição de refugiado a pessoas
com relação às quais haja motivos fundados para considerar que
cometeram um delito estabelecido nos instrumentos internacionais enumerados no Artigo 2 desta Convenção”. E o art. 13
a seguinte: “Cada Estado-Parte adotará as medidas cabíveis, em
conformidade com as disposições pertinentes do direito interno
e internacional, a fim de assegurar que não se conceda asilo a
pessoas com relação às quais existam motivos fundados para se
considerar que cometeram um delito estabelecido nos instrumentos internacionais enumerados no Artigo 2 desta Convenção”.
Entretanto, o artigo 15 cobra respeito aos direitos humanos.
Segue redação do artigo citado: “1. As medidas adotadas pelos
Estados-Partes em decorrência desta Convenção serão levadas
a cabo com pleno respeito ao Estado de Direito, aos direitos
humanos e às liberdades fundamentais; 2. Nada do disposto
nesta Convenção será interpretado no sentido de desconsiderar
outros direitos e obrigações dos Estados e das pessoas, nos termos do direito internacional, em particular a Carta das Nações
Unidas, a Carta da Organização dos Estados Americanos, o
direito internacional humanitário, o direito internacional dos
direitos humanos e o direito internacional dos refugiados; 3. A
toda pessoa que estiver detida ou com relação à qual se adote
quaisquer medidas ou que estiver sendo processada nos termos
desta Convenção será garantido um tratamento justo, inclusive
o gozo de todos os direitos e garantias em conformidade com
a legislação do Estado em cujo território se encontre e com as
disposições pertinentes do direito internacional”.
5. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO
Após termos analisado os sistemas internacionais de
proteção dos direitos humanos, podemos perceber que em
determinadas situações ocorre uma sobreposição de normas
(oriundas do sistema global, do regional e do nacional). Mas,
como já anunciado, isso não se reflete em problema, pois o que
se busca é a substancial proteção dos direitos humanos. Destarte,
o sistema que estiver mais bem organizado para proteger o indivíduo no caso será o aplicado. Em outras palavras, os sistemas
não competem, mas se completam.
17 de dezembro de 1979; e) Convenção sobre a Proteção Física
dos Materiais Nucleares, assinada em Viena em 3 de dezembro de
1980; f) Protocolo para a Repressão de Atos Ilícitos de Violência
nos Aeroportos que Prestem Serviços à Aviação Civil Internacional, complementar à Convenção para a Repressão de Atos Ilícitos
contra a Segurança da Aviação Civil, assinado em Montreal em 24
de dezembro de 1988; g) Convenção para a Supressão de Atos Ilegais contra a Segurança da Navegação Marítima, feita em Roma
em 10 de dezembro de 1988; h) Protocolo para a Supressão de
Atos Ilícitos contra a Segurança das Plataformas Fixas Situadas na
Plataforma Continental, feito em Roma em 10 de dezembro de
1988; i) Convenção Internacional para a Supressão de Atentados
Terroristas a Bomba,adotada pela Assembleia Geral das Nações
Unidas em 15 de dezembro de 1997; j) Convenção Internacional
para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, adotada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas em 9 de dezembro de 1999.
101
Depois dessa breve introdução sobre a especificidade da
tarefa interpretativa dos estudiosos dos direitos humanos, passemos a análise pontual dos principais princípios interpretativos
desse ramo do Direito.
5.1.
Princípio da primazia da norma mais favorável
Em se tratando de interpretação e de aplicação das regras
protetivas de direitos humanos, deve-se ter por fundamento o
princípio da primazia da norma mais favorável à vítima, o qual
determina a busca da maior efetividade possível na proteção
dos direitos humanos.
Portanto, de modo geral, os sistemas protetivos global,
regional e nacional interagem e complementam-se para melhor
proteger o indivíduo dos abusos perpetrados contra sua dignidade humana. Esse exercício foi denominado, por Erik Jaime85,
de o diálogo das fontes86, ou seja, os diversos sistemas de proteção
(fontes heterogêneas) são coordenados para garantir a maior
tutela possível da dignidade da pessoa humana − dessa forma,
o sistema com maiores possibilidades de garantir a proteção no
caso específico será o eleito, podendo até haver uma aplicação
conjunta dos sistemas, desde que apropriada. A Constituição
brasileira traz previsão expressa da “cláusula de diálogo ou
dialógica” no seu art. 4º, II.
Além disso, nenhuma lei ou norma de direito interno,
como as disposições de anistia, as regras de prescrição e outras
excludentes de responsabilidade, podem impedir que um Estado
cumpra essa obrigação, especialmente quando se tratar de graves
violações de direitos humanos que constituam crimes contra a
humanidade, como os de lesa-humanidade, pois são inanistiáveis e imprescritíveis.
5.2.
Princípio pro homine
De outra perspectiva, há o importante princípio pro homine,
segundo o qual a interpretação das regras protetivas dos direitos
humanos deve ser sempre favorável ao seu destinatário, ou seja,
o indivíduo; e nunca em prol dos Estados, que se beneficiariam
de interpretações restritivistas. A especificidade dos tratados de
direitos humanos − ao contrário dos tradicionais, que visam
compor os interesses dos Estados – está na garantia do exercício
de direitos pelos indivíduos.
Esse princípio deu azo à construção de três linhas interpretativas pela jurisprudência internacional: a) interpretação
sistemática dos direitos: objetiva o reconhecimento de direitos
implícitos mediante a análise holística das regras protetivas dos
direitos humanos87; b) interpretação restritiva das limitações de
direitos: tudo para impedir ao máximo a diminuição da proteção
da pessoa humana; e c) preenchimento de lacunas e omissões
em benefício do indivíduo88.
85. Identité culturelle et integration: le droit international privé postmoderne. Séries Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye 251, 1995.
86. O citado diálogo também é previsto expressamente no artigo 29,
b,da Convenção Americana de Direitos Humanos.
87. André de Carvalho Ramos (op. cit., p. 82-83)cita a decisão da Corte
Europeia dos Direitos Humanos no caso Golder como emblemático dessa linha interpretativa alicerçada no princípio pro homine.
88. “(…) No caso da ‘denúncia’ peruana do reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos de
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102
5.3.
RENAN FLUMIAN
Princípio da máxima efetividade
Outro princípio que merece ser citado é o da máxima
efetividade, que propugna o papel da interpretação dos direitos humanos no atingimento da plena aplicabilidade de seus
preceitos, conferindo, dessa forma, maior proteção à pessoa
humana, posto que efetiva. Mediante tal princípio interpretativo,
o argumento reacionário de que os direitos humanos são meras
normas programáticas cairia por terra.
5.4.
Princípio da interpretação autônoma
Por sua vez, o princípio da interpretação autônoma defende
que “os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos
humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo direito interno, para dotar de maior
efetividade os textos internacionais de direitos humanos89”.
Essa colocação pode ser aplicada na interpretação dos textos
“nacionais” de direitos humanos também, sempre em respeito à
especificidade do campo de conhecimento destes e à necessidade
de garantir a máxima efetividade de seus preceitos protetivos e
emancipadores da pessoa humana. Esse princípio é de grande
utilização pela Corte Europeia dos Direitos Humanos.
5.5.
Princípio da interpretação evolutiva dos
direitos humanos
A interpretação dos direitos humanos deve também ter por
base o princípio da interpretação evolutiva dos direitos humanos.
Esse princípio é de grande razoabilidade, pois os direitos humanos
contam com inúmeros termos de conceito fluido, que demandam
uma interpretação atual para sua pertinente aplicação. Sabe-se
que o direito é apenas uma parcela da cultura geral, criada pelo e
para o bem do homem, logo se trata de uma construção dinâmica,
que assume novas formas ao longo do tempo. Por isso, os direitos
humanos devem ser interpretados e aplicados em consonância
com os valores atuais de determinada sociedade.
5.6.
Teoria da margem de apreciação
A teoria da margem de apreciação é muito utilizada na
interpretação dos direitos humanos, sobretudo pela Corte Europeia dos Direitos Humanos. Ela funciona como um freio para
os juízes internacionais, pois impede a análise de uma situação
concreta de desrespeito dos direitos da pessoa humana, em
função das características de complementaridade e subsidiariedade que os sistemas protetivos internacionais dos direitos
humanos possuem.
Essa teoria permite a diferenciação de temas nos direitos
humanos, pois alguns não poderiam ser processados nos sistemas internacionais por dizerem respeito à matéria de grande
sensibilidade nacional (umbilicalmente relacionada ao interesse
público), que, por essa razão, deve ser analisada internamente
pelos juízes nacionais.
1999, a Corte, em decisões históricas, considerou desprovido tal
ato, uma vez que a Convenção Americana de Direitos Humanos,
apesar de omissa quanto à possibilidade de denúncia do reconhecimento de jurisdição obrigatória, possui dispositivo expresso que
veda o retrocesso ou qualquer diminuição na proteção já acordada ao indivíduo” (RAMOS, op. cit., p. 83-84).
89. RAMOS, op. cit., p. 87.
Em poucas palavras, a equação interesse público/direitos
humanos deve ser preferencialmente balanceada pelo próprio
Estado (inserida em sua margem de apreciação), mesmo que
disso surja qualquer violação dos direitos humanos, pois estando
em contato direto com a realidade de seus países, as autoridades
nacionais estão, em princípio, melhor situadas que a jurisdição
internacional para avaliar as sensibilidades e os contextos locais.
Assim, a mitigação destes últimos em prol do interesse público
em dado caso é obra exclusiva do Estado pela teoria da margem
de apreciação.
Mas essa teoria não pode ser adotada cruamente. Nesse
sentido, reproduzo consideração do Prof. André de Carvalho
Ramos:
“o uso da margem de apreciação é controlado pela Corte Europeia dos Direitos Humanos, sendo sempre ponderado pelo
princípio da proporcionalidade. No caso de condutas estatais
restritivas de direitos protegidos desproporcionais e irrazoáveis,
pode a Corte Europeia declarar a violação da Convenção Europeia de Direitos Humanos90”.
O perigo da teoria da margem de apreciação reside em
relativizar a proteção dos direitos humanos, pois tais poderiam
ser desrespeitados em dado momento pela concordância majoritária de certa sociedade sobre o alcance de seu interesse público.
Afortunadamente, essa teoria não tem a mesma acolhida na
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
6. DIREITOS HUMANOS NO BRASIL
A Constituição Federal de 1998 torna nuclear o tema dos
direitos humanos. Nunca na história brasileira os direitos fundamentais foram tratados de maneira tão ampla e minuciosa por
um diploma constitucional. Antes de analisarmos o tratamento
conferido pela CF 88, vamos trazer um rápido histórico do
tratamento dispensado aos direitos fundamentais pelas antigas
constituições brasileiras.
6.1.
Histórico das Constituições
Faremos uma explanação evolutiva de caráter acumulativo,
isto é, sobre os direitos incorporados por um texto constitucional, sem repetir os já citados, enfocando assim as novidades, os
avanços e os retrocessos das Constituições.
6.1.1.
Constituição de 1824
Trata-se da primeira Constituição brasileira, a qual se inscreve de maneira muito importante no processo de consolidação
da independência e de construção do Estado brasileiro. Trata, em
seu título 8º, das disposições gerais e das garantias dos direitos
civis e políticos dos cidadãos brasileiros.
Essa Constituição é conhecida por ter sida outorgada
pelo imperador D. Pedro I, após ter dissolvido a Assembleia
Constituinte que fora instalada para a confecção da primeira
Constituição brasileira, e por criar um sistema político monárquico, hereditário e constitucional, além de manter a religião
católica apostólica romana como oficial, permitindo-se apenas
o culto particular de outras religiões − apesar dessa previsão, na
prática a liberdade religiosa era total. Outros pontos de desta90. RAMOS, op. cit., p. 96.
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3. DIREITOS HUMANOS
que dessa Constituição são o estabelecimento do voto indireto
e censitário (com exclusão das mulheres e dos analfabetos) e
a divisão política do país em províncias, sendo o presidente
de cada uma escolhido pelo imperador (configuração de um
Estado unitário).
O ponto mais inovador da Constituição de 1824 foi a
instituição do Poder Moderador (que compunha a divisão do
poder político juntamente com o Executivo, o Legislativo e o
Judiciário), cujo surgimento na letra da lei foi atribuída a Martim Francisco de Andrada, um grande admirador de Benjamin
Constant. Esse poder serviria para resolver impasses e assegurar
o funcionamento do governo mediante a concentração das
atribuições nas mãos do imperador.
6.1.2.
Constituição de 1891
No dia 25 de novembro de 1889 foi fundada a República
brasileira, isto é, passou-se do regime monárquico para o republicano, o que foi visto historicamente como um golpe militar,
pois a transição foi arquitetada pela elite do Exército em conjunto
com os ricos cafeicultores.
Em 1891 foi promulgada a Constituição da República dos
Estados Unidos do Brasil91, que, nos artigos 72 a 78, traz uma
declaração de direitos. Entre eles, podemos destacar a total
liberdade religiosa – o Brasil tornou-se um estado laico. Também
foi instituído o voto direto e universal (contra o antigo indireto
e censitário), mas os analfabetos e as mulheres continuavam
sem o direito de votar.
Como já apontamos em relação à forma de governo
(República), a Constituição também inovou quando instituiu
a Federação como forma de Estado (contra o antigo Estado
unitário) e estabeleceu o regime de governo presidencialista.
Ato-consequência da mudança da forma de Estado foi a substituição das províncias por estados-membros.
Por fim, o Poder Moderador foi extinto e remanesceram
apenas o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, consoante
preconizara Montesquieu.
6.1.3.
Constituição de 1934
A Constituição promulgada em 1934 não difere substancialmente de sua antecessora e foi confeccionada tendo por inspiração a Constituição alemã de 1919 (“Constituição de Weimar”).
Seu título III traz dois capítulos: um denominado Dos Direitos Políticos, e o outro, Dos Direitos e Das Garantias Individuais.
De forma inovadora, essa Constituição inclui ainda títulos que
cuidam da ordem econômica e social (IV), da família, educação
e cultura (V) e da segurança nacional (VI). Há nela um nítido
caráter social, sendo a primeira Constituição brasileira a mencionar os direitos sociais em seu texto.
A Constituição de 1934 é constantemente lembrada por
ter estendido o direito de voto às mulheres e o tornado secreto.
Podemos destacar também os avanços alcançados nos direitos
trabalhistas e a adoção do princípio do ensino primário gratuito
e de frequência obrigatória.
91. O nome é mais um indicativo da escolha da Constituição dos Estados Unidos da América como paradigma inspirador.
6.1.4.
103
Constituição de 1937
O ano de 1937 foi marcado pelo golpe de Getúlio Vargas,
que utilizou o Plano Cohen como estopim para a instalação do
Estado Novo. Deve-se dizer que o Estado Novo representou, nas
palavras de Boris Fausto, “uma aliança da burocracia civil e militar
e da burguesia industrial, cujo objetivo comum imediato era o de
promover a industrialização do país sem grandes abalos sociais92”.
A Constituição outorgada em 1937 (“Constituição Polaca”)
previu direitos fundamentais, todavia, o artigo 186 assim dispunha: “É declarado em todo o País o estado de emergência”. Isto
é, os direitos fundamentais ficavam muito limitados em função
desse “estado de emergência duradouro”.
Essa Constituição tem nítido caráter ditatorial e se aproxima
muito das Constituições fascistas europeias.
6.1.5.
Constituição de 1946
Com o fim do Estado Novo, o Brasil reinstaurou o regime de
governo presidencialista e elegeu Eurico Gaspar Dutra em 1945.
A Constituição promulgada em 1946 é nitidamente de
roupagem liberal-democrática, assim, afasta-se da Constituição
anterior, de 1937, apesar de manter algumas similaridades com
esta. Em relação à ordem social, a Constituição de 1946 manteve,
de certa forma, os benefícios mínimos assegurados na de 1934.
Cabe destacar que foi a Constituição de 1946 que conferiu, no
plano dos direitos políticos, a igualdade entre homens e mulheres, pois, por exemplo, na Constituição de 1934 só algumas
mulheres podiam votar.
6.1.6.
Constituição de 1967
Em 1964 foi desferido o golpe militar para cumprir com os
propósitos de modernização conservadora da elite brasileira.
A Constituição de 1967 escolheu a segurança nacional exacerbada em prejuízo dos direitos fundamentais. A situação piorou com
a edição dos Atos Institucionais, notadamente o de nº 5, que inaugurou a fase “dos anos de chumbo” ou da “ditadura escancarada”, na
acepção de Elio Gaspari. Além disso, desde 1964, com o Ato Institucional nº 1, as eleições para presidente da República tornaram-se
indiretas e, com o Ato Institucional nº 3, de 1966, as eleições para
governadores também se tornaram indiretas (artigo 1º):
“A eleição de Governador e Vice-Governador dos Estados
far-se-á pela maioria absoluta dos membros da Assembleia
Legislativa, em sessão pública e votação nominal.
§ 1º − Os Partidos inscreverão os candidatos até quinze dias
antes do pleito perante a Mesa da Assembleia Legislativa e, em
caso de morte ou impedimento insuperável de qualquer deles,
poderão substituí-los até vinte e quatro horas antes da eleição.
§ 2º − Se não for obtido o quorum na primeira votação,
repetir-se-ão os escrutínios até que seja atingido, eliminando-se, sucessivamente, do rol dos candidatos, o que obtiver menor
número de votos.
§ 3º − Limitados a dois os candidatos ou na hipótese de só
haver dois candidatos inscritos, a eleição se dará mesmo por
maioria simples”.
92
FAUSTO, Boris. História concisa do Brasil.São Paulo: Edusp/Imprensa
Oficial do Estado, 2001. p. 201.
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104
RENAN FLUMIAN
As eleições diretas para governadores foram restabelecidas
em 1982, enquanto as para presidente da República somente em
1990, com a eleição de Fernando Collor de Mello.
6.1.6.1.
Constituição de 1969 ou Emenda
Constitucional nº 1
Há uma grande discussão sobre a EC nº 1 ser ou não
considerada uma Constituição, por ter mudado radicalmente
a Constituição de 1967, alterando inclusive seu epíteto para
Constituição da República Federativa do Brasil.
6.2.
Constituição Cidadã de 1988
Fruto da redemocratização, a Constituição Federal
(CF) de 1988 torna a dignidade da pessoa humana um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1º,
III, da CF). Outros fundamentos que reforçam o status dos
direitos humanos no Brasil são a cidadania, os valores sociais
do trabalho e o pluralismo político (respectivamente artigo
1º, II, IV e V, da CF).
O parágrafo único do artigo 1º da CF aponta que o regime de
governo, no Brasil, será uma democracia, pois todo o poder emana
do povo (soberania popular) e este poderá exercê-lo indiretamente
por meio de seus representantes ou diretamente. Os mecanismos
de democracia direta encontram-se listados no artigo 14, I, II e
III, da CF (plebiscito, referendo e iniciativa popular).
“Ademais, a Constituição de 1988 conferiu significado
ímpar ao direito de acesso à justiça e criou mecanismos especiais de controle da omissão legislativa (ação direta por omissão e mandado de injunção), destinados a colmatar eventuais
lacunas na realização de direitos, especialmente na formulação
de políticas públicas destinadas a atender às determinações
constitucionais.93”
Inclusive, podem-se considerar os direitos humanos até
como limitadores do poder constituinte originário:
“É fora de dúvida que o poder constituinte é um fato político, uma força material e social, que não está subordinado ao
Direito positivo preexistente. Não se trata, porém, de um poder
ilimitado ou incondicionado. Pelo contrário, seu exercício e sua
obra são pautados tanto pela realidade fática como pelo Direito,
âmbito no qual a dogmática pós-positivista situa os valores
civilizatórios, os direitos humanos e a justiça94”.
6.2.1.
Intervenção federal por grave violação dos
direitos humanos
Outro ponto de destaque é a inclusão dos direitos da pessoa
humana na lista dos princípios sensíveis da Constituição (artigo
34, VII, b, da CF), os quais autorizam, diante de suas violações, a
medida extrema da intervenção95. Isso significa que se um estado
93. MENDES, op. cit., p. 681. Também: “A Constituição de 1988 é a primeira Carta brasileira a consagrar o direito fundamental de proteção à saúde. Textos constitucionais anteriores possuíam apenas
disposições esparsas sobre a questão, como a Constituição de
1824, que fazia referência à proteção de socorros públicos (artigo
179, XXXI)” (p. 685).
94. BARROSO, op. cit., p. 110.
95. “A intervenção federal pelo inciso VII do artigo 34 busca resguardar a observância dos chamados princípios constitucionais sensí-
federado incidir em grave violação dos direitos humanos e nada
fizer para mudar essa situação lamentável, a União intervirá96
nessa unidade federada para restabelecer o respeito integral dos
direitos da pessoa humana.
O STF já se pronunciou sobre um pedido de intervenção
federal que teve por base a grave violação dos direitos da pessoa
humana (artigo 34, VII, b, da CF). Foi a IF 114-5/MT, ocasião
em que o STF sublinhou que a gravidade do fato por si só (violação dos direitos da pessoa humana) não é motivo suficiente
para intervenção federal. É necessária a cabal demonstração de
que o estado não pode dar uma resposta efetiva ao fato grave
ocorrido, ou seja, somente será possível a intervenção federal
nesses casos se o estado não possuir uma estrutura mínima que
lhe permita responder ao fato danoso − na maioria dos casos,
estrutura para movimentar efetivamente a persecução penal97.
veis. Esses princípios visam assegurar uma unidade de princípios
organizativos tidos como indispensáveis para a identidade jurídica
da federação, não obstante a autonomia dos Estados-membros
para se auto-organizarem” (MENDES, op. cit., p. 835).
96. O STF entende que a intervenção é medida extrema e, para ser
decretada, precisa observar a proporcionalidade (IF 2.915/SP, rel.
min. Marco Aurélio).
97. Cabe aqui transcrever a ementa da IF 114-5/MT, rel. Min. Néri da
Silveira:
“Intervenção Federal.
2. Representação do Procurador-Geral da República pleiteando
intervenção federal no Estado de Mato Grosso, para assegurar a
observância dos ‘direitos da pessoa humana’, em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistência de
‘condição mínima’, no Estado, ‘para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana, que é o direito à vida’. Fato ocorrido
em Matupá, localidade distante cerca de 700 km de Cuiabá.
3. Constituição, arts. 34, VII, letra b, e 36, III.
4. Representação que merece conhecida, por seu fundamento:
alegação de inobservância pelo Estado-membro do princípio
constitucional sensível previsto no art. 34, VII, alínea b, da Constituição de 1988, quanto aos ‘direitos da pessoa humana’. Legitimidade ativa do Procurador-Geral da República (Constituição, artigo
36, III).
5. Hipótese em que estão em causa ‘direitos da pessoa humana’,
em sua compreensão mais ampla, revelando-se impotentes as
autoridades policiais locais para manter a segurança de três presos
que acabaram subtraídos de sua proteção, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo mortos com requintes de crueldade.
6. Intervenção Federal e restrição à autonomia do Estado-membro.
Princípio federativo. Excepcionalidade da medida interventiva.
7. No caso concreto, o Estado de Mato Grosso, segundo as informações, está procedendo à apuração do crime. Instaurou-se, de
imediato, inquérito policial, cujos autos foram encaminhados
à autoridade judiciária estadual competente que os devolveu, a
pedido do Delegado de Polícia, para o prosseguimento das diligências e averiguações.
8. Embora a extrema gravidade dos fatos e o repúdio que sempre
merecem atos de violência e crueldade, não se trata, porém, de
situação concreta que, por si só, possa configurar causa bastante
a decretar-se intervenção federal no Estado, tendo em conta, também, as providências já adotadas pelas autoridades locais para a
apuração do ilícito.
9. Hipótese em que não é, por igual, de determinar-se intervenha
a Polícia Federal, na apuração dos fatos, em substituição à Polícia
Civil de Mato Grosso. Autonomia do Estado-membro na organização dos serviços de justiça e segurança, de sua competência
(Constituição, arts. 25, § 1º; 125 e 144, § 4º).
10. Representação conhecida mas julgada improcedente”.
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3. DIREITOS HUMANOS
6.2.2.
Federalização dos crimes contra os direitos
humanos
O destaque indicado até aqui pelas previsões constitucionais
analisadas, ganhou corpo com a inclusão do § 5º ao artigo 109
da CF pela EC nº 45 de 2004. Segue a redação legal do mencionado parágrafo:
“Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar
o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer
fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal”.
Trata-se da denominada federalização dos crimes contra os
direitos humanos, e um caso conhecido é o IDC 2-DF/STJ de
relatoria da ministra Laurita Vaz, pois o caso tinha como pano
de fundo a atuação de um grupo de extermínio e o incidente
de deslocamento de competência foi parcialmente acolhido98. É
importante asseverar, com base na jurisprudência do STJ, que o
incidente de deslocamento só será provido se ficar comprovado
que a justiça estadual constitui verdadeira barreira ao cumprimento dos compromissos internacionais de proteção dos direitos
humanos assumidos pelo Brasil.
Dito de outra forma e agora com ênfase na razão de ser do
instituto, deve-se ter consciência de que um caso de grave violação dos direitos humanos previstos em tratados internacionais
em que o Brasil seja parte, embora ocorrido no âmbito de um
estado-membro da federação, é capaz de ensejar no cenário
internacional a responsabilidade do Estado brasileiro, de modo
que o deslocamento de competência para a órbita federal, em
casos como esse, dá a oportunidade, no plano interno, para o
órgão de Justiça da União examinar e decidir a questão, antes
de arcar com o pesado ônus dessa violação. No IDC 1-PA/STJ, a
linha jurisprudencial acima disposta foi inicialmente construída
e no voto do relator desse julgamento ficou fixado a necessidade
de se observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade quando da efetivação do deslocamento.
6.2.3.
Hermenêutica aplicada
Para corroborar a importância de tudo o que foi dito, é mister asseverar que é regra básica da hermenêutica jurídica aquela
que determina que a aplicação da lei deverá levar em conta os
valores constitucionais que irradiam sobre todo o ordenamento
jurídico. Vimos que os direitos humanos ocupam lugar central
na CF (logo, direitos fundamentais), destarte, toda interpretação
e aplicação de alguma norma do ordenamento jurídico brasileiro
devem ser balizadas pela dignidade da pessoa humana. Assim,
a interpretação que violar a dignidade da pessoa humana não é
válida, ou melhor, é inconstitucional.
6.3.
Artigo 5º da CF
Da análise do artigo 5º da CF percebe-se que o legislador
constituinte regrou direitos civis e políticos, como também os
econômicos, sociais e culturais como fundamentais. Tal atitude
afirma a indivisibilidade e a interdependência dos direitos
98. IDC 2-DF, rel. min. Laurita Vaz, julgado em 27.10.2010.(Inform. STJ 453)
105
humanos, consoante o que estudamos no capítulo 4. A Constituição ainda traçou certos direitos coletivos e difusos como
fundamentais.
É importante frisar, como já mencionado no capítulo introdutório, que a doutrina atual, principalmente a alemã, considera
os direitos fundamentais os valores éticos sobre os quais se
constrói determinado sistema jurídico nacional, ao passo que
os direitos humanos existem mesmo sem o reconhecimento da
ordem jurídica interna de um país, pois estes possuem vigência
universal. Mas, na maioria das vezes, os direitos humanos são
reconhecidos internamente pelos sistemas jurídicos nacionais,
situação que os torna também direitos fundamentais, ou seja,
os direitos humanos previstos na Constituição de um país são
denominados direitos fundamentais.
Cabe também mencionar a obrigação, preponderantemente
atribuída ao Legislativo brasileiro, que o inciso XLI do artigo 5º
da CF criou: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória
dos direitos e liberdades fundamentais”.
6.3.1.
§§ 1º e 2º do artigo 5º da CF
Ponto relevante é a determinação de que as normas definidoras dos direitos e as garantias fundamentais têm aplicação
imediata (artigo 5, § 1º, da CF). Isto é, o juiz pode aplicar diretamente os direitos fundamentais, sem necessidade de qualquer lei
que os regulamente. Tal regra tem por base o princípio da força
normativa da Constituição, idealizado por Konrad Hesse, e “a
ideia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata
ressalta a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e
o seu dever de guardar-lhes estrita observância99”.
O § 2º é enfático: “Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte”. Tal estipulação
possibilita a ampliação progressiva dos direitos fundamentais,
pois o Brasil poderá aumentar seu catálogo de direitos à medida
que internaliza tratados internacionais de direitos humanos100.
Assim, a comunhão dos §§ 1º e 2º permite-nos concluir
que um tratado de direitos humanos internalizado pelo Brasil
faz parte de seu bloco de constitucionalidade101 e, assim, pode
ser aplicado direta e imediatamente pelo juiz. Lembrando que
o bloco de constitucionalidade é composto de todas as normas
do ordenamento jurídico que possuem status constitucional102.
99. MENDES, op. cit., p. 671.
100. No mesmo sentido: “Trata-se de evidente cláusula de abertura do
rol de direitos fundamentais, a permitir a inclusão de outros direitos e garantias àqueles já previstos na Lei Maior, desde que consoantes com os princípios constitucionais”. WEIS, Carlos. Estudo sobre
a obrigatoriedade de apresentação imediata da pessoa presa ao juiz:
comparativo entre as previsões dos tratados de direitos humanos
e do projeto de Código de Processo Penal. Defensoria Pública do
Estado de São Paulo, 2011. p. 7.
101. O termo bloco de constitucionalidade já foi citado, pelo STF, nas
ADIns 595 e 514, de relatoria do Min. Celso de Mello, mas nunca foi
aplicado no Brasil.
102. De forma geral e conforme o artigo 5º, §2º, da CF, o bloco de constitucionalidade é formado pelo texto constitucional, pelos princípios dele decorrentes e pelos tratados internacionais de direitos
humanos.
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106
RENAN FLUMIAN
Tal ilação suscita muitas discussões, assim, procederemos
no próximo item ao estudo do instituto da incorporação de
tratado internacional no Brasil e sua posterior ocupação hierárquica no ordenamento jurídico brasileiro.
6.4.
6.4.1.
Incorporação de tratados
Teses monista e dualista
Há inúmeras discussões doutrinárias sobre o relacionamento do direito internacional com o nacional. Desse debate
surgiu de um lado a tese monista e de outro a dualista.
Segundo a tese monista, o direito internacional e o nacional
fazem parte do mesmo sistema jurídico, ou seja, incidem sobre
o mesmo espaço. Logo, os compromissos normativos que os
países adeptos do monismo – como França, Bélgica e Holanda
–, assumem na comunidade internacional passam a ter vigência
imediata no ordenamento interno de tais Estados, gerando a
figura da incorporação automática.
A tese dualista, ao contrário, advoga que cada um pertence
a um sistema distinto e, por assim dizer, incidem sobre espaços
diversos. Assim, essa concepção não possibilita a configuração
da incorporação automática.
A tese monista ainda se subdivide em: a) monismo radical:
prega a preferência pelo direito internacional em detrimento do
direito nacional; e b) monismo moderado: prega a equivalência
entre o direito internacional e o nacional. É importante apontar
que a jurisprudência internacional aplica o monismo radical,
uma escolha respaldada pelo artigo 27 da Convenção de Viena
sobre Direito dos Tratados: “Uma parte não pode invocar as
disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.
O dualismo também se subdivide em: a) dualismo radical: impõe a edição de uma lei distinta para incorporação do
tratado; e b) dualismo moderado ou temperado: não exige lei
para incorporação do tratado, apenas um procedimento formal
(aprovação do Congresso e promulgação do Executivo).
6.4.2.
Incorporação no Direito brasileiro
No Brasil, o procedimento é complexo, tomando corpo
com a aprovação do Congresso e a promulgação do Executivo.
A Constituição Federal silenciou sobre esse aspecto, e, em
virtude da omissão constitucional, a doutrina defende, como já
salientado, que o Brasil adotou a corrente dualista, ou, melhor
dizendo, a corrente dualista moderada. Isso porque o tratado
só passará a ter validade interna após ter sido aprovado pelo
Congresso Nacional e ratificado e promulgado pelo presidente
da República. Devemos lembrar que a promulgação é efetuada
mediante decreto presidencial.
Depois de internalizado, o tratado é equiparado hierarquicamente à norma ordinária infraconstitucional103-104. Assim,
as normas infraconstitucionais preexistentes ao tratado serão
103. Conforme a ADI-MC 1.480/DF.
104. Os tratados e as convenções de direitos humanos não poderão ter
status de lei complementar pela simples escolha do rito adotado
para sua incorporação no direito brasileiro, isso porque a Constituição explicitamente elencou quais matérias devem ser exclusivamente tratadas por via de Lei Complementar.
derrogadas quando com ele colidirem (critério cronológico)
ou quando forem gerais e os tratados forem especiais (critério
da especialidade). Percebe-se que por se tratar de normas
de mesma hierarquia (o tratado e a lei interna), em caso de
conflito deve-se utilizar os critérios de solução de antinomias
aparentes. Por outro lado, é muito defendida a tese que confere
prevalência ao tratado sobre a lei interna (especialmente com
supedâneo no art. 27 da Convenção de Viena sobre Direitos
dos Tratados), apesar de o tema não ser pacífico, em matéria
tributária adotou-se expressamente a prevalência do tratado
sobre o direito interno (art. 98 do Código Tributário Nacional
– CTN), determinando que a legislação tributária posterior ao
tratado lhe deve obediência.
Com a edição da EC nº 45, os tratados de direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais105 – conforme o
que determina o artigo 5º, § 3º, da CF106-107. Ou seja, tais tratados
terão hierarquia constitucional quando aprovados por maioria
qualificada no Congresso Nacional (regime especial de incorporação) e forem ratificados e posteriormente publicados pelo
presidente da República.
Importante sublinhar que cabe ao Congresso Nacional
decidir quando aprovará o tratado internacional de direitos
humanos pelo quórum especial. Ou seja, ele não tem o dever
de sempre aprovar os tratados de direitos humanos por maioria
qualificada, mas tem o poder discricionário de decidir quando
assim o fará.
6.4.3.
Tese da Supralegalidade
Muito se discutiu em relação à hierarquia dos tratados de
direitos humanos que foram internalizados anteriormente à edição da EC nº 45. Em 3 de dezembro de 2008, o Ministro Gilmar
Mendes, no RE 466.343-SP108, defendeu a tese da supralegalidade
de tais tratados, ou seja, superior às normas infraconstitucionais
105. Mas não possuirão status de norma constitucional originária. Ou
seja, é obra do Poder Constituinte Derivado Reformador e não do
Poder Constituinte Originário.
106. Bem fundamentada é a crítica formulada por Valerio de Oliveira
Mazzuoli ao mencionado § 3º do artigo 5º da CF: “também rompe a
harmonia do sistema de integração dos tratados de direitos humanos no Brasil, uma vez que cria categorias jurídicas entre os próprios
instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo
governo, dando tratamento diferente para normas internacionais
que têm o mesmo fundamento de validade, ou seja, hierarquizando
diferentemente tratados que têm o mesmo conteúdo ético, qual
seja, a proteção internacional dos direitos humanos. Assim, essa
desigualação dos desiguais que permite o § 3º ao estabelecer ditas
categorias de tratados é totalmente injurídica por violar o princípio
(também constitucional) da isonomia” (op. cit., p. 29).
107. Esse § 3º é denominado de cláusula holandesa pelo Prof. Francisco
Rezek.
108. Ementa: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário Infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à
luz do art. 7º, § 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos
(Pacto de San José da Costa Rica). Recurso Improvido. Julgamento
conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita
a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade
de depósito.
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3. DIREITOS HUMANOS
e inferior às normas constitucionais. O voto do Ministro Gilmar
Mendes foi acompanhado pela maioria (posição atual do STF).
Portanto, todo tratado de direitos humanos que for internalizado
sem observar o procedimento estabelecido no artigo 5º, § 3º, da
CF, tem status de norma supralegal.
Todavia, tal assunto desperta calorosas discussões: no
mesmo recurso extraordinário em que foi exarada a tese da
supralegalidade, por exemplo, o Ministro Celso de Mello defendeu o caráter constitucional dos tratados de direitos humanos
independentemente do quórum de aprovação.
Apesar de a tese da supralegalidade ser um avanço da
jurisprudência brasileira, deve-se apontar que uma leitura mais
acurada da CF já permitiria apontar que os tratados de direitos
humanos internalizados sem o procedimento especial teriam
status constitucional, já que o § 2º do artigo 5º da CF inclui os
direitos humanos provenientes de tratados entre seus direitos
protegidos, ampliando seu bloco de constitucionalidade, o qual
é composto de todas as normas do ordenamento jurídico que
possuem status constitucional.
Com o mesmo pensar preleciona Valerio de Oliveira
Mazzuoli:
“Da análise do § 2º do art. 5º da Carta brasileira de 1988,
percebe-se que três são as vertentes, no texto constitucional
brasileiro, dos direitos e garantias individuais: a) direitos e
garantias expressos na Constituição, a exemplo dos elencados
nos incisos I a LXXVIII do seu art. 5º, bem como outros fora do
rol de direitos, mas dentro da Constituição, como a garantia
da anterioridade tributária, prevista no art. 150, III, b, do Texto
Magno; b) direitos e garantias implícitos, subtendidos nas regras
de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princípios pela Constituição adotados, e c) direitos e garantias inscritos
nos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte109”.
E continua o supracitado jurista:
“O que se deve entender é que o quorum que o § 3º do art.
5º estabelece serve tão somente para atribuir eficácia formal
a esses tratados no nosso ordenamento jurídico interno, e
não para atribuir-lhes a índole e o nível materialmente constitucionais que eles já têm em virtude do § 2º do art. 5º da
Constituição110”.
Apesar da crítica bem fundamentada, deve-se adotar a tese
da supralegalidade nos concursos policiais, pois tal tese tem
lastro na posição atual do STF.
6.5.
6.5.1.
Controle de convencionalidade e
supralegalidade
Apresentação
No Brasil, o controle jurisdicional de convencionalidade
das leis ganhou formato específico por obra de Valerio de
Oliveira Mazzuoli. O citado controle tem a função de compatibilizar a legislação interna (objeto) com os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil (paradigma
109. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. São Paulo, p. 39-40.
110. MAZZUOLI, op. cit., p. 51.
107
ou parâmetro)111 − o que o difere do já mencionado controle
de convencionalidade internacional (exercido pelos órgãos
internacionais) é o fato de ser exercido por tribunais internos.
6.5.2.
Crítica
Antes de analisar o citado controle, cabe mencionar que
André de Carvalho Ramos considera somente o controle de convencionalidade internacional como autêntico, principalmente
pelo fato da decisão nacional não ter o condão de vincular o juiz
internacional (intérprete autêntico). Além dessa consideração, o
citado autor deduz algumas diferenças entre os controles, dentre
as quais destaco as duas seguintes: a) o controle internacional
pode fiscalizar o Poder Constituinte Originário e o nacional não;
b) o controle nacional fica dependente da hierarquia conferida
ao tratado-parâmetro pelo próprio ordenamento jurídico. No
caso brasileiro, temos três possibilidades: legal, supralegal e
constitucional112.
6.5.3.
Condições de funcionamento
Para compreender a funcionalidade do controle de
convencionalidade, cabe entender como Mazzuoli concebe
a alocação hierárquica dos tratados de direitos humanos
no ordenamento pátrio após internalização. Em apertada
síntese, os tratados de direitos humanos que foram incorporados pelo procedimento simples (artigo 5º, § 2º, da CF) terão
status constitucional, melhor dizendo, materialmente constitucional. Por outro lado, quando o procedimento adotado
para a incorporação for o especial (artigo 5º, § 3º, da CF), os
tratados de direitos humanos serão formal e materialmente
constitucionais (equivalentes às emendas constitucionais). E
os outros tratados terão status supralegal (artigo 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados) e servirão de
paradigma para o controle de supralegalidade da legislação
infraconstitucional.
6.5.4.
Controle vertical material de validade
“Em suma, doravante se falará em controle de constitucionalidade apenas para o estrito caso de (in)compatibilidade vertical das leis com a Constituição, e em controle
de convencionalidade para os casos de (in)compatibilidade
legislativa com os tratados de direitos humanos (formalmente
constitucionais ou não) em vigor no país”113. Dito de outra
forma, criou-se um controle vertical material de validade114
da legislação interna.
111. É o controle de convencionalidade nacional, nas palavras de André
de Carvalho Ramos.
112. RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na
ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 250-251.
113. MAZZUOLI,op. cit., p. 74.
114. “Em suma, a validade das normas jurídicas, nesse novo contorno
que o constitucionalismo contemporâneo lhe traz, não é mais
uma conotação meramente formal, a depender somente da regularidade do seu processo de produção (conforme defendido por
Hobbes, posteriormente por Bentham e Austin, até chegar a Kelsen e Bobbio). Tornou-se ela também (como explica Ferrajoli) um
fato substancial, dependente dos conteúdos das decisões, as quais
serão inválidas se contrastarem com os novos princípios positivos
do direito internacional” (MAZZUOLI,op. cit., p. 105-106).
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108
RENAN FLUMIAN
Em termos gerais, o citado autor defende que a produção
normativa interna apenas será válida quando passar por dois
limites verticais materiais. O primeiro é a Constituição (controle de constitucionalidade) e os tratados de direitos humanos
que possuem natureza constitucional (controle de convencionalidade); o outro são os demais tratados que possuem status
supralegal (controle de supralegalidade).
6.5.5.
Formas de exercício
O controle de convencionalidade e de supralegalidade serão
exercidos de forma difusa, isto é, por todos os juízes e tribunais
no caso concreto. Nesse caso, são aplicadas todas as considerações referentes ao controle de constitucionalidade difuso. Por
outro lado, só existirá controle concentrado de convencionalidade na hipótese de o paradigma de verificação ser um tratado
de direitos humanos formal e materialmente constitucional
(internalizado consoante o disciplinado no artigo 5º, § 3º, da
CF). Portanto, “o controle de supralegalidade é sempre exercido
pela via de exceção, ou seja, é sempre difuso; já o controle de
convencionalidade poderá ser difuso ou concentrado, neste último
caso quando o tratado de direitos humanos for aprovado pela
sistemática do art. 5º, § 3º, da Constituição e entrar em vigor
no Brasil (entenda-se, após ratificado…) com a equivalência de
emenda constitucional115”.
Todas as ponderações sobre o controle de constitucionalidade concentrado são aplicadas ao controle de convencionalidade concentrado, inclusive no tocante à utilização das ações
destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade – ADIn,
Adecon, ADO e ADPF116 − e os respectivos entes/pessoas detentores de competência para seu manuseio (artigo 103 da CF).
A razão de ser reside no fato de a análise de compatibilidade
de legislação interna (objeto) ser feita com base em tratado de
direitos humanos internalizados pelo procedimento especial
(paradigma ou parâmetro), que é equivalente a uma emenda
constitucional (formal e materialmente constitucional).
O autor também menciona a possibilidade de lançar mão
do controle de convencionalidade preventivamente, tanto pelo
Congresso Nacional, quando julgar inconvencional um projeto
de lei (especialmente por obra da Comissão de Constituição e
Justiça – CCJ), como pelo presidente da República, quando vetar
o projeto de lei considerado inconvencional.
6.5.6.
Objeto
Para ficar claro o objeto do dito controle de convencionalidade, o autor sublinha que ele entrará em ação quando a lei
interna (objeto) estiver em sintonia com a Constituição, mas em
desarmonia com o tratado de direitos humanos (paradigma ou
parâmetro) – tanto no controle concentrado como no difuso.
Do contrário, seria feito o controle de constitucionalidade.
Dito de outra forma, se o paradigma de verificação de
compatibilidade for a Constituição, estará em jogo o controle
de constitucionalidade (difuso ou concentrado); por sua vez,
quando o paradigma for algum tratado de direitos humanos,
entrará em cena o controle de convencionalidade (difuso ou
concentrado) – desde que previamente se tenha atestado a compatibilidade da lei com a Carta Magna. Percebe-se que o controle
de convencionalidade ocasiona o fenômeno chamado doutrinariamente de ampliação de parametricidade constitucional.
Por fim,
“ambas essas supernormas (Constituição e tratados) é que irão
se unir em prol da construção de um direito infraconstitucional
compatível com ambas, sendo certo que a incompatibilidade
desse mesmo direito infraconstitucional com apenas uma das
supernormas já o invalida por completo. Com isto, possibilita-se
a criação de um Estado Constitucional e Humanista de Direito
em que todo o direito doméstico guarde total compatibilidade
tanto com a Constituição quanto com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado, chegando-se,
assim, a uma ordem jurídica interna perfeita, que tem no valor
dos direitos humanos sua maior racionalidade, principiologia
e sentido117”.
115. MAZZUOLI,op. cit., p. 136.
116. Podendo se falar também do Mandado de Injunção.
117. MAZZUOLI,op. cit., p. 142.
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4. D IREITO A DMINISTRATIVO
Wander Garcia
1. BENS PÚBLICOS
1.1. Conceito
Bens públicos são aqueles pertencentes às pessoas jurídicas
de direito público interno (art. 98 do CC), podendo ser móveis ou
imóveis, corpóreos ou incorpóreos. Todos os outros bens são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem (segunda parte
do art. 98 em questão). Os bens adquiridos pelos concessionários
de serviço público e afetados a esse serviço também são bens
públicos, desde que reversíveis (art. 35, § 1º, da Lei 8.987/1995).
Isso ocorre pois o Poder Concedente (sempre pessoa de direito
público) é proprietário com termo suspensivo de tais bens (v.
art. 131 do CC e 18 da Lei 8.987/1995).
Não se deve confundir tal conceito com a noção de domínio
público em sentido amplo, que abrange tanto os bens pertencentes ao Estado (bens públicos) como aqueles em relação aos
quais sua utilização subordina-se às normas estabelecidas por
este (bens particulares de interesse público) e ainda as coisas
inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Assim, tal ideia abrange tanto o domínio
patrimonial (sobre os bens públicos) como o domínio eminente
(sobre todas as coisas de interesse público), entendido esse como
o poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todas
as coisas de seu território, no ensinamento de Hely Lopes Meirelles. Em nome do domínio eminente é que são estabelecidas
as limitações administrativas, as servidões etc.
1.2. Classificação
Segundo sua destinação, os bens públicos podem ser classificados da seguinte forma (art. 99 do Código Civil):
a) bens de uso comum do povo (ou do domínio público):
são os destinados a uso público, podendo ser utilizados indiscriminadamente por qualquer do povo. Ex.: mares, rios, estradas,
ruas e praças. Não há direito de uso exclusivo ou privilégios
na utilização de tais bens. Apesar de destinados ao uso indistinto de todos, podem assumir caráter gratuito ou oneroso, na
forma da lei (art. 103, CC: “o uso comum dos bens públicos pode
ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente
pela entidade a cuja administração pertencer”). Ex.: zona azul,
pedágio, ancoragem em portos;
b) bens de uso especial (ou do patrimônio administrativo
indisponível): são aqueles destinados à execução dos serviços
públicos ou a servirem de estabelecimento para os entes públicos.
Ex.: edifícios onde estão as repartições públicas, equipamentos
e veículos públicos; teatros, museus, universidades, bibliotecas,
escolas públicas e hospitais; cemitérios e mercados públicos.
Também são chamados de bens de uso especial aqueles que têm
destinação específica, como museus, universidades, ou ainda
aqueles utilizados pelos concessionários e permissionários do
Poder Público;
c) bens dominicais (ou do patrimônio disponível): são aqueles
que não têm destinação específica, nem se encontram sujeitos ao
uso comum do povo. São bens que simplesmente integram o
patrimônio do Estado e que, eventualmente, podem ser alienados. Ex.: terrenos de marinha, terras devolutas, prédios em
renda etc. O CC não os trata como inalienáveis, dispondo que
“podem ser alienados, observadas as exigências da lei” (art. 101),
o que não quer dizer que podem ser objeto de penhora, visto
que a execução contra as pessoas de direito público se faz, de
acordo com o art. 100 da CF, mediante a expedição de precatório.
1.3. Afetação e desafetação
Em regra, todos os bens públicos ingressam no patrimônio
público afetados por destinação específica.
Afetação significa vinculação de um bem a uma destinação
específica. Decorre de um fato natural, da lei ou de ato administrativo. Uma avenida é afetada (destinada) à circulação de
veículos e pessoas. O local onde fica uma repartição pública é
afetado ao uso do Poder Público para consecução de seus fins.
Desafetação consiste na retirada da destinação dada ao bem
público, com o consequente ingresso do bem na categoria dos bens
dominicais. A desafetação só pode ocorrer em virtude de lei
ou de ato administrativo decorrente de autorização legislativa.
1.4. Regime jurídico
Os bens públicos são gravados de uma série de condicionantes decorrentes do fato de pertencerem ao povo e de terem
destinações voltadas à coletividade, direta ou indiretamente.
Confira as regras decorrentes desse regime jurídico especial.
a) São inalienáveis, o que significa que não podem ser vendidos
ou doados, salvo se passarem para a categoria de bens dominicais. São requisitos para alienação1 de bens imóveis: (1)
presença de interesse público devidamente justificado, (2) desafetação, (3) avaliação, (4) autorização legislativa e (5) licitação
na modalidade concorrência. Em sendo bens móveis não serão
necessárias a desafetação e a autorização legislativa. Há dispensa
de autorização legislativa também na alienação de bens por
pessoas de direito privado estatais. Há dispensa de licitação, se
imóveis, em caso de dação em pagamento, doação ou venda para
outro órgão ou ente público; permuta; investidura (aquisição de
área pública isoladamente inaproveitável; a Lei 9.648/1998, que
trouxe redação ao § 3º do art. 17 da Lei 8.666/1993, também
considera investidura a “alienação aos legítimos possuidores
diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins
residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas
hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de
operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens
reversíveis ao final da concessão”); disposições em geral para
1.
Vide art. 17 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).
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110
WANDER GARCIA
programas habitacionais. No caso de bens móveis, a dispensa de
licitação ocorre na doação social, na permuta, venda de ações,
títulos e bens produzidos pelos entes e venda de materiais e
equipamentos para órgãos e entes públicos.
Instituto próximo da questão ora tratada é a legitimação de
posse, que consiste na transferência do domínio de terra devoluta ou
área pública sem utilização para particular ocupante. O Estatuto da
Terra traz a regulamentação da questão na esfera federal. Trata-se de
transferência de domínio voluntária, ou seja, distinta da usucapião
(não voluntária), que é vedada quanto aos bens públicos;
b) São imprescritíveis, o que significa que não são passíveis de
usucapião (prescrição aquisitiva). O art. 183, § 3º, da CF dispõe
que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
O art. 191, parágrafo único, da CF repete tal regra. O art. 102
do Código Civil também dispõe dessa forma, sem que traga a
restrição de que se trate de bem imóvel, já que dispõe que “os
bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (g.n.)2;
c) Também são impenhoráveis, o que inclui a vedação de serem
objeto de garantia. Isso decorre do fato de que os bens públicos
devem estar disponíveis para que o Estado desenvolva suas atividades, o que não se coaduna com a entrega em garantia ou para
penhora. A regra em questão não vale para os bens das pessoas
jurídicas de direito privado estatais (sociedade de economia
mista e empresas públicas), salvo se forem concessionárias de
serviço público, hipótese em que apenas os bens afetados ao
serviço serão impenhoráveis. A impossibilidade de oneração
dos bens públicos encontra exceção nas operações de crédito
por antecipação de receita (art. 167, IV, CF) e nos débitos com
a União (art. 167, § 4º, CF).
A execução contra o Estado é feita por meio de precatório
(art. 100, CF). Os pagamentos das Fazendas serão feitos na
ordem cronológica de apresentação desses (requisição do
Presidente do Tribunal) e à conta do crédito respectivo, sem
indicação dos casos ou pessoas. É obrigatória a inclusão no
orçamento das entidades de direito público de verba para
pagamento de débitos oriundos de sentença transitada em
julgado, constante de precatório apresentado até 1º de julho,
fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte,
em valor atualizado. Exceções: débitos alimentares e débitos
de pequeno valor (valores distintos conforme capacidade do
ente político), que seguem regra própria. Vale lembrar que
o pagamento de precatório fora da ordem cronológica pode
gerar sequestro (art. 100, § 6º, CF). O não pagamento, por
sua vez, pode gerar pedido de intervenção no ente (art. 34, V,
“a”, e 35, I, CF).
Vale ressaltar que todos os bens públicos são impenhoráveis,
inclusive os bens dominicais.
No entanto, há situações excepcionais em que os bens
públicos podem ser objeto de constrição judicial.
O STJ vem admitindo a penhora de dinheiro público
quando a Fazenda Pública não cumpre decisões judiciais que
determinam o fornecimento de medicamentos e tratamentos
na área da saúde.
A jurisprudência é calcada no postulado da proporcionalidade, fazendo com que, na ponderação entre a regra cons2.
Vide também a Súmula 340 do STF.
titucional do precatório com os princípios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da proteção integral da saúde,
preponderem os dois últimos valores.
1.5. Formas de aquisição e uso dos bens públicos
1.5.1.
Aquisição
Pode se dar por desapropriação ou por compra, a qual
dependerá de prévia licitação, salvo os casos de dispensa e
inexigibilidade. Adquire-se também por dação em pagamento,
permuta, penhora e sucessão.
1.5.2.
Uso dos bens públicos
a) uso livre: ocorre quanto aos bens de uso comum do povo,
respeitando-se as leis e sem que haja exclusividade, ainda que
momentânea;
b) autorização de uso: ato unilateral, discricionário e precário,
em que se faculta uso em caráter episódico, no interesse do
particular. Ex.: fechar rua para festa; circo; carga pesada;
c) permissão de uso: ato unilateral, discricionário e precário, no
interesse coletivo, que faculta uso com maior permanência do
bem público, mediante licitação. Ex.: banca de jornal, barracas,
feiras, box em mercado municipal;
d) concessão de uso: contrato que transfere o uso por prazo
certo para finalidade específica, mediante licitação. Não há
precariedade, vale dizer, a revogação antes do prazo contratual
gera direito à indenização. Ex.: restaurante ou lanchonete em
aeroporto ou rodoviária;
e) concessão de direito real de uso: contrato pelo qual se transfere, como direito real, o uso remunerado ou gratuito de imóvel
não edificado, mediante licitação. Serve para urbanização, industrialização e cultivo de terra (Dec.-lei 271/1967). O direito real
confere mais estabilidade à concessão feita, que fica oponível até
ao Poder Público, ressalvada a possibilidade de desapropriação;
f) concessão de uso especial (MP 2.220/2001; art. 183, § 1º, CF):
como não se admite usucapião de bem público, nas hipóteses
em que forem preenchidos os requisitos legais para a usucapião especial urbano até 30.06.2001 há direito do ocupante à
concessão de uso especial, que se constitui administrativa ou
judicialmente;
g) cessão de uso: consiste na atribuição gratuita da posse de um
bem público de entidade ou órgão para outro, possibilitando ao
cessionário a utilização nas condições estabelecidas no termo,
por prazo certo ou indeterminado. Trata-se de ato de colaboração entre os entes públicos. Caso se trate de cessão externa, é
necessária autorização legal.
1.6. Espécies de bens na CF (da União)
1.6.1.
Os que atualmente lhe pertencem e os que lhe
vierem a ser atribuídos
1.6.2.
Terras devolutas indispensáveis à defesa
a) das fronteiras, fortificações e construções militares;
b) das vias federais de comunicação;
c) da preservação ambiental, definidas em lei.
Terras devolutas são as terras vazias, sem proprietário ou
não afetadas a nada, representando bem disponível estatal (art.
5º do Decreto-lei 9.760/1946). As da União são as voltadas à
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Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
4. DIREITO ADMINISTRATIVO
preservação ambiental e defesa de fronteiras, fortificações e
vias federais de comunicação, definidas em lei (art. 20, II, CF).
São do Estado as que não forem da União e dos Municípios as
atribuídas por aqueles às edilidades. A Lei 6.383/1976 trata da
discriminação das terras devolutas da União, sob responsabilidade do INCRA, podendo ser administrativa ou judicial, esta
no rito sumário. O art. 29 da referida lei diz que o ocupante de
terras públicas, quando as tenha tornado produtivas com o seu
trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área
contínua de até 100 hectares, preenchidos os requisitos legais.
Vale citar, ainda, a Lei 601/1850, que tem o seguinte teor:
“Art. 3º São terras devolutas: § 1º As que não se acharem aplicadas a algum uso público nacional, provincial, ou municipal. § 2º
As que não se acharem no domínio particular por qualquer título
legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões
do Governo Geral ou Provincial, não incursas em comisso por
falta do cumprimento das condições de medição, confirmação
e cultura. § 3º As que não se acharem dadas por sesmarias,
ou outras concessões do Governo, que, apesar de incursas em
comisso, forem revalidadas por esta Lei. § 4º As que não se
acharem ocupadas por posses, que, apesar de não se fundarem
em título legal, forem legitimadas por esta Lei”.
1.6.3.
Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios
Os índios têm posse permanente e usufruto exclusivo das
riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. O aproveitamento dos demais recursos só se dará com autorização do
Congresso Nacional, garantida a participação nos resultados.
1.6.4.
Lagos e rios:
a) de terrenos de seu domínio;
b) que banhem mais de um Estado;
c) que sirvam de limite com outros países;
d) que se estendam a território estrangeiro ou dele provenham,
inclusive os terrenos marginais.
1.6.5.
Terrenos de marinha
São aqueles formados pela porção de terras banhadas pelas
águas dos rios navegáveis ou pelas águas do mar (art. 20, VII,
CF). O art. 2º do Decreto-lei 9.760/1946 os define como a faixa
de 33 metros da linha do preamar médio de 1831 para a parte
da terra. O particular que ocupar parte de terreno de marinha,
mediante a devida outorga (enfiteuse ou aforamento, ou mesmo
mero regime de ocupação), pagará à União taxa de Administração (art. 127 do Dec.-lei 9.760/1946). E caso o ocupante venha a
transferir a terceiros, mediante alienação a título oneroso, esse
direito sobre o bem (chamado “domínio útil”), deverá pagar
o chamado laudêmio (art. 5º do Dec.-lei 2.398/1987). Aliás, o
pagamento de laudêmio à União é devido não só quando há
transferência do domínio ou de ocupação, seja para terceiros,
seja para integralizar cotas de empresa, como também quando há
transferência do direito a benfeitorias no bem (AgRg no AREsp
429.801/PE, DJe 25.02.2014). Aliás, no caso de irregularidade
da ocupação, a União, independentemente de fazer a cobrança
devida pela ocupação do bem, pode buscar a anulação dos
registros da ocupação, podendo fazê-lo administrativamente
(sem necessidade de ação judicial), “em razão do atributo da pre-
111
sunção de legitimidade e executoriedade do ato administrativo,
justificando-se, inclusive, a inversão do ônus da prova a cargo
dos ocupantes (Resp 409.303-RS, DJ 14.10.2012).
1.6.6.
Mar territorial
Faixa de 12 milhas, contadas do litoral continental, sobre
a qual o Estado exerce poderes de soberania (art. 20, VI, da CF
e Lei 8.617/1993).
1.6.7.
Recursos da zona econômica exclusiva
A zona econômica exclusiva consiste na faixa de 12 a 200
milhas, sobre a qual o Estado exerce poderes de exploração
dos recursos naturais do mar (art. 20, V, CF e Lei 8.617/1993).
1.6.8.
Recursos naturais da plataforma continental
A plataforma continental consiste no prolongamento natural das terras da superfície sob a água do mar, porção de terras
submersas que apresentam a mesma estrutura geológica das
terras do continente (art. 20, V, CF e Lei 8.617/1993).
1.6.9.
Ilhas
a) fluviais (de rios) e lacustres (de lagos) nas zonas limítrofes
com outros países; as demais são dos Estados;
b) oceânicas (no oceano);
c) costeiras (próximas à costa), excluídas as de terceiros.
1.6.10. Recursos minerais, inclusive dos subsolos
É assegurada a participação (ou compensação financeira)
no resultado da exploração de petróleo, gás natural, potencial
hídrico e outros recursos minerais, no respectivo território, plataforma continental, mar territorial e zona econômica exclusiva,
em favor dos Estados, DF, Municípios e União, nos termos da
lei (art. 20, § 1º, da CF).
2. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
2.1. Limitação administrativa
É a imposição unilateral, geral e gratuita, que traz os limites
dos direitos e atividades particulares de forma a condicioná-los
às exigências da coletividade. Ex.: proibição de construir sem
respeitar recuos mínimos; proibição de instalar indústria ou
comércio em determinadas zonas da cidade; leis de trânsito, de
obras e de vigilância sanitária; lei do silêncio.
A limitação administrativa pode ser de três tipos: positiva
(ex.: imposição de construção de muro ou de limpar o imóvel),
negativa (ex.: limitação da altura de uma obra) ou permissiva
(ex.: permitir vistoria de imóvel pelo Poder Público).
Perceba-se a identidade entre a limitação administrativa e
o poder de polícia. Enquanto o poder de polícia é a atividade
condicionadora dos direitos aos seus limites, a limitação é o
próprio limite que o particular deve observar e que o Poder
Público deve levar em conta na sua atividade de poder de polícia.
Nem a limitação administrativa, nem a atividade de condicionamento dos direitos feita pelo Poder Público (poder de
polícia), ensejarão indenização ao particular, visto que são
imposições que atingem a todos igualmente, não prejudicando
ninguém especificamente, mas apenas traçando os limites do
direito que cada um de nós temos.
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112
WANDER GARCIA
São diferenças entre limitação administrativa e servidão: a
primeira não é ônus real, ao passo que a segunda é ônus real;
aquela é gratuita (atingindo a todos), enquanto esta é onerosa
(pois atinge um bem em particular); a limitação importa e traça
deveres de não fazer (non facere), já a segunda em deveres de
suportar (pati) – suportar é mais amplo que não fazer).
2.2. Requisição de bens ou serviços
É o ato pelo qual o Estado determina e efetiva a utilização de
bens ou serviços particulares, mediante indenização ulterior, para
atender necessidades públicas urgentes e transitórias, ou seja, em
caso de iminente perigo público.
O requisito para requisição de bens está previsto na CF,
em seu artigo 5º, XXV: no caso de iminente perigo público, a
autoridade competente poderá usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.
São situações de iminente perigo público uma inundação,
um incêndio, a falta de alimento etc. Em caso de inundação, por
exemplo, pode o Poder Público, para dar guarida àqueles que
poderão ter sua casa invadida pela água, requisitar o ginásio de
um clube particular para abrigo de tais pessoas. Após isso, o
particular será indenizado.
O fundamento do instituto consiste no estado de necessidade pública. O artigo 22, inciso III, da CF, diz caber privativamente à União legislar sobre “requisições civis ou militares,
em caso de iminente perigo público e em tempo de guerra”. A
requisição administrativa de bens e serviços é tratada pela Lei
Delegada 4/1962 e pelo Decreto-lei 2/1966, enquanto que as
requisições civis e militares em tempo de guerra estão reguladas
pelo Decreto-lei 4.812/1942.
São diferenças entre desapropriação e requisição as
seguintes: a desapropriação só se refere a bens, enquanto a requisição pode ser de bens ou serviços; a primeira é direcionada a
aquisição do bem, ao passo que a segunda busca apenas seu uso,
de forma que a desapropriação visa atender a necessidades permanentes e a requisição, a necessidades transitórias; a primeira
depende de acordo ou processo para se efetivar, a segunda é autoexecutável; a desapropriação depende de indenização prévia, a
requisição dá ensejo à indenização posterior desde que haja dano.
2.3. Ocupação temporária (ou provisória)
Consiste no direito de uso do Poder Público sobre um bem particular não edificado, de forma transitória, remunerada ou gratuita,
com o objetivo de executar obras, serviços ou atividades públicas.
O artigo 36 do Decreto-lei 3.365/1941 (Lei de Desapropriação) prevê tal ocupação: é permitida a ocupação temporária,
que será indenizada, a final, por ação própria, de terrenos não
edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O
expropriante prestará caução, quando exigida.
Quanto às diferenças entre a ocupação e a requisição, a
primeira incide sobre bens, enquanto a segunda sobre bens e
serviços; a requisição é típica de situações de urgência, enquanto
a ocupação não tem essa característica necessariamente; o
exemplo de ocupação mais comum (o trazido acima) prevê que
ela só se dá sobre terrenos não edificados e mediante caução
(se exigida), enquanto a requisição incide sobre qualquer bem
e sem caução.
Em leis esparsas existem outros tipos de ocupação, como
aquela destinada a fazer pesquisas acerca da existência de minérios em bens particulares, medida que evita uma desapropriação
do bem com posterior ciência de que a suspeita de que havia
minério no local era infundada.
2.4. Servidões administrativas
É o ônus real de uso imposto pela Administração a um bem
particular, com objetivo de assegurar a realização de obras e
serviços públicos, assegurada indenização ao particular, salvo se
não houver prejuízo.
São exemplos de servidão os seguintes: instalação de linhas
e torres de transmissão de energia elétrica em bem particular;
servidão de aqueduto; e servidão para instalação de placas indicativas de ruas em imóveis particulares (nesse caso geralmente não
haverá dano ao particular, não se podendo falar em indenização).
Institui-se tal ônus real tal qual a desapropriação para aquisição da propriedade de um bem. Há necessidade de ato declaratório
da utilidade pública da servidão (art. 40 do Dec. Lei. 3.365/1941:
o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização
na forma desta lei), com consequente tentativa de acordo para
indenização, que, infrutífera, ensejará processo judicial para sua
instituição. Assim, os títulos para instituição da servidão podem
ser tanto o acordo administrativo como a sentença judicial.
Após isso, um dos dois será registrado no Cartório Imobiliário,
constituindo, finalmente, o direito real em tela.
A indenização segue a sorte daquela prevista para a desapropriação. A Súmula 56 do STJ tem o seguinte teor: na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos
juros compensatórios pela limitação do uso da propriedade. O
único cuidado que se deve ter ao ler a presente súmula é não
confundir servidão com limitação administrativa.
São diferenças gerais entre a servidão administrativa e a
servidão civil: a primeira é ônus real do Poder Público sobre
a propriedade, enquanto a segunda é ônus real de um prédio
(dominante) em face de outro prédio (serviente); aquela tem
serventia pública (utilidade pública) e esta tem serventia privada
(utilidade privada e bem certo).
2.5. Tombamento
O tombamento pode ser conceituado como o ato do Poder
Público que declara de valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico, bens ou locais para fins de preservação.
O instituto está regulamentado no Dec.-lei 25/1937.
Quanto ao objeto, o tombamento pode alcançar tanto bens
imóveis individualmente considerados (um prédio histórico),
um conjunto arquitetônico (o Pelourinho, em Salvador), um
bairro (o Centro do Rio de Janeiro), uma cidade (Ouro Preto)
e até um sítio natural. Pode também alcançar bens móveis,
como a mobília da casa de um personagem histórico, como
Santos Dumont.
Admite-se o chamado tombamento cumulativo, que é o
tombamento de um mesmo bem por mais de um ente político.
A instituição do tombamento pode ser voluntária (por requerimento do próprio dono da coisa) ou contenciosa. A última impõe
a notificação do proprietário para, no prazo de 15 dias, impugnar,
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
se quiser, a intenção do Poder Público de tombar a coisa. Uma vez
concluído pelo tombamento, este será feito mediante inscrição do
ato num dos quatro Livros do Tombo (Paisagístico, Histórico, Belas
Artes e Artes Aplicadas). Em se tratando de imóvel, o ato também
deve ser registrado no Registro de Imóveis.
É importante ressaltar que, com a notificação do proprietário, ocorre o tombamento provisório, que já limita o uso da
coisa por seu dono.
Além de poder ser instituído por ato administrativo, o tombamento também pode advir de ato legislativo (por exemplo, o
art. 216, § 5º, da CF, pelo qual “ficam tombados os documentos
e sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos”) ou ato judicial. No terceiro caso, o juiz, diante de uma
ação coletiva (ex.: ação popular ou ação civil pública), determina
a inscrição do tombamento no Livro do Tombo.
Quanto aos efeitos do tombamento, temos, entre outros,
os seguintes: a) o proprietário deverá conservar a coisa (se não
tiver recursos, deve levar ao conhecimento do Poder Público,
que fica autorizado legalmente a executar a obra); b) o proprietário não pode reparar, pintar ou restaurar a coisa, sem prévia
autorização especial do Poder Público; c) os vizinhos não podem
reduzir a visibilidade da coisa tombada, nem colocar anúncios
sem prévia autorização especial; d) os entes políticos têm direito
de preferência na aquisição da coisa, caso o proprietário queira
aliená-la; e) o bem tombado, se for um bem público, ou seja,
pertencente a uma pessoa jurídica de direito público, é inalienável; f) o bem tombado não pode sair do País, salvo se por
prazo curto, sem alienação, para fim de intercâmbio cultural
e mediante autorização do Poder Público; g) o proprietário do
bem tombado tem direito de ser indenizado, caso sofra restrição
especial que o prejudique economicamente.
A Constituição traz uma norma especial sobre o tombamento do patrimônio cultural ao dispor que “ficam tombados
todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências
históricas dos antigos quilombos” (art. 216, § 5º).
O Dec.-lei 25/1937 é de leitura obrigatória para se conhecer
mais sobre o instituto do tombamento.
2.6. Expropriação (art. 243 da CF)
A expropriação pode ser conceituada como a retirada da
propriedade de alguém sem o pagamento de indenização alguma.
O instituto é cabível nas seguintes hipóteses (art. 243
da CF, com nova redação dada pela EC 81/2014): a) sobre
propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a
exploração de trabalho escravo na forma da lei; b) sobre bem
apreendido em decorrência de tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e da exploração de trabalho escravo.
Os bens expropriados terão a seguinte destinação: a) propriedades serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e
a programas de habitação popular, sem qualquer indenização
ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em
lei; b) o bem será confiscado e reverterá a fundo especial com
destinação específica, na forma da lei.
Resta estudar agora a desapropriação, que consiste na
retirada da propriedade de terceiro, mas mediante o devido
pagamento.
113
2.7. Desapropriação
2.7.1.
Fundamentação legal
O instituto da desapropriação está regulamentado nos
seguintes diplomas: Constituição Federal – arts. 5º, XXIV, 182,
§ 3º, 184,185 e 243; Decreto-lei 3.365/1941 (utilidade e necessidade pública), Lei 4.132/1962 (interesse social), Decreto-Lei
1.075/1970 (imissão provisória na posse em imóveis residenciais
urbanos), Lei 8.257/1991 (glebas com culturas ilegais de plantas
psicotrópicas), Lei 8.629/1993 (reforma agrária), Lei Complementar 76/1993 (rito sumário de contraditório especial para
reforma agrária) e Lei 10.257/2001 (desapropriação por interesse
social como instrumento de política urbana).
2.7.2.
Direito material
Pode-se conceituar a desapropriação como o procedimento
pelo qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente adquire para
si um bem certo, em caráter originário, mediante indenização
prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de imóveis em
desacordo com a função social da propriedade, hipóteses em que
a indenização far-se-á em títulos da dívida pública.
A desapropriação é expressão do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. É muito comum
que entrem em choque dois interesses. De um lado, o Poder
Público, interessado muitas vezes em utilizar um dado imóvel particular para, por exemplo, construir uma escola, um
hospital ou uma repartição pública. De outro, o particular
interessado em não alienar nem ceder um imóvel do qual é
titular do direito de propriedade. Entre o interesse do Poder
Público e o interesse do particular, prevalecerá o primeiro, ou
seja, o Poder Público poderá exigir que o particular entregue
o bem de sua propriedade, e, em troca, o particular terá direito
de ser indenizado, indenização que será, em regra, prévia, justa
e pagável em dinheiro.
A desapropriação é forma originária de aquisição da
propriedade, não se vinculando, portanto, ao título anterior.
Isso significa, por exemplo, que as dívidas do imóvel ficam sub-rogadas no preço pago pela desapropriação e não mais neste
(art. 31 do Decreto-lei 3.365/1941). Ademais, mesmo que se
tenha desapropriado imóvel de pessoa que não era seu dono,
não haverá invalidade (ou seja, não há direito de reivindicação
por terceiro – art. 35 do Decreto-lei 3.365/1941), ressalvado o
direito de o verdadeiro dono se insurgir contra o que se supunha
dono do imóvel.
A competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União (art. 22, II, CF).
São fases da desapropriação a declaratória, em que o
ente declara de utilidade pública determinada área a ser desapropriada, e a executória, em que são tomadas providências
concretas para efetivar a manifestação de vontade anterior.
Tenta-se, em primeiro lugar, fazer um acordo com o proprietário
(desapropriação extrajudicial). Não sendo frutífera tal tentativa,
ingressa-se com ação de desapropriação.
A competência para a primeira fase (competência para
declarar bem de utilidade pública ou interesse social) é dos
entes políticos (União, Estados, DF e Municípios), do DNIT (Lei
10.233/2001) e da ANEEL (art. 10 da Lei 9.074/1995).
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114
WANDER GARCIA
A competência para a segunda fase (competência para
executar a desapropriação) é dos entes políticos, autarquias e
fundações públicas; concessionárias de serviço público ou entes
delegados pelo Poder Público, desde que autorizados expressamente pela lei ou pelo contrato (art. 3º do Decreto-lei 3.365/1941).
O objeto da desapropriação é qualquer bem (móvel ou imóvel, material ou imaterial, inclusive o espaço aéreo e o subsolo),
exceto moeda corrente nacional (salvo moedas raras), pessoas
e direitos personalíssimos. O objeto deve também ser existente,
preciso, certo e possível. É cabível a desapropriação do espaço
aéreo e do subsolo quando de sua utilização pelo Poder Público
resultar prejuízo patrimonial ao proprietário do solo.
Bem público pode ser desapropriado. A União pode
desapropriar de todos os entes, além dos particulares. Estados
desapropriam dos Municípios e dos particulares. Municípios,
só dos particulares. Quando a desapropriação se dá sobre bem
público, além de se respeitar os limites acima, deve ser precedida
de autorização legislativa.
Por fim, vale destacar que não é possível a autodesapropriação, ou seja, a desapropriação de bem da própria pessoa.
A declaração de utilidade pública consiste no ato pelo qual
o Poder Público manifesta intenção de adquirir compulsoriamente determinado bem submetendo-o à sua força expropriatória. Deve-se identificar o bem, seu destino e o dispositivo legal
que autoriza o ato. Faz-se por decreto, normalmente. O Poder
Legislativo pode tomar a iniciativa, cabendo ao Executivo efetivá-la. Ao Poder Judiciário é vedado decidir se se verificam ou
não os casos de utilidade pública (art. 9º do Dec.-lei 3.365/1941).
São efeitos da declaração: a) submete o bem à força
expropriatória do Estado; b) fixa o estado dos bens, o que não
significa que não possa ser vendido ou alterado (importante,
pois o Estado deverá indenizar as benfeitorias necessárias
efetuadas posteriormente; as benfeitorias úteis, por sua vez, só
serão indenizadas pelo Estado se este autorizar sua realização;
as voluptuárias nunca serão indenizadas); c) confere ao Poder
Público o direito de penetrar no bem, com auxílio de força
policial se o caso (art. 7º do Dec.-lei 3.365/1941 – tal efeito
demonstra a autoexecutoriedade do Decreto); d) dá início ao
prazo de caducidade da declaração.
A caducidade da declaração consiste na perda de sua
validade pelo decurso do tempo sem que o Poder Público promova os atos concretos de expropriação, ficando inviabilizada a
desapropriação. Nas hipóteses de desapropriação por utilidade
pública, o prazo de caducidade é de 5 anos (art. 10 do Decreto-lei 3.365/1941). No caso de desapropriação por interesse social,
a caducidade se dá após 2 anos (art. 3º, Lei 4.132/1962). A
desapropriação por interesse social se dá quando não se cumpre
a função social da propriedade, sendo as demais por utilidade ou
necessidade pública. Caso haja a caducidade, somente decorrido
1 ano poderá haver nova declaração sobre aquele bem.
Imissão provisória de posse é a transferência da posse do
bem objeto de desapropriação para o expropriante, já no início
da lide, concedida pelo Juiz, se o Poder Público declarar urgência
e depositar, em Juízo, a favor do proprietário, importância fixada
segundo critério legal.
A indenização será sempre justa, prévia e, como regra,
em dinheiro. Mas quando não se atender à função social, seja
em área urbana, seja em área rural, a desapropriação decorrente de tal situação implicará pagamento por títulos públicos,
resgatáveis anual e sucessivamente. Vale dizer, em que pese o
pagamento seja prévio, não será em dinheiro, mas em títulos
resgatáveis anualmente. Vejamos as hipóteses de pagamento
com títulos públicos:
Imóvel rural: a União é competente para desapropriá-lo
quando o fundamento é o não atendimento à função social; o
pagamento é feito em títulos da dívida agrária, com cláusula de
preservação do valor real, resgatáveis em até 20 anos, a partir do
segundo ano de emissão do título. Cuidado, pois as benfeitorias
úteis e necessárias são indenizadas em dinheiro (art. 184, § 1º,
da CF).
Imóvel urbano: o Município é o competente para desapropriá-lo quando o fundamento é o não atendimento à função
social da propriedade (imóvel não edificado, subutilizado ou
não utilizado). Depende de lei específica, para a área incluída
no Plano Diretor, a exigência, nos termos de lei federal, de que
o proprietário promova o adequado aproveitamento do imóvel,
sob pena de, sucessivamente, determinar-se o parcelamento
ou edificação compulsórios, instituir-se IPTU progressivo no
tempo, para só depois, mantida a situação, efetivar-se a desapropriação. Nesse caso o pagamento será feito em títulos da dívida
pública (de emissão previamente aprovada pelo Senado), resgatáveis em até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Não
há previsão de pagamento em dinheiro das benfeitorias, talvez
porque geralmente não haverá benfeitoria alguma (art. 182, CF).
Não há indenização (confisco): na expropriação de propriedades rurais e urbanas de qualquer região, onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo, o mesmo ocorrendo com bens de
valor econômico apreendidos em decorrência de tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho
escravo. Há, portanto, o confisco de tais bens, que serão utilizados em projetos sociais (assentamentos, cultivos, instituições,
recuperação, fiscalização etc.).
A justa indenização compreende o valor de mercado do
imóvel, abrangendo os danos emergentes e os lucros cessantes
do proprietário. Inclui juros moratórios, compensatórios, correção monetária e honorários advocatícios. Os juros moratórios,
segundo a MP 2.183-56, correm a partir de 1º de janeiro do
exercício seguinte ao que o pagamento deveria ser feito. Os
juros compensatórios são contados desde o momento da imissão
antecipada na posse, pois, a partir daí, o proprietário não mais
terá a disponibilidade do bem, devendo ser compensado por
isso. A correção monetária é contada desde a realização do laudo
pericial que fixa o valor do bem expropriado. Os honorários são
fixados tendo por base de cálculo a diferença entre o oferecido
pelo Poder Público e o fixado pelo Poder Judiciário.
Consuma-se a desapropriação com o pagamento da indenização, pois a Constituição diz que a desapropriação requer
prévia (e justa) indenização. É importante saber qual o momento
em que se consuma a desapropriação, a fim de concluir-se até
quando o Poder Público pode dela desistir Destarte, pode-se
desistir da desapropriação até o último momento anterior ao
do pagamento da indenização. Deve-se ressaltar que eventuais
danos causados ao particular devem ser ressarcidos.
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
Desapropriação por zona é aquela de área maior do que
a necessária à realização de obra ou serviço, para abranger
zona contígua a ela, tendo em vista reservá-la para o futuro ou
revendê-la, se extraordinária valorização for decorrência da desapropriação a ser efetuada. Ou seja, consiste em desapropriar área
maior do que a necessária naquele momento, com a finalidade
de garantir espaço para realização de obras no futuro ou com
o objetivo de revender a área maior desapropriada, quando
houver valorização muito grande do local, a fim de não causar
enriquecimento sem causa ao antigo proprietário. A declaração
de utilidade deve compreendê-las, mencionando qual é para
revenda e qual será para o desenvolvimento da obra (art. 4º
do Decreto-lei 3.365/1941). Parte da doutrina defende que o
Poder Público deveria, no caso de valorização, cobrar o tributo
contribuição de melhoria, já que se trata de alternativa menos
gravosa ao proprietário, entendimento não compartilhado pela
jurisprudência do STF.
Direito de extensão consiste na faculdade do expropriado de
exigir que na desapropriação se inclua a parte restante do bem que
se tornou inútil ou de difícil utilização. Deve ser exercido quando
da realização do acordo administrativo ou no bojo da ação de
desapropriação, sob pena de se considerar que houve renúncia.
Segundo o art. 20 do Dec.-lei 3.365/1941, a contestação
somente poderá versar sobre dois pontos: a) vício do processo
judicial; b) impugnação do preço. Qualquer outra questão deverá
ser decidida por ação autônoma.
Quanto ao vício do processo judicial pode-se alegar, em
preliminar, tanto defeitos processuais (ausência de pressupostos processuais) como aqueles relativos à ação (ausência de
condição de ação).
Quanto à impugnação ao preço, o que se permite é discutir
o quantum ofertado pelo Poder Público na sua petição inicial.
3.
3.1.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Evolução histórica e teorias sobre a
responsabilidade estatal
A responsabilidade patrimonial do Estado passou pelas
seguintes fases:
a) fase da irresponsabilidade: nessa fase, o Estado não respondia por danos causados aos particulares, sob o argumento
de que o poder soberano dos reis era divino, de modo que não
era correto dizer que o rei errava (“the king can do no wrong”);
b) fase civilista: nessa fase, o Estado passou a responder, mas
apenas se o dano tivesse sido causado por culpa ou dolo de um
funcionário estatal; assim, caso o motorista de uma Prefeitura,
por exemplo, atropelasse alguém por conta de uma manobra
imprudente, o Estado responderia civilmente pela respectiva
indenização;
c) fase publicista: nessa fase, o Estado passou a responder
civilmente mediante a aplicação de institutos jurídicos mais
adequados às características estatais, ou seja, segundo princípios próprios do direito público, daí o nome de fase publicista;
pertencem a essa fase a responsabilização estatal segundo dois
fundamentos:
c1) culpa administrativa: aqui, o Estado responde se o dano
tiver origem num serviço defeituoso; por exemplo, caso alguém
sofra um acidente automotivo pelo fato de haver uma enorme
115
cratera numa rua já há alguns meses, caracteriza-se o serviço
estatal defeituoso e, consequentemente, a culpa administrativa
a ensejar a responsabilidade civil do Estado. Repare que, aqui,
o foco não é a culpa do funcionário, mas a culpa do serviço,
também chamada de culpa anônima do serviço, pois não se
analisa a conduta de alguém em especial, mas o desempenho
do serviço público;
c2) risco administrativo: aqui, o Estado responde objetivamente pelos danos que causar, ou seja, basta que uma conduta
estatal cause um dano indenizável a alguém para que o Estado
tenha de responder civilmente, pouco importando se há culpa do
funcionário ou se há culpa administrativa. Um exemplo é um policial atirar para se defender e a bala acabar atingindo um terceiro (a
chamada “bala perdida”); nesse caso, pouco importa se o policial
agiu com culpa ou não, respondendo o Estado objetivamente. O
princípio maior que rege a Teoria do Risco Administrativo é o da
igualdade, não sendo justo que a vítima sofra sozinha por conduta
estatal que, em tese, beneficia a todos; a teoria em questão objetiva
que haja igualdade nos ônus e encargos sociais.
A responsabilidade fundada no risco administrativo é a
regra hoje no direito brasileiro, que, assim, impõe que o Estado
responda objetivamente pelos danos que seus agentes causarem
a terceiros (art. 37, § 6º, da CF).
A responsabilidade objetiva estatal tem como marco histórico o famoso Caso Blanco, em que uma menina fora atropela
por veículo público e ficou decidido que o Poder Judiciário
(que analisava casos cíveis, com princípios próprios) não era
o competente para conhecer da questão, mas sim o Conselho
de Estado (que analisava casos afetos ao Poder Público), que
deveria aplicar princípios próprios do direito público, como
o da igualdade e da legalidade, que impõem a indenização ao
particular que é lesado em detrimento de uma atividade de
proveito à coletividade.
Por fim, é bom ressaltar que a responsabilidade objetiva
no Brasil admite excludentes de responsabilidade do Estado, de
modo que não adotamos a Teoria do Risco Integral, que não
admite excludentes, mas a Teoria do Risco Administrativo,
conforme mencionado, teoria essa que admite excludentes de
responsabilidade.
A Teoria do Risco Integral vem sendo aplicada, sem controvérsia alguma, na responsabilidade por dano nuclear, seja o
responsável pelo dano o Estado ou o particular.
3.2.
Modalidades de responsabilidade
Conforme vimos no item anterior, a responsabilidade do
Estado, como regra, é objetiva, fundada no risco administrativo.
Porém, a jurisprudência vem reconhecendo que, em alguns
casos, a responsabilidade estatal é subjetiva, fundada na culpa
administrativa.
Assim sendo, pode-se dizer, hoje, que há duas modalidades
de responsabilidade civil estatal.
A primeira modalidade é a responsabilidade objetiva.
Trata-se da regra em matéria de responsabilidade do Estado,
nos termos do art. 37, § 6º, da CF. A responsabilidade é objetiva
em duas situações:
a) por conduta comissiva do Estado: nesse caso pode-se dizer
que o Estado causou materialmente um dano, já que atuou
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116
WANDER GARCIA
positivamente (comissivamente), o que faz incidir o texto do
art. 37, § 6º, da CF, que não reclama conduta culposa ou dolosa
para que o Estado responda civilmente por danos causados a
terceiros; são exemplos de condutas comissivas a bala perdida
de um policial, a agressão feita por agente público com arma da
corporação, a transfusão de sangue contaminado com HIV em
hospital público, a interdição indevida de um estabelecimento
comercial, um acidente com um carro oficial dirigido de modo
imprudente, dentre outros. O art. 37, § 6º, da CF estabelece que
essa responsabilidade objetiva alcança as pessoas jurídicas de
direito público (entes políticos, mais entidades com natureza
autárquica) e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras
de serviços públicos;
b) por atividade de risco estatal: nesse caso, temos situações
em que não se sabe muito bem se o Estado age numa conduta
comissiva ou omissiva; por exemplo, imagine um depósito
de explosivos das Forças Armadas, que acaba por pegar fogo,
gerando inúmeros danos na vizinhança. Perceba que pouco
importa se a conduta estatal é comissiva ou omissiva, pois como
a atividade de armazenar explosivos é uma atividade de risco,
aplica-se o disposto no art. 927, parágrafo único, do Código
Civil, para efeito de responsabilizar o Estado objetivamente;
vale ressaltar que qualquer pessoa, de direito público ou de
direito privado, responde objetivamente por danos causados
por atividades de risco que pratiquem.
A segunda modalidade é a responsabilidade subjetiva.
Trata-se de exceção em matéria de responsabilidade do Estado.
A responsabilidade será subjetiva em três situações:
a) por conduta omissiva do Estado: nesse caso não se pode
dizer que o Estado causou materialmente um dano, pois uma
omissão não é capaz de “causar” coisa alguma, situação que
impede a aplicação da responsabilidade objetiva prevista no
art. 37, § 6º, da CF, que se aplica quando o Estado, por seus
agentes, “causa” um dano a terceiro; por outro lado, não é
possível simplesmente aplicar o Código Civil nesse tipo de
situação (omissiva), pois esse Código é fundado em princípios
de Direito Privado, e a responsabilidade estatal deve ser fundada
em princípios de Direito Público; assim sendo, em caso de
conduta omissiva do Estado, esse responderá subjetivamente,
mas com fundamento na culpa administrativa e não na culpa
do funcionário público. A culpa administrativa ocorre quando
se demonstra que o serviço é defeituoso (a chamada “falta do
serviço”), ou seja, quando se demonstra que o serviço: i) não
funcionou, ii) funcionou atrasado ou iii) funciona mal; tal
apreciação é feita levando-se em conta o que legitimamente se
espera do serviço estatal. São exemplos de condutas omissivas
estatais que costumam gerar responsabilidade por envolver serviço defeituoso o não recapeamento de ruas pelo Poder Público,
propiciando acidentes automobilísticos; a falta de limpeza de
bueiros e córregos, propiciando alagamentos e deslizamentos
de imóveis; a morte de detento ocasionada por outro detento;
a ausência de fiscalização ambiental pelo Estado, propiciando
danos ambientais; a existência de animal em estrada, causando
acidente; a falha no semáforo, causando acidente; o acidente
em sala de aula de escola pública, machucando aluno; dentre
outros. Todavia, a jurisprudência não costuma responsabilizar o
Estado por atos causados por um fugitivo da prisão, que, tempos
depois da fuga, comete crimes, causando danos a terceiros; por
enquanto, o STF e o STJ vêm entendendo que a responsabilidade
do Estado por omissão é subjetiva; vale ressaltar que o STF tem
decisão no sentido de que a responsabilidade estatal por atos
omissivos específicos é objetiva; um exemplo de caso de omissão
específica do Estado é a agressão física a aluno por colega, em
escola estadual, hipótese em que a responsabilidade estatal será
objetiva, com base na Teoria do Risco Administrativo (STF, ARE
697.326 AgR/RS, DJ 26.04.2013); não se pode confundir uma
conduta omissiva genérica (ex: o Estado não conseguir evitar
todos os furtos de carros), com uma conduta omissiva específica
(ex: o Estado ter o dever de vigilância sobre alguém e não evitar
o dano); no primeiro caso, o Estado responde subjetivamente, só
cabendo indenização se ficar provado que o serviço foi defeituoso (ex: um policial presencia um furto e nada faz); no segundo
caso, o Estado responde objetivamente, não sendo necessário
perquirir sobre se o serviço estatal foi ou não defeituoso;
b) por condutas omissivas ou comissivas de pessoas jurídicas
de direito privado estatais exploradoras de atividade econômica: essas pessoas não são alcançadas pela responsabilidade
objetiva prevista no art. 37, § 6º, da CF; dessa forma, a regulamentação de sua responsabilidade cabe ao direito privado e
este, como regra, estabelece a responsabilidade civil subjetiva,
em que a pessoa jurídica só responderá se um agente seu agir
mediante conduta culposa ou dolosa (art. 186 do Código Civil).
Todavia, o caso concreto pode envolver situação que gere
responsabilidade objetiva, não pela Constituição Federal, mas
pela legislação infraconstitucional; por exemplo, se a pessoa
jurídica em tela causar dano em virtude de atividade de risco,
responderá objetivamente (art. 927, parágrafo único, do CC);
o mesmo acontecerá se se tratar de uma relação de consumo
(por exemplo, a relação entre o Banco do Brasil e seus clientes);
c) quanto à responsabilidade civil do agente público: nesse
caso, o próprio art. 37, § 6º, da CF estabelece que o agente
público só responderá por danos causados a terceiros se agir
com culpa ou dolo e, mesmo assim, apenas em ação regressiva
movida pelo Poder Público, não sendo possível que a vítima
ingresse com ação indenizatória diretamente contra o agente
público que lhe causar dano.
3.3.
Fundamentos da responsabilidade objetiva e
motivos que ensejam
São fundamentos da responsabilidade objetiva do Estado
os princípios da igualdade e da legalidade.
De acordo com o princípio da igualdade, não é isonômico
que uma pessoa sofra danos por obra do Estado, que age em
favor de todas as outras pessoas, e não seja indenizada por isso.
O princípio da legalidade, por sua vez, não permite que
o Estado haja de forma a causar danos às pessoas, pois isso é
ilegal. Agindo assim, o Estado, fica, então, com a obrigação de
reparar o dano.
Há quem complemente os fundamentos expostos neste
estudo para dizer que a responsabilidade objetiva do Estado
fundamenta-se, também, no princípio da solidariedade social,
previsto no art. 3º da CF.
Quanto aos motivos que ensejam a responsabilidade
objetiva estatal, a doutrina destaca que as funções estatais (ex.:
atuação policial, realização de grandes obras etc.) ensejam danos
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
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mais intensos do que o normal, o que faz com que o Estado
mereça um tratamento diferenciado, no sentido de responder
efetivamente quando causá-los a terceiros.
O fato é que os deveres públicos colocam o Estado permanentemente obrigado a agir no mundo dos fatos. Não bastasse
isso, o Estado possui o direito de usar a força, o que dá ensejo a
maior causação de danos.
O administrado, por sua vez, não tem como se evadir dos
perigos gerados pelo Estado, já que esse dita os termos de sua
atividade.
Tudo isso faz com que somente a responsabilidade objetiva do Estado seja apta a garantir o efetivo ressarcimento a
todas as pessoas sujeitas aos perigos causados pelo Poder
Público.
comete crimes ou com a ajuda de comparsas (STF, AR 1.376).
Todavia, houve um caso em que um presidiário, que já havia
fugido sete vezes da prisão, acabou por estuprar um menor de
12 anos, caso esse que levou o STF a entender que havia nexo
de causalidade, uma vez que, se a lei de execução penal tivesse
sido corretamente aplicada, o preso estaria em regime fechado
e não teria conseguido fugir pela oitava vez e cometido o crime
(STF, RE 409.203).
3.4.
Confira os casos em que se reconhece que a responsabilidade estatal ficará excluída: a) força maior (ex.: um tornado
causa estragos em diversos imóveis de uma cidade); b) culpa
exclusiva de terceiro; c) culpa exclusiva da vítima.
Pressupostos ou requisitos da responsabilidade
objetiva
Grosso modo, os requisitos são três: a) conduta comissiva
(não é necessário que haja culpa ou dolo); b) dano indenizável;
c) nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Adensando melhor essas ideias, temos como primeiro
requisito da responsabilidade objetiva o seguinte: fato ou ato de
agente das pessoas jurídicas de direito público ou das pessoas
privadas prestadoras de serviço público.
Dois pontos devem ser ressaltados.
O primeiro, quanto ao fato de que as pessoas jurídicas de
direito público, como também as pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público (ex.: Correios), respondem objetivamente.
O segundo, quanto ao fato de que tais pessoas respondem
pelos atos lesivos praticados por seus agentes contra terceiros,
desde que esses agentes tenham agido “na qualidade de agentes
públicos”.
Assim, se um servidor público, no final de semana, vai a
um bar e acaba se desentendendo com alguém, espancando esse
alguém e gerando uma série de sequelas nele, o Estado não irá
responder por esse ato, pois o agente público não atuou, no caso,
na qualidade de agente público.
De qualquer forma, é bom ressaltar que, se um agente
público usa a arma da corporação para causar um dano a
alguém, mesmo que isso ocorra em período de folga, o Estado
responderá objetivamente.
O segundo requisito – dano indenizável – requer que o
dano causado a terceiro tenha os seguintes requisitos:
a) lesão a direito da vítima, vale dizer, à esfera juridicamente
protegida do indivíduo;
b) dano certo (dano necessário, não apenas eventual), especial
(dano que atinge pessoas em particular e não coletividade em
geral) e anormal (dano que ultrapassa os problemas e dificuldades comuns da vida em sociedade; ex.: uma pequena fila numa
repartição pública ou o pó de uma obra pública não configuram
o dano anormal, não gerando indenização).
O terceiro requisito – nexo de causalidade entre a conduta
estatal e o dano – impõe que haja um nexo entre o ato estatal e
o dano causado a terceiro. O STF entende que não há nexo de
causalidade quando um detento foge da prisão e, tempos depois,
3.5.
Excludentes da responsabilidade do Estado
O Brasil adota a Teoria do Risco Administrativo em
matéria de responsabilidade do Estado e não a Teoria do
Risco Integral.
Assim sendo, a responsabilidade do Estado admite excludentes.
A culpa concorrente da vítima e do Estado não exclui a
responsabilidade estatal, gerando apenas atenuação do quantum
indenizatório.
3.6.
Responsabilidade do agente público.
Denunciação da lide do agente público que
causou o dano e direito de regresso
O agente público, segundo o art. 37, § 6º, da CF, responde
pelos danos que causar a terceiros, perante a pessoa com quem
trabalha, se agir com culpa ou dolo.
Ou seja, os agentes públicos têm dupla proteção: a) a
primeira é de só responder se agirem com culpa ou dolo; b)
a segunda, de não poderem ser acionados diretamente pelo
terceiro lesado.
Quanto a esse segundo aspecto, fica, então, a notícia de
que o terceiro lesado só poderá ingressar com ação diretamente
contra o Poder Público. Em seguida, em ação de regresso, o
agente público que tiver atuado com culpa ou dolo pode ser
acionado pelo Poder Público para que este se ressarça dos
prejuízos que teve de arcar por conta do agente público responsável pelo dano.
Assim, não cabe a responsabilidade “per saltum” da pessoa
natural do agente público (STF, RE 327.904, rel. Min. Carlos
Brito, j. 15.08.2006 – Informativo 436), devendo o juiz julgar
extinta, por ilegitimidade de parte, eventual ação promovida
pelo terceiro lesado em face do agente público.
Resta saber se o Estado poderá, logo que acionado pelo
terceiro lesado, denunciar da lide o agente público, criando
demanda paralela a ser julgada em sentença única.
O STJ vem aceitando a denunciação da lide nesses casos.
Porém, vem crescendo o entendimento de que a denunciação
da lide somente é possível quando a causa de pedir trazida na
ação de responsabilidade seja a narração de uma conduta culposa ou dolosa do agente público. Nesse caso, como a ação já é
fundada na culpa, não há problema em se denunciar da lide o
agente público, eis que a sua culpa já estará sendo discutida na
demanda principal.
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118
WANDER GARCIA
Porém, quando a petição inicial se funda, fática e juridicamente, na responsabilidade objetiva do Estado, parece-nos
temerário que o juiz admita eventual denunciação da lide do
Poder Público. Isso porque ela não se coaduna com a ideia de
responsabilidade objetiva, que visa a uma indenização pronta
e rápida que não aconteceria se pudesse ser chamado o agente
público para responder, instaurando-se uma lide paralela, em
que se tivesse que discutir sua culpa ou seu dolo.
Aliás, o STJ é pacífico no sentido de que a ação de denunciação da lide não importa na perda do direito do Estado de
ingressar com ação de regresso contra o servidor, já que o Estado
tem garantido o direito de se ressarcir na própria Constituição
Federal (art. 37, § 6º, da CF).
Vale lembrar que, uma vez que o Estado arque com indenização em favor de terceiro e o agente público responsável
pelo ato danoso tenha agido com culpa ou dolo, o Estado nem
sempre terá de ingressar com ação de regresso, sendo possível,
desde que haja concordância do agente público, desconto da
indenização em folha de pagamento, na forma da lei, e desde que
seja parceladamente, de modo a não comprometer a subsistência
do agente e de sua família.
estatal. Terceiro porque os serviços públicos devem ser prestados de forma adequada e em caráter geral, estendendo-se,
indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou
indiretos da ação estatal.
3.7.
Assim sendo, não há responsabilidade primária e solidária do Estado pelos danos causados por obras realizadas por
empreiteira contratada deste.
Responsabilidade das pessoas jurídicas
prestadoras de serviço público
Conforme já visto, a responsabilidade dessas pessoas, nos
termos do art. 37, § 6º, da CF, também é objetiva. Assim, as concessionárias de serviço público, por exemplo, nas áreas de água
e esgoto, energia elétrica, telefonia, transporte público, dentre
outras, respondem pelos danos que seus agentes causarem,
independentemente de culpa.
É importante ressaltar que o STF vinha entendendo que a
responsabilidade objetiva dos concessionários (prevista no art.
37, § 6º, da CF) só existiria em relação ao usuário do serviço e
não em relação a terceiro não usuário, que sofre dano no contexto da prestação de um serviço público. O terceiro deveria
buscar responsabilização da concessionária com fundamento
em outras regras jurídicas.
No entanto, houve mudança na orientação jurisprudencial,
para admitir a responsabilidade objetiva também em favor do
não usuário do serviço público. Confira: “A responsabilidade
civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e
não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da
Constituição Federal. II – A inequívoca presença do nexo de
causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao
terceiro não usuário do serviço público, é condição suficiente
para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica
de direito privado.” (STF, RE 591874)
O STF passou a entender que a expressão “terceiros”, contida no dispositivo constitucional citado, inclui os terceiros não
usuários do serviço público. Primeiro porque não há restrição
redacional nesse sentido, não se podendo fazer interpretação
restritiva do dispositivo constitucional. Segundo porque a
Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia,
não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados
“terceiros”, usuários e não usuários do serviço público, uma vez
que todos podem sofrer dano em razão da ação administrativa
3.8.
Responsabilidade por obra pública
Quando é o próprio Estado que executa uma obra por agentes públicos pertencentes aos quadros da própria Administração,
não há dúvida alguma de que o Estado responde objetivamente
por danos causados a terceiros.
A dúvida sobre se o Estado responde ou não existe quando
a obra pública causadora de dano foi encomendada pelo Estado
a uma empreiteira, ou seja, a um particular que tenha celebrado
contrato administrativo com a Administração Pública.
A Lei 8.666/1993, que regula as licitações e os contratos
administrativos, é clara ao dispor que o contratado é responsável pelos danos causados a terceiros, decorrentes de sua
culpa ou dolo na execução do contrato (art. 70). O dispositivo
também esclarece que tal responsabilidade não fica excluída
ou reduzida pela fiscalização ou acompanhamento pelo órgão
interessado.
Mas há duas situações em que o Estado poderá responder
por conta de uma obra pública que tiver encomendado a um
empreiteiro.
O primeiro caso diz respeito às situações em que os danos
causados a terceiros são produzidos por motivo inerente à obra
encomendada pelo Estado. São aquelas situações em que o contratado não age com culpa ou dolo, mas, em virtude de características próprias da obra, danos serão inevitáveis. Por exemplo,
em caso de nivelamento de ruas, é praticamente inexorável a
causação de danos, vez que casas à margem da via ficarão em
nível mais baixo ou mais elevado que esta.
O segundo caso diz respeito à hipótese em que o contratado
pela Administração, culpado pelos danos decorrentes da obra,
não tem recursos para arcar com os ônus decorrentes da responsabilidade civil que carrega. Nesse caso, o Estado, por ser o
patrocinador da obra e por agir em favor de toda a coletividade,
deve indenizar os danos causados, socializando a sua reparação
em favor daquele que sofreria sozinho caso não fosse indenizado.
Tem-se, no caso, responsabilidade subsidiária do Estado.
3.9.
Responsabilidade do tabelião e do registrador
Tanto o tabelião como o registrador respondem objetivamente perante terceiros, nos termos do que determina o art.
37, § 6º, da CF.
Além disso, o Estado, que confere uma delegação a essas
pessoas, também responde objetivamente e diretamente pelos
danos por eles causados.
O Ofício de Notas não é uma pessoa jurídica, mas sim uma
estrutura organizada para a prestação de serviços notariais.
Tal estrutura é organizada técnica e administrativamente pelo
notário, que é uma pessoa física a quem é delegado o exercício
da atividade notarial, mediante concurso público.
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
O notário exerce, então, função pública, sendo tratado pela
doutrina como um particular em colaboração com o Poder Público.
Trata-se, na verdade, de um agente público delegado, ou seja, de
um agente público que recebe a delegação de um serviço público,
que será prestado em nome próprio e por conta e risco do notário.
Assim sendo, a pessoa física titular da serventia extrajudicial é quem responde, com seu patrimônio pessoal, por
eventuais danos causados a terceiros por atos praticados por si
ou por seus prepostos. Nesse sentido é o disposto no art. 22 da
Lei 8.935/1994. O notário, responsabilizado, poderá exercer o
direito de regresso no caso de culpa ou dolo de seus prepostos.
Porém, não se pode olvidar de que a atividade prestada pelo
notário é uma atividade administrativa e, portanto, de interesse
estatal. Por isso, o Estado também responde pelos atos praticados
pelos notários e seus prepostos.
Como tais serviços são organizados pelos Estados-membros, estes serão os responsáveis civilmente pelos prejuízos
causados a terceiros, nos termos do art. 37, § 6º, da CF.
Segundo o STF, a responsabilidade civil do notário e a do
Estado são objetivas, no caso.
Assim, o terceiro lesado poderá propor ação contra o
notário, contra o Estado ou contra ambos, sendo que é objetiva
tanto a responsabilidade da pessoa física do notário como a responsabilidade da pessoa jurídica do Estado-membro respectivo.
Vale ressaltar que há decisão do STJ com entendimento
um pouco diferente. No caso, entende este Tribunal que se deve
ingressar com ação em face do notário e, caso este não possa
suportar a indenização, aí sim caberá acionar o Estado subsidiariamente (STJ, REsp 1.163.652/PE, DJ 01.07.2010).
3.10. Responsabilidade por atos legislativos e
jurisdicionais
O Estado não responde, como regra, pela edição de leis que
prejudiquem alguém.
Tal regra só cede nas seguintes situações: a) se uma lei declarada inconstitucional causa danos ao particular; b) em caso de
lei de efeito concreto causar dano a uma pessoa em particular
(ex: criação de Parque Florestal em área privada).
O Estado também não responde, como regra, pela expedição de decisões que prejudiquem alguém. Como exceção temos:
a) o caso de erro judiciário, que é aquele reconhecido em revisão
criminal ou o decorrente de prisão de alguém além do tempo
permitido; b) os casos em que o juiz responde pessoalmente por
dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de
providências de seu ofício, nos termos do art. 133 do CPC; c) os
casos de erro grave (ex: prisão de alguém sem qualquer envolvimento com o fato criminoso – vide o caso do “Bar Bodega”
no Informativo 570 do STF).
3.11. Responsabilidade por atos do Ministério
Público
O Ministério Público não é pessoa jurídica, mas órgão da
Administração Direta da União (Ministério Público da União
– art. 128) e dos Estados-membros.
Assim, não tendo o Ministério Público personalidade jurídica, não há como responsabilizá-lo civilmente por seus atos.
119
Por outro lado, a responsabilidade do Estado é, como
regra, objetiva, de modo que quando um órgão estatal causa
um dano a terceiro, a pessoa jurídica estatal correspondente tem
de responder, ressalvada a ação de regresso em face do agente
público que tiver agido com culpa ou dolo, no caso, o membro
do Ministério Público.
Esse é o posicionamento do STF (AI 552.366 AgR, DJ
28.10.2009).
3.12. Responsabilidade subsidiária
O Estado responde subsidiariamente pelos danos causados
pelas seguintes pessoas que estiverem atuando em atividades
que ele mesmo deveria prestar: a) pessoas jurídicas de direito
público da Administração Indireta (autarquias, fundações
públicas, agências reguladoras e associações públicas); b) pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público; c)
pessoas jurídicas de direito privado executoras de obra pública,
por danos decorrentes dessa obra.
Há de se ressaltar que a responsabilidade subsidiária, para
acontecer, depende da impotência econômica ou financeira da
entidade estatal.
3.13. Prescrição
Até pouco tempo atrás não havia controvérsia alguma sobre
qual era o prazo prescricional para o exercício da pretensão
indenizatória em face do Estado. Doutrina e jurisprudência
eram uníssonas no sentido de que esse prazo era de 5 anos, nos
termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932, que regula a prescrição
contra a Fazenda Pública.
Porém, com a entrada em vigor do atual Código Civil,
que estabelece que o prazo prescricional para ações indenizatórias é de 3 anos (art. 206, § 3º, V), uma forte corrente passou
a considerar que esse prazo também deveria ser aplicado às
ações indenizatórias em face da Fazenda Pública. Isso porque
o art. 10 do Decreto 20.910/32 prevê que o prazo de 5 anos nele
previsto “não altera as prescrições de menor prazo, constantes
das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas
regras”. Dessa forma, como o prazo previsto no Código Civil é,
atualmente, um prazo “menor” do que o de 5 anos previsto no
Decreto mencionado, dever-se-ia aplicar o prazo previsto no
Código, fazendo com que a prescrição de ações de reparação
civil em geral tivesse prazo de 3 anos contra a Fazenda Pública.
Todavia, o STJ, que já esteve bastante dividido, encaminhou-se no sentido de que o prazo continua de 5 anos. Confira decisão
tomada em recurso repetitivo: “Administrativo. Processual civil.
Responsabilidade civil do estado. Ação de indenização contra a
fazenda pública. Prazo prescricional.decreto 20.910/1932. Quinquenal. Tema objeto de recurso repetitivo. Súmula 168/STJ. Incidência. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de
que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo
em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto
20.910/1932. Orientação reafirmada em recurso submetido
ao regime do art. 543-C do CPC (REsp 1251993/PR, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 19.12.2012). 2.
Incidência da Súmula 168/STJ, in verbis: ‘Não cabem embargos
de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou
no mesmo sentido do acórdão embargado’. Agravo regimental
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
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120
WANDER GARCIA
improvido” (AgRg nos EAREsp 53471/RS, relator Ministro
HUMBERTO MARTINS, 1ª Seção, j. 27.02.2013).
Há de se aguardar, agora, como se posicionará a jurisprudência em relação à responsabilização civil de pessoas jurídicas
que causarem danos à Administração por condutas definidas na
Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013. Parece-nos que, de acordo
com essa lei, a prescrição da pretensão do Poder Público de
buscar a reparação civil no caso mencionado (de pessoa jurídica
cuja conduta incida no art. 5º da lei), voltará a ser de 5 anos,
nos termos de seu art. 25, caput. Apesar de a lei ter usado uma
terminologia totalmente inadequada (“prescrição da infração”),
parece-nos que dispositivo citado não fez distinção entre a aplicação de sanções civis (como a de reparação civil, que, inclusive,
envolve verdadeiro prazo prescricional) e administrativas (que,
em verdade, envolve prazo decadencial, apesar de ser comum
a lei usar a palavra “prescrição” para abranger prazos decadenciais também), de modo que o prazo prescricional de 5 anos se
aplicaria tanto às sanções civis, como às sanções administrativas
para as pessoas jurídicas que praticarem condutas definidas no
art. 5º da Lei 12.846/2013.
Ainda em relação à questão da prescrição, há dois casos
específicos em que o prazo prescricional para a ação indenizatória estão definidos por existir regra especial estabelecendo tais
prazos, sem que haja exceção quanto à sua aplicação. O primeiro
é prazo para ingresso de ação indenizatória por desapropriação
indireta (prazo prescricional de 10 anos) e o segundo é para
ingresso de ação indenizatória por restrições decorrentes de
atos do Poder Público (prazo prescricional de 5 anos – art. 10
do Dec.-lei 3.365/1941).
Por fim, de rigor lembrar que há três casos de imprescritibilidade da pretensão de reparação civil, quais sejam: a)
ressarcimento do erário; b) ressarcimento de dano ambiental;
c) ressarcimento de danos por perseguição política, prisão e
tortura durante a ditadura militar. Quanto a esse último caso,
vide, por exemplo, o AgRg no Ag 1.428.635, julgado pelo STJ
em 02.08.2012.
Vale, também, uma palavra sobre o termo a quo da contagem do prazo prescricional.
No caso, esse prazo é contado da data do fato ou do ato
lesivo. Todavia, caso o dano tenha sido causado por conduta
considerada crime na esfera penal, o prazo prescricional começará a fluir a partir do trânsito em julgado da ação penal (STJ,
AgRg no Ag 1383364/SC, DJ 25.05.2011).
3.14. Responsabilidade civil e administrativa de
pessoas jurídicas (Lei 12.846/2013)
A Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013, dispõe sobre a responsabilização objetiva, nas esferas administrativa e civil, de
pessoas jurídicas, pela prática, por estas, de atos contrários à
Administração Pública, inclusive atos contrários à Administração Pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior
(arts. 1º e 28).
Essa responsabilidade objetiva, todavia, somente se aplica
quanto aos atos lesivos definidos no art. 5º da Lei (por exemplo:
fraude à licitação), e desde que a pessoa que tenha cometido
tais atos seja uma pessoa jurídica. As demais pessoas (pessoas
físicas ou naturais) e os demais casos (ilícitos não previstos no
art. 5º da Lei 12.846/2013), continuam regulamentados pelas
leis existentes ao tempo da Lei 12.846/2013, podendo se tratar
tanto de responsabilidade subjetiva (quando se aplicar o artigo
186 do Código Civil, por exemplo), como de responsabilidade
objetiva (quando se aplicar os artigos 927, parágrafo único e 931
do Código Civil, também por exemplo).
Outro requisito para que haja responsabilidade administrativa e civil da pessoa jurídica perante a Administração é que os
atos lesivos respectivos tenham sido praticados em seu interesse
ou benefício, ainda que não exclusivamente em seu interesse
ou benefício (art. 2º).
As sanções administrativas podem ser aplicadas sem intervenção do Judiciário no caso de aplicação de multa e de publicação extraordinária de decisão condenatória (art. 6º). A multa
variará de 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica
no último exercício anterior ao da instauração do processo
administrativo, em valor nunca inferior à vantagem auferida.
Quanto à publicação extraordinária de decisão condenatória,
consiste em se determinar a publicação, às expensas da pessoa
jurídica infratora, de extrato da decisão condenatória em meio
de comunicação de grande circulação, em edital afixado pelo
prazo mínimo de 30 dias no próprio estabelecimento ou no local
da atividade, e no sítio eletrônico da pessoa jurídica.
Quanto às demais sanções administrativas previstas no art.
19 da Lei (que incluem o perdimento de bens, a suspensão ou
interdição parcial de atividades, a dissolução compulsória da
pessoa jurídica e a proibição de contratar com a Administração), bem como quanto à reparação civil, cabe ao Poder Público
ingressar com ação judicial, para que o Judiciário promova a
devida responsabilização. A ação em questão seguirá o rito da
Lei de Ação Civil Pública (art. 21, caput), e pode ser ajuizada
não só por meio das procuradorias dos entes públicos, como
também pelo Ministério Público (art. 19, caput), sendo, que na
omissão das autoridades administrativas, este poderá também
pedir em juízo a aplicação das sanções previstas no art. 6º da Lei.
É importante ressaltar que a aplicação das sanções previstas
na lei ora comentada não afeta os processos de responsabilização
e aplicação de penalidades decorrentes dos atos de improbidade
nos termos da Lei 8.429/1992 e de ilícitos alcançados pela Lei
8.666/1993 ou outras normas de licitação e contratos.
Quanto à decadência ou prescrição para aplicar as sanções
previstas na Lei, o prazo é de 5 anos, contados da data da ciência
da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada,
do dia em que tiver cessado (art. 25). Na esfera administrativa
ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de
processo que tenha por objeto a apuração da infração.
Outro ponto importante da lei, que deverá provocar mais
efetividade na apuração dessas infrações, é a regulamentação
do chamado acordo de leniência (art. 16). De acordo com
este, a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública
poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas
responsáveis pela prática dos atos previstos na Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, desde que dessa colaboração resulte a identificação dos
demais envolvidos na infração, quando couber, e a obtenção
célere de informações e documentos que comprovem o ilícito
sob apuração. A celebração do acordo de leniência isentará a
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no
inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor
da multa aplicável. Vale ressaltar que o acordo de leniência não
exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente
o dano causado.
Por fim, importante destacar que “os órgãos ou entidades
dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas
de governo deverão informar e manter atualizados, para fins de
publicidade, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e
Suspensas – CEIS, de caráter público, instituído no âmbito do
Poder Executivo federal, os dados relativos às sanções por eles
aplicadas, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei 8.666,
de 21 de junho de 1993” (art. 23 – g.n.).
4.
4.1.
LICITAÇÃO PÚBLICA
Finalidades ou objetivos
A Administração Pública, para cumprir suas tarefas, precisa
realizar muitos contratos. A maior parte deles envolve aquisição de bens, serviços e obras. Mas há também situações em que
a Administração aliena bens ou faz permissões e concessões.
No entanto, é fundamental que a Administração Pública,
previamente à contratação, siga um procedimento destinado
a preservar certos princípios. Esse procedimento tem o nome
de licitação.
A Lei 8.666/1993, em sua redação original, dispunha que
a licitação tinha por finalidade atender aos seguintes objetivos
(art. 3º, caput): a) garantir a observância do princípio da isonomia; b) garantir a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração.
A simples existência de um processo de licitação já evita
que interessados em contratar com a Administração Pública
sejam excluídos dessa possibilidade, o que preserva o princípio
da igualdade. Além disso, a existência de concorrência entre
interessados, por si só, já é capaz de obrigá-los a formular a
mais vantajosa proposta possível, o que atende ao princípio da
indisponibilidade do interesse público.
Mas como tais finalidades da licitação devem ser buscadas
da maneira mais efetiva possível, não basta que a licitação seja
procedimento obrigatório para contratações da Administração
Pública. É necessário, também, que todas as regras do procedimento sejam direcionadas ao máximo atendimento desses
objetivos.
Um exemplo de regra que visa a garantir o princípio da
isonomia é a que veda a criação de requisitos de habilitação que
não estejam dispostos no art. 27 e seguintes da Lei 8.666/1993.
Um exemplo de regra que visa a garantir a proposta mais
vantajosa para a Administração é a que estabelece, na modalidade pregão, que os licitantes, depois de apresentadas suas
propostas, terão oportunidade de fazer lances verbais com
vistas a se chegar a melhor proposta possível (art. 4º, VIII, da
Lei 10.520/2002).
A Lei 12.349/2010 alterou o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993,
criando uma terceira finalidade para a licitação, qual seja: promover o desenvolvimento nacional sustentável.
Exemplo de regra que visa a promover o desenvolvimento
nacional sustentável é a que estabelece que, em caso de empate,
121
terão preferência as propostas relativas a bens e serviços produzidos no País (art. 3º, § 2º, II, da Lei 8.666/1993).
Em resumo, a licitação tem três finalidades: a) garantir a
isonomia; b) garantir a proposta mais vantajosa para a administração; c) promover o desenvolvimento nacional sustentável.
4.2.
Legislação
A regra-matriz da licitação encontra-se no art. 37, XXI,
da Constituição Federal, in verbis: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações”.
Repare que a regra-matriz traz, pelo menos, os seguintes
princípios licitatórios:
a) princípio da obrigatoriedade da licitação, pelo qual qualquer
contrato deve ser por ela precedido, ressalvados os casos especificados na lei;
b) princípio da isonomia, pelo qual se deve assegurar “igualdade
de condições a todos os concorrentes”, bem como só se permitirá
exigências de qualificação “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”, de modo a garantir que interessados
na licitação não sejam excluídos sem justa causa;
c) princípio da indisponibilidade, pelo qual só se permitirá
exigências de qualificação “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”, o que garante o maior número possível
de licitantes, medida que tende a fazer com que haja maior
concorrência e, consequentemente, melhores propostas;
d) princípio da proporcionalidade, também decorrente da ideia
de que só se permitirá exigências de qualificação “indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações”, o que faz com a
Administração não faça exigências que não sejam estritamente
necessárias para cumprir as finalidades do processo de licitação;
e) princípio do devido procedimento administrativo, pelo qual
as contratações da Administração devem ser feitas mediante
processo de licitação pública, o que faz com que fique reduzida
a discricionariedade da Administração, que deve seguir ritos e
regras previstos em lei.
Uma vez estabelecida a regra-matriz da licitação, a Constituição Federal tratou de dispor sobre quem tem competência
para legislar nessa matéria. Nesse sentido, o art. 22, XXVII, da
CF estabelece que compete privativamente à União legislar sobre
“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas
e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”.
Assim, a CF elegeu a União como responsável, privativamente, pela edição de normas gerais sobre licitação.
Normas gerais sobre licitação são aquelas que tratam de
questões que reclamam tratamento homogêneo em todo o País.
Já as normas especiais sobre licitação são aquelas que tratam
de questões que requerem tratamento peculiar no âmbito do ente
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122
WANDER GARCIA
local ou aquelas que envolvam a operacionalização da aplicação
da lei geral no ente local.
Argumentando ofensa à competência da União, o STF
entendeu inconstitucional uma lei do Distrito Federal que criava,
no âmbito da licitação, restrições a empresas que discriminarem
na contratação de mão de obra (ADI 3.670, DJ 18.05.2007).
O Pretório Excelso também entendeu inconstitucional lei do
estado do Rio Grande do Sul que criava, também no âmbito da
licitação, preferência a licitantes que usassem softwares livres ou
sem restrições proprietárias (ADI 3.059, DJ 20.08.04).
Por outro lado, na ADI 927, o STF entendeu que as disposições da Lei 8.666/1993 que tratam da doação de bem imóvel
e da permuta de bem móvel têm aplicação apenas à União,
já que as questões relativas ao destino de bens públicos estão
ligadas ao autogoverno dos demais entes políticos quanto ao
seu patrimônio público, envolvendo questão de interesse local
a justificar certas normas especiais por parte destes.
Outra decisão do STF a favor de lei local considerada constitucional em face da competência da União para editar normas
gerais sobre licitação foi a que aprovou legislação municipal
que proibia agentes políticos e seus parentes de contratar com
o município. Asseverou-se que, diante das leis gerais da União,
estados e municípios podem legislar para complementar tais
normas e adaptá-las às suas realidades. O STF também assentou
que a referida norma municipal foi editada com base no art. 30,
II, da CF, e em homenagem aos princípios da impessoalidade
e moralidade administrativa, bem como com prevenção a
eventuais ao interesse público e ao patrimônio do município,
sem restringir a competição entre os licitantes (RE 423560/M,
j. 29.05.2012).
Outro ponto importante sobre o disposto no art. 22, XXVII,
da CF é o fato de ter sido feita uma ressalva para as empresas
públicas e sociedades de economia mista, que deveriam obedecer
ao art. 173, § 1º, III, da CF, introduzida pela EC 19/1998.
Esse dispositivo tem o seguinte teor: “§ 1º – A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados
os princípios da administração pública.”
Repare que a Constituição admitiu que pudesse haver
uma lei paralela tratando da licitação e contratação por parte
de empresas públicas exploradoras de atividade econômica
(produção, comércio e prestação de serviços). Essa lei, que
deverá ser ordinária e federal, tem uma única condicionante:
deve estabelecer as regras do certame observando os princípios
da administração pública.
No entanto, enquanto essa lei não vem, entende-se que tais
pessoas jurídicas têm que realizar licitação nos termos da Lei
8.666/1993, ressalvadas hipóteses em que ela não atender ao
pressuposto jurídico – de ser conveniente ao interesse público
– como no caso em que tais entidades, em sua atuação no
mercado, desejem fazer contratos ligados à sua atividade-fim
e a realização da licitação possa comprometer as atividades
da estatal, impedindo que ela atue no mercado em condições
paritárias com as demais empresas.
A própria Lei 8.666/1993, em seu art. 17, II, “e”, estabelece
que é dispensada a licitação na venda de bens móveis produzidos
ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração,
em virtude de suas finalidades.
De qualquer forma, fica a notícia de que, enquanto não editada a lei referida, as empresas estatais exploradoras de atividade
econômica em sentido estrito devem fazer licitação com base
na Lei 8.666/1993, com a ressalva sobre os contratos relativos
à sua atividade-fim e sobre o caso da Petrobras, que ainda não
tem posição definitiva no STF.
O caso da Petrobras diz respeito ao art. 67 da Lei 9.478/1997,
que estabelece que “os contratos celebrados pela PETROBRAS,
para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do
Presidente da República”. Esse decreto foi editado (Decreto
2.745/1998). Entendemos que se trata de decreto inconstitucional, pois o art. 173, § 1º, III, da CF é claro ao dispor que somente
uma lei poderá estabelecer regras sobre a licitação de empresas
estatais exploradoras de atividade econômica.
Todavia, o STF, nas poucas decisões dadas a respeito,
demonstra que tende a fixar entendimento no sentido da validade do referido decreto. Vide os seguintes casos: AC 1.193, RE
441.280, MS 25.888 e MS 27.837.
O art. 175 da CF também trata do instituto da licitação
quando dispõe que a concessão e a permissão de serviços públicos devem se dar “sempre através de licitação”.
Resta, agora, tecer umas palavras sobre a licitação na legislação infraconstitucional.
Nesse sentido, confira as principais leis que fazem referência
ao instituto:
a) Lei 8.666/1993, a mais importante delas, traz normas gerais
sobre licitações e contratos da Administração Pública;
b) Lei 10.520/2002, que trata da licitação na modalidade pregão;
o Decreto 3.555/2000 regulamenta o procedimento do pregão
na esfera federal; o Decreto 5.450/2005 define o procedimento
a ser adotado no pregão eletrônico;
c) Lei Complementar 123/2006, que, em seus arts. 42 a 49,
contém normas sobre licitação, favorecendo as microempresas
e empresa de pequeno porte;
d) Lei 12.642/2011, que institui o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas – RDC;
e) Lei 11.488/2007, que, em seu art. 34, determina a aplicação
da Lei Complementar 123/2006 às sociedades cooperativas;
f) Lei 8.987/1995, que trata da permissão e concessão de serviço
público, inclusive quanto à licitação cabível à espécie;
g) Lei 11.079/2004, que trata das parcerias público-privadas,
inclusive quanto à licitação cabível à espécie;
h) Lei 12.232/2010, que trata da licitação quanto aos contratos
de serviços de publicidade;
i) Lei 9.472/1997, que estabelece novas modalidades licitatórias
para a ANATEL, o pregão e a consulta (arts. 54 a 57);
j) Lei 9.648/1998, que dispensa a licitação para a celebração de
contratos de prestação de serviços com as organizações sociais;
k) Lei 11.107/2005 que, regulamentando os consórcios públicos, dobra o limite de valor para a contratação direta por essas
entidades;
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
l) Lei 13.019/2014, que, ao regulamentar a celebração de parcerias com organizações da sociedade civil, regulamenta o
processo seletivo denominado “chamamento público”, que tem
por finalidade escolher a entidade que celebrará o respectivo
termo de colaboração ou termo de fomento.
4.3.
Princípios da licitação
O art. 3º da Lei 8.666/1993 estabelece os seguintes princípios
da licitação: a) legalidade; b) impessoalidade; c) moralidade;
d) igualdade; e) publicidade; f) probidade administrativa; g)
vinculação ao instrumento convocatório; h) do julgamento
objetivo; e i) os princípios correlatos.
Para guardar, lembre-se de que há quatro princípios da
Administração (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade) mais os seguintes: igualdade (que já está no conceito de
impessoalidade), probidade (que já está no conceito de moralidade), vinculação ao instrumento convocatório e julgamento
objetivo. O princípio da eficiência não está expresso no art. 3º da
Lei 8.666/1993, mas, naturalmente, aplica-se à licitação, já que
está expresso na Constituição Federal (art. 37, caput).
O princípio da legalidade impõe que a Administração só
faça, numa licitação, o que a lei determina ou autoriza. Assim,
não pode a Administração desconsiderar o disposto na Lei
8.666/1993, criando, por exemplo, novas regras sobre dispensa
de licitação, modalidades de licitação novas, tipos de licitação
novos, dentre outras.
O princípio da impessoalidade impõe que a Administração
trate os licitantes de modo igualitário, não promovendo perseguições ou favorecimentos indevidos. Esse princípio também
impõe que seja respeitado o princípio da finalidade, o que faz
com que a licitação não possa ser utilizada para outras finalidades que não as três que o instituto tem, quais sejam, garantir
a isonomia, garantir a proposta mais vantajosa para a Administração e promover o desenvolvimento nacional sustentável.
O princípio da igualdade, contido no princípio da impessoalidade, tem efeito relevante no que diz respeito às restrições
que a Administração faz a que certas pessoas contratem com ela.
Ademais, o princípio também incide quando a Administração
quer ter direitos adicionais aos que já estão estipulados como
cláusulas exorbitantes. Por conta disso, a Administração não
pode inventar novas cláusulas exorbitantes que não estejam
expressamente permitidas em lei, sob pena de ferir não só o
princípio da legalidade como também o da igualdade. Há casos,
todavia, em que é possível restringir a participação de certas
pessoas em procedimentos licitatórios, das cooperativas na
licitação para a contratação de prestação de serviços com locação
de mão de obra, quando o trabalho, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem
advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se
consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações
(REsp 1.204.186, DJ 29.10.2012).
Os princípios da moralidade e da probidade impõem que
a Administração Pública aja sempre de forma honesta, proba,
leal e de boa-fé.
O princípio da publicidade impõe uma série de providências em matéria de licitação. Uma delas é a exigência de que seja
publicado em diário oficial e em jornal de grande circulação
123
aviso contendo o resumo dos editais, inclusive com indicação
de onde os interessados poderão ler seu texto integral (art. 21
da Lei 8.666/1993).
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório
determina que, além das disposições legais, a Administração
deve seguir, rigorosamente, os termos do edital ou do convite.
Assim, todas as disposições do instrumento convocatório têm
de ser seguidas, sejam as que tratam dos requisitos de habilitação e dos critérios de julgamento da licitação, sejam as que
tratam dos termos em que serão celebrados o futuro contrato
administrativo. No mesmo sentido do princípio da vinculação
ao instrumento convocatório estão também as regras da “vinculação ao termo que dispensou ou declarou inexigível a licitação”
e da “vinculação à proposta do licitante vencedor”, nos termos
do art. 55, XI, da Lei 8.666/1993 (“a vinculação ao edital de
licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite
e à proposta do licitante vencedor”).
O princípio do julgamento objetivo se dirige a dois
momentos da licitação. Primeiro quanto à estipulação dos
critérios de julgamento. Nesse sentido, o art. 40, VII, da Lei
8.666/1993 impõe que o edital indique, obrigatoriamente,
critério de julgamento, com disposições claras e parâmetros
objetivos. Segundo, quanto ao julgamento em si, que será feito
em momento posterior. Nesse sentido, “no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos
definidos no edital ou convite”, sendo “vedada a utilização de
qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, subjetivo ou reservado que possa, ainda que indiretamente, elidir o princípio da
igualdade entre os licitantes” (art. 44, § 1º, da Lei 8.666/1993).
Ademais, “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a
Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo
em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os
fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar
sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle” (art. 45
da Lei 8.666/1993). A lei está tão preocupada com o dever de
julgamento objetivo que há vários outros dispositivos reforçando
a sua necessidade: arts. 30, § 8º, 31, §§ 2º e 5º, 42, § 5º, 46, § 1º,
I, § 2º, I, e § 3º, todos da Lei 8.666/93.
4.4.
Quem deve licitar?
O art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 responde à
pergunta formulada neste item. Confira: “subordinam-se ao
regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta,
os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios”.
Em resumo, pode-se dizer que estão sujeitos à Lei
8.666/1993 os seguintes entes:
a) os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios);
b) as pessoas jurídicas de direito público (autarquias, fundações
públicas, agências reguladoras e associações públicas);
c) as pessoas jurídicas de direito privado estatais (empresas
públicas, sociedades de economia mista, fundações privadas
criadas pelo Estado e consórcios públicos de direito privado);
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124
WANDER GARCIA
d) as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes
políticos;
e) os fundos especiais.
Repare que as entidades paraestatais, ou seja, entidades não
criadas pelos Estados, mas que atuam em atividades de utilidade
pública, não têm o dever de licitar.
Assim, não são obrigadas a licitar as entidades do Sistema
“S”, as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público (OSCIPs). Nesse sentido, confira a
seguinte decisão do Tribunal de Contas da União (TCU): “é
assente que as entidades do Sistema ‘S’ não estão obrigadas a
seguir rigorosamente os ditames da Lei 8.666/1993, todavia têm
que observar os princípios constitucionais gerais da Administração Pública” (TCU, Acórdão 88/08, DOU 01.02.2008).
Assim, tais entidades não precisam fazer a licitação segundo
a Lei 8.666/1993, mas devem fazer seus gastos observando,
dentre outros, os princípios da impessoalidade, da moralidade
e da eficiência.
A OAB também não tem o dever de licitar.
hipótese de sua inexigibilidade; tal dispositivo traz um rol de
casos de inviabilidade, mas se trata de um rol exemplificativo;
aqui não há discricionariedade para a Administração, que, nos
casos de inviabilidade, não deve fazer licitação.
4.5.
4.5.4.
4.5.1.
Contratação direta
Pressupostos da licitação
A Constituição Federal estabelece que a Administração
deve, como regra, contratar apenas mediante licitação (art. 37,
XXI, da CF). Todavia, o próprio dispositivo citado admite que
a lei preveja situações em que a contratação poderá ser direta,
ou seja, sem licitação.
Nesse sentido, a doutrina aponta os pressupostos para que
a licitação se dê. Confira:
a) pressuposto lógico: para que seja possível a realização da
licitação, deve existir pluralidade de objetos e de ofertantes;
caso o objeto seja singular ou o fornecedor seja exclusivo, estará
inviabilizada a licitação;
b) pressuposto jurídico: também será necessário que a realização da licitação seja conveniente ao interesse público. Ex.: não
é de interesse público que o Estado que tenha uma empresa de
Imprensa Oficial faça licitação para que seja escolhida outra
empresa para publicar seu Diário Oficial, devendo contratar
diretamente com aquela;
c) pressuposto fático: não fará sentido fazer-se a licitação acaso
não compareça nenhum interessado.
4.5.2.
Grupos de contratação direta
Há três grupos de contratação direta. Confira:
a) licitação dispensada (art. 17): relativa à alienação de bens
públicos; a lei traz um rol taxativo desses casos; não há discricionariedade para a Administração, que, nos casos indicados,
não deve fazer licitação;
b) dispensa de licitação (art. 24): o art. 24 traz os casos em que
daria para fazer a licitação, mas a lei autoriza sua não realização;
trata-se de rol taxativo de casos de dispensa; há discricionariedade para a Administração decidir se vai ou não realizar a
licitação no caso concreto; a lei faculta a dispensa, sem obrigar
que a Administração não realize a licitação;
c) inexigibilidade de licitação (art. 25): o art. 25 estabelece
que, quando a licitação é inviável (“não tem como ser feita”), é
4.5.3.
Licitação dispensada
O art. 17 da Lei 8.666/1993 prevê diversos casos de licitação
dispensada, tema visto na matéria “bens públicos”. De qualquer
forma, vale fazer a lembrança de alguns casos.
Quanto aos imóveis, a alienação depende de interesse
público, autorização legislativa, avaliação e licitação, dispensada
esta na: a) dação em pagamento; b) doação para Administração
ou para programas sociais; c) investidura (alienação a proprietário lindeiro de área remanescente ou resultante de obra pública
inaproveitável isoladamente).
Quanto aos móveis, a alienação depende de interesse
público, avaliação e licitação, dispensada esta na doação
social, na permuta entre órgãos da Administração e outros
casos.
Dispensa de licitação
O art. 24 estabelece mais de 30 hipóteses de dispensa de
licitação. Para facilitar a compreensão, classificaremos essas
hipóteses em cinco grupos.
4.5.4.1.
Em razão do valor (I e II)
a) contratos de até 10% do valor limite para o convite, ou seja:
R$ 15 mil para obras e serviços de engenharia; R$ 8 mil para
compras e serviços;
b) contratos de até 20% do valor limite para o convite, se feitos
por consórcios públicos, empresas estatais e agências executivas
(§ 1º do art. 24).
Obs.: não é possível o fracionamento de contratações que
possam ser feitas de uma só vez, para que não haja violação
reflexa da lei.
4.5.4.2.
Em razão de situações excepcionais
a) em caso de guerra ou grave perturbação da ordem (III) –
ex.: greve;
b) em caso de calamidade pública ou emergência (IV), somente
para os bens/serviços relacionados à urgência, por no máximo
180 dias, vedada prorrogação do contrato; ex.: desmoronamento
de uma ponte;
c) em caso de licitação deserta (V), caso não haja interessados
à licitação e esta não possa ser repetida sem prejuízo, mantidas
as condições do edital.
Obs.: não se deve confundir licitação deserta com licitação
fracassada; na última, aparecem interessados, mas esses ou
são inabilitados ou são desclassificados, não cabendo dispensa,
mas concessão de prazo para os licitantes apresentarem nova
documentação;
d) quando a União tiver que intervir no domínio econômico
para regular preços ou normalizar o abastecimento (VI);
e) em caso de rescisão contratual, para conclusão do remanescente de obra; contrata-se o 2º melhor classificado nas condições
oferecidas pelo vencedor do certame (XI).
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
4.5.4.3.
Em razão do objeto
a) Para compra ou locação de imóvel pela Administração (X):
deve ser tratar de imóvel destinado a finalidade precípua da
Administração, com instalação/localização ideais para Administração e com valor compatível com o de mercado; ex.: aluguel
de imóvel para instalar uma creche municipal;
b) Para aquisição ou restauração de obras de arte e objetos
históricos (XV), desde que de autenticidade certificada e que
compatível com finalidade do órgão.
4.5.4.4.
Em razão da pessoa
a) na contratação de instituição brasileira de pesquisa, ensino,
desenvolvimento institucional ou recuperação de preso, com
inquestionável reputação ético-profissional e sem fins lucrativos
(XIII): ex: contratação da FGV para uma consultoria;
b) na contratação de serviços de organizações sociais para
atividades contempladas no contrato de gestão (XXIV).
4.5.4.5.
Outros casos
VII. quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado
nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos
oficiais competentes, casos em que, observado o art. 48 da Lei
8.666/1993 e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação
direta dos bens ou serviços por valor não superior ao constante
do registro de preços, ou dos serviços;
VIII. para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público
interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão
ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha
sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência
da Lei 8.666/1993, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; importante ressaltar que o
limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a
administração pública estabelecido nesse caso de dispensa de
licitação não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem
produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei 8.080, de
19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção
nacional do SUS (art. 24, § 2º, da Lei 8.666/1993);
IX. quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente
da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
XII. nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros
perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos
licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base
no preço do dia;
XVI. para a impressão dos diários oficiais, de formulários
padronizados de uso da administração, e de edições técnicas
oficiais, bem como para prestação de serviços de informática
a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou
entidades que integrem a Administração Pública, criados para
esse fim específico;
XVII. para a aquisição de componentes ou peças de origem
nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao
fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição
de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
125
XVIII. nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas
e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de
curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes
de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de
adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder
comprometer a normalidade e os propósitos das operações e
desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a”
do inciso II do art. 23 da Lei 8.666/1993;
XIX. para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo,
quando houver necessidade de manter a padronização requerida
pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e
terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX. na contratação de associação de portadores de deficiência
física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por
órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação
de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
XXI. para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos
concedidos pela CAPES, pela FINEP, pelo CNPq ou por outras
instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq
para esse fim específico;
XXII. na contratação de fornecimento ou suprimento de energia
elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou
autorizado, segundo as normas da legislação específica;
XXIII. na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas,
para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção
de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com
o praticado no mercado;
XXV. na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência
de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de
exploração de criação protegida;
XXVI. na celebração de contrato de programa com ente da
Federação ou com entidade de sua administração indireta para
a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos
do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio
de cooperação;
XXVII. na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis,
em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por
associações ou cooperativas formadas exclusivamente por
pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público
como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de
saúde pública;
XXVIII. para o fornecimento de bens e serviços, produzidos
ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer
de comissão especialmente designada pela autoridade máxima
do órgão;
XXIX. na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras
empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente
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126
WANDER GARCIA
justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força;
XXX. na contratação de instituição ou organização, pública ou
privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços
de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa
Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura
Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal;
XXXI. nas contratações visando ao cumprimento do disposto
nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei 10.973, de 2 de dezembro de 2004,
observados os princípios gerais de contratação dela constantes.
XXXII. na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde
– SUS, no âmbito da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive
por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de
absorção tecnológica.
XXXIII. na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias
sociais de acesso à água para consumo humano e produção
de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda
atingidas pela seca ou falta regular de água.
4.5.5.
Inexigibilidade de licitação
O art. 25 da Lei 8.666/1993 dispõe que a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição. O mesmo
dispositivo apresenta um rol exemplificativo (três hipóteses) de
casos em que existe tal situação.
4.5.5.1.
Em caso de fornecedor exclusivo (I)
Por exemplo, quando há um único fornecedor de um
medicamento. Outro exemplo é a contratação de serviço postal, que só pode ser feito pelos Correios, que tem o monopólio
desse serviço.
A lei traz a seguinte disposição sobre esse caso de inexigibilidade: “para aquisição de materiais, equipamentos ou
gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de
marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através
de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do
local em que se realizaria a licitação ou a obra ou serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas
entidades equivalentes”.
Trata-se de situação em que seria inútil licitar, dada a
impossibilidade de competição.
Não se deve, todavia, confundir a exclusividade de produtor-vendedor com a exclusividade comercial. A primeira
sempre gera a inexigibilidade. Já a segunda depende de se aferir
a exclusividade do vendedor na praça de comércio em que se
esteja realizando a licitação.
Em caso positivo, estar-se-á em caso de inexigibilidade; se
negativo, não.
No convite, considera-se como praça de comércio a localidade. Na tomada de preços, observando-se o registro cadastral.
E na concorrência, o País.
Não se deve confundir, outrossim, fornecedor exclusivo
com preferência de marca. Essa não é permitida pela Lei de
Licitações, que só abre exceção quando se trata da dispensa de
certame para aquisição de certos equipamentos pelas Forças
Armadas, preenchidos os requisitos legais, a fim de manter a
padronização.
4.5.5.2. Caso seja necessário contratar serviço singular (II)
Serviço singular é aquele serviço técnico diferenciado,
não podendo se tratar de um serviço comum. Um exemplo é
a necessidade de contratar uma consultoria para a modelagem
de uma parceria público-privada, serviço que, efetivamente, é
singular. Já a contratação de um escritório de advocacia para
o ingresso com uma ação simples, como uma ação de revisão
contratual, não envolve serviço singular, mas serviço comum,
corrente.
Uma vez havendo necessidade de contratar um serviço singular, deve-se contratar profissional com notória especialização.
A lei traz a seguinte disposição sobre esse caso de inexigibilidade: “para a contratação de serviços técnicos enumerados
no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação”.
Repare que a lei dispõe que não há possibilidade de contratar por inexigibilidade serviços de publicidade ou divulgação.
4.5.5.3.
Na contratação de artista (III)
A lei traz a seguinte disposição sobre esse caso de inexigibilidade: “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.
4.5.6.
Formalidades para a contratação direta
As dispensas, as inexigibilidades e o retardamento previsto
no art. 8º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 deverão ser feitos
mediante os seguintes requisitos, conforme o caso (art. 26 da
Lei 8.666/1993): a) existência de um processo administrativo;
b) justificativa da não realização da licitação; c) justificativa de
preço – pesquisa de preço; d) razão da escolha do fornecedor;
e) comunicação, em 3 dias úteis, à autoridade superior, para
ratificação; f)publicação da contratação, em 5 dias, para eficácia
do ato.
4.5.7.
Responsabilidade em caso de superfaturamento
O art. 25, § 2º, da Lei 8.666/1993 estabelece nos casos de
inexigibilidade e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, que respondem solidariamente pelo
dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de
serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras
sanções legais cabíveis.
4.6.
4.6.1.
Fases da licitação
Fase interna
O procedimento licitatório importa numa sucessão de atos
com vistas à escolha do vencedor do certame.
Essa sucessão de atos pode ser dividida, num primeiro
momento, em duas grandes etapas, quais sejam: a fase interna
e a fase externa da licitação.
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
A fase interna consiste no conjunto de preparativos feitos
no interior da Administração, prévios à publicação do edital ou
ao envio da carta-convite.
Dentre os principais atos da fase interna, destacam-se os
seguintes:
a) abertura de processo administrativo, devidamente autuado,
protocolado e numerado;
b) solicitação de contratação com indicação sucinta do objeto,
ou seja, o órgão interessado indicará a necessidade de se fazer a
compra, da contratação de serviço, da contratação de obra etc.;
c) verificação acerca da existência de dotação orçamentária para
a despesa, ou seja, verifica-se se há previsão orçamentária para
a contratação solicitada pelo órgão interessado;
d) verificação do impacto orçamentário-financeiro, ou seja,
verifica-se se, no momento, há recursos financeiros disponíveis;
e) autorização para abertura de licitação e designação de comissão
especial de licitação, de leiloeiro ou de responsável pelo convite,
de acordo com o caso;
f ) realização de audiência pública, quando for o caso; essa
audiência é necessária quando o valor estimado para uma
licitação ou conjunto de licitações com objetos similares
(simultâneas ou sucessivas) for superior a R$ 150 milhões
(são simultâneas aquelas que têm objetos similares e com
realização prevista em intervalo de até 30 dias; são sucessivas
aquelas com objetos similares, cujo edital da mais recente tenha
data anterior a 120 dias do término do contrato resultante da
licitação antecedente);
g) elaboração ou finalização do texto da minuta do edital;
h) exame e aprovação da minuta do edital pela assessoria jurídica
da Administração; vale lembrar que o STF entende que o parecer
da assessoria jurídica tem natureza jurídica de decisão (parecer
vinculante), o que faz com que o assessor jurídico responda por
qualquer irregularidade no edital que tiver aprovado;
i) aprovação do edital; ou seja, autoridade competente deverá
apreciar a minuta e aprovar o edital.
Antes de passarmos para a fase externa da licitação, vale
tratar um pouco sobre as pessoas que dirigirão os trabalhos
numa licitação.
Nesse sentido, o art. 51 da Lei 8.666/1993 estabelece que
a licitação será processada e julgada por comissão permanente
ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos
2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros
permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela
licitação. Ou seja, só um membro pode ser daqueles que têm
cargo em comissão.
No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da
exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por
servidor formalmente designado pela autoridade competente.
A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em
registro cadastral, sua alteração ou cancelamento será integrada
por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.
Os membros das Comissões de licitação responderão
solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão,
salvo se posição individual divergente estiver devidamente
127
fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que
tiver sido tomada a decisão.
A investidura dos membros das Comissões permanentes
não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de
seus membros para a mesma comissão no período subsequente.
No caso da modalidade concurso, o julgamento será feito
por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação
ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame,
servidores públicos ou não.
4.6.2.
Fase externa
Uma vez que a minuta do edital estiver aprovada, passa-se à
fase externa da licitação, fase essa que tem os seguintes momentos:
4.6.2.1.
Publicação do instrumento convocatório
Nessa etapa, temos duas possibilidades.
Se se tratar de licitação na modalidade convite, não há edital. O instrumento convocatório é a carta-convite, que deverá
ser remetida a pelo menos 3 interessados, cadastrados ou não
na Administração.
Repare que devem ser feitos, no mínimo, 3 convites. O ideal
é fazer o maior número possível. Ademais, há de se convidar
tanto pessoas cadastradas como pessoas não cadastradas na
Administração.
Por fim, faz-se necessário afixar cópia da carta-convite em
quadro de aviso da Administração.
Nas demais modalidades de licitação, o instrumento convocatório tem o nome de edital.
O edital é o ato pelo qual são convocados os interessados e
estabelecidas as condições que regerão o certame, devendo tratar,
obrigatoriamente, do seguinte (art. 40 da Lei 8.666/1993):
a) regras procedimentais: modalidade de licitação (caput);
objeto do certame (I); onde estão as informações relevantes (IV,
V e VIII); quais são as datas para recebimento dos envelopes
com a documentação e a proposta e para início da abertura dos
envelopes (caput); forma de apresentação das propostas (VI);
b) condições de participação: qualificação para participação
na licitação (VI), em conformidade com os artigos 27 a 31;
disciplina sobre a participação de consórcios no certame;
c) critérios de julgamento: tipo de licitação, tais como menor
preço, melhor técnica etc. (caput); critérios de avaliação das
propostas (VII); padrão mínimo de qualidade;
d) futuro contrato: direitos e obrigações de cada parte (pagamento, entrega e prazos); prerrogativas extraordinárias da
Administração Pública; modos de recomposição da equação
econômico-financeira (reajustes e revisões); hipóteses de rescisão
contratual; sanções cabíveis e sua quantificação;
e) anexo: o edital deve trazer em anexo as especificações complementares e a minuta do futuro contrato a ser celebrado.
Qualquer modificação no edital exige divulgação pela
mesma forma que se deu no texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente,
a alteração não afetar a formulação das propostas (art. 21, § 4º,
da Lei 8.666/1993).
Os prazos estabelecidos para a apresentação da proposta
pelo licitante serão contados a partir da última publicação do
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128
WANDER GARCIA
edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva
disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos,
prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21, § 3º, da
Lei 8.666/1993).
O edital poderá ser impugnado. Essa impugnação obedece
às seguintes regras (art. 41):
a) pode ser feita por um interessado e também por qualquer
cidadão;
b) o prazo para o cidadão impugnar é até de 5 dias úteis da data
da abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis;
c) o prazo para o licitante impugnar é até o 2º dia útil da data
da abertura dos envelopes de habilitação ou da data da sessão
de leilão.
A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o
impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em
julgado da decisão a ela pertinente.
A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito
de participar das fases subsequentes.
Independentemente dos prazos para impugnação, nada
impede que qualquer licitante, contratado ou pessoa jurídica
ou física, represente para o Ministério Público, para o órgão
de controle interno da Administração ou para o Tribunal de
Contas acerca de irregularidades que encontrar (art. 113, § 1º).
4.6.2.2.
4.6.2.2.1.
Habilitação
Conceito
A expressão “habilitação” ora é utilizada para designar um
procedimento (uma série de atos, portanto), ora é utilizada para
designar um ato administrativo só.
Na sua acepção procedimental, a habilitação é o conjunto
de atos destinados a apurar a idoneidade e a capacitação de um
sujeito para contratar com a Administração Pública.
Já na acepção de ato administrativo, a habilitação é o ato
pelo qual a Administração Pública decide se um sujeito é dotado
da idoneidade necessária para a participação na licitação.
Em termos práticos, essa fase licitatória tem por fim verificar
se o interessado tem idoneidade e capacitação para vir a contratar
com a Administração Pública. O foco aqui não é verificar qual
interessado tem a melhor proposta comercial (isso é visto na
fase de julgamento e classificação), mas se o interessado tem
aptidão para vir a ser contratado pela Administração Pública.
A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, acaba por trazer
duas disposições sobre a habilitação, que são as seguintes: a)
“processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”; e b) processo de licitação em que
só se permite “exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
O princípio da igualdade admite certas restrições à participação de interessados na licitação. Um exemplo é uma licitação
para fornecimento de combustível para uma Prefeitura, em que
o edital estabelece que só poderão participar do certame postos
de gasolina que estejam situados até 15 km do pátio de carros
da Prefeitura. Trata-se de limitação lícita, pois, se um posto de
gasolina muito distante ganhar o certame, a Prefeitura gastará
muita gasolina para ir ao posto abastecer os carros.
No caso relatado, a restrição à participação tem pertinência.
Porém, há várias situações em administrações públicas no País
que criam restrições impertinentes e, portanto, violadoras do
princípio da igualdade. Confira, a respeito, a seguinte decisão do
STF: “LICITAÇÃO PÚBLICA. Concorrência. Aquisição de bens.
Veículos para uso oficial. Exigência de que sejam produzidos
no Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. 1º
da Lei 12.204/1998, do Estado do Paraná, com a redação da Lei
13.571/2002. Discriminação arbitrária. Violação ao princípio
da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente
Constituição da República. Inconstitucionalidade declarada.
Ação direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do
Supremo. É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como
condição de acesso a licitação pública, para aquisição de bens
ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no
Estado-membro.” (STF, ADI 3583, DJ 13.03.2008)
As exigências, além de atender à isonomia, devem estar
previstas em lei (princípio da legalidade) e ser indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações pelo interessado. Confira
decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), que se deparou
com exigência em edital não prevista em lei: “Além disso, para a
habilitação de interessado em participar de licitação só pode ser
exigida a documentação exaustivamente enumerada nos arts.
27 a 31 da Lei de Licitações e Contratos, onde não há menção à
necessidade de comprovação de que a empresa não tenha entre
seus sócios participante de outra entidade que esteja em situação
de inadimplência em contratação anterior com a Administração
Pública.” (TCU, Acórdão 991/2006, DOU 26.06.06).
4.6.2.2.2.
Momento
Após a publicação do edital, segue-se um prazo para os
interessados na licitação apresentarem dois envelopes para a
Administração. O primeiro envelope é composto dos documentos que comprovam a idoneidade e a capacitação do licitante
(documentos de habilitação) e o segundo traz documento com
a proposta comercial do licitante (documentos de proposta).
A fase de habilitação consiste justamente em abrir o envelope contendo os documentos de habilitação e em verificar se
o interessado atende às qualificações necessárias à participação
no certame.
Resta saber em que momento isso deve ser feito, ou seja,
quando é que ocorre a fase de habilitação.
Como regra, a habilitação ocorre logo após o recebimento
dos dois envelopes mencionados e antes da abertura dos envelopes com a proposta (art. 43 da Lei 8.666/1993). Em outras
palavras, a habilitação normalmente ocorre após a publicação
do edital e antes da fase de julgamento e classificação.
O procedimento de habilitação envolve os seguintes atos:
a) os documentos poderão ser apresentados em original, por
qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente
ou por servidor da administração ou publicação em órgão da
imprensa oficial (art. 32);
b) os envelopes serão abertos e os documentos apreciados (art. 43, I);
c) os licitantes presentes e a comissão rubricarão todos os documentos (art. 43, § 2º);
d) os licitantes que demonstrarem os requisitos de qualificação
serão habilitados;
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
e) os licitantes que não demonstrarem os requisitos de qualificação serão inabilitados;
f) caso não haja recurso por parte dos inabilitados, serão devolvidos a estes os envelopes fechados contendo as respectivas
propostas; havendo recurso, os envelopes fechados só serão
devolvidos quando e se o recurso for denegado (art. 43, II);
g) a inabilitação posterior de um licitante só poderá acontecer
se houver fatos supervenientes ou se fatos que já ensejavam a
inabilitação só forem conhecidos após o julgamento;
h) após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta,
salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito
pela comissão (art. 43, § 6º);
i) se todos os licitantes forem inabilitados, a Administração
poderá fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação escoimada das causas referidas que
levaram à inabilitação, facultada, no caso de convite, a redução
deste prazo para três dias úteis (art. 48, § 3º).
Na tomada de preços, o momento da habilitação é um
pouco diferente. Isso porque, nessa modalidade, só poderá participar da licitação aquele que já esteja previamente cadastrado
ou que apresente os documentos para o devido cadastro até o
3º dia anterior à data do recebimento das propostas.
Assim, na tomada de preços temos a chamada habilitação
prévia e não a habilitação preliminar, que é aquela que ocorre
após o edital (e que é a regra, como vimos).
Num primeiro momento, só pode participar da tomada
de preços quem já esteja previamente cadastrado, ou seja,
que já tenha a documentação de habilitação já apresentada à
Administração.
Os arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993 tratam dos registros
cadastrais, que são muito comuns nos órgãos e entidades da
Administração Pública que realizam frequentemente licitações.
O registro cadastral deve estar permanente aberto aos interessados, devendo a unidade responsável proceder, no mínimo anualmente, ao chamamento público para a atualização dos registros
existentes e ingresso de novos interessados, sendo autorizado
que unidades administrativas utilizem registros cadastrais de
outros órgãos ou entidades da Administração Pública.
O interessado que já tem registro cadastral receberá um
documento cujo nome é “certificado de registro cadastral” (art.
32, § 2º, da Lei 8.666/1993), o qual será apresentado quando for
participar de uma tomada de preços.
Já o interessado em participar de uma tomada de preços
que não estiver previamente cadastrado tem a possibilidade de
participar da licitação desde que atenda às condições exigidas
para cadastramento até o 3º dia anterior à data do recebimento
das propostas. Ou seja, publicado o edital de uma tomada de
preços, o interessado deverá correr para conseguir seu cadastramento, nos termos dos arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993 e das
demais regras locais, até o momento acima referido.
Caso a comissão do certame ou a comissão de cadastramento,
no momento do recebimento dos envelopes com a proposta, não
tenha tido tempo ainda de analisar se os documentos apresentados para cadastro são suficientes, deverá a comissão de licitação
receber a proposta sob condição, vale dizer, condicionada à regularidade do cadastro solicitado, que será verificada em seguida.
Nesse caso, procede-se de modo semelhante à concorrência,
129
pois a comissão vai ter que parar e verificar a qualificação antes
de abrir os envelopes das propostas, podendo marcar outra data
para tanto, se for o caso.
Já quanto ao convite, ao concurso, ao leilão e ao fornecimento de bens para pronta entrega, pode-se dispensar, no
todo ou em parte, a documentação dos arts. 28 a 31. Ou seja,
na prática, seguem o critério de habilitação preliminar, mas, em
alguns casos, pode a Administração dispensar todas ou algumas
das exigências de qualificação. No entanto, a regularidade do
interessado com a Seguridade Social é exigência de qualificação
que não pode ser dispensada em hipótese alguma, nos termos
do art. 195, § 3º, da CF.
Por fim, no pregão temos uma inversão de fases. Primeiro
é aberto o envelope com as propostas comerciais, passando à
existência de lances verbais e a uma negociação com o melhor
classificado e depois é aberto o envelope com os documentos de
habilitação do melhor classificado no certame (art. 4º, XII, da
Lei 10.520/2002). Ou seja, primeiro vem a fase de julgamento
e classificação e depois a de habilitação. Aqui, fala-se em habilitação posterior.
Em resumo, o momento da habilitação, em regra, é logo
após a publicação do edital (habilitação preliminar), mas se dará
antes do edital na tomada de preços (habilitação prévia) e após
o julgamento e classificação no pregão (habilitação posterior).
4.6.2.2.3.
Documentação a ser apresentada
(qualificação)
O art. 27 da Lei 8.666/1993 dispõe que, nas licitações, exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa
a: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação
econômico-financeira; d) regularidades fiscal e trabalhista; e)
regularidade quanto ao trabalho de menores.
A habilitação jurídica consiste na comprovação da existência de capacidade de fato e da titularidade de condições para
contratar com a Administração Pública. São exigidos, conforme
o caso, os seguintes documentos (art. 28 da Lei 8.666/1993):
a) cédula de identidade;
b) registro comercial, no caso de empresa individual;
c) ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e,
no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos
de eleição de seus administradores;
d) inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,
acompanhada de prova de diretoria em exercício;
e) decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro
ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
A regularidade fiscal consiste na existência de inscrição nos
cadastros públicos de contribuinte e na inexistência de débitos
fiscais exigíveis. São exigidos, conforme o caso, os seguintes
documentos (art. 29 da Lei 8.666/1993):
a) prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou
no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
b) prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou
municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante,
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130
WANDER GARCIA
pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto
contratual;
c) prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual
e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
d) prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais
instituídos por lei.
Há de se ressaltar que só se pode exigir do licitante a
apresentação de inscrições e certidões pertinentes. Assim, uma
empresa prestadora de serviço não é obrigada a apresentar
demonstração de inscrição no Fisco estadual, nem certidão
negativa de tributo estadual.
Da mesma forma, não se pode exigir certidões com requisitos formais que podem não ser uniformes nas mais variadas
esferas administrativas brasileiras. Nesse sentido, confira a
seguinte decisão do STJ: “A despeito da vinculação ao edital a que
se sujeita a Administração Pública (art. 41 da Lei 8.666/1993),
afigura-se ilegítima a exigência da apresentação de certidões
comprobatórias de regularidade fiscal quando não são fornecidas, do modo como requerido pelo edital, pelo município de
domicílio do licitante” (STJ, REsp 974854/MA, DJ 16.05.2008)
A qualificação técnica consiste na idoneidade técnica
para a execução do objeto licitado, mediante a demonstração de
experiência anterior na execução de contrato similar e da disponibilidade de pessoal e de equipamentos indispensáveis. Podem
ser exigidos, conforme o caso, os seguintes documentos (art.
30 da Lei 8.666/1993):
a) registro ou inscrição na entidade profissional competente
(capacidade genérica);
b) comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos
com o objeto da licitação (capacidade específica);
c) indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da
licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros
da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos (capacidade operacional);
d) comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu
os documentos e, quando exigido, de que tomou conhecimento
de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
e) prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial,
quando for o caso.
As qualificações previstas nos itens “b” e “c” serão feitas por
atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado. Caso se trate de serviços ou obras, será necessário que os atestados sejam registrados nas entidades profissionais competentes.
A respeito da exigência de atestados, um exemplo é uma
licitação para construir uma rodovia. Certamente, o edital
exigirá, como qualificação técnica, dentre outros requisitos,
que os licitantes apresentem atestado de que já fizeram obra
semelhante, requisito indispensável para se aferir sua aptidão
para executar a obra caso venha a ganhar a licitação. Por se
tratar de obra, tal atestado deverá ser registrado na entidade
profissional competente.
Quanto à capacitação técnico-profissional (pessoal técnico
especializado), a exigência deve se limitar à comprovação do
licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista
para entrega da proposta, profissional detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de
características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às
parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da
licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou
prazos máximos. Tais profissionais deverão participar da obra
ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que
aprovada pela administração.
Será sempre admitida a comprovação de aptidão através
de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de
complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de
aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais
específicos, ou quaisquer outras não previstas na Lei 8.666/1993
que inibam a participação na licitação.
As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros,
máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação,
serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da
declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis,
vedadas as exigências de propriedade e de localização prévia.
Admite-se a exigência de experiência anterior (STJ, RMS
39.883-MT, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17.12/2013).
Segundo o art. 30, § 8º, da Lei 8.666/1993, no caso de obras,
serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia
de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não,
antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
Entende-se por licitação de alta complexidade técnica
aquela que envolva alta especialização como fator de extrema
relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado,
ou que possa comprometer a continuidade da prestação de
serviços públicos essenciais.
O Tribunal de Contas da União (TCU), chamado a interpretar várias das disposições acima em caso concreto, exarou interessante decisão, que determinou à Administração Pública que:
“9.3.4. Abstenha-se de exigir comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa
licitante, uma vez que extrapola as exigências de qualificação
técnico-profissional, definidas no art. 30, inciso II e § 1º, da Lei
8.666/1993.
9.3.5. Abstenha-se de exigir, para a comprovação de qualificação
técnico-operacional dos licitantes, os requisitos de propriedade
e de localização prévia dos equipamentos a serem utilizados na
obra, conforme o disposto no § 6º do art. 30 da Lei 8.666/1993.
9.3.6. Não exija, como requisito para habilitação dos licitantes, a
apresentação de certificados de qualidade e outros documentos
que não integrem o rol da documentação exigida por lei, para
comprovação de capacidade técnica, nos termos do inciso II c/c
o § 1º, ambos do art. 30 da Lei 8.666/1993, abstendo-se especialmente de exigir certificado do Programa Brasileiro de Qualidade
e Produtividade de Habitat (PBQPH) – Nível A, aceitando-o, se
for o caso, apenas como critério de pontuação técnica.
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
9.3.7. Abstenha-se de efetuar exigência de quantitativos mínimos de serviços nos atestados técnico-profissionais, para fins
de qualificação técnico-profissional, ante a expressa vedação
do art. 30, § 1º, I, da Lei 8.666/1993” (TCU Acórdão 608/2008,
Plenário, DOU 14.05.2008).
A qualificação econômico-financeira consiste em o licitante ter recursos financeiros e situação econômica adequados
à satisfatória execução do objeto da contratação. Podem ser
exigidos, conforme o caso, os seguintes documentos (art. 31
da Lei 8.666/1993):
a) balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último
exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que
comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua
substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo
ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais
de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
b) certidão negativa de falência, concordata ou recuperação
judicial expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou
de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
c) garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no
“caput” e § 1º do art. 56 da Lei 8.666/1993, limitada a 1% (um
por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da
capacidade financeira do licitante para assumir compromissos
caso seja contratado, vedada a exigência de valores mínimos de
faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
A Administração, nas compras para entrega futura e na
execução de obras e serviços, poderá exigir capital mínimo ou
patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no
§ 1º do art. 56 da Lei 8.666/1993, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes
e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser
ulteriormente celebrado.
O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que
nos referimos não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor
estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei,
admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade
operativa ou absorção de disponibilidade financeira (dívidas
do licitante!), calculada esta em função do patrimônio líquido
atualizado e sua capacidade de rotação.
A comprovação de boa situação financeira da empresa será
feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis
previstos no edital e devidamente justificados no processo
administrativo da licitação que tenha dado início ao certame,
vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao
cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
O TCU, chamado a interpretar questão atinente à qualificação econômico-financeira em caso concreto, exarou interessante
decisão: “Os índices e seus valores devem ser fixados de modo
a avaliar a capacidade financeira da empresa em cumprir com
suas obrigações contratuais. Não é fazendo comparações com
a capacidade econômico-financeira das maiores empresas do
ramo (índices de liquidez geral e de liquidez corrente iguais
131
ou superiores a 3,00) que se aferirá a capacidade econômico-financeira para a execução de determinado contrato. A obra em
questão, devido a seu porte, não necessita da capacidade técnica,
operacional e econômico-financeira de grandes construtoras,
de grandes empresas de capital aberto, mas, antes, se destina
a empresas locais e regionais de médio porte (TCU, Acórdão
1.899/2006, Plenário, DOU 16.10.2006).
A regularidade quanto ao trabalho de menores consiste
em o licitante cumprir o disposto no inciso XXXIII do art. 7º da
CF, que proíbe o trabalho noturno, perigoso e insalubre a menor
de 18 anos, bem como qualquer trabalho a menores de 16 anos,
salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.
O licitante deve demonstrar essa qualificação por meio da
apresentação de uma declaração de regularidade.
O descumprimento dessa regra, caso descoberto no futuro,
ensejará a rescisão do contrato administrativo (art. 78, XVIII,
da Lei 8.666/1993).
Resta saber como fica o atendimento aos requisitos de
habilitação quando um consórcio de empresas participa como
licitante.
Em primeiro lugar, é importante dizer que o edital deve
prever se é possível ou não a participação de um consórcio de
empresas.
Caso o edital preveja essa possibilidade, há de determinar
o seguinte aos consorciados:
a) que comprovem o compromisso público ou particular, subscrito pelos consorciados, de constituir formalmente o consórcio,
caso venham a ser contratados; a constituição e o registro do
consórcio serão feitos antes da celebração do contrato;
b) que indiquem a empresa líder do consórcio, que será responsável por este e deverá atender às condições de liderança previstas
no edital, valendo salientar que somente empresa brasileira pode
ser líder de consórcio;
c) que fica proibida a participação de empresa consorciada, na
mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;
d) que ficam responsáveis solidariamente pelos atos praticados
em consórcio, tanto na fase de licitação, quanto na de execução
do contrato.
Resta saber, agora, quais regras regerão o cumprimento
dos requisitos para a habilitação quando se tem um consórcio
de empresas disputando a licitação. Confira:
a) cada consorciado deve apresentar os documentos de habilitação (arts. 28 a 31 da Lei 8.666/1993);
b) para efeito de qualificação técnica, admite-se o somatório
dos quantitativos de cada consorciado, na proporção de sua
respectiva participação;
c) para efeito de qualificação econômico-financeira, admite-se
o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de
sua respectiva participação;
d) pode a administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% dos valores exigidos para licitante individual,
inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua
totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei.
A regularidade trabalhista consiste na inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho (Lei 12.440/2011).
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132
WANDER GARCIA
A prova dessa regularidade se dá pela CNDT (Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas), expedida eletrônica e gratuitamente.
O interessado não obterá CNDT se em seu nome constar
inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença transitada em julgado, acordos judiciais e acordos firmados perante
o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação
Prévia
Todavia, verificada a existência de débitos garantidos por
penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida
Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado
com os mesmos efeitos da CNDT.
A CNDT certificará a empresa em relação a todos os seus
estabelecimentos, agências e filiais e o seu prazo de validade é de
180 dias contados de sua emissão.
4.6.2.3.
Julgamento e classificação
Essa fase consiste na verificação objetiva da conformidade
das propostas com os critérios previamente estabelecidos, bem
como na sua ordenação em ordem da melhor para a pior para a
Administração.
Nessa fase, deve a Administração abrir os envelopes que
contêm as propostas comerciais dos licitantes.
Vale lembrar que, aqui, as propostas também devem ser
rubricadas pelos licitantes presentes e pela comissão (art. 43, §
2º, da Lei 8.666/1993).
As propostas devem ser analisadas, em primeiro lugar,
quanto à sua aptidão. Havendo vícios na proposta, o licitante
será desclassificado.
Confira os vícios que ensejam desclassificação:
a) vício formal: consiste no descompasso da proposta com as regras
e padrões estipulados no edital ou na lei. Dentre os vícios formais
está a existência de proposta que faz referência à proposta de
outro (ex.: “a proposta da empresa é R$ 0,01 centavo mais barata
que a proposta mais barata dos demais licitantes”);
b) vício material: consiste no descompasso da proposta com o
objeto licitado. Um exemplo é uma licitação para adquirir papel
A4, mas que recebe uma proposta para papel A3;
c) vício quanto à exequibilidade: consiste na existência de proposta de valor insuficiente para cobrir os custos do fornecedor.
Imagine uma licitação para comprar combustível, em que o
fornecedor vencedor oferece o preço de R$ 1,39 para fornecer
gasolina, tendo a Administração feito pesquisa de preço e encontrado como valor de mercado a quantia de R$ 2,90; ora, com
um preço desses, ou a gasolina é roubada ou é “batizada”; esse
preço é manifestamente inexequível. A lei exige que a proposta
seja manifestamente inexequível para que seja desclassificada,
devendo-se levar em conta os parâmetros estabelecidos no § 1º
do art. 41 da Lei 8.666/1993;
d) outros vícios: não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero,
incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado,
acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto
quando se referirem a materiais e instalações de propriedade
do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à
totalidade da remuneração (art. 44, § 3º, da Lei 8.666/1993).
Quando todos os licitantes são inabilitados, quando todas
as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá
fixar aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação
de outras propostas escoimadas de vícios, facultada, no caso de
convite, a redução deste prazo para 3 dias úteis.
Em seguida à verificação de vícios nas propostas, deve a
Administração julgar aquelas consideradas aptas, procedendo-se, depois, à classificação das que forem aceitas.
Não se considerará qualquer oferta de vantagem não
prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada
nas ofertas dos demais licitantes.
O julgamento e a classificação variarão de acordo com o
tipo de licitação (menor preço, maior lance, melhor técnica etc.),
tema que será visto em item adiante.
4.6.2.4.
Homologação
A homologação é o ato pelo qual se examina a regularidade
do procedimento licitatório.
A autoridade competente (por exemplo, o Secretário
Municipal de Administração) deve verificar a regularidade do
procedimento e, estando este em ordem, deve homologar o
certame licitatório.
4.6.2.5.
Adjudicação
A adjudicação é o ato pelo qual se atribui o objeto do certame
ao vencedor da licitação.
Como regra, a adjudicação é feita após a homologação (art.
43, VI, da Lei 8.666/1993).
Porém, na modalidade de licitação pregão, primeiro é feita
a adjudicação e, depois, a homologação (art. 4º, XXI e XXII, da
Lei 10.520/2002).
São efeitos da adjudicação os seguintes: a) o direito de o
adjudicatório não ser preterido, caso a Administração faça a
contratação; b) a vinculação do adjudicatário à proposta por ele
feita; c) a liberação dos demais licitantes para retirar documentos
e levantar garantias.
Apesar da vinculação do adjudicatário, decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem a convocação
para a contratação, esse ficará liberado dos compromissos
assumidos (art. 64, § 3º, da Lei 8.666/1993).
A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do
prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades
legalmente estabelecidas (art. 81 da Lei 8.666/93).
4.7.
4.7.1.
Modalidades de licitação
Concorrência
A expressão “modalidades” significa “procedimento”, “rito”.
Não se deve confundir modalidade de licitação (concorrência,
tomada de preços, convite etc.) com tipo de licitação (menor
preço, melhor técnica etc.). A primeira, como se viu, diz respeito ao procedimento a ser seguido pela Administração. O
segundo diz respeito ao critério de julgamento a ser seguido
pela Administração.
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
A concorrência pode ser conceituada como a modalidade
destinada a transações de grande vulto e a casos especiais elencados na lei, que permite a participação de qualquer interessado
que, na fase inicial de habilitação, comprove possuir os requisitos
mínimos de qualificação exigidos no edital.
Essa modalidade tem destinação obrigatória para os
contratos de:
a) grande vulto, ou seja, para obras e serviços de engenharia de
valor superior a R$ 1,5 milhão, e, quanto às compras e demais
serviços, de valor superior a R$ 650 mil;
b) compra de imóveis, de qualquer valor;
c) alienações de imóveis, de qualquer valor; vale salientar que
também se admite o leilão para alienação de imóveis adquiridos
em processos judiciais e por dação em pagamento (art. 19 da
Lei 8.666/1993);
d) alienação de móveis, quando estes forem avaliados em valor
superior a R$ 650 mil; se o valor for inferior a essa quantia,
pode-se usar a modalidade tomada de preços ou leilão (art. 17,
§ 6º, da Lei 8.666/1993);
e) concessões de direito real de uso (art. 23, § 3º, da Lei
8.666/1993);
f) concessões de serviço público (art. 2º, II, da Lei 8.987/1995);
g) licitações internacionais, de qualquer valor; vale salientar
que, nas licitações internacionais, é cabível também a tomada
de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro
internacional de fornecedores, bem como convite, se não houver fornecedor do bem ou serviço no País (art. 23, § 3º, da Lei
8.666/1993);
h) aquisição de bens por sistema de registro de preços (art.
15, § 3º, I, da Lei 8.666/1993): vale salientar que o registro de
preços também pode ser feito por meio da modalidade pregão
(art. 11 da Lei 10.520/2002); o Sistema de Registro de Preços
é um procedimento que a Administração pode adotar perante
compras rotineiras de bens padronizados (ex.: material de
escritório, medicamentos): presumindo que adquirirá tais bens
múltiplas vezes, a Administração abre licitação, e aquele que
oferecer a cotação mais baixa terá seus preços registrados para
quando a Administração precisar; não se trata de modalidade
de licitação, já que inclusive é precedida de uma (concorrência
ou pregão), mas de procedimento a ser feito para situações de
fornecimento contínuo.3
Essa modalidade tem destinação facultativa para os casos
em que couber modalidade licitatória de menor expressão,
tais como tomada de preços e convite (art. 23, § 4º, da Lei
8.666/1993).
A concorrência tem como principais características as
seguintes:
3.
Cada registro valerá por um ano. O § 3º do art. 15 da Lei dispõe que
o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto,
atendidas as peculiaridades regionais, observado o seguinte: I –
seleção feita mediante concorrência; II – estipulação prévia do
sistema de controle e atualização dos preços registrados; III – validade do registro não superior a 1 ano. O § 4º, por sua vez, assevera
que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe
facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação
relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro
preferência em igualdade de condições.
133
a) prazos maiores: o prazo mínimo entre a publicação do aviso
do edital e o recebimento das propostas é de 30 dias, como regra,
e de 45 dias se o contrato a ser celebrado contemplar o regime
de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor
técnica” ou “técnica e preço” (art. 21, § 2º, I, “b”, e II, “a”, da Lei
8.666/1993); há de se lembrar que o prazo é contado da última
publicação do aviso do edital; além disso, na contagem do prazo,
deve-se excluir o dia do início e incluir o dia do vencimento (art.
110 da Lei 8.666/1993);
b) universalidade: a concorrência admite a participação de
qualquer interessado que atenda, na fase inicial de habilitação
preliminar, os requisitos de qualificação previstos no edital
(art. 22, § 1º, da Lei 8.666/1993), ou seja, não é necessário que
o interessado esteja previamente cadastrado para participar da
concorrência, daí porque se fala em acesso universal ao certame;
todavia, na fase de habilitação, aquele licitante que não cumprir
os requisitos de qualificação será inabilitado;
c) habilitação preliminar: conforme já mencionado, a habilitação, na concorrência, é feita logo após a publicação do edital e
antes do julgamento das propostas, daí porque se fala em habilitação preliminar, diferente da tomada de preços (habilitação
prévia) e do pregão (habilitação posterior).
4.7.2.
Tomada de preços
A tomada de preços pode ser conceituada como a modalidade destinada a transações de médio vulto, que só permite a
participação de interessados devidamente cadastrados ou que
atendam às condições do cadastro até o 3º dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação
(art. 22, § 2º, da Lei 8.666/1993).
Essa modalidade tem destinação prevista para os contratos
de: a) médio vulto, ou seja, para obras e serviços de engenharia de
valor até R$ 1,5 milhões, e, quanto às compras e demais serviços,
de valor até R$ 650 mil; b) licitações internacionais, quando
o órgão ou a entidade dispuser de cadastro internacional de
fornecedores, bem como convite, se não houver fornecedor do
bem ou serviço no País (art. 23, § 3º, da Lei 8.666/1993).
Essa modalidade tem destinação facultativa para os casos
em que couber o convite, modalidade licitatória de menor
expressão (art. 23, § 4º, da Lei 8.666/1993).
Existe uma proibição muito séria, que tem em mira evitar
fraudes na utilização das modalidades licitatórias.
É vedada a utilização da modalidade “tomada de preços”
para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para
obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que
o somatório de seus valores caracterizar o caso de concorrência,
exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser
executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa
daquela do executor da obra ou serviço (art. 23, § 5º, da Lei
8.666/1993).
A ideia da lei é evitar fracionamentos de contratos para
que se utilize tomada de preços quando caberia concorrência.
A tomada de preços tem como principais características
as seguintes:
a) prazos intermediários: o prazo mínimo entre a publicação
do aviso edital e o recebimento das propostas é de 15 dias, como
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Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
134
WANDER GARCIA
regra, e de 30 dias quando a licitação for do tipo “melhor técnica”
ou “técnica e preço” (art. 21, § 2º, II, “b”, e III, da Lei 8.666/1993);
há de se lembrar que o prazo é contado da última publicação
do aviso do edital; além disso, na contagem do prazo deve-se
excluir o dia do início e incluir o dia do vencimento;
b) prévio cadastro: o interessado em participar da licitação deve
já ter um registro cadastral, ou seja, deve ter um documento
cujo nome é certificado de registro cadastral (art. 32, § 2º, da
Lei 8.666/1993), documento esse que será apresentado por ele
quando for participar da tomada de preços; caso o interessado
não tenha cadastro prévio, poderá participar da licitação desde
que atenda às condições exigidas para cadastramento até o 3º dia
anterior à data do recebimento das propostas; ou seja, publicado
o edital, o interessado deverá correr para conseguir seu cadastramento, nos termos dos arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993 e das
demais regras locais, até o momento acima referido.
4.7.3.
Convite
O convite pode ser conceituado como a modalidade destinada a transações de menor vulto, na qual se deve convidar ao
menos três interessados, cadastrados ou não, permitida a participação de outros interessados cadastrados que manifestarem interesse com antecedência de até 24 horas da data da apresentação
das propostas (art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993).
Essa modalidade tem destinação para os contratos de
menor vulto, ou seja, para obras e serviços de engenharia de
valor até R$ 150 mil, e, quanto às compras e demais serviços, de
valor até R$ 80 mil.
Aqui também existe aquela séria proibição, que tem em
mira evitar fraudes na utilização das modalidades licitatórias.
É vedada a utilização da modalidade “convite” para parcelas
de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços
da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
conjunta e concomitantemente sempre que o somatório de seus
valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência,
exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser
executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa
daquela do executor da obra ou serviço (art. 23, § 5º, da Lei
8.666/1993).
A ideia da lei é evitar fracionamentos de contratos para
que se utilize convite, quando caberia tomada de preços ou
concorrência.
O convite tem como principais características as seguintes:
a) prazo menor: o prazo mínimo entre a publicação do aviso
edital e o recebimento das propostas é de 5 dias úteis, contados da
expedição do convite (art. 21, § 2º, IV, e § 3º, da Lei 8.666/1993);
há de se lembrar que o prazo é contado da última publicação
do aviso do edital; além disso, na contagem do prazo, deve-se
excluir o dia do início e incluir o dia do vencimento;
b) publicidade reduzida: no convite, a publicidade se reduz à
expedição de carta-convite a pelo menos três interessados e à
afixação de cópia do convite no quadro de avisos da Administração Pública;
c) participação restrita a convidados ou cadastrados: confira
as regras (art. 22, §§ 3º, 6º e 7º, da Lei 8.666/1993):
c1) devem ser convidados pelo menos três interessados, cadastrados ou não;
c2) se existir na praça mais de três interessados, a cada novo
convite, deve-se chamar, no mínimo, um cadastrado que não
tenha sido ainda convidado, até que todos os cadastrados sejam
convidados;
c3) quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número
mínimo de licitantes, pode-se convidar número menor, desde
que haja a devida motivação, sob pena de repetição do convite;
c4) interessados em participar da licitação podem fazê-lo mesmo
que não tenham sido convidados, desde que sejam cadastrados
na repartição e que manifestem interesse até 24 horas da data
da apresentação das propostas; é necessário, então, que o interessado faça um requerimento nesse prazo; a doutrina entende
que só se pode exigir prévio cadastro desse interessado não
convidado se a Administração tiver exigido habilitação no
convite feito no caso concreto;
d) habilitação facultativa: a fase de habilitação não é obrigatória no convite, podendo ser dispensada no todo ou em
parte (art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993); porém, a regularidade
com a Seguridade Social deve sempre ser exigida, por força
de determinação prevista na Constituição Federal (art. 195,
§ 3º, da CF);
e) direção dos trabalhos: a regra é que a licitação pelo convite
seja dirigida por uma comissão de licitação, como nas modalidades concorrência e tomada de preços; porém, em pequenas
unidades, pode substituí-la por servidor formalmente designado
(art. 51, § 1º, da Lei 8.666/1993).
4.7.4.
Concursos
O concurso pode ser conceituado como a modalidade
destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico,
mediante prêmios ou remuneração ao vencedor (art. 22, § 4º, da
Lei 8.666/1993).
Essa modalidade tem destinação para a premiação de
trabalhos técnicos (ex.: concurso para a escolha do melhor
projeto arquitetônico), científicos (ex.: concurso para a escolha
da melhor monografia jurídica) e artísticos (exs.: concursos
para escolha de melhores hino, brasão da cidade, fotografia,
poema etc.).
O concurso tem como principais características as
seguintes:
a) prazo: o prazo mínimo entre a publicação do aviso do edital e o recebimento do trabalho pronto é de 45 dias; há de se
lembrar que o prazo é contado da última publicação do aviso
do edital; além disso, na contagem do prazo, deve-se excluir o
dia do início e incluir o dia do vencimento; o prazo é grande,
pois o interessado não vai entregar uma mera proposta, mas já
entregará o trabalho pronto;
b) regulamento: o edital deve, no mínimo, fazer referência
ao local onde está o regulamento do concurso; deve também
indicar a qualificação exigida dos participantes (ex.: dizer que o
concurso é só para os estagiários de uma Prefeitura); deve, ainda,
traçar as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem
como as condições de realização e os prêmios a serem dados
ao(s) vencedor(es); se o objeto do concurso for um projeto (ex.:
projeto arquitetônico), o vencedor deverá autorizar sua execução
a qualquer tempo, segundo a conveniência da Administração;
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
c) habilitação facultativa: a fase de habilitação não é obrigatória
no concurso, podendo ser dispensada no todo ou em parte (art.
32, § 1º, da Lei 8.666/1993);
d) julgamento: o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido
conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não
(art. 51, § 5º, da Lei 8.666/1993).
4.7.5.
Leilão
O leilão pode ser conceituado como a modalidade destinada
à venda de bens móveis inservíveis, de produtos apreendidos ou
penhorados, de imóveis adquiridos em processo judicial ou por
dação em pagamento e de ativos, ações e outros direitos relacionados ao Programa Nacional de Desestatização.
Essa modalidade tem destinação indicada no conceito,
valendo salientar, quanto à desestatização, que essa é regulamentada na Lei 9.491/1997.
O leilão tem como principais características as seguintes:
a) prazo: o prazo mínimo entre a publicação do aviso do edital
e a sessão de leilão é de 45 dias; há de se lembrar que o prazo
é contado da última publicação do aviso do edital; além disso,
na contagem do prazo, deve-se excluir o dia do início e incluir
o dia do vencimento;
b) tipo de licitação: como o leilão visa à alienação de bens, o
tipo licitatório cabível (critério de julgamento) é o de maior
lance; esse deve ser igual ou superior ao valor da avaliação; os
lances são verbais ou mediante procedimentos tecnológicos;
c) habilitação facultativa: a fase de habilitação não é obrigatória
no leilão, podendo ser dispensada no todo ou em parte (art. 32,
§ 1º, da Lei 8.666/1993);
d) direção dos trabalhos: pode ser cometida a leiloeiro oficial ou a
servidor designado pela Administração (art. 53 da Lei 8.666/1993).
4.7.6.
Pregão
Essa modalidade de licitação não está prevista na Lei
8.666/1993, mas na Lei 10.520/2002. Trata-se de modalidade
aplicável à Administração Pública Direta e Indireta de todos os
entes políticos (União, Estados, DF e Municípios).
O pregão pode ser conceituado como a modalidade destinada à aquisição de bens e serviços comuns, caracterizada pela
inversão de fases, aumento dos momentos de competição, celeridade, oralidade e redução de exigências para a participação (art.
22, § 4º, da Lei 8.666/1993).
Essa modalidade é destinada à aquisição de bens e serviços
comuns.
Bens e serviços comuns são “aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos
no edital, por meio de especificações usuais no mercado” (art.
1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002).
Enfim, bens e serviços comuns são aqueles que têm especificações usuais no mercado.
São exemplos de bens comuns os seguintes: água mineral,
combustível, material hospitalar, medicamentos, material de
limpeza, móveis, veículos, computadores, dentre outros.
São exemplos de serviços comuns os seguintes: de digitação,
de manutenção, de assinatura (de TV, revista e telefonia móvel),
135
de copa, de garçom, de ascensorista, de lavanderia, de limpeza,
de reprografia, de vigilância, dentre outros.
O fato é que, nos dias de hoje, quase tudo tem especificação
usual no mercado e, portanto, quase tudo pode ser adquirido
pela Administração mediante a modalidade pregão.
Aliás, é bom ressaltar que não há limitação de valor para
aquisição mediante o pregão. Assim, até mesmo uma compra
de milhões de reais, que ensejaria concorrência, pode ser feita
pelo pregão.
A única exigência é que se trate de bens e serviços comuns.
Nada obstante, há situações que não ensejam o uso de pregão. Um exemplo é a contratação de uma obra. A obra não está
no conceito nem de serviço, nem de compra de bens, para fins
de licitação (art. 6º, I, II e III, da Lei 8.666/1993). Como regra,
também não é possível a utilização de pregão para alienação de
bens e para as locações imobiliárias.
Serviços de engenharia, ao contrário, desde que sejam
serviços com especificações usuais no mercado, como o serviço
de terraplenagem, podem ser contratados mediante pregão.
O pregão tem como principais características as seguintes
(Lei 10.520/2002):
a) prazo: o prazo mínimo entre a publicação do aviso do edital
e a data para a apresentação das propostas (data da sessão de
pregão) é de 8 dias úteis (art. 4º, V);
b) tipo de licitação: menor preço (art. 4º, X);
c) direção dos trabalhos: haverá um pregoeiro e a respectiva
equipe de apoio, sendo que esta será integrada em sua maioria
por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego na Administração Pública (art. 3º, IV);
d) inversão de fases: primeiro vem a fase de julgamento e
depois a de habilitação; primeiro vem a adjudicação e depois a
homologação (art. 4º, VII, XII, XXI e XXII);
e) lances verbais: faz-se uma classificação provisória e depois
selecionam-se as melhores propostas (1ª classificada mais propostas até 10% superiores, garantidas três propostas diferentes)
para uma fase de lances verbais, com vistas a alcançar a proposta
mais vantajosa para a Administração (art. 4º, VIII);
f) negociação do preço: o licitante que chegar à melhor proposta
estará sujeito, ainda, a uma negociação de preço que o pregoeiro
fará caso o proposto não atinja um valor aceitável (art. 4º, XI,
XVI e XVII);
g) exigências vedadas: é vedada a exigência de garantia da
proposta, de aquisição de edital por interessado e de pagamento
de taxas (salvo de reprografia) (art. 5º);
h) redução das exigências de habilitação (art. 4º, XIII);
i) concentração dos atos do certame na sessão de pregão: faz-se
tudo na sessão, inclusive a adjudicação do objeto do certame,
se não houver recurso;
j) recurso único e oral (art. 4º, XVIII).
Quanto ao procedimento da fase externa do pregão, confira
o passo a passo:
a) publicação do edital;
b) antes de iniciar a sessão pública, faz-se o credenciamento do
licitante ou de seus representantes, que devem identificar-se
e, conforme o caso, comprovar a existência de poderes para a
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136
WANDER GARCIA
formulação de propostas e para a prática de todos os demais
atos inerentes ao certame;
c) aberta a sessão, os interessados apresentarão uma declaração
de habilitação (declaração dando ciência de que cumprem os
requisitos de habilitação) e entregarão os envelopes contendo a
proposta comercial;
d) abertura dos envelopes com a proposta comercial;
e) desclassificação de eventuais propostas com vícios;
f) elaboração de classificação provisória;
g) seleção das propostas que passarão aos lances verbais; deve-se
selecionar o 1º classificado (autor da oferta de valor mais baixo)
e os autores das ofertas com preços até 10% superiores àquela;
há de se garantir, no mínimo, três propostas diferentes; repare
que não são três licitantes diferentes, mas três propostas de valor
diferente, o que faz com que, muitas vezes, haja bem mais do
que três licitantes nessa fase, bastando que haja licitantes com
propostas de valor igual;
h) início de nova disputa, com lances verbais e sucessivos, até se
chegar ao melhor lance possível;
i) classificação definitiva, levando em conta também os que não
foram selecionados para os lances verbais, mas excluindo os que
já foram desclassificados;
j) negociação com o autor da oferta de menor valor;
k) exame da aceitabilidade da proposta de menor valor;
l) declaração da aceitabilidade da proposta ou nova negociação
com outro classificado;
m) abertura do envelope de habilitação da oferta com preço
aceitável;
n) saneamento de eventuais falhas nos documentos de habilitação;
o) declaração de habilitação do licitante que tem preço aceitável
ou exame sucessivo das ofertas subsequentes até apuração de
uma aceitável e que atenda aos requisitos de habilitação;
p) declaração do licitante vencedor;
q) consulta aos licitantes sobre o interesse em apresentar recurso;
r) adjudicação do objeto do certame ao vencedor na própria sessão
de pregão, caso não haja recurso; o recurso deve ser interposto na
própria sessão de pregão (por meio do pregoeiro), apresentando-se o motivo; em seguida, a sessão ficará suspensa e o recorrente
terá 3 dias para apresentar suas razões, seguindo-se o prazo de
3 dias para os demais licitantes se manifestarem;
s) elaboração e subscrição da ata da sessão;
t) homologação do certame pela autoridade competente (não é o
pregoeiro, mas a autoridade superior) e publicação da decisão
homologatória;
u) empenho de despesa;
v) convocação do vencedor para celebração do contrato; vale
salientar que o prazo de validade das propostas é de 60 dias, se
outro não estiver fixado no edital;
x) havendo recusa do adjudicatário, negociação com os próximos classificados, até que haja preço aceitável com condições
de habilitação;
z) celebração do contrato.
Vale salientar que a Lei 10.520/2002 admite o pregão por
meio eletrônico, cuja regulamentação se encontra no Decreto
5.450/2005 para o âmbito da União.
Esse decreto dispõe que o pregão eletrônico deve ser utilizado preferencialmente em relação ao pregão presencial.
Uma diferença básica do pregão eletrônico para o pregão
presencial é o fato de que, no primeiro, o interessado deve estar
previamente credenciado no SICAF – Sistema de Cadastramento
Unificado de Fornecedores.
4.7.7.
Vedação
Por fim, vale citar que é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das previstas em lei (art.
22, § 8º, da Lei 8.666/1993).
Assim, não é possível que qualquer dos entes da Administração Pública venha a criar uma nova modalidade de licitação,
ou mesmo combinar modalidades para o fim de criar uma
inédita modalidade licitatória.
Somente por meio de lei – e deve se tratar de uma lei federal,
pois somente a União poderá legislar sobre normas gerais em
matéria de licitação – é que é possível criar uma nova modalidade licitatória.
Um exemplo é o pregão, que foi criado pela Lei 10.520/2002.
Outro exemplo é a modalidade de licitação denominada
consulta, que é exclusiva da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. O art. 54 da Lei 9.472/1997 estabelece que
essa agência pode utilizar o procedimento da consulta mediante
procedimentos próprios determinados por atos normativos
expedidos pela agência, desde que não seja para a contratação
de obras e serviços de engenharia.
4.8. Tipos de licitação
Não se deve confundir as modalidades de licitação (ou
procedimentos licitatórios – concorrência, convite etc.) com
tipos de licitação (ou critérios de julgamento – menor preço,
melhor técnica etc.). Feita tal observação, vejamos os tipos
de licitação.
4.8.1.
Menor preço
Esse tipo é o mais comum em matéria de licitação. Isso
porque a Administração adquire muitos bens, e esse tipo é o
adequado para as compras e aquisições estatais.
Esse tipo de licitação é compatível com as modalidades
concorrência, tomada de preços, convite e pregão.
Devem ser desclassificadas as propostas com preço simbólico, irrisório, de valor zero ou impraticável, tanto para mais
como para menos.
A lei diz que serão desclassificadas as propostas com preços
manifestamente inexequíveis ou que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação da coerência com
os custos dos insumos e a produtividade.
Em caso de empate, têm preferência, sucessivamente,
os bens e serviços: a) produzidos no País; b) produzidos ou
prestados por empresas brasileiras; c) produzidos ou prestados
por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de
tecnologia no País.
Permanecendo o empate, far-se-á um sorteio, em ato
público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado
qualquer outro processo.
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
4. DIREITO ADMINISTRATIVO
4.8.2.
Maior lance ou oferta
Esse tipo de licitação é próprio para a alienação de bens
móveis e imóveis e concessão de direito real de uso de bens
públicos.
Esse tipo de licitação é compatível com as modalidades
concorrência e leilão.
4.8.3.
Melhor técnica e técnica e preço
Esses tipos de licitação são utilizados exclusivamente para
serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial
na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão
e gerenciamento, de engenharia consultiva em geral e, em
particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e
projetos básicos e executivos, bem como para contratação de
bens e serviços de informática.
Quanto aos bens e serviços de informática cabe também
o pregão (e não a concorrência, própria dos casos em que se
usa o tipo melhor técnica), ressalvadas as aquisições em que a
técnica é realmente importante e que os produtos não possam
ser definidos por especificações usuais de mercado.
Excepcionalmente, utilizar-se-á esse tipo de licitação para
fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de
serviços de grande vulto, quando dependentes de tecnologia
sofisticada, desde que haja autorização expressa da autoridade
de maior nível hierárquico da Administração promotora da
licitação.
No tipo “melhor técnica”, o ato convocatório fixará preço
máximo a ser pago. Há três tipos de documentos: com a qualificação, com a proposta técnica e com a proposta de preço.
Deve-se seguir o seguinte procedimento:
a) abertura de envelope com a documentação de habilitação;
b) quanto aos habilitados, abertura do envelope com a proposta
técnica; tal proposta seguirá os termos do edital e poderá tratar
da capacitação e experiência; da metodologia e organização; da
tecnologia e dos recursos materiais; da qualificação das equipes
técnicas;
c) avaliação e classificação das propostas técnicas;
d) valorização mínima das propostas técnicas;
e) abertura dos envelopes com as propostas de preço daqueles
que têm a valorização mínima;
f) negociação entre os licitantes, considerando a melhor proposta técnica e o menor preço com valorização mínima, até se
chegar ao vencedor.
No tipo “melhor técnica e preço” far-se-á a classificação
das propostas segundo critério de média nas notas respectivas.
Deve-se seguir o seguinte procedimento:
a) abertura de envelope com a documentação de habilitação;
b) quanto aos habilitados, abertura do envelope com a proposta
técnica; tal proposta seguirá os termos do edital e poderá tratar
da capacitação e experiência; da metodologia e organização; da
tecnologia e dos recursos materiais; da qualificação das equipes
técnicas;
c) avaliação e classificação das propostas técnicas;
d) será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços,
de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;
137
e) a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a
média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de
preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento
convocatório.
4.9. Licitação com participação de Microempresa
(ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP)
Em primeiro lugar, vale trazer a definição dessas empresas
(art. 3º da Lei Complementar 123/2006, alterado pela Lei Complementar 139/2011):
a) microempresa: empresário ou pessoa jurídica que aufira, em
cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360 mil;
b) empresa de pequeno porte: empresário ou pessoa jurídica
que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$
360 mil e igual ou inferior a R$ 3,6 milhões.
Considera-se receita bruta o produto da venda de bens e
serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços
prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não
incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais
concedidos.
Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei Complementar 123/2006 a pessoa jurídica:
a) de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
b) que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de
pessoa jurídica com sede no exterior;
c) de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita
como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba
tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite
de R$ 3,6 milhões;
d) cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por
cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei
Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o
limite de R$ 3,6 milhões;
e) cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de
outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita
bruta global ultrapasse o limite de R$ 3,6 milhões;
f) constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
g) que participe do capital de outra pessoa jurídica;
h) que exerça atividade de banco comercial, de investimentos
e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de
crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário,
de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários
e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros
privados e de capitalização ou de previdência complementar;
i) resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma
de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em
um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
j) constituída sob a forma de sociedade por ações.
Para fins dos benefícios tributários previstos na lei complementar há outras pessoas jurídicas excluídas (art. 17). Mas para
fins das vantagens decorrentes do acesso aos mercados, basta
verificar os requisitos de faturamento já citados, bem como as
pessoas jurídicas que estão excluídas do benefício.
Confira agora os direitos conferidos a uma ME ou EPP na
licitação:
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138
WANDER GARCIA
a) comprovação diferida da regularidade fiscal: nas licitações
públicas, a comprovação de regularidade fiscal das MEs e EPPs
somente será exigida para efeito de assinatura do contrato (art.
42 da LC 123/2006); as MEs e EPPs, por ocasião da participação
em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal,
mesmo que esta apresente alguma restrição, hipótese em que
será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial
corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período,
a critério da Administração Pública, para a regularização da
documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de
certidão negativa; a não regularização da documentação nesse
prazo implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8.666/1993, sendo
facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes,
na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou
revogar a licitação (art. 43 da LC 123/2006);
b) empate ficto: nas licitações será assegurada, como critério
de desempate, preferência de contratação para as MEs e EPPs;
entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte
sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta
melhor classificada (na modalidade de pregão, o intervalo
percentual será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor
preço). Ocorrendo o empate, a ME ou EPP melhor classificada
poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado
em seu favor o objeto licitado; não ocorrendo a contratação da
ME ou EPP, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem nessa condição, na ordem classificatória,
para o exercício do mesmo direito; no caso de equivalência dos
valores apresentados pelas MEs e EPPs que se encontrem nos
intervalos estabelecidos, será realizado sorteio entre elas para
que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor
oferta. Na hipótese da não contratação de uma ME ou EPP, o
objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame; o empate ficto somente se aplicará
quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por
microempresa ou empresa de pequeno porte; no caso de pregão,
a ME ou EPP melhor classificada será convocada para apresentar
nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o
encerramento dos lances, sob pena de preclusão (arts. 44 e 45
da LC 123/2006);
c) cédula de crédito microempresarial: a ME e a EPP titulares
de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados
por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e
Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de
liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial;
d) tratamento diferenciado: nas contratações públicas da
administração direta e indireta, autárquica e fundacional,
federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas
e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do
desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e
regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o
incentivo à inovação tecnológica, sendo que, no que diz res-
peito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação
estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão
mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte,
aplica-se a legislação federal (art. 47 da LC 123/2006, com
redação dada pela LC 147/14);
e) licitação exclusiva para ME e EPP: a administração pública
deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à
participação de microempresas e empresas de pequeno porte
nos itens de contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00
(oitenta mil reais);
f) subcontratação obrigatória para ME e EPP: a administração
pública poderá realizar processo licitatório em que seja exigida
dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa
de pequeno porte;
g) cota obrigatória para ME e EPP: a administração pública
poderá realizar processo licitatório em que se estabeleça cota de
até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação
de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames
para a aquisição de bens de natureza divisível.
Na hipótese da subcontratação obrigatória, os empenhos
e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública
poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
Não se aplicam os três últimos itens nos seguintes casos:
a) os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;
b) não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos
enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno
porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as
exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
c) o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a
administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou
complexo do objeto a ser contratado;
d) a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts.
24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando- se
as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma
Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de
microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o
disposto no inciso I do art. 48.
4.10. Licitação e promoção do desenvolvimento
nacional
A Lei 12.349/2010 alterou o art. 3º da Lei 8.666/1993 para o
fim de estabelecer um novo objetivo para a licitação, qual seja, a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Para tanto, essa lei trouxe as seguintes ferramentas, previstas
nos §§ 5º a 13 do art. 3º da Lei 8.666/1993:
a) margem de preferência ordinária: nos processos de licitação,
poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos
manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas
técnicas brasileiras; essa margem de preferência será estabelecida
com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não
superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: geração
de emprego e renda; efeito na arrecadação de tributos federais,
estaduais e municipais; desenvolvimento e inovação tecnológica
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
realizados no País; custo adicional dos produtos e serviços; e em
suas revisões, análise retrospectiva de resultados;
b) margem de preferência adicional: para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação
tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecida margem de
preferência adicional àquela prevista no item anterior.
As margens de preferência por produto, serviço, grupo de
produtos ou grupo de serviços referidas acima serão definidas
pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço
dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.
As margens de preferências mencionadas não se aplicam aos
bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no
País seja inferior: a) à quantidade a ser adquirida ou contratada;
b) ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 da
Lei 8.666/1993, quando for o caso.
A margem de preferência ordinária poderá ser estendida,
total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos
Estados-Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul.
A título de exemplo do item ora estudado, o Decreto
7.709/2012 dá margem de preferência de 25% e 15%, respectivamente, para aquisições de motoniveladora e pás mecânicas,
escavadores, carregadoras, pás carregadoras e retroescavadeira
nacionais.
Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços
e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade
competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão
ou entidade integrante da administração pública ou daqueles
por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de
compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a
condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou
não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.
Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e
ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação
e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder
Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços
com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo
com o processo produtivo básico de que trata a Lei 10.176, de
11 de janeiro de 2001.
Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a
relação de empresas favorecidas em decorrência das margens de
preferência, com indicação do volume de recursos destinados
a cada uma delas.
É importante registrar que as preferências em questão e
nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar
o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e
empresas de pequeno porte na forma da lei (art. 3º, § 14, e 5º-A
da Lei 8.666/1993). Por outro lado, as preferências dispostas no
art. 3º da Lei 8.666/1993 prevalecem sobre as demais preferências
previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros (art. 3º, § 15, da Lei 8.666/1993).
4.11. RDC – Regime Diferenciado de Contratações
Públicas
A Lei 12.462/2011 estabelece o RDC – Regime Diferenciado
de Contratações Públicas, aplicável exclusivamente às contratações necessárias à realização (art. 1º):
139
a) das Olimpíadas/2016 e Paraolimpíadas/2016;
b) da Copa das Confederações/2013 e Copa do Mundo/2014;
c) das obras de infraestruturas e serviços para os aeroportos das
capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos
mundiais referidos acima;
d) das ações do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC;
e) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema
Único de Saúde – SUS;
f) das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação
e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento
socioeducativo.
A opção pelo RDC afasta a aplicação da Lei 8.666/1993
(art. 1º, § 2º).
A Lei de RDC acrescenta os princípios da “economicidade”
e da “eficiência”, que não estavam expressos na Lei 8.666/1993
(art. 3º).
Essa lei também admite a chamada contratação integrada,
ou seja, contratar uma empresa para fazer tudo, do projeto básico
e executivo, à execução, testes e pré-operação (art. 9º).
Também inovou ao admitir remuneração variável do
contratado, vinculada ao desempenho, com base em metas,
qualidade, sustentabilidade e prazos (art. 10).
A licitação se desenrola nas seguintes fases, nesta ordem:
preparatória, publicação do instrumento convocatório (com
prazos menores), apresentação de propostas ou lances, julgamento, habilitação, recursal e encerramento (adjudicar e
homologar – art. 12).
Quanto aos tipos de licitação, a lei prevê os seguintes:
menor preço ou maior desconto, técnica e preço, melhor técnica
e conteúdo artístico, maior oferta de preço ou maior retorno
econômico (art. 18).
Outra inovação interessante é a vedação do nepotismo nas
contratações diretas, ou seja, nas contratações sem licitação (art. 37).
4.12. Licitação e Sistemas de Defesa
A Lei 12.598/2012 estabelece normas especiais para compras, contratações e desenvolvimento de produtos e sistemas
de defesa.
Exemplo de norma especial é a promoção de licitação exclusiva para as chamadas EED – Empresas Estratégicas de Defesa,
pessoa jurídica credenciada pelo Ministério da Defesa, com sede,
operação, pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no Brasil.
4.13. Revogação da licitação
A revogação da licitação é possível, desde que fundada em
situação ulterior aferida pela autoridade competente que a justifique, ou seja, que torne conveniente ou oportuna a extinção
do certame, sempre respeitando a ampla defesa e o contraditório
e mediante motivação.
A revogação da licitação tem efeitos ex nunc, já que, até a
sua ocorrência, não havia nenhuma ilegalidade, daí porque, se
já há vencedor e a licitação for revogada licitamente, deve-se
indenizá-lo das eventuais despesas que já teve.
Caso a licitação seja revogada ilicitamente, indeniza-se o
prejudicado completamente.
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140
WANDER GARCIA
4.14. Anulação da licitação
A anulação da licitação deve ser de ofício ou provocada,
assegurada a ampla defesa e o contraditório, e tem por motivo
ilegalidade ocorrida no certame (art. 59 da Lei 8.666/1993).
Anulada a licitação, o contrato também fica anulado automaticamente, se já celebrado.
A anulação tem efeitos ex tunc, não gerando indenização,
ressalvado o que o contratado já realizou e desde que ele não
tenha sido o culpado pela anulação.
Ou seja, indenizar-se-á só o que está de boa-fé e apenas
quanto ao que já foi executado, valendo lembrar que a boa-fé
é presumida.
A revogação só poderá ser feita pela autoridade competente
e não pelo órgão julgador do certame, diferente do que ocorre
na anulação, que pode ser feita pela comissão ou pelas demais
autoridades competentes, bem como pelo Poder Judiciário.
5.
5.1.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Conceito
O contrato administrativo pode ser conceituado como o
acordo de vontades entre a Administração e terceiros pertinente
a obras, serviços, compras, alienações ou locações, em que existem cláusulas exorbitantes em favor da primeira, preservado o
equilíbrio econômico-financeiro entre as partes.
Repare que um contrato só será do tipo “contrato administrativo” se o acordo de vontades cumprir os seguintes requisitos:
a) presença da Administração Pública; b) existência de cláusulas
que coloquem a Administração em posição de supremacia em
relação à outra parte contratante; c) reciprocidade nas obrigações,
que devem ser pertinentes a obras, serviços, compras, alienações
ou locações.
Quanto ao terceiro requisito, vale destacar que o contrato
administrativo não se confunde com o convênio administrativo,
pois, no primeiro, há obrigações recíprocas (um quer uma coisa
ou serviço e o outro quer uma remuneração em dinheiro), ao
passo que no segundo há interesses comuns (os convenentes
querem desenvolver um projeto comum, dividindo tarefas),
estabelecendo-se uma parceria para unir esforços no cumprimento desse interesse comum.
Preenchidos tais requisitos, estar-se-á diante de um contrato
administrativo, cujo regime jurídico, naturalmente, é diferenciado em relação ao dos contratos privados.
5.2.
Características principais
O contrato administrativo tem duas características marcantes. A primeira delas é a existência de cláusulas exorbitantes em
favor do Poder Público, que tem mais direitos que o particular
em relação às cláusulas regulamentares do contrato. A segunda
é o direito ao equilíbrio econômico-financeiro, o que faz com
que ambas as partes tenham direito a que as cláusulas econômicas
do contrato mantenham o equilíbrio que detinham quando de
sua celebração.
Vamos a um exemplo. A Administração, em virtude de
ter cláusulas exorbitantes em seu favor, pode, unilateralmente,
modificar uma cláusula contratual para o fim de determinar
que o contratado forneça mais produtos do que o previsto no
contrato. Esse direito da Administração existe justamente porque há cláusulas exorbitantes em seu favor, cláusulas essas que
existem apenas quanto às cláusulas regulamentares do contrato
(ex.: prazos, quantidade, especificações etc.). O contratado será
obrigado a cumprir essa ordem da Administração, mas terá, de
outra parte, direito a que seja mantido o equilíbrio econômico-financeiro, ou seja, a que seja mantido o equilíbrio das cláusulas
econômicas do contrato. Isso se dará mediante o aumento da
quantia a ser paga para o contratado, que, tendo de trazer mais
produtos, deverá receber mais por isso.
As cláusulas exorbitantes se justificam pois a Administração, diferentemente do particular, age em nome de toda a
coletividade, de forma que tais poderes são indispensáveis à
preservação do interesse público buscado na contratação.
O art. 58 da Lei 8.666/1993 exemplifica esse tipo de cláusula
ao dispor que a Administração tem a prerrogativa de interferir
nos contratos para:
a) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação
às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
b) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no
inc. I do art. 79 da Lei 8666/1993;
c) fiscalizar-lhes a execução;
d) aplicar-lhes sanções motivadas pela inexecução total ou
parcial do ajuste;
e) nos casos de serviços essenciais, ocupar, provisoriamente,
bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto
do contrato, na hipótese de necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como
na hipótese de rescisão do contrato administrativo (essa cláusula
era muito utilizada nas concessões de serviço público; porém,
com a edição da Lei 8.987/1995, passou-se a aplicar as regras
específicas desta lei).
Quanto à característica da manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, vale salientar que essa ela tem raiz
constitucional, estando prevista no art. 37, XXI, do Texto
Maior, no ponto em que o dispositivo assevera que o processo
de licitação pública deve assegurar “igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta (...)”.
Além disso, também está prevista na Lei 8.666/1993, que estabelece que as cláusulas econômicas de contrato administrativo
não podem ser alteradas sem a concordância do contratado,
devendo ser revistas se houver alteração contratual que desequilibre a equação econômico-financeira original (art. 58, §
1º, da Lei 8.666/1993).
5.3.
Regime jurídico
Como se sabe, os contratos administrativos têm seu regime
jurídico delineado na Lei 8.666/1993. Porém, além dessa lei, a
Constituição e outros diplomas legislativos também participam
da formação do precitado regime jurídico.
Sobre o tema, confira o art. 54 da Lei 8.666/1993: “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas
cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as
disposições de direito privado”.
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
Assim, pode-se sistematizar a questão, concluindo-se que
se aplicam aos contratos administrativos as seguintes normas
jurídicas, sucessivamente:
1º) CF: ex.: princípio da eficiência;
2º) Lei 8.666/1993 e Preceitos de Direito Público: ex.: casos
de rescisão;
3º) Cláusulas editalícias e contratuais;
4º) Princípios da Teoria Geral dos Contratos: ex.: princípio
da função social dos contratos;
5º) Disposições de Direito Privado: ex.: regras sobre vícios
redibitórios (Código Civil e CDC), desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil), cláusula penal máxima
(art. 412 do Código Civil), juiz pode reduzir valor de multa, se
excessiva, como no caso de uma multa de 88% reduzida para
10% (vide REsp 330.677).
5.4.
Formalização
Para um contrato administrativo ser celebrado são necessários os seguintes requisitos:
a) ato administrativo motivado especificando a necessidade de
contratação;
b) solicitação com indicação do objeto a ser contratado e de
sua quantidade;
c) constatação da existência de recurso próprio para a despesa;
d) verificação do impacto orçamentário-financeiro; não basta
haver previsão orçamentária. No curso de cada exercício financeiro há de se verificar se existem recursos em caixa, respeitando-se as cotas trimestrais de despesas fixadas (art. 47 da Lei
4.320/1964) e há de se obedecer também a outros requisitos legais
(ex.: art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LC 101/2000);
e) autorização para abertura de licitação;
f) elaboração e aprovação de edital;
g) reserva de recursos;
h) licitação, salvo dispensa ou inexigibilidade desta;
i) convocação do adjudicatário: estipula-se prazo para o adjudicatário (vencedor da licitação) comparecer para assinar o contrato (art. 64, caput), o qual pode ser prorrogado uma vez, com
justificativa do contratado (art. 64, § 1º). Decorridos 60 dias da
data de entrega das propostas, sem convocação, o adjudicatário
fica liberado do dever de assinar o contrato, ou seja, fica liberado
dos compromissos assumidos (art. 64, § 3º). Se o convocado não
assinar contrato, a Administração tem duas opções (art. 64, §
2º): i) convocar o licitante remanescente, nas mesmas condições
do vencedor; ou ii) revogar o certame;
j) os contratos devem conter determinadas cláusulas escritas
acerca do regime de execução, reajustes, condições de pagamento
e atualização, prazos de início, execução, conclusão, multas e
rescisão; garantias (caução, seguro, fiança);
k) devem ser escritos, sendo nulo o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite
para aquisições por convite. A lei admite em alguns casos o
regime de adiantamento (art. 68 da Lei 4.320/1964), em que
se entrega numerário ao servidor para gasto futuro. Isso deve
acontecer apenas nos casos definitivos em lei, como, por exemplo, no pagamento de diárias;
141
l) o instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades compreendidas naquelas modalidades, e facultativo
nas compras de entrega imediata e sem obrigações futuras, bem
como nos demais casos escritos não compreendidos nas duas
modalidades acima, nos quais pode ser substituído por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra
ou ordem de execução de serviço. A minuta do futuro contrato
integrará sempre o edital;
m) o contrato tem como condição de eficácia a publicação de
seu resumo na Imprensa Oficial, a qual deve se dar até o 5º dia
útil do mês seguinte à sua assinatura e até 20 dias após esta, seja
de que valor for;
n) faculta-se à Administração a exigência de garantias a fim de
assegurar a execução do contrato, devendo estar prevista no
edital. O particular deve escolher entre caução, em dinheiro ou
títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.
A garantia não pode exceder a 5% do valor do contrato, salvo
quanto a obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis, quando o limite poderá ser elevado até a 10%
do valor do contrato. A garantia será liberada ou restituída
após a execução, e, quando em dinheiro, será atualizada
monetariamente.
5.5.
5.5.1.
Alterações dos contratos (art. 65)
Unilaterais
São as alterações feitas por imposição da Administração.
As modificações aqui permitidas, que serão a seguir expostas,
são feitas unilateralmente pela Administração, mas não podem
implicar alteração do objeto contratual, sob pena de se caracterizar burla ou fraude à licitação feita. Permitem-se apenas
alterações no projeto ou meramente quantitativas. Vejamos as
alterações permitidas (art. 65, I):
a) qualitativa: quando houver modificação do projeto ou das
especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa
de seu objeto, nos limites permitidos na lei.
No caso de alteração do projeto ou especificações (alteração
qualitativa), temos duas situações típicas:
a) situações novas: por exemplo, decisão judicial impondo que
dada obra atenda a preceitos técnicos em matéria de acústica;
b) situações existentes, mas desconhecidas: o solo se revela diferente do imaginado (ex.: tem muita pedra; tem falha geológica),
impondo fundação diferenciada.
Um bom projeto básico evita isso, o que faz com que os
tribunais de contas tenham cada vez mais recomendado a feitura
de bons projetos antes que um edital de licitação seja elaborado.
A alteração qualitativa não admite que seja alterado o
próprio objeto contratual. Assim, não é possível alterar o objeto
contratual de cimento para tijolo, por exemplo.
Já quando é necessária a modificação do valor contratual
em decorrência de acréscimo ou diminuição nas obras, serviços
e compras, temos os seguintes limites:
a) acréscimo: até 25% do valor inicial; tratando-se de reforma,
é possível acréscimo de até 50% do valor inicial;
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142
WANDER GARCIA
b) diminuição: até 25% do valor inicial.
Não são computados nos limites os reajustes e revisões.
As alterações de valor devem levar em conta os ganhos e
as perdas de escala.
5.5.2.
Bilaterais
São as autorizadas pela lei, sendo feitas de comum acordo
entre as partes, ou por processo judicial promovido pelo interessado, para restabelecer o equilíbrio inicial quando houver
prejuízo significativo causado por um dos seguintes fatos:
a) força maior ou caso fortuito: alteração que requer i) desequilíbrio contratual, ii) evento lesivo consistente em força maior ou
caso fortuito e iii) configuração de álea econômica extraordinária
e extracontratual (prejuízo significativo). Ex.: uma grande chuva
destrói uma obra pública em andamento, executada por uma
construtora contratada pela Administração;
b) sujeições ou interferências imprevistas: descoberta de um
óbice natural ao cumprimento do contrato na forma prevista. Ex.:
descoberta de que o terreno em que o particular deverá construir a obra contratada é rochoso, aumentando em demasia os
custos para a realização da fundação. Preenchidos os requisitos
de desequilíbrio e configuração de álea extraordinária, também
se enseja a alteração bilateral;
c) fato da administração: toda ação ou omissão da Administração que se dirige e incide direta e especificamente sobre o
contrato, retardando ou impedindo sua execução. Ex.: atraso do
Poder Público na entrega do imóvel para feitura de uma obra
contratada com o particular. Esta alteração unilateral também
gera, por óbvio, direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.4
Para alteração do contrato motivada pelo fato da administração
é necessário: i) desequilíbrio contratual, ii) fato da administração
e iii) configuração de álea econômica extraordinária e extracontratual (prejuízo significativo);
d) fato do príncipe: fato geral do Poder Público que afeta substancialmente o contrato, apesar de não se dirigir especificamente a
ele. Ex.: mudança de política cambial por parte do Banco Central
(STJ, ROMS 15.154);
e) modificação tributária: criação, alteração ou extinção de
tributo ou encargo legal que interfira diretamente nos preços
(custos) para mais ou para menos (art. 65, § 5º). Assim, aumentos
significativos em tributos como ISS, ICMS, IPI, dentre outros,
geram o direito à revisão contratual. Note que o aumento no
imposto sobre a renda não interfere nos custos de uma empresa,
mas apenas na renda desta, não ensejando a revisão contratual;
da mesma forma, a criação da CPMF não enseja a revisão, por
não gerar um prejuízo significativo, segundo o Tribunal de
Contas da União (TCU);
f) aplicação da Teoria da Imprevisão: caso não se configure
nenhuma das hipóteses acima, é possível invocar-se cláusula
genérica para alteração contratual, que requer desequilíbrio
contratual causado pela sobrevinda de fatos imprevisíveis ou
previsíveis, porém, de consequências incalculáveis, retardadores
ou impeditivos da execução do contrato. Vale dizer, são necessários: i) desequilíbrio contratual ulterior, ii) imprevisibilidade ou
4.
Art. 65: (...) “§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que
aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.
previsibilidade de consequência incalculável e iii) retardamento
ou impedimento da execução do ajustado (prejuízo significativo). Ex.: advento de guerra causando aumento demasiado no
preço do petróleo, atingindo contratos em curso; crise mundial
aumentando muito o dólar.
Não caberá revisão contratual nos seguintes casos: a) de
culpa do contratado; b) de evento existente antes das propostas;
c) de ausência de prejuízo significativo.
A jurisprudência entende que não dá ensejo à revisão
contratual dois fatos: a) dissídio coletivo, por se tratar de algo
previsível; b) inflação, por também se tratar de fato previsível
e que é compensado pelo instituto do reajuste e não da revisão.
O reajuste é a atualização monetária em contratos de trato
sucessivo, feita a cada 12 meses. Ele difere da revisão, pois esta
decorre de evento extraordinário, ao passo que o reajuste decorre
de evento ordinário.
O reajuste tem como termo inicial a data prevista para
a apresentação da proposta do licitante (art. 40, XI, da Lei
8.666/1993 e art. 3º, § 1º, da Lei 10.192/2001), nos termos do
que decide o STJ (REsp 846.367/RS).
Em caso de atraso no pagamento, incide correção monetária
mensal (Lei do Plano Real).
Por fim, e voltando à questão da revisão contratual, caso
qualquer das situações ocorridas anteriormente leve a uma
consequência tal que a revisão contratual não consiga trazer
novamente o equilíbrio originário, o contrato deverá ser extinto.
5.6.
Execução do contrato
Dispõe o artigo 66 da Lei 8.666/1993 que o contrato deverá
ser executado fielmente: “O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as
normas desta lei, respondendo cada uma delas pelas consequências
de sua inexecução total ou parcial.”
O contrato administrativo, portanto, faz lei entre as partes,
que devem cumpri-lo integralmente.
Nada obstante, como se viu, tal regra sofre as seguintes
exceções:
a) a Administração pode modificar unilateralmente condições
contratuais;
b) nestes casos, e naqueles outros em que se configurarem hipóteses de desequilíbrio econômico-financeiro, deve-se promover
sua modificação.
Outra questão importante nesta matéria é o fato de que a
Administração deverá manter um representante para fiscalizar
a execução dos contratos, enquanto o contratado deve indicar
um preposto, aceito pela primeira, para acompanhar a execução
do ajuste.
Deve-se destacar, ainda, que o contratado, na execução do
ajuste, não pode deixar de cumprir suas obrigações por suspensão do contrato de até 120 dias, bem como por atraso no seu
pagamento por até 90 dias. Vale dizer: a exceção de contrato
não cumprido não pode ser alegada pelo particular em tais
condições, em que pese poder ser alegada pelo Poder Público,
se a culpa é do particular.
O contratado tem como prestação principal adimplir o
objeto contratual, devendo também: observar as normas técni-
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
cas adequadas, empregar o material apropriado, sujeitar-se aos
acréscimos e supressões legais, executar pessoalmente o objeto
do contrato (a execução é pessoal, mas não personalíssima, daí
a possibilidade de contratar terceiros para colaborar ou até para
executar partes, desde que nos limites admitidos pela Administração na execução do contrato – vide art. 72, por exemplo,
que trata da subcontratação), atender aos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução,
bem como manter o preposto acima indicado.
Vale ressaltar que, na execução do contrato, o particular é
responsável pelas obrigações que contrair, as quais não poderão ser imputadas ao Poder Público: “Art. 71. O contratado é
responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.”
Assim sendo, a Administração não poderá ser acionada por
terceiros, em virtude de atos do contratado.
A Lei 9.032/1995, todavia, dispõe que a Administração
Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da inexecução do contrato, nos
termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.
O TST também admite que a Administração responda por
encargos trabalhistas no caso de terceirização de serviços, como
nos contratos em que a Administração faz com empresas de
vigilância, limpeza, dentre outros. Porém, a responsabilidade da
Administração é subsidiária e depende de que esta tenha agido
de forma culposa na aplicação da Lei 8.666/1993 (conforme
Súmula 331 do TST).
Executado o contrato, esse será recebido provisoriamente
pela Administração, em até 15 dias da comunicação escrita do
contratado, pelo responsável pelo acompanhamento e definitivamente por servidor ou comissão designada pela autoridade,
após decurso do prazo de observação ou vistoria que ateste a
adequação do objeto ao contrato, tudo sem prejuízo da responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço
(art. 73).
A inexecução total ou parcial do contrato enseja sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei
ou regulamento (art. 77). O art. 78 da Lei 8.666/1993 enumera
os motivos para rescisão do contrato, dentre eles os seguintes:
a) o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas
contratuais;
b) a lentidão no seu cumprimento, o atraso injustificado no
início, a paralisação sem justa causa e sem prévia comunicação;
c) a subcontratação não admitida no contrato;
d) o desatendimento das determinações regulares da autoridade
designada para acompanhamento de sua execução;
e) razões de interesse público (revogação do contrato);
f) suspensão da execução por mais de 120 dias ou atraso por
mais de 90 dias; em ambos os casos a extinção será opção do
contratado, não cabendo rescisão, todavia, se houver calamidade
pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra;
g) caso fortuito ou força maior impeditivos da execução.
Os casos de rescisão serão formalmente motivados nos
autos do processo administrativo, assegurados o contraditório e
a ampla defesa. Quando a rescisão não se der por culpa do contratado (incisos XII a XVII do art. 78), esse será ressarcido dos
143
prejuízos que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da
garantia, pagamento pela execução até a rescisão e pagamento
do custo da desmobilização. A rescisão pelo não cumprimento
das cláusulas contratuais acarretará, sem prejuízo das sanções
legais, na assunção imediata do objeto pela Administração, com
a ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos,
material e pessoal empregados na execução do contrato necessários à sua continuidade e retenção dos créditos decorrentes do
contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
Os artigos 86 e seguintes tratam das sanções administrativas
cabíveis em caso de inexecução parcial ou total do contrato,
garantida prévia defesa, servindo como exemplo: advertência,
multa, suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar por prazo não superior a 2 anos,
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração enquanto durarem os motivos da punição ou
até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade,
que depende de cumprimento de sanções e ressarcimento ao
erário, podendo-se aplicar as duas últimas sanções também aos
profissionais que tiverem dado causa ao ilícito.
Quanto a sanção de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administração, ela se irradia para todas as esferas de
governo. Assim, na esteira de um exemplo tirado da jurisprudência do STJ, uma empresa que tenha recebido essa sanção de
um município, por ter fornecido medicamento adulterado a
este, ficará impedida de contratar com todos os outros municípios, Estados, DF e União (Resp 520.553). Porém, essa sanção
tem efeitos futuros, ou seja, não alcança os contratos em curso
quando de sua aplicação, sem prejuízo de que, dentro de cada
contrato em curso possa haver sua rescisão por específicas inexecuções em cada contrato (STJ, MS 13.964/DF).
5.7.
Extinção do contrato
O contrato administrativo se extingue pelas seguintes
causas:
a) conclusão do objeto ou decurso do tempo: quanto à questão
da duração do contrato, é importante que fique claro que todo
contrato administrativo deve ter prazo determinado e respeitar
os créditos orçamentários; quanto aos serviços contínuos (ex.:
limpeza, vigilância merenda etc.), cabem sucessivas prorrogações, limitando-se a contratação total a até 60 meses, sendo que,
em casos excepcionais, devidamente justificados e mediante
autorização da autoridade superior, cabe outra prorrogação,
por mais 12 meses, totalizando 72 meses; já quanto a serviços
relativos à segurança nacional, o prazo máximo do contrato é
de 120 meses;
b) acordo entre as partes (rescisão amigável ou bilateral):
ocorre por acordo entre as partes, desde que haja interesse
público. A extinção bilateral também é chamada de distrato;
c) culpa da Administração (rescisão judicial): a chamada rescisão judicial ocorre por ação judicial promovida pelo particular,
que não pode promover a extinção do ajuste unilateralmente. O
particular deverá trazer como fundamento o descumprimento,
por parte do Poder Público, de obrigações contratuais. Conforme
já escrito, o particular não pode alegar a exceção de contrato
não cumprido até 120 dias de suspensão do contrato e 90 dias
de atraso no pagamento; a suspensão do contrato consiste em a
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144
WANDER GARCIA
Administração dizer para o contratado que é para ele suspender
o cumprimento de suas obrigações, período em que também
não receberá quantia alguma; o atraso no pagamento é pior, pois
o particular deve continuar cumprindo com suas obrigações,
mas nada poderá fazer para rescindir o contrato se o atraso
não superar 90 dias. Naturalmente, o contratado prejudicado
pela suspensão ou atraso no contrato poderá, posteriormente,
requerer compensação financeira pelos danos que suportar com
essas condutas da Administração;
d) por vontade da Administração (rescisão unilateral ou
administrativa): essa forma de extinção é promovida pela
Administração, respeitando o contraditório e a ampla defesa,
nos seguintes casos:
d1) anulação: por motivo de ilegalidade na licitação ou no
contrato;
d2) revogação: por inconveniência ou inoportunidade; nesse
caso, o STJ entende o seguinte: “esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de que a rescisão do contrato administrativo
por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de
interesse público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes, como tais
considerados não apenas os danos emergentes, mas também
os lucros cessantes. Precedentes. É que, sob a perspectiva do
Direito Administrativo Consensual, os particulares que travam
contratos com a Administração Pública devem ser vistos como
parceiros, devendo o princípio da boa-fé objetiva (e seus corolários relativos à tutela da legítima expectativa) reger as relações
entre os contratantes público e privado” (REsp 1240057/AC,
DJe 21.09.2011);
d3) inexecução do contrato pelo contratado.
5.8.
Outras questões
Uma questão que aparece com certa frequência é saber se
é possível a aplicação do instituto da arbitragem para regular
contratos administrativos.
A jurisprudência vem entendendo que essa possibilidade
existe, caso se trate de empresas estatais, dada a natureza dos
interesses de que cuidam tais empresas.
Não há norma na Lei 8.666/1993 estabelecendo a possibilidade de aplicação da mediação e da arbitragem quanto às
pessoas jurídicas de direito público.
Porém, em matéria de concessão de serviço público e de
parceria público-privada, a lei admite que o edital preveja a utilização de arbitragem para a resolução de disputas decorrentes
ou relacionadas ao contrato (art. 23-A da Lei 8.987/1995 e art.
11, III, da Lei 11.079/2004).
Naturalmente, a arbitragem não poderá discutir cláusulas
regulamentares desses contratos, podendo incidir apenas sobre
questões de outra natureza.
Outra questão bastante polêmica é quanto à possibilidade
de retenção de pagamento da contratada pela não manutenção da regularidade fiscal. O STJ entende que não é possível
retenção por esse motivo, já que não há previsão legal nesse
sentido, lembrando que o objetivo da retenção é cobrir prejuízos
causados pelo contratado e multas aplicadas pela Administração
(arts. 80, IV, e 87, § 2º). Porém, é possível rescindir o contrato no
caso por descumprimento de cláusula essencial desse.
6.
6.1.
SERVIÇO PÚBLICO
Conceito
O serviço público pode ser conceituado como toda atividade oferecida aos administrados, prestada pelo Estado ou por
concessionário, sob regime de Direito Público.
São exemplos de serviço público os serviços de fornecimento de energia, água, telefone, transporte coletivo, coleta de
lixo, dentre outros.
6.2.
Instituição
A Constituição Federal e as leis federais, estaduais ou municipais são os instrumentos aptos a instituir os serviços públicos.
Assim, não é possível que o Chefe do Executivo, por
exemplo, por meio de decreto determine que um dado serviço,
antes privado, passe a ser público. Ou seja, caso determinado
Município queira estabelecer que o serviço funerário é um
serviço público, será necessário que uma lei local traga essa
disposição.
São exemplos de serviços públicos criados pela Constituição Federal os seguintes: serviço postal, telecomunicações,
radiodifusão sonora e de sons e imagens, energia elétrica,
navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária,
transporte ferroviário, portos, transporte rodoviário, transporte coletivo urbano, seguridade social, saúde, educação,
dentre outros.
6.3.
Características e adequação
Quando a CF ou a lei elegem um dado serviço como público,
o Poder Público passa a ser o titular de serviço, ou seja, passa
a ter o direito e o dever de regulamentar, fiscalizar e executar
o serviço.
Com relação à execução, ou seja, à sua mera prestação aos
usuários, o Poder Público pode passar seu exercício ao particular, por meio de concessão ou permissão de serviço público,
precedidas de licitação.
O Estado continuará a ser titular, dono do serviço, ditando
as regras e fiscalizando sua prestação, e o particular ficará com
seu exercício, em troca do qual receberá uma remuneração.
Há serviços, todavia, inerentes à própria ideia de Estado
(como o de polícia judiciária, polícia administrativa, jurisdição,
dentre outros), que não podem ser concedidos, eis que são serviços próprios do Estado, ou seja, de execução privativa deste.
Há, de outra parte, serviços, como educação e saúde, em
que o particular não precisa receber concessão ou permissão do
Poder Público para prestá-lo, ficando, todavia, sujeito à fiscalização estatal (arts. 199 e 209 da CF, respectivamente).
A Lei 8.987/1995 dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços previsto no art. 175 da
Constituição Federal.
O art. 6º da Lei 8.987/1995 impõe a que o serviço público
seja adequado, estabelecendo que serviço adequado é o que
satisfaz as seguintes condições:
a) generalidade: todos devem ter acesso ao serviço, garantido
o tratamento equânime aos usuários que estiverem na mesma
situação;
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
b) eficiência: os serviços públicos devem ser atuais e atender
satisfatoriamente aos interesses dos usuários;
c) segurança: os serviços devem ser seguros, não causando
danos ao particular;
d) cortesia: os usuários devem ser tratados com urbanidade,
respeito, educação e atenção;
e) atualidade: compreende a modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como
a melhoria e a expansão do serviço;
f) modicidade das tarifas: ou seja, as tarifas devem ter preços
acessíveis;
g) regularidade e continuidade: Impõe que o serviço esteja
sempre à disposição para utilização coletiva. O serviço público
não pode ser interrompido, mesmo em caso de greve, quando
será mantido para garantir o mínimo à população, salvo em
situação de emergência ou após aviso prévio por: a) razões de
ordem técnica ou segurança; b) inadimplemento do usuário,
considerado o interesse da coletividade. O STJ admite o corte
do serviço por inadimplemento.
Não cabe o corte, porém, em quatro casos:
a) serviços essenciais (STJ, AgRg no Edcl na Susp. de Liminar
606/CE);
b) débitos antigos; apenas o débito presente enseja o corte; débitos antigos devem ser cobrados pelas vias ordinárias;
c) cobrança por aferição unilateral em caso de fraude no medidor
(STJ, REsp 975.314); nesse caso, como é a concessionária que
estipula o valor a ser pago, não seria correto que ela pudesse
cortar o serviço;
d) cobrança feita junto ao atual usuário do serviço por débito
pretérito de usuário anterior; aliás, o atual usuário sequer pode
ser cobrado pela dívida do usuário anterior (STJ, AgRg no REsp
1.327.162, DJ 28.09.2012).
6.4.
6.4.1.
Classificação
Quanto à obrigatoriedade
a) compulsórios: são os de utilização obrigatória; por conta
disso, são remunerados por taxa (regime tributário), como o
serviço de coleta de lixo;
b) facultativos: são os de utilização não obrigatória; portanto, são
remunerados por tarifa ou preço público (regime não tributário),
como o de transporte coletivo.
6.4.2.
Quanto à essencialidade
a) serviços públicos: são os que a Administração presta diretamente à comunidade por serem essenciais à sobrevivência do grupo
social (exs.: defesa, polícia); tais serviços também são chamados
de pró-comunidade ou próprios do Estado;
b) serviços de utilidade pública: são os prestados pela Administração ou concessionários, por ser conveniente que haja regulamentação e controle (exs.: luz, gás, telefone); tais serviços são
chamados de pró-cidadão ou impróprios do Estado.
6.4.3.
Quanto aos destinatários
a) uti singuli: são os que têm usuários determinados (ex.: água,
luz);
145
b) uti universi: são os que têm usuários indeterminados (ex.:
segurança).
6.4.4.
Quanto à finalidade
a) administrativos: são os executados para atender às necessidades da Administração ou preparar outros serviços que serão
prestados ao público;
b) industriais/comerciais: são os que produzem renda para
quem os presta, por meio de tarifa ou preço público (ex.: correios);
c) sociais: são os definidos pela Constituição como serviços sociais,
como o de educação, saúde etc.
7.
7.1.
CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO
Conceito de concessão de serviço público
A concessão de serviço público pode ser conceituada como
a atribuição pelo Estado, mediante licitação, do exercício de um
serviço público de que é titular, a alguém que aceita prestá-lo em
nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, ressalvada a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.5
A matéria vem regulamentada na Lei 8.987/1995, nos termos das diretrizes apontadas no art. 175 da Constituição Federal.
7.2.
Noções gerais acerca da concessão de serviço
público
O concessionário de serviço público recebe o exercício (e
não a titularidade) dos serviços públicos. Assim, só se concede
o exercício do serviço público e não sua titularidade, que continua com o Estado, o qual, por ser dele titular, ditará as regras
e fiscalizará o exercício concedido ao particular. A saúde e a
educação, apesar de serem serviços públicos, não dependem
de concessão para que os particulares as prestem, bastando
autorizações, em alguns casos. O objetivo da concessão é o de
obter o melhor serviço possível.
Quanto à remuneração do concessionário, esta se dará por
tarifa, subsídio e outros meios alternativos, como a publicidade,
a qual é muito comum e pode ser verificada nos anúncios publicitários afixados nos ônibus de transporte coletivo.
A natureza da concessão não é simplesmente contratual,
mas complexa. Trata-se de relação jurídica com três partes:
a) ato regulamentar: ato unilateral do Poder Público que fixa as
condições de funcionamento, organização e modo da prestação
dos serviços, podendo ser alterado unilateralmente também, de
acordo com as necessidades públicas;
b) ato condição: concordância do concessionário, que aceita
submissão ao ato regulamentar e às demais condições;
c) contrato: instrumento no qual estará prevista a questão
financeira, garantindo-se, para o presente e para o futuro, o
equilíbrio econômico-financeiro dos contratantes; caso haja
alteração regulamentar ou outra alteração extracontratual que
cause desequilíbrio, deve o Poder Público reequilibrar o contrato,
mantendo a proporção, a igualdade inicial.
O Estado muda, unilateralmente, a regulamentação (as
cláusulas regulamentares, que trazem as especificações de
5.
Vide a obra de Celso Antônio Bandeira de Mello.
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146
WANDER GARCIA
como e em que condições os serviços devem ser prestados),
só respeitando a natureza do objeto do contrato e a equação
econômico-financeira (cláusulas regulamentares que trazem as
especificações sobre a parte econômica do contrato).
7.3.
Formalidades para a realização da concessão
Uma vez que um serviço é considerado público e se trate de
um daqueles que o Estado pode fazer concessão, esta dependerá
dos seguintes requisitos para que aconteça:
a) lei: esta deverá autorizar a concessão ou permissão do serviço
público;
b) licitação na modalidade concorrência: além de ser necessária a realização de licitação, ela deve se dar, em matéria de
concessão de serviço público, naquela modalidade mais abrangente, qual seja, a concorrência.
Quanto à licitação para a outorga de concessão, o julgamento será feito segundo um dos seguintes critérios: a) menor
valor da tarifa; b) maior oferta pela concessão; c) melhor proposta técnica com preço fixado no edital; d) combinação de
proposta técnica com valor da tarifa; e) combinação de proposta
técnica com o preço da concessão; f) melhor preço da concessão, após aprovação da proposta técnica; g) menor tarifa, após
aprovação da proposta técnica.
A Lei 9.491/1997, que regula o Programa Nacional de
Desestatização, traz a modalidade leilão como adequada à
respectiva licitação.
7.4.
Poderes do concedente
A Lei 8.987/1995 estabelece que o titular do serviço público
(concedente) tem os seguintes poderes numa concessão de
serviço públicos:
a) de inspeção e fiscalização: vê-se desempenho, cumprimento
de deveres e de metas;
b) de alteração unilateral das cláusulas regulamentares: respeitados equilíbrio financeiro e os limites legais (p. ex, não pode
alterar a natureza do objeto da concessão);
c) de intervenção: em casos de comprometimento do serviço
público, a Administração pode intervir na concessionária para
regularizar a situação; ex.: intervenção em empresa de ônibus
que não está desempenhando corretamente seu papel, mesmo
após notificações e aplicação de multa;
d) extinção da concessão antes do prazo: a extinção pode se
dar, dentre outros motivos, por conveniência e oportunidade do
concedente para melhorar o serviço público (encampação ou
resgate), ou por falta cometida pelo concessionário (caducidade);
e) aplicação de sanções ao concessionário inadimplente:
multas, por exemplo.
7.5.
Prazo
A Lei 8.987/1995 não estabelece prazo máximo ou mínimo
para a concessão de serviço público.
Portanto, faz-se necessário que o edital de concorrência
pública para a outorga da concessão estabeleça qual será o prazo
do contrato celebrado com o vencedor do certame.
Admite-se prorrogação da concessão, desde que haja previsão editalícia.
7.6.
Transferência da concessão e do controle
acionário da concessionária
A lei autoriza a transferência da concessão se a Administração previamente anuir, o que parece burlar a ideia de licitação,
a nosso ver.
Por maior razão, a lei também autoriza a transferência do
controle acionário da pessoa jurídica vencedora da licitação,
também desde que haja anuência do Poder Concedente.
O art. 27 da Lei dispõe ser causa de caducidade da concessão (extinção por culpa do particular) a transferência da
concessão ou do controle acionário sem tal anuência do Poder
Concedente.
7.7.
Direitos do concessionário
O concessionário tem dois direitos básicos:
a) manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato no decorrer de sua execução;
b) não sofrer exigência de prestação estranha ao objeto da
concessão.
Uma vez garantidos esses direitos, o concessionário é
obrigado a cumprir as determinações regulamentares do
Poder Concedente, que, de acordo com as exigências do
interesse público, modificará as cláusulas regulamentares
do serviço, estabelecendo os detalhes de como este deverá
ser prestado.
7.8.
Formas de extinção
a) Advento do termo contratual: forma usual, em que termina
o prazo da concessão e ela fica extinta. Os bens aplicados no
exercício do serviço são revertidos para o Poder Concedente, nos
termos previstos no edital. Hely Lopes Meirelles denomina tal
forma de extinção como reversão, porque há retorno do serviço
ao Poder Concedente. Preferimos não tratar da hipótese por este
nome, uma vez que o instituto da reversão, que será visto a seguir,
é a consequência da extinção da concessão e não uma forma de
sua extinção.
b) Rescisão judicial: forma de extinção feita a pedido de
qualquer um dos “contratantes”. Como o Poder Público pode
extinguir de ofício a concessão, geralmente a rescisão judicial
será pedida pelo concessionário, por culpa do Poder Concedente. Na ação pode-se pleitear indenização por não ter havido,
ainda, amortização do investimento feito pelo concessionário.
Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser
interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitar
em julgado. Extinta a concessão, os bens também são revertidos
para o poder público, para garantia da continuidade do serviço
público, na forma prevista no edital.
c) Rescisão consensual: mútuo acordo, com reversão dos bens
da mesma forma.
d) Rescisão por ato unilateral do Poder Concedente:
✓ encampação ou resgate: é o encerramento da concessão
por ato do Poder Concedente, durante o transcurso do prazo
inicialmente fixado, por motivo de conveniência e oportunidade
administrativa (espécie de revogação) sem que o concessionário haja dado causa ao ato extintivo. Depende de lei específica
que o autorize, como forma de proteção ao concessionário e
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4. DIREITO ADMINISTRATIVO
também porque geralmente enseja grandes custos. É necessária
prévia indenização, que compense o investimento ainda não
amortizado, bem como que faça frente aos lucros cessantes pela
extinção prematura do contrato de concessão, já que não há
culpa do concessionário. Bens revertem ao Poder Concedente.
Ex.: fim dos bondes.
✓ caducidade ou decadência: encerramento da concessão
antes do prazo, por inadimplência do concessionário. Depende
de prévio processo administrativo, com direito a ampla defesa,
para apuração da falta grave do concessionário, processo que só
poderá ser acionado após comunicação detalhada à concessionária dos descumprimentos contratuais referidos no § 1º do art. 38
da Lei, dando-lhe prazo para regularização. Além das hipóteses
previstas em tal dispositivo, é também causa da caducidade a
transferência da concessão ou do controle acionário sem prévia
anuência do Poder Concedente (art. 27). A declaração de caducidade será feita por decreto do Poder Concedente. Só se indeniza
a parcela não amortizada, uma vez que houve culpa daquele que
exercia o serviço público. Da eventual indenização devida serão
descontados os valores relativos a multas contratuais e danos
causados pela concessionária.
✓ anulação da concessão: é o encerramento da concessão quando esta for outorgada com vício jurídico. Se não
houve má-fé por parte do concessionário, este terá direito à
indenização pelas despesas que teve e para a amortização do
investimento.
✓ falência da concessionária: faz com que se extinga a
concessão feita.
✓ extinção da empresa ou morte do concessionário:
também faz extinguir a concessão.
7.9.
Reversão dos bens
Consiste na passagem ao Poder Concedente dos bens do
concessionário aplicados no serviço público como consequência
da extinção da concessão, cuja finalidade é manter a continuidade
do serviço público.
A reversão se dará nos limites definidos no edital de convocação para a licitação, assegurando-se ao concessionário a
amortização do investimento que fez. Ex.: frota de ônibus de
empresa que teve sua concessão extinta passa para o Poder
Público.
7.10. Responsabilidade do concessionário
Cabe lembrar aqui que o § 6º do artigo 37 da CF, que prevê
a responsabilidade objetiva do Estado, dispõe que as pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros.
Daí se conclui não somente que a responsabilidade dos
concessionários é objetiva, como também que o Estado não
responderá pelos danos causados por tais pessoas jurídicas a
terceiros, mas sim o próprio concessionário.
O Poder Público responderá apenas subsidiariamente (ou
seja, após o esgotamento do patrimônio da concessionária),
desde que o dano tenha sido causado na prestação do serviço
público.
147
7.11. Permissões de serviço público
O conceito tradicional de permissão de serviço público é o
seguinte: ato unilateral e precário, “intuito personae”, por meio do
qual o Poder Público transfere a alguém o exercício de um serviço
público, mediante licitação.
Apesar da confusão na doutrina e na jurisprudência, principalmente após a Constituição de 1988 (que parece dar natureza contratual à permissão) e a Lei 8.987/1995 (que também
utiliza a palavra “contrato de adesão” para designá-la), deve-se
encarar a permissão como ato unilateral, precário e sem direito
à indenização por extinção unilateral, adotando-se seu conceito
tradicional, já que o art. 2º, IV, da Lei 8.987/1995 é claro ao dispor que a permissão é precária, característica essa incompatível
com a ideia de contrato, que é vínculo firme, que faz lei entre as
partes, e não vínculo precário.
Assim, a Administração deve ser muito responsável
quando analisa se um caso concreto é hipótese de concessão
ou de permissão de serviço público. Se este requisitar grandes
investimentos (ex.: serviço de transporte coletivo de massa),
a Administração deverá outorgar concessão. Se não, poderá
ser outorgada permissão (ex.: serviço de transporte individual
por táxi).
Isso não foi respeitado no passado, principalmente na concessão do serviço de transporte coletivo, em que se outorgava
permissão, quando deveria ser concessão.
Dessa forma, tendo em vista o princípio da boa-fé, da presunção de legitimidade dos atos da Administração e da relevância desses fatos, em casos em que caberia concessão e fora dada
permissão, caso haja revogação dessa antes do tempo, deve-se
usar o regime jurídico da concessão para reger as consequências
decorrentes de tal intenção do Poder Público.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz a diferenciação entre a permissão tradicional e a permissão condicionada ou qualificada, ensinando o seguinte: “A rigor, a
autorização de uso e a permissão de uso são precárias, enquanto
a concessão é estável. Na prática administrativa, tem-se admitido autorização e permissão com prazo (sendo chamadas de
condicionadas ou qualificadas), o que confere ao beneficiário
a mesma estabilidade que decorre da concessão e, portanto,
o mesmo direito à indenização, em caso de revogação do ato
antes do prazo estabelecido. Confundem-se, nessas hipóteses,
os institutos da autorização e permissão, de um lado, e a concessão, de outro”.
Com o fim de fecharmos o raciocínio, podemos conferir
as disposições da Lei 8.987/1995 acerca da concessão e da permissão de serviço público:
a) concessão de serviço público: a delegação de sua prestação,
feita pelo Poder Concedente, mediante licitação, na modalidade
concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado (art. 2º, II);
b) permissão de serviço público: a delegação, a título precário,
mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo
Poder Concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco (art.
2º, IV).
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148
WANDER GARCIA
Por outro lado, o art. 40 da Lei 8.987/1995 estabelece que “a
permissão de serviço público será formalizada mediante contrato
de adesão que observará os termos desta lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade
e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.” (g.n.)
Diante de todo o exposto, confiram-se as principais diferenças entre os institutos da concessão e da permissão:
a) enquanto a concessão tem efetiva natureza contratual, a permissão é precária, não dando ensejo a indenização pela sua extinção
(a lei diz que se formalizará a permissão mediante um contrato
de adesão, mas deixa claro, mais de uma vez, sua precariedade),
salvo em caso de permissão condicionada ou qualificada;
b) a concessão só pode ser atribuída a pessoa jurídica ou consórcios de empresas, enquanto que a permissão pode ser atribuída
tanto a pessoa jurídica quanto física;
c) a concessão requer licitação na modalidade concorrência,
ao passo que permissão apenas requer licitação, não havendo
necessidade de que se utilize a modalidade em questão.
7.12. Concessão de serviço público precedida da
execução de obra pública
O art. 2º, inciso III, da Lei 8.987/1995 define tal concessão
como “a construção total ou parcial, conservação, reforma,
ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse
público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação,
na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por
sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária
seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço
ou da obra por prazo determinado”.
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PARA CONCURSOS
POLICIAIS
FEDERAL E CIVIL
QUESTÕES COMENTADAS
BÔNUS ON-LINE
1. D IREITO P ENAL
Arthur Trigueiros
OUTROS TEMAS E TEMAS COMBINADOS DE
DIREITO PENAL
(Agente de Polícia Civil/RO – 2014 – FUNCAB)
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)
Assinale a alternativa correta.
Nas excludentes de ilicitude, o agente não responde pelo excesso
culposo.
No concurso de agentes, ainda que algum dos concorrentes
queira participar apenas de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada
a pena do delito mais grave praticado pelos demais comparsas.
Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,
ainda que outro seja o momento do resultado.
A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, salvo os decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.
Considera-se em estado de necessidade quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem.
A: incorreta. Nos termos do art. 23, parágrafo único, do CP, o agente responderá pelo
excesso doloso ou culposo nas causas excludentes da ilicitude. Assim, por exemplo, se a
vítima originária de uma agressão injusta, em seu contra-ataque (legítima defesa), utilizar-se
imoderadamente dos meios necessários, mesmo após cessada a agressão, responderá pelas
lesões praticadas contra o agressor original, seja por dolo, seja por culpa; B: incorreta. Na
cooperação dolosamente distinta (art. 29, § 2º, CP), se um dos concorrentes (coautores ou
partícipes) quiser participar de crime menos grave, responderá com a pena deste; C: correta,
nos termos do art. 4º do CP, que consagra a teoria da atividade. Assim, o tempo do crime
é o tempo da atividade (ação ou omissão), pouco importando o momento do resultado; D:
incorreta. A lei posterior benéfica, ainda que entre em vigor após o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, retroagirá para beneficiar o agente, nos termos do disposto no
art. 2º, parágrafo único, do CP; E: incorreta. A definição contida na assertiva em comento é a
de legítima defesa (art. 25, CP), e não a de estado de necessidade, prevista expressamente
no art. 24 do CP. Dica de memorização: i) legítima defesa – injusta agressão; ii) estado de
necessidade – situação de perigo. A assertiva fala em repelir “injusta agressão”, portanto,
legítima defesa, e não estado de necessidade!
Gabarito "C"
(Escrivão de Polícia/DF – 2013 – CESPE)
itens subsecutivos.
(1)
(2)
(3)
(4)
Acerca do direito penal, julgue os
Considere a seguinte situação hipotética. Vicente, que não tem
prática no uso de arma de fogo, disparou vários tiros contra
Rodrigo, que estava próximo de Manoel, sabendo que poderia
atingir os dois. Vicente tinha a intenção de matar Rodrigo e, para
tanto, não se importava com a morte previsível de Manoel. Após
os disparos, ambos foram atingidos, e apenas Rodrigo sobreviveu. Nessa situação, não há elementos legais suficientes para
se falar em concurso formal de crimes.
Considere a seguinte situação hipotética. Henrique é dono de
um feroz cão de guarda, puro de origem e premiado em vários
concursos, que vive trancado dentro de casa. Em determinado
dia, esse cão escapou da coleira, pulou a cerca do jardim da
casa de Henrique e atacou Lucas, um menino que brincava na
calçada. Ato contínuo, José, tio de Lucas, como única forma de
salvar a criança, matou o cão. Nessa situação hipotética, José
agiu em legítima defesa de terceiro.
Na contagem dos prazos de prescrição e decadência, e assim
também na contagem do prazo de cumprimento da pena privativa
de liberdade, deve-se incluir o dia do começo.
Na teoria penal, o estado de necessidade se diferencia do estado
de necessidade supralegal, haja vista, no primeiro, o bem sacrificado ser de menor valor que o do bem salvaguardado e, no
segundo, o bem sacrificado ser de valor igual ou superior ao do
bem salvaguardado. Na segunda hipótese, não estaria excluída
a ilicitude da conduta, mas a culpabilidade.
(5)
É possível, do ponto de vista jurídico-penal, participação por
omissão em crime comissivo.
1: errada. Vicente, ao efetuar disparos de arma contra Rodrigo, que se encontrava
próximo a Manoel, mesmo não querendo atingir este último, mas pouco se importando caso este viesse a morrer, deverá responder por todos os resultados advindos
de seu comportamento. Em outras palavras, ao disparar em direção a Rodrigo, com a
intenção de matá-lo, mas sem alcançar tal resultado, praticou tentativa de homicídio,
agindo com dolo direto. Com relação a Manoel, que morreu em virtude dos disparos,
Vicente agiu com dolo eventual. Assim, mediante uma só ação, o agente praticou dois
crimes (homicídio doloso consumado e homicídio doloso tentado), devem responder
por ambos, em concurso formal imperfeito ou impróprio (art. 70, caput, parte final, do
CP), visto ter agido com unidade de desígnios.
2: errado. José, ao matar o cão que atacara seu sobrinho Lucas, agiu em estado de
necessidade de terceiro (art. 24, CP), que é causa excludente da ilicitude. No caso
descrito na assertiva, não se cogita de legítima defesa, visto que esta pressupõe uma
injusta agressão (comportamento humano lesivo a determinado bem jurídico). No
caso, o ataque “espontâneo” de um animal não caracteriza “injusta agressão”, que é a
circunstância de fato que enseja a invocação da legítima defesa (art. 25, CP). Repelir
o ataque de um animal, desde que não incitado por alguém, configura circunstância
fática que pode ensejar estado de necessidade (art. 24, CP). Todavia, tivesse o cão sido
incitado por Henrique a atacar a criança, aí sim poder-se-ia repelir o ataque invocando-se
a legítima defesa. Teria, aqui, o animal, sido utilizado como instrumento de ataque, tal
qual seria a utilização de uma faca ou uma arma de fogo.
3: correta. Todo prazo de natureza penal, assim considerado aquele que tem reflexos
diretos no direito de punir estatal (tal como a decadência, a prescrição e a contagem de
prazo de cumprimento de pena), deverá ser contado na forma do art. 10, CP (inclusão
do dia do começo e exclusão do dia do vencimento).
4: correta. O Código Penal adotou a teoria unitária, segundo a qual o estado de necessidade, como causa de exclusão da antijuridicidade, restará caracterizado se o bem jurídico
sacrificado for de igual ou inferior valor ao bem preservado. Caso o bem sacrificado
seja de valor superior, haverá tão somente a redução da pena. Ademais, para outra
teoria, denominada de diferenciadora, o estado de necessidade pode ser justificante
(excludente da ilicitude, quando o bem sacrificado for de valor menor ao bem protegido)
ou exculpante (causa supralegal de excludente da culpabilidade, pela inexigibilidade de
conduta diversa, quando o bem sacrificado for de igual ou valor superior).
5: correta. De fato, será admissível a participação por omissão em crimes comissivos
quando estivermos diante da chamada omissão imprópria (crime comissivo por
omissão), que se verifica quando o agente, embora tendo o dever jurídico de agir para
impedir determinado resultado, não o faz, omitindo-se. Tal se verificará, por exemplo,
quando a mãe deixar de alimentar seu filho recém-nascido, nada obstante tenha o
dever legal de fazê-lo (dever de sustento e vigilância). Caso ele morra, responderá
por crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão. O pai, também ciente do
comportamento da esposa, caso se omita e nada faça, terá participado por omissão
da morte do filho.
Gabarito 1E, 2E, 3C, 4C, 5C
1.
(Escrivão de Polícia/DF – 2013 – CESPE) A respeito de crimes contra a fé
pública e a administração pública, julgue os itens subsequentes.
(1)
(2)
(3)
Não se configura o crime de desobediência se o agente, apesar
do dever de cumprir a ordem legal emitida por funcionário público,
não tiver possibilidade ou condições efetivas de cumpri-la.
Pratica crime de corrupção passiva o funcionário público que, em
razão da função, solicita, recebe ou aceita vantagem indevida, ao
passo que pratica crime de concussão o funcionário que, também
em razão da função, impõe, ordena ou exige vantagem indevida.
Restituir moeda falsa à circulação, ciente de sua falsidade, é
crime que admite a modalidade culposa se o agente tiver recebido
a moeda, de boa-fé, como verdadeira.
1: correta. De fato, a desobediência (art. 330, CP) se caracteriza quando o agente, tendo
o dever de cumprir a ordem legal emanada de funcionário público competente, tendo a
possibilidade ou condições de cumpri-la, optar por não acatá-la.
2: correta. A distinção entre corrupção passiva (art. 317, CP) e concussão (art. 316,
CP), embora sejam crimes semelhantes, verifica-se, basicamente, na ação (verbo do
tipo). Naquela, o funcionário público solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem
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152
ARTHUR TRIGUEIROS
indevida, ao passo que nesta, a exige (ou seja, determina, ordena, impõe como obrigação
que a vítima a entregue).
3: errada. O art. 289, § 2º, CP, é crime doloso, pressupondo que o agente, ciente da
falsidade da moeda que recebera de boa-fé, a restitui à circulação. Frise-se: o crime é
doloso, e não culposo, tal como afirmado na assertiva.
(6)
Gabarito 1C, 2C, 3E
(Agente de Polícia/DF – 2013 – CESPE)
os próximos itens.
(1)
(2)
(3)
Em relação ao direito penal, julgue
A abolitio criminis faz cessar todos os efeitos penais, principais
e secundários, subsistindo os efeitos civis.
O crime culposo advém de uma conduta involuntária.
A embriaguez completa pode dar causa à exclusão da imputabilidade penal, mas não descaracteriza a ilicitude do fato.
1: correta. Nada obstante a abolitio criminis (lei posterior supressiva de incriminação)
seja causa extintiva da punibilidade (art. 107, III, CP), fazendo cessar, consequentemente,
os efeitos penais principal (pena) e secundários de natureza penal, subsistirão os efeitos
civis. Assim, por exemplo, aquele que vier a cometer determinado comportamento
criminoso, posteriormente descriminalizado por lei, os eventuais danos causados à
vítima deverão ser ressarcidos, não tendo a nova lei o condão de eliminar o dever de
reparar o dano;
2: errada. À luz da teoria finalista da ação, capitaneada pelo jurista alemão Hans Welzel,
todo crime pressupõe que a conduta – seja ela dolosa ou culposa – seja consciente
e voluntária, e dirigida a uma finalidade. Assim, também no crime culposo a conduta
do agente será voluntária, nada obstante o resultado daí advindo seja involuntário.
3: correta. A embriaguez completa e involuntária, nos termos do art. 28, § 1º, CP, é
causa de exclusão da imputalidade penal (e da culpabilidade, portanto). Porém, não
elimina o fato típico, nem a ilicitude do fato. O comportamento do agente continua a
ser contrário ao Direito, mas, em virtude de referida espécie de embriaguez, não será
censurável (leia-se: passível de responsabilização criminal).
Gabarito 1C, 2E, 3C
(Escrivão de Polícia Federal – 2013 – CESPE) No que concerne a infração
penal, fato típico e seus elementos, formas consumadas e tentadas
do crime, culpabilidade, ilicitude e imputabilidade penal, julgue os
itens que se seguem.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
Considere que João, maior de dezoito anos de idade, tenha
praticado crime de natureza grave, sendo, por consequência, processado e, ao final, condenado. Considere, ainda, que, no curso
da ação penal, tenha sido constatado pericialmente que João, ao
tempo do crime, tinha reduzida a capacidade de compreensão
ou vontade, comprovando-se a sua semi-imputabilidade. Nessa
situação, caberá a imposição cumulativa de pena, reduzida de
um terço a dois terços e de medida de segurança.
Considere que Aldo, penalmente capaz, após ser fisicamente
agredido por Jeremias, tenha comprado um revólver e, após
municiá-lo, tenha ido ao local de trabalho de seu desafeto, sem,
no entanto, o encontrar. Considere, ainda, que, sem desistir de
seu intento, Aldo tenha se posicionado no caminho habitualmente
utilizado por Jeremias, que, sem nada saber, tomou direção
diversa. Flagrado pela polícia no momento em que esperava por
Jeremias, Aldo entregou a arma que portava e narrou que pretendia atirar em seu desafeto. Nessa situação, Aldo responderá
por tentativa imperfeita de homicídio, com pena reduzida de um
a dois terços.
Considere que Bartolomeu, penalmente capaz e mentalmente
são, tenha praticado ato típico e antijurídico, em estado de
absoluta inconsciência, em razão de estar voluntariamente sob
a influência de álcool. Nessa situação, Bartolomeu será apenado
normalmente, por força da teoria da actio libera in causa.
A responsabilidade penal da pessoa jurídica, indiscutível na jurisprudência, não exclui a responsabilidade de pessoa física, autora,
coautora ou partícipe do mesmo fato delituoso, o que caracteriza
o sistema paralelo de imputação ou da dupla imputação.
Considere que um estuprador, no momento da consumação do
delito, tenha sido agredido pela vítima que antes tentara subjugar.
A vítima, então, de posse de uma faca, fere e imobiliza o agressor,
mas, pensando ainda estar sob o influxo do ataque, prossegue
na reação, infligindo-lhe graves ferimentos. Nessa situação, não
é cabível ao estuprador invocar legítima defesa em relação à
vítima da tentativa de estupro, porquanto aquele que deu causa
(7)
aos acontecimentos não pode valer-se da excludente, mesmo
contra o excesso.
O peculato é conceituado doutrinariamente como crime funcional
impróprio ou misto, porquanto na hipótese de não ser praticado
por funcionário público, opera tipicidade relativa, passando a
constituir tipo penal diverso.
A culpa inconsciente distingue-se da culpa consciente no que diz
respeito à previsão do resultado: na culpa consciente, o agente,
embora prevendo o resultado, acredita sinceramente que pode
evitá-lo; na culpa inconsciente, o resultado, embora previsível,
não foi previsto pelo agente.
1: errada. De fato, se um agente, ao tempo do crime (tempo da ação ou da omissão,
ainda que outro seja o do resultado – art. 4º, CP), tiver reduzida sua capacidade de
entendimento ou de autodeterminação (semi-imputabilidade – art. 26, parágrafo
único, CP), sofrerá a imposição de pena reduzida (de um a dois terços), podendo
ser substituída por medida de segurança caso seja recomendado especial tratamento
curativo (art. 98, CP). Importante ressaltar que desde a denominada “Reforma da
Parte Geral do Código Penal”, promovida pela Lei 7.209/1984, abandonou-se o antigo
sistema duplo binário, segundo o qual era possível a aplicação de pena e medida de
segurança àquele que revelasse periculosidade, adotando-se, desde então, o sistema
vicariante, que admite a imposição de pena ou de medida de segurança (jamais
ambas cumulativamente);
2: errada. A tentativa (ou conatus) pressupõe, necessariamente, que o agente dê início à
execução do crime, sem, no entanto, conseguir consumá-lo por circunstâncias alheias
à sua vontade (art. 14, II, CP). Diz-se imperfeita (ou inacabada) a tentativa quando o
agente, após ter iniciado a execução do crime, sem, contudo, esgotar todos os atos
executórios, é interrompido por circunstâncias alheias à sua vontade. Contrapõe-se à
tentativa perfeita (ou acabada, ou crime falho), que se caracteriza pelo fato de o autor
da conduta esgotar todos os atos executórios necessários à consumação do crime,
porém, sem atingi-la, também por fatores alheios à sua vontade. No caso narrado na
assertiva, muito embora Aldo tivesse a intenção de atingir seu desafeto, deslocando-se armado para o local em que poderia encontra-lo, o fato é que, ao ser flagrado pela
polícia, entendeu por bem relatar seu intento criminoso e entregar a arma, tratando-se
de verdadeira tentativa abandonada (desistência voluntária – art. 15, CP). Por essa
razão, não responderá pela tentativa do crime que pretendia cometer;
3: correta. Ainda que Bartolomeu, no momento do crime (art. 4º, CP), estivesse
em estado de absoluta inconsciência, o que poderia levar a supor que não caberia
responsabilização criminal, deverá, sim, responder por sua conduta. Isto porque a
embriaguez voluntária ou culposa, decorrente da ingestão de álcool ou de substância
de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade penal, nos termos do art. 28, II, do
CP. Se no momento em que o agente se colocou voluntariamente em situação de
embriaguez estivesse plenamente capaz e ciente de seus atos, a responsabilidade penal
por seus atos existirá ainda que no momento do crime se apresentasse completamente
embriagado. Aplica-se, aqui, a teoria da actio libera in causa, que preconiza exatamente
que a embriaguez não afetará a imputabilidade penal se sua “causa tiver sido livre”.
Em simples palavras: se o agente se embriagou deliberadamente, responderá por seu
comportamento ilícito cometido nesse estado. Já se a embriaguez tivesse ocorrido
involuntariamente (por caso fortuito ou força maior), e desde que fosse completa, aí
sim afastada estaria a responsabilidade criminal (art. 28, §1º, CP);
4: correta. A Lei 9.605/1998, em seu art. 3º, caput, e parágrafo único, prescreve que as
pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme
o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu
representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício
da sua entidade. Determina, ainda, que a responsabilidade das pessoas jurídicas não
exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato. Para o STJ,
“admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que
haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou
em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente
moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo
próprio” (REsp 889.528/SC, rel. Min. Felix Fischer, j. 17.04.2007). Este entendimento
sedimenta o denominado sistema paralelo de imputação, também conhecido como
teoria da dupla imputação. Para que o Ministério Público ofereça denúncia contra
pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, será indispensável que haja, também, a
imputação de conduta a uma pessoa física que atue em seu nome ou em seu benefício.
Nada obstante, a 1ª Turma do STF, em análise de Agravo Regimental interposto pelo
Ministério Público Federal nos autos do Recurso Extraordinário 548.181/PR, por maioria
de votos, reconheceu a desnecessidade da dupla imputação para o reconhecimento
da responsabilidade penal das pessoas jurídicas por crimes ambientais. Confira-se a
ementa: “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito penal. Crime ambiental.
Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Condicionamento à identificação e à persecução da pessoa física. Tese do condicionamento da responsabilização penal da pessoa
jurídica à simultânea identificação e persecução penal da pessoa física responsável, que
envolve, à luz do art. 225, § 3º, da Carta Política, questão constitucional merecedora de
exame por esta Suprema Corte. Agravo regimental conhecido e provido.” Embora não
se trate de decisão tomada pelo Plenário da Excelsa Corte, trata-se de entendimento
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1. DIREITO PENAL
do prazo decadencial cair em um sábado, domingo ou feriado, por exemplo, não irá
prorrogar-se para o primeiro dia útil seguinte, tal como aconteceria se se tratasse de
um prazo de natureza processual penal (art. 798, §§1º e 3º, CPP);
3: errada. Nada obstante as medidas de segurança não sejam penas, na acepção técnica
da palavra, são consideradas espécie de sanção penal. Assim, não há qualquer dúvida
na doutrina acerca da necessidade de observância dos princípios da reserva legal e
anterioridade. Em outras palavras, não se admitirá a imposição de uma medida de
segurança sem que esta seja expressamente prevista em lei (reserva legal), e desde
que seja anterior ao fato considerado criminoso que se pretende apurar e perseguir
em juízo (anterioridade);
4: correta. De fato, em matéria de aplicação da lei penal no tempo, vigora a regra do
tempus regit actum, ou seja, aplicar-se-á a lei em vigor ao tempo em que cometida a
infração penal. Importante lembrar que a lei penal é irretroativa, ou seja, não alcança
fatos anteriores ao início de sua vigência, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF e
art. 2º, CP). Assim, nada obstante a regra seja a irretroatividade, será possível que a lei
penal seja aplicada mesmo para fatos ocorridos antes ou após o início de sua vigência.
É a chamada extra-atividade da lei, que irá se materializar em duas situações, quais
sejam, a retroatividade (aplicação da lei para fatos ocorridos antes do início de sua
vigência) e a ultra-atividade (aplicação da lei, embora revogada, para fatos ocorridos
durante sua vigência).
Gabarito 1C, 2E, 3E, 4C
que poderá influenciar a jurisprudência pátria, alterando-se o posicionamento pacificado
acerca do sistema da dupla imputação;
5: errada. Admite-se, sim, que o agressor originário invoque a legítima defesa contra
a vítima inicial, desde que esta, após cessada a agressão perpetrada pelo agente, em
seu contra-ataque, incida em excesso (art. 23, parágrafo único, CP). Ocorre, aqui, o
que a doutrina convencionou chamar de legítima defesa sucessiva, ou seja, o agressor
inicial, após cessados os atos de agressão, torna-se vítima da pessoa inicialmente
agredida, cabendo, assim, invocar legítima defesa, sem, contudo, que isso exclua sua
responsabilidade pela agressão originária;
6: correta. Denomina-se crime funcional impróprio aquele que, embora exija a condição
de funcionário público do agente delitivo, será desclassificado para outro delito caso
inexistente referida característica pessoal do autor. Assim, por exemplo, se um funcionário público, valendo-se dessa condição e, portanto, das facilidades que o cargo lhe
proporciona, subtrair bem móvel público (ex.: um computador da repartição pública em
que trabalha), responderá por peculato-furto (art. 312, § 1º, CP). Excluída a condição de
funcionário público, a mesma conduta caracterizaria o crime de furto (art. 155, CP). Daí
dizer-se que o peculato é um crime funcional impróprio, eis que, repita-se, eliminada
a condição de funcionário público do agente, outro crime comum irá se caracterizar,
em contraposição aos chamados crimes funcionais próprios, os quais, se ausente
referida condição pessoal (ser funcionário público), acarretará atipicidade absoluta da
conduta. Tal se verifica, por exemplo, com o crime de prevaricação (art. 319, CP). Se
um funcionário público retardar ou deixar de praticar um ato de ofício para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal, terá cometido aludido crime. Porém, se se tratar de
um empregado de uma empresa, que deixar de praticar determinado comportamento
que lhe caiba em razão de seu contrato de trabalho, ainda que para satisfazer interesse
ou sentimento pessoal, não responderá por prevaricação ou outro crime qualquer;
7: correta. A explicação contida na assertiva revela, exatamente, a distinção entre as
culpas inconsciente e consciente. Em ambas, o agente não quer o resultado ou assume
o risco de produzi-lo. Todavia, na culpa consciente, embora referido resultado seja
previsto pelo agente – que, repita-se, não o quer nem consente com sua produção –,
acredita, sinceramente, que não ocorrerá, geralmente por um excesso de confiança.
Já na culpa inconsciente, como o nome sugere, o agente não prevê o resultado por ele
produzido com seu comportamento, nada obstante fosse previsível a um homem de
mediana prudência e discernimento.
(Polícia Rodoviária Federal – 2013 – CESPE) Com relação aos princípios,
institutos e dispositivos da parte geral do Código Penal (CP), julgue
os itens seguintes.
(1)
(2)
Gabarito 1E, 2E, 3C, 4C, 5E, 6C, 7C
(Escrivão de Polícia Federal – 2013 – CESPE) Julgue os itens subsequentes,
relativos à aplicação da lei penal e seus princípios.
(1)
(2)
(3)
(4)
Suponha que, no curso de determinado inquérito policial, tenha
sido editada nova lei que, então, deixou de tipificar o fato, objeto
da investigação, como criminoso. Nesse caso, o inquérito policial deve ser imediatamente encerrado, porquanto se opera a
extinção da punibilidade do autor.
A contagem do prazo para efeito da decadência, causa extintiva da punibilidade, obedece aos critérios processuais penais,
computando-se o dia do começo. Todavia, se este recair em
domingos ou feriados, o início do prazo será o dia útil imediatamente subsequente.
Uma vez que as medidas de segurança não são consideradas
penas, possuindo caráter essencialmente preventivo, a elas não
se aplicam os princípios da reserva legal e da anterioridade.
No que diz respeito ao tema lei penal no tempo, a regra é a
aplicação da lei apenas durante o seu período de vigência; a
exceção é a extra-atividade da lei penal mais benéfica, que
comporta duas espécies: a retroatividade e a ultra-atividade.
1: correta. Se um fato penalmente típico assim deixa de ser considerado em razão da
superveniência de uma lei, operar-se-á a denominada abolitio criminis, que, nos termos
do art. 107, III, do CP, é causa de extinção da punibilidade. Tal ocorreu, por exemplo,
com o crime de adultério, considerado crime até o advento da Lei 11.106/2005. Desde
então, referido fato criminoso deixou de sê-lo. Consequentemente, todas as investigações instauradas para apurar referido crime tiveram que ser encerradas a partir do
início de vigência de referida lei. Não se pode esquecer que a lei penal é irretroativa,
salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF; art. 2º, CP). No caso de lei que deixe de
considerar o fato como criminoso (ou lei supressiva de incriminação; ou abolitio criminis), por se tratar de situação nitidamente benéfica ao agente, irá retroagir e, neste
caso, extinguir a punibilidade;
2: errada. A decadência, em matéria penal, é causa extintiva da punibilidade, conforme
dispõe o art. 107, IV, CP. Trata-se da perda do direito de intentar queixa (crimes de ação
penal privada) ou de ofertar representação (crimes de ação penal pública condicionada
à representação) pelo decurso do prazo previsto em lei (art. 103, CP). Por se tratar de
prazo que reflete, diretamente, no direito de punir estatal, considera-se de índole penal,
aplicando-se, então, a regra prevista no art. 10, CP (inclusão do dia do começo e exclusão
do dia do vencimento). Importante anotar que o prazo de decadência é considerado
fatal, ou seja, não sendo passível de prorrogação ou suspensão. Logo, se o último dia
153
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
Havendo conflito aparente de normas, aplica-se o princípio da
subsidiariedade, que incide no caso de a norma descrever várias
formas de realização da figura típica, bastando a realização de
uma delas para que se configure o crime.
Considere a seguinte situação hipotética. Joaquim, plenamente
capaz, desferiu diversos golpes de facão contra Manoel, com o
intuito de matá-lo, mas este, tendo sido socorrido e levado ao hospital, sobreviveu. Nessa situação hipotética, Joaquim responderá
pela prática de homicídio tentado, com pena reduzida levando-se
em conta a sanção prevista para o homicídio consumado.
O princípio da legalidade é parâmetro fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais de tal natureza
somente podem ser criados por meio de lei em sentido estrito.
A extra-atividade da lei penal constitui exceção à regra geral de
aplicação da lei vigente a época dos fatos.
Considere que um indivíduo penalmente capaz, em total estado
de embriaguez, decorrente de caso fortuito, atropele um pedestre,
causando-lhe a morte. Nessa situação, a embriaguez não excluí
a imputabilidade penal do agente.
O ordenamento jurídico brasileiro prevê a possibilidade de
ocorrência de tipicidade sem antijuridicidade, assim como de
antijuridicidade sem culpabilidade.
Em relação ao concurso de pessoas, o CP adota a teoria monista,
segundo a qual todos os que contribuem para a prática de uma
mesma infração penal cometem um único crime, distinguindo-se,
entretanto, os autores do delito dos partícipes.
1: errada. A assertiva contém a explicação do princípio da alternatividade, segundo o qual
ficará caracterizado o crime pela só prática de uma das diversas formas de realização da
figura típica. Tal fenômeno ocorre nos denominados crimes de ação múltipla, cujos tipos
penais contêm diversos comportamentos ilícitos (verbos), tal como se vê no tráfico de
drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), que prevê dezoito formas de ser cometido o
delito. Aqui, estamos diante de um tipo misto alternativo ou de conteúdo variado. Como
afirmado, bastará o cometimento de apenas um verbo para que se repute praticado o
crime. Não se confunde o princípio da alternatividade com o da subsidiariedade, segundo
o qual a lei primária prevalece sobre a lei subsidiária. Assim, verifica-se a subsidiariedade
quando duas leis penais descreverem ou enunciarem estágios ou graus diferentes de
ofensa a um mesmo bem jurídico, prevalecendo aquele que traga uma ofensa mais
grave (lei primária), que englobe aquela prevista na lei subsidiária. Esta, de acordo com
a doutrina, assume uma função complementar, incidindo apenas quando a lei principal
não puder ser aplicada frente ao fato que se pretende punir.
2: correta. Salvo disposição em contrário, o crime tentado será punido com a mesma
pena prevista para o consumado, reduzida, porém, de um a dois terços (art. 14, parágrafo
único, CP). Logo, Joaquim, autor de tentativa de homicídio perpetrado contra Manoel,
será punido com pena reduzida.
3: correta. De fato, não se cogita da criação de um tipo penal incriminador sem que
exista lei em sentido estrito nesse sentido. Registre-se que o art. 5º, XXXIX, CF e art.
1º, CP, enunciam não haver crime ou pena sem lei que os defina.
4: correta. A regra, não somente para o Direito Penal, mas, também, para todos os demais
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ARTHUR TRIGUEIROS
Gabarito 1E, 2C, 3C, 4C, 5E, 6C, 7C
No que se refere aos delitos
previstos na parte especial do CP, julgue os itens a seguir.
(Polícia Rodoviária Federal – 2013 – CESPE)
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
Considere a seguinte situação hipotética. Pedro e Marcus,
penalmente responsáveis, foram flagrados pela polícia enquanto
subtraiam de Antonio, mediante ameaça com o emprego de
arma de fogo, um aparelho celular e a importância de R$ 300,00.
Pedro, que portava o celular da vítima, foi preso, mas Marcus
conseguiu fugir com a importância subtraída. Nessa situação
hipotética, Pedro e Marcus, em conluio, praticaram o crime de
roubo tentado.
Considere a seguinte situação hipotética. Aproveitando-se da facilidade do cargo por ele exercido em determinado órgão público,
Artur, servidor público, em conluio com Maria, penalmente responsável, subtraiu dinheiro da repartição pública onde trabalha.
Maria, que recebeu parte do dinheiro subtraído, desconhecia
ser Artur funcionário público. Nessa situação hipotética, Artur
cometeu o crime de peculato e Maria, o delito de furto.
O crime de concussão configura-se com a exigência, por funcionário público, de vantagem indevida, ao passo que, para
a configuração do crime de corrupção passiva, basta que ele
solicite ou receba a vantagem, ou, ainda, aceite promessa de
recebê-la.
Em se tratando do crime de furto mediante fraude, a vítima,
ludibriada, entrega, voluntariamente, a coisa ao agente. No
crime de estelionato, a fraude e apenas uma forma de reduzir a
vigilância exercida pela vítima sobre a coisa, de forma a permitir
a sua retirada.
Considera-se crime hediondo o homicídio culposo na condução
de veículo automotor, quando comprovada a embriaguez do
condutor.
1: errada. Considerando que um dos agentes (Marcus) conseguiu fugir com os R$
300,00 subtraídos de Antonio, ainda que um comparsa tenha sido preso com o celular
que havia sido roubado (Pedro), não se pode cogitar de tentativa. Afinal, a vítima sofreu
lesão patrimonial. Por outro lado, a jurisprudência majoritária admite que o roubo se
consuma no momento em que, empregada a grave ameaça ou violência, ocorre a
inversão da posse da coisa subtraída, independentemente de esta ficar na posse mansa
e pacífica dos roubadores.
2: correta. Artur, funcionário público, cometeu o crime de peculato-furto (art. 312, § 1º,
CP), visto que se valendo das facilidades que o cargo lhe proporciona, subtraiu dinheiro
da repartição pública onde trabalha. No tocante a Maria, muito embora tenha concorrido
para referido crime, por desconhecer a condição de funcionário público de Artur, não
poderá responder por peculato, mas, sim, por furto (art. 155, CP).
3: correta. A concussão (art. 316, CP) pressupõe que o funcionário público exija
vantagem indevida, tratando-se de crime formal, que se consuma com a mera exigência, independentemente do recebimento dela. Já a corrupção passiva (art. 317,
CP) se consuma quando o agente – funcionário público – solicita ou recebe vantagem
indevida, ou aceita a promessa de tal vantagem. Nas modalidades “solicitar” e “aceitar
promessa”, o crime se consumará independentemente do recebimento da vantagem. Já
na modalidade “receber”, por óbvio, a consumação se verificará em referido momento.
4: errada. As explicações sobre “furto mediante fraude” (art. 155, § 4º, II, CP) e
“estelionato” (art. 171, CP) estão invertidas. Neste, a vítima, ludibriada em virtude do
emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, entrega ao agente a coisa,
suportando, assim, um prejuízo. Já naquele, a fraude é empregada para que a vítima
diminua sua vigilância sobre o bem, com o que o furtador se aproveita para subtraí-lo.
5: errada. O rol de crimes hediondos consta no art. 1º da Lei 8.072/1990, nele não se
inserindo o homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, CTB).
(Escrivão de Polícia/BA – 2013 – CESPE) Julgue os itens seguintes, com rela-
ção ao tempo, à territorialidade e à extraterritorialidade da lei penal.
(1)
(2)
A extraterritorialidade da lei penal condicionada e a da incondicionada têm como elemento comum a necessidade de ingresso
do agente no território nacional.
Suponha que Leôncio tenha praticado crime de estelionato na
vigência de lei penal na qual fosse prevista, para esse crime,
pena mínima de dois anos. Suponha, ainda, que, no transcorrer
do processo, no momento da prolação da sentença, tenha entrado
em vigor nova lei penal, mais gravosa, na qual fosse estabelecida
a duplicação da pena mínima prevista para o referido crime. Nesse
caso, é correto afirmar que ocorrerá a ultratividade da lei penal.
1: errada. Na extraterritorialidade incondicionada (art. 7º, I, CP), o ingresso do agente no
território nacional não é exigida para a aplicação da lei penal brasileira, diferentemente
do que ocorre nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada (art. 7º, II, CP), que
pressupõe, dentre outras condições, o ingresso do agente em nosso território (art.
7º, § 2º, “a”, CP).
2: correta. Ainda que revogada a lei anterior, que previa pena menor para o estelionato,
Leôncio deverá ser punido de acordo com ela, e não com a lei que, no curso do processo,
entrou em vigor. Tal se deve à irretroatividade prejudicial da lei penal, nos termos do art.
5º, XL, da CF e art. 2º, CP. Importante destacar que a lei penal não pode retroagir para
prejudicar o réu. No caso relatado na assertiva, se a pena mínima do crime cometido
por Leôncio foi duplicada, tal alteração se afigura prejudicial, sendo de rigor que a lei
anterior – embora revogada – seja aplicada. Ocorrerá, assim, a ultra-atividade de referida
lei (vigente à época do fato, revogada no curso do processo).
Gabarito 1E, 2C
ramos do Direito, é a de os fatos com repercussão no mundo jurídico serem regidos
pelas leis que estiverem em vigor quando de sua ocorrência. Vale, assim, o tempus
regit actum (o tempo rege o ato, ou seja, aplica-se a lei vigente à época em que ocorrer
o fato). Todavia, em matéria penal, pode-se afirmar que a lei poderá regrar situações
pretéritas ou mesmo após sua revogação. Tal se denomina de extra-atividade da lei
penal, que se verifica nos casos de retroatividade (aplicação da lei para fatos anteriores
ao início de sua vigência – art. 5º, XL, CF e art. 2º, CP) e ultra-atividade (aplicação da lei,
mesmo após sua revogação, para fatos ocorridos durante sua vigência – art. 3º, CP).
5: errada. Muito embora, em matéria de embriaguez, a regra seja a de que esta não
tem o condão de afastar a imputabilidade penal (art. 28, II, CP), devendo o agente ser
responsabilizado criminalmente caso tal circunstância decorra de sua vontade ou de
ato culposo (embriaguez voluntária ou culposa), excepcionalmente, haverá isenção de
pena. Ocorrerá, assim, a exclusão da culpabilidade penal, frente à inimputabilidade,
quando a embriaguez for involuntária (caso fortuito ou força maior) e completa, tal como
referida na assertiva ora analisada. Assim, se o total estado de embriaguez do indivíduo
decorre de caso fortuito, o atropelamento e morte do pedestre não irá lhe acarretar
responsabilização criminal, em virtude do disposto no art. 28, § 1º, CP.
6: correta. De fato, a tipicidade e a ilicitude não precisam, necessariamente, “caminhar
juntas” em matéria penal. É perfeitamente possível que alguém cometa um fato penalmente típico (ex.: matar alguém – art. 121, CP), sem, porém, que tal comportamento
seja considerado contrário ao Direito (ilícito ou antijurídico). É o clássico exemplo de a
vítima de uma injusta agressão tirar a vida do agressor em legítima defesa (art. 25, CP),
que é causa excludente da ilicitude ou antijuridicidade. Logo, a vítima terá praticado um
fato típico, mas, não, antijurídico. Ainda, admite-se que alguém pratique um fato típico
e antijurídico, mas que não seja criminalmente responsabilizado. Assim, pode alguém
praticar um determinado comportamento previsto em lei (típico) e contrário ao Direito
(antijurídico), mas ficar isento de pena (exclusão da culpabilidade). Tal se verifica, por
exemplo, na coação moral irresistível (art. 22, CP). O agente pratica fato típico e antijurídico (ex.: gerente de instituição financeira que subtrai do cofre determinada quantia
para pagamento de resgate da família, que se encontra subjugada por sequestradores,
que os ameaçam de morte caso não se entregue o dinheiro), mas ficará isento de pena
(a coação moral irresistível afasta a exigibilidade de conduta diversa, que é requisito
da culpabilidade). No exemplo citado, o gerente ficará isento de pena, respondendo os
sequestradores pelo furto por ele praticado.
7: correta. De fato, em matéria de concurso de pessoas, o CP adotou a teoria monista,
segundo a qual todos aqueles que concorrerem para a prática do crime, por ele responderão, mas na medida de sua culpabilidade (art. 29, caput, CP). Todavia, nem todos os
“concorrentes” do crime serão considerados autores, havendo distinção destes – que
executam o comportamento previsto no tipo penal – dos chamados partícipes – que
praticam comportamento acessório, ou seja, não previsto no tipo penal, mas relevantes
para o cometimento do crime.
Gabarito 1E, 2C, 3C, 4E, 5E
154
Acerca do concurso de crimes, do
concurso de pessoas e das causas de exclusão da ilicitude, julgue
os itens que se seguem.
(Escrivão de Polícia/BA – 2013 – CESPE)
(1)
(2)
(3)
(4)
No concurso de pessoas, a caracterização da coautoria fica condicionada, entre outros requisitos, ao prévio ajuste entre os agentes
e à necessidade da prática de idêntico ato executivo e crime.
O agente policial, ao submeter o preso aos procedimentos
estabelecidos na lei, como, por exemplo, à identificação datiloscópica, quando autorizada, e ao reconhecimento de pessoas e
de coisas, no curso do inquérito policial, encontra-se amparado
pelo exercício regular de direito, respondendo criminalmente nos
casos de excesso doloso ou culposo.
No que diz respeito ao concurso de crimes, o direito brasileiro
adota o sistema do cúmulo material e o da exasperação na
aplicação da pena.
Considere a seguinte situação hipotética. Juca, maior, capaz,
na saída de um estádio de futebol, tendo encontrado diversos
desafetos embarcados em um veículo de transporte regular,
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1. DIREITO PENAL
1: errada. Tanto coautoria, quanto participação, espécies de concurso de pessoas,
exigem a conjugação dos seguintes requisitos: i) pluralidade de agentes; ii) unidade de
fato (crime único); iii) liame subjetivo (ou vínculo psicológico); e iv) relevância causal
de cada ação ou omissão. Não se exige prévio ajuste (leia-se: combinação prévia da
prática do crime), bastando que um adira à vontade do outro, buscando, todos, o
mesmo resultado;
2: errada. O agente policial que submete o preso à identificação datiloscópica, quando
autorizada, bem como ao reconhecimento de pessoas e coisas no curso da investigação,
o faz no estrito cumprimento de um dever legal, que é causa excludente da ilicitude,
respondendo, porém, se houver excesso doloso ou culposo, nos termos do art. 23,
parágrafo único, do CP;
3: correta. De fato, em matéria de concurso de crimes, nosso CP adotou o sistema do
cúmulo material (aplicável para o concurso material – art. 69, CP e concurso formal
imperfeito – art. 70, caput, segunda parte, do CP) e o da exasperação (aplicável ao
concurso formal perfeito – art. 70, caput, primeira parte, do CP e à continuidade delitiva – art. 71, CP). Frise-se que no sistema do cúmulo material, as penas de cada um
dos crimes serão somadas, ao passo que no da exasperação, aplicar-se-á uma só das
penas, porém, aumentada nos limites previstos na lei;
4: correta. Juca, mediante uma única ação (lançamento de uma bomba incendiária
contra o automóvel), praticou diversos crimes (lesões corporais contra uns e a morte de
um de seus desafetos). Em razão disso, responderá por todos os crimes em concurso
formal imperfeito ou impróprio, haja vista que, nada obstante tenha praticado uma só
conduta (ação), fê-lo querendo alcançar mais de um resultado, tendo, pois, agido com
desígnios autônomos.
Gabarito 1E, 2E 3C, 4C
afirmativa incorreta.
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)
(Agente de Polícia Federal – 2012 – CESPE)
base no direito penal.
(1)
(2)
(3)
Acerca da teoria da pena, indique a
A pena deve ser aplicada em três etapas: no primeiro momento, é
fixada a pena base com observância das circunstâncias judiciais;
na segunda fase, observa-se as agravantes e as atenuantes; na
terceira fase, o juiz observa as qualificadoras, causas de aumento
e de diminuição de pena previstas na parte especial e geral do
CP.
Nos crimes da lei de tóxicos, a quantidade e qualidade do entorpecente devem ser consideradas na primeira fase.
O regime de pena deve ser fixado com observância dos artigos
33 e 59 do Código Penal, não autorizando regime mais grave do
que o permitido pela pena aplicada a opinião do julgador acerca
da gravidade do delito.
Segundo jurisprudência majoritária dos tribunais superiores, a
pena intermediária não pode ficar abaixo do mínimo cominado
no tipo respectivo.
Ainda que o tráfico seja considerado crime assemelhado aos
hediondos, aplicado o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n.
11.343/2006, em tese, é possível a substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos.
A: incorreta. De fato, a dosimetria da pena é desenvolvida em três etapas ou fases,
daí se extraindo o chamado “sistema trifásico”. Na primeira fase, serão observadas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Já na segunda fase, serão analisadas
as circunstâncias atenuantes e agravantes, para que, por fim (terceira fase), o juiz
verifique a existência de causas de diminuição e aumento de pena. As qualificadoras,
que são circunstâncias previstas em lei capazes de alterar os patamares da pena para
nível superior, incidirão logo na primeira fase. É o caso, por exemplo, de um homicídio
qualificado (art. 121, § 2º, do CP), cuja pena base variará de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos, e não de 6 (seis) a 20 (vinte) anos, como no caso do homicídio simples (art.
121, caput, do CP); B: correta, pois, de fato, o art. 42 da Lei 11.343/2006 dispõe que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no
art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente”; C: correta. Realmente, na fixação do
regime de cumprimento de pena, o juiz observará as regras dos arts. 33 e 59 do CP,
não podendo determinar regime mais gravoso do que a quantidade de pena permitir
valendo-se da mera gravidade em abstrato do crime praticado (Súmulas 718 e 719 do
STF); D: correta, pois na segunda fase de fixação da pena, na qual são analisadas as
circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá o juiz fixar a pena aquém do mínimo
legal (Súmula 231 do STJ); E: correta, pois, a despeito de o art. 33, § 4º, parte final,
da Lei 11.343/2006 prescrever não ser admissível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, mesmo em caso de o traficante ser beneficiado pela
redução de sua pena, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) em razão de ser primário, de
(4)
Julgue os itens a seguir com
Será submetido ao Código Penal brasileiro o agente, brasileiro
ou não, que cometer, ainda que no estrangeiro, crime contra
administração pública, estando a seu serviço, ou cometer crime
contra o patrimônio ou a fé pública da União, de empresa pública
ou de sociedade de economia mista. A circunstância de a conduta
ser lícita no país onde foi praticada ou de se encontrar extinta a
punibilidade será irrelevante para a responsabilização penal do
agente no Brasil.
Conflitos aparentes de normas penais podem ser solucionados
com base no princípio da consunção, ou absorção. De acordo
com esse princípio, quando um crime constitui meio necessário
ou fase normal de preparação ou execução de outro crime,
aplica-se a norma mais abrangente. Por exemplo, no caso de
cometimento do crime de falsificação de documento para a prática
do crime de estelionato, sem mais potencialidade lesiva, este
absorve aquele.
No que diz respeito ao concurso de pessoas, o sistema penal
brasileiro adota a teoria monista, ou igualitária, mas de forma
temperada, pois estabelece graus de participação do agente de
acordo com a sua culpabilidade, inclusive em relação à autoria
colateral ou acessória, configurada quando duas ou mais pessoas
produzem um evento típico de modo independente uma das
outras.
O fato de determinada conduta ser considerada crime somente se
estiver como tal expressamente prevista em lei não impede, em
decorrência do princípio da anterioridade, que sejam sancionadas
condutas praticadas antes da vigência de norma excepcional ou
temporária que as caracterize como crime.
1: correta. Trata a assertiva da chamada extraterritorialidade incondicionada. Assim,
dentre outras hipóteses, todas definidas no art. 7º, I, do CP, ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a administração pública,
estando o agente a seu serviço (art. 7º, I, “c”, do CP), bem como os crimes contra o
patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação
instituída pelo Poder Público (art. 7º, I, “b”, do CP). Nos casos de extraterritorialidade
incondicionada, ainda que o agente tenha sido absolvido, ou mesmo condenado no
estrangeiro, a lei brasileira será aplicada (art. 7º, § 1º, do CP); 2: correta. De fato, no
conflito aparente de normas penais, no qual, aparentemente, mais de uma norma
será aplicada para o mesmo fato, a solução será encontrada por alguns critérios ou
princípios, quais sejam, os da especialidade, subsidiariedade e consunção. Quanto a
este último, também chamado de princípio da absorção, se um crime constituir meio
necessário para o cometimento do outro, ou se for uma fase normal de preparação
ou de execução de outro delito, haverá a absorção daquele pelo mais abrangente.
É o que se verifica na falsificação para o cometimento do estelionato, desde que
aquela não tenha mais potencialidade ofensiva (Súmula 17 do STJ); 3: incorreta. O
CP brasileiro, em matéria de concurso de pessoas (ou concurso de agentes), adotou
a teoria monista ou unitária, segundo a qual todos aqueles que concorrerem para a
prática de um crime responderão por referido crime, na medida de sua culpabilidade.
Isso significa que, independentemente do grau de culpabilidade, todos responderão
pelo mesmo crime. Porém, no tocante à pena, de fato, poderá haver variação, tendo
em vista que cada um dos agentes será analisado sob o ponto de vista de sua própria
culpabilidade (grau de reprovabilidade do comportamento ilícito); 4: incorreta. De
acordo com o princípio da anterioridade, somente se um fato já for previamente
tipificado como crime ou contravenção penal é que poderá gerar a responsabilização
penal do agente. Em outras palavras, só se pune criminalmente um fato que, antes
de sua ocorrência, já for previsto em lei como ilícito penal. No caso das leis penais
excepcionais ou temporárias (art. 3º do CP), estas, também, devem preexistir ao
cometimento do crime, sob pena de violação ao princípio da anterioridade. Porém,
mesmo após a cessação de suas vigências (autorrevogação), os fatos cometidos
durante a produção de efeitos delas, serão punidos, visto que referidas leis têm a
característica da ultra-atividade (aplicação da lei mesmo após sua revogação).
Gabarito 1C, 2C, 3E, 4E
(Escrivão de Polícia/MA – 2013 – FGV)
bons antecedentes e não ser membro de facção criminosa ou de dedicar-se a atividades
criminosas, o STF, no julgamento do HC 97.256/RS, declarou inconstitucional referida
vedação. Em razão disso, foi suspensa a execução da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” contida, repita-se, na parte final do § 4º, do art. 33, da Lei
de Drogas, por força da edição da Resolução 5/2012 do Senado Federal. Portanto, em
tese, é admissível que um traficante veja sua pena privativa de liberdade ser substituída
por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos legais (art. 44 do CP).
Gabarito "A"
aproveitou-se da oportunidade e lançou uma única bomba incendiária contra o automóvel, causando graves lesões em diversas
vítimas e a morte de uma delas. Nesse caso, Juca será apenado
com base no concurso formal imperfeito ou impróprio.
155
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
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ARTHUR TRIGUEIROS
(2)
(3)
(4)
Luiz, proprietário da mercearia Pague Menos, foi preso em flagrante por policiais militares logo após passar troco para cliente
com cédulas falsas de moeda nacional de R$ 20,00 e R$ 10,00.
Os policiais ainda apreenderam, no caixa da mercearia, 22
cédulas de R$ 20,00 e seis cédulas de R$ 10,00 falsas. Nessa
situação, as ações praticadas por Luiz – guardar e introduzir em
circulação moeda falsa – configuram crime único.
No curso de investigação policial para apurar a prática de estelionato
contra banco público, foi constatado que um de seus empregados
concorreu culposamente para que outrem praticasse a infração.
Logo após a descoberta dos fatos, o empregado reparou integralmente o dano causado, restituindo os valores devidamente
corrigidos e atualizados antes do encerramento do inquérito policial.
Nessa situação, está extinta a punibilidade do agente.
Pedro se opôs à execução de diligência policial cujo objetivo
era investigá-lo e recusou-se a colaborar com os agentes que
a realizaram, razão por que a diligência não pôde ser executada. Nessa situação, Pedro não pode ser responsabilizado
criminalmente por não ter atendido às ordens policiais, uma vez
que o sistema penal brasileiro não pune a resistência passiva,
tampouco a caracteriza como delito de desobediência.
Juan, cidadão espanhol, que havia sido expulso do Brasil após
cumprimento de pena por tráfico internacional de drogas, retornou
ao país, sem autorização de autoridade competente, para visitar
sua companheira e seu filho, nascido no curso do cumprimento
da pena. Nessa situação, para que o simples reingresso de Juan
ao Brasil configurasse crime, seria necessário que ele praticasse
nova infração, de natureza dolosa, em território nacional.
1: correta, pois o crime tipificado no art. 289, § 1º, do CP, é considerado de ação
múltipla ou de conteúdo variado. Em outras palavras, o tipo penal é misto, vale dizer,
responderá criminalmente o agente que importa ou exporta, adquire, vende, troca,
cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa. Perceba que o crime
em questão pode ser praticado mediante 9 (nove) comportamentos distintos (nove
verbos). Se o agente praticar mais de um verbo, ainda assim responderá por um só
crime, em razão da aplicação do princípio da alternatividade, incidente nos chamados
crime de ação múltipla; 2: errada, de acordo com a banca examinadora. Cremos que
o entendimento foi o de que o crime de peculato culposo, previsto no art. 312, § 2º,
do CP (concorrer o funcionário público, culposamente, para o crime de outrem), deve
ter como pressuposto a prática de outros crimes contra a administração pública, visto
que inserido no Capítulo dos crimes funcionais (aqueles praticados por funcionário
público contra a administração pública em geral). Porém, há entendimento de que o
peculato culposo pode ter como pressuposto a facilitação culposa de qualquer outro
crime (inclusive o estelionato, como mencionado na assertiva); 3: correta, pois o crime
de resistência, previsto no art. 329 do CP, tem como meios de execução a violência ou
a ameaça dirigidas a funcionário público ou a quem lhe esteja prestando auxílio, não
bastando, para a tipificação da conduta, que o agente, simplesmente, se oponha (crie
obstáculos) à execução de ato legal por funcionário público. Se a oposição (resistência)
for passiva, ou seja, sem o emprego de violência ou ameaça, o fato será atípico; 4:
errada, pois o crime de reingresso de estrangeiro expulso, definido no art. 338 do CP,
não exige que o agente retorne ao território nacional para a prática de outra infração
penal, bastando o reingresso ao Brasil quando daqui tenha sido expulso.
Gabarito 1C, 2E, 3C, 4E
Um fazendeiro, durante uma
cavalgada pelas matas de suas terras, ouviu um ruído atrás de um
arbusto e, com receio de que se tratasse de uma onça, atirou na
direção do vulto, vindo a descobrir que se tratava, na realidade, de
um empregado da fazenda. O fazendeiro
(Agente de Polícia Federal – 1998 – CESPE)
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
agiu em legítima defesa, pois imaginava que seria atacado por
uma onça.
é inimputável, diante do nervosismo que o assolou no momento
do disparo.
incorreu em erro de tipo, porque não sabia que atirava em um
homem.
cometeu homicídio preterintencional.
poderá, caso se entenda que houve erro vencível; responder por
homicídio culposo.
(Escrivão de Polícia Federal – 2002 – CESPE)
(1)
Julgue o seguinte item.
Entende-se por sujeito passivo do delito o titular do bem jurídico
lesado ou ameaçado; assim, se um indivíduo cometer homicídio
contra uma criança, esta será o sujeito passivo do crime, sendo
irrelevante, para esse fim, o fato de ela ser juridicamente incapaz.
1: correta. O sujeito passivo do crime é aquele que suporta os efeitos da ação delituosa,
vendo seu bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. De fato, no caso do homicídio
praticado contra uma criança, ainda que esta, no plano civil, seja incapaz, será considerada sujeito passivo do crime.
(Agente de Polícia/AP – 2006 – UNIFAP)
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)
De acordo com o Código Penal:
o resultado, de que depende a existência do crime, não é imputável a quem lhe deu causa.
a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado.
o crime é doloso quando o agente deu causa ao resultado por
imprudência, negligência ou imperícia.
o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução, não responde pelos atos já praticados.
o agente que, voluntariamente, impede que o resultado se produza, não responde pelos atos já praticados.
A: incorreta, pois, de acordo com o art. 13, caput, do CP, somente se pode imputar um
resultado àquela pessoa que lhe houver dado causa; B: correta (art. 13, § 2º, do CP); C:
incorreta, visto que o crime é considerado doloso quando o agente quer ou assume o
risco de produzir o resultado (art. 18, I, do CP), ao passo que o crime é culposo quando
o agente provocar o resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II,
do CP); D: incorreta, pois o agente que desiste de prosseguir na execução do crime
(desistência voluntária), ainda que não responda por tentativa do crime inicialmente
executado, responderá pelos atos já praticados (art. 15 do CP); E: incorreta, pois o
agente que, após iniciar a execução de um crime, pratica ato impeditivo da consumação
(arrependimento eficaz), embora não responda por tentativa do crime inicialmente
executado, responderá pelos atos já praticados (art. 15 do CP).
Gabarito "B"
(1)
1: incorreta, pois não pode existir legítima defesa em face de ataque de um animal.
Afinal, a legítima defesa tem como ponto de partida a existência de uma agressão injusta,
sempre decorrente de um comportamento humano (art. 25 do CP). Cabível seria, no
entanto, em face do ataque de um animal, a alegação de estado de necessidade (art. 24
do CP); 2: incorreta, pois não excluem a imputabilidade a emoção e a paixão (art. 28,
I, do CP), e, é claro, o nervosismo; 3: correta, visto que o fazendeiro, desconhecendo
que atrás do arbusto havia um homem, incorreu em erro de tipo (art. 20 do CP), que,
seja vencível (ou evitável, ou inescusável), seja invencível (ou inevitável, ou escusável),
sempre afastará o dolo, e, portanto, o fato típico, remanescendo a forma culposa desde
que se constate que o erro tenha sido evitável (ou inescusável); 4: incorreta, pois o
denominado homicídio preterintencional nada mais é do que o crime de lesão corporal
seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP), na qual o agente, de início, age com dolo,
mas provoca resultado mais grave (morte) por culpa; 5: correta, pois, como dito no
comentário à assertiva 3, o erro de tipo (ou erro sobre elemento constitutivo do tipo –
art. 20 do CP), embora sempre afaste o dolo, pode gerar a punição do agente a título
de culpa, desde que se verifique que o erro foi vencível (ou evitável, ou inescusável).
Gabarito 1C
(Agente de Polícia Federal – 2012 – CESPE) Em cada um dos itens é apresentada uma situação hipotética, acerca dos crimes contra a pessoa,
contra o patrimônio, contra a fé pública e contra a administração
pública, seguida de uma assertiva a ser julgada.
Gabarito 1E, 2E, 3C, 4E, 5C
156
(Agente de Polícia/AP – 2006 – UNIFAP)
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)
Na teoria geral do delito:
o dolo é normativo para a teoria clássica.
o crime vago é aquele em que o sujeito ativo é destituído de
personalidade jurídica.
a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de crime.
a responsabilidade penal objetiva é a regra no direito brasileiro.
o direito brasileiro adota a concepção tripartida: crimes, delitos
e contravenções.
A: correta, pois, de acordo com a doutrina, na teoria clássica, que remonta o século XIX,
o dolo era considerado normativo, ou seja, integrava-o a consciência atual da ilicitude.
Importante frisar que dolo e culpa estavam sediados na culpabilidade. Já para a teoria
finalista, criada por Hans Welzel, o dolo e a culpa deixaram de “residir” na culpabilidade,
migrando para o fato típico. Assim, deixa de existir no dolo a consciência atual da ilicitude,
que migrou para a culpabilidade, exigindo-se, desde então, a mera potencial consciência
da ilicitude. Esvaziou-se, na teoria finalista, o dolo de elementos valorativos, passando
a ser denominado de dolo natural; B: incorreta, pois o crime vago é assim denominado
quando o sujeito passivo (e não o ativo!) é destituído de personalidade jurídica (ex.: crimes
contra a família); C: incorreta, visto que pessoa jurídica pode, sim, ser sujeito passivo de
crimes (ex.: “A” pode subtrair um computador que integre o patrimônio de uma empresa
“B”); D: incorreta, pois a responsabilidade penal é fundamentalmente subjetiva, vale dizer,
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1. DIREITO PENAL
sempre fundada no dolo ou na culpa, diferentemente do que pode ocorrer no Direito Civil
ou no Direito Administrativo, ramos que admitem a responsabilização objetiva, vale dizer,
independentemente da comprovação de dolo ou culpa na conduta do agente; E: incorreta,
pois o Brasil adotou a concepção bipartida (ou dicotômica), vale dizer, são espécies do
gênero infração penal os crimes (ou delitos) e as contravenções penais. Frise-se que
crimes e delitos são expressões sinônimas em nossa legislação.
(D)
Gabarito "A"
(Inspetor de Polícia/CE – 2003 – UECE) Quanto à aplicação da lei penal,
assinale a única alternativa que contém afirmação correta:
(B)
(C)
(D)
considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação
ou omissão no todo ou em parte, bem como onde produziu ou
deveria produzir-se o resultado;
considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,
se outro não tiver sido o momento do resultado;
uma vez decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, a lei excepcional ou temporária não mais se aplica, ainda que o fato tenha sido praticado
durante a sua vigência;
não ficam sujeitos à lei brasileira os crimes praticados no estrangeiro contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito
Federal, de Estado, de Território e de Município.
A: correta (art. 6º do CP); B: incorreta (art. 4º do CP); C: incorreta (art. 3º do CP); D:
incorreta (art. 7º, I, do CP).
Gabarito "A"
Quanto à ação penal, assinale a
única alternativa que contém afirmação correta:
(Inspetor de Polícia/CE – 2003 – UECE)
(A)
(B)
(C)
(D)
salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do
direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro
do prazo de seis meses, contado do dia em que expirou o prazo
para oferecimento de denúncia pelo Ministério Público;
importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato
incompatível com a vontade de exercê-lo, implicando em renúncia
expressa o fato de receber o ofendido a indenização do dano
causado pelo crime;
no caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente
por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir
na ação passa ao ascendente, descendente, irmão ou cônjuge,
nessa ordem;
quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo
legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação
pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer
destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.
A: incorreta (art. 103 do CP – a decadência opera-se a partir da data em que se tomou
ciência da autoria do delito); B: incorreta (art. 104, parágrafo único, do CP – o recebimento de indenização, pelo ofendido, em decorrência dos danos suportados em razão
da prática do crime, não acarreta renúncia tácita ao direito de queixa); C: incorreta
(art. 100, § 4º, do CP – a ordem é a seguinte: Cônjuge, Ascendente, Descendente ou
Irmão – lembre-se: CADI); D: correta (art. 101 do CP).
(E)
A: incorreta, pois quando um agente pratica um crime antecedente para garantir a execução
de um crime posterior, denomina-se o liame entre ambos os crimes de conexão teleológica,
ao passo que se um crime for cometido para garantir a vantagem, a impunidade ou a
ocultação de um crime antecedente, estaremos diante da denominada conexão consequencial; B: correta, pois o crime de incêndio, previsto no art. 250 do CP, é considerado
um crime de perigo comum, vale dizer, deve expor a perigo a vida, a integridade física ou
o patrimônio alheio; C: incorreta, pois o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao
suicídio é considerado pela doutrina como um crime condicionado, vale dizer, somente
se configura se houver um dos resultados previstos em lei: a morte da vítima ou, em caso
de tentativa, lesão corporal de natureza grave (art. 122 do CP). Portanto, inadmissível
que se responda por tentativa de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. Afinal,
como visto, o crime já restará consumado se a vítima morrer ou sofrer lesão corporal de
natureza grave. Considerando que João não sofreu lesão corporal grave, sequer tentativa
se pode cogitar; D: incorreta, pois Maria, em razão de consentir que João nela provoque o
aborto, responderá pelo art. 124 do CP, ao passo que João responderá pelo crime do art.
126 do CP (aborto com o consentimento da gestante); E: incorreta, pois, nesse caso, João
responderá por aborto qualificado pela morte da gestante (art. 127, parte final, do CP).
(Agente de Polícia/DF – 2009 – UNIVERSA)
(A)
(B)
(C)
(D)
Gabarito "D"
(A)
(B)
(C)
João, irresignado com a despedida que lhe foi imposta, resolveu
atear fogo à sede da empresa, quando, antes mesmo de iniciar
a execução, foi flagrado pelo vigia, que tentou segurá-lo para
impedir a ação criminosa, oportunidade em que João desferiu-lhe
golpes de faca, tirando-lhe a vida. Nessa situação, João cometeu
um homicídio qualificado pela conexão consequencial.
João ateou fogo a um estabelecimento comercial, mas, por falha
na execução, o incêndio atingiu somente sua casa, vizinha,
destruindo-a totalmente, não chegando a lesionar nenhuma
pessoa pelo fato de ela estar vazia; o fogo foi apagado face à
forte chuva que caía naquele momento. Essa situação hipotética
não caracteriza crime.
João foi convencido pela esposa Maria à prática do suicídio
para receber o seguro e pagar o tratamento médico do filho,
já que estava desempregado. Para tanto, desferiu-se um tiro
na região temporal esquerda, sendo socorrido por vizinhos. No
nosocômio, verificaram que o projétil desviou-se no osso deno-
(E)
Assinale a alternativa correta.
Não há crime pela ausência de dolo pelo fato de este ser um
elemento da antijuridicidade.
Em virtude da teoria da presunção do dolo, adotada pelo ordenamento penal, o erro sobre elemento constitutivo do tipo somente
excluirá a culpa.
Considere a seguinte situação hipotética: João foi contratado para
tirar a vida de Fernando. Quando vai executar o homicídio, não
encontra Fernando e, como o irmão deste estava no local e era
seu desafeto, tira-lhe a vida. Nessa situação, João praticou um
homicídio com erro sobre a pessoa, não se devendo considerar
as condições ou qualidades da vítima, mas as de Fernando.
Tratando-se de crime complexo, a ausência de objetos de valores
com a vítima de roubo descaracteriza a figura típica do crime de
roubo, face o erro sobre o elemento constitutivo do tipo.
É isento de pena quem imagina verdadeiramente estar agindo em
legítima defesa, já que toda situação fática assim indica, apesar de
tal não ocorrer, estar-se-á diante de uma descriminante putativa.
A: incorreta, pois o dolo não é elemento da antijuridicidade (ou ilicitude), mas sim do fato
típico, mais precisamente da conduta (que deverá ser dolosa ou culposa); B: incorreta,
pois inexiste em nosso ordenamento jurídico-penal a presunção de dolo. Ao contrário,
deve-se demonstrar, sempre, o elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa), sob pena
de atipicidade do fato; C: incorreta, visto que o erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º, do CP),
espécie de erro de tipo acidental, pressupõe que o agente se engane quanto à pessoa
da vítima, praticando o crime em detrimento de pessoa diversa da visada inicialmente
(ex.: “A” tira a vida de “B”, acreditando-se que se tratava de “C”); D: incorreta, pois,
embora o roubo seja, de fato, um crime complexo (o tipo penal é composto por duas
ou mais figuras típicas autônomas), o fato de a vítima não portar objetos de valores não
descaracteriza o crime, podendo configurar tentativa; E: correta (art. 20, § 1º, do CP),
visto que se o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, pressupõe
a existência de situação fática que tornaria sua ação legítima (leia-se: lícita), poderá
invocar uma descriminante putativa, tal como, por exemplo, a legítima defesa putativa
(ex.: “A” atira em “B”, acreditando que este, seu desafeto de longa data, irá sacar uma
arma, em razão deste haver colocado a mão no bolso do casaco. Poderá “A” alegar
em seu favor a legítima defesa putativa, considerada uma descriminante putativa).
Gabarito "E"
(Agente de Polícia/DF – 2009 – UNIVERSA) Cada uma das alternativas abaixo
apresenta uma situação hipotética seguida de uma afirmativa a ser
julgada. Assinale a alternativa em que a afirmativa está correta.
minado rochedo e sequer penetrou no couro cabeludo. João foi
imediatamente liberado e, após dez dias, retornou ao trabalho
que lhe foi devolvido pelo patrão. Nessa situação, Maria deverá
responder pelo crime de induzimento, instigação ou auxílio a
suicídio, na forma tentada.
Maria descobriu que estava grávida e comunicou tal fato a
João, seu marido, e, de comum acordo, resolveram pela prática
abortiva. Para tanto, João realizou manobras que resultaram na
expulsão e morte do feto. Nessa situação, João responde pelo
crime de provocar aborto com o consentimento da gestante, e
Maria responde como coautora de tal delito.
Maria, três dias após a realização, por João, seu marido, de um
aborto por ela consentido, passou mal e foi levada ao hospital
por seu marido, onde se constatou que a expulsão do feto foi
parcial, provocando infecção generalizada na gestante, que veio
ao óbito. Nessa situação, João responderá por homicídio culposo
mediante a imperícia nos meios abortivos empregados.
Gabarito "B"
(A)
157
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
158
ARTHUR TRIGUEIROS
(Escrivão de Polícia/ES – 2006 – CESPE)
(1)
Julgue o seguinte item.
Há crimes em que a pessoa será, ao mesmo tempo, o sujeito
ativo e o sujeito passivo do delito em face da sua própria conduta.
Assim, se o indivíduo lesa o próprio corpo para receber o valor
de seguro, ele é sujeito ativo de estelionato e passivo em face
do dano resultante à sua integridade física.
1: incorreta, pois, como é amplamente dito pela doutrina, a autolesão é impunível. O
Direito Penal tutela (protege) bens jurídicos de terceiros, e não bens jurídicos do próprio
agente delitivo. Assim, se alguém lesiona o próprio corpo para receber um seguro, o
sujeito passivo não será a própria pessoa, visto que a autolesão não se pune. A vítima,
no caso, será a companhia de seguro, tratando-se, aqui, de modalidade de estelionato
(art. 171, § 2º, V, do CP).
(Agente e Escrivão de Polícia/PB – 2008 – CESPE) Quanto
aos crimes contra
a pessoa e contra o patrimônio, assinale a opção correta.
(A)
(B)
(C)
(D)
Gabarito 1E
CORRETO afirmar:
(A)
(B)
(C)
(D)
Sobre as contravenções penais, é
as causas excludentes da ilicitude e da culpabilidade não se
aplicam às contravenções penais.
a contravenção de importunação ofensiva ao pudor distingue-se
da perturbação da tranquilidade, porque nesta não se admite a
tentativa.
a contravenção penal de porte de arma descrita no art. 19 da
LCP (Lei de Contravenções Penais) foi ab-rogada em razão da
aprovação do Estatuto do Desarmamento.
a distinção entre crime e contravenção reside, entre nós, na
natureza da pena cominada, sem qualquer outra referência à
qualidade ou à quantidade do conteúdo ofensivo, mas deixando
entrever que ambos os critérios devem nortear o legislador no
momento pré-legislativo.
A: incorreta, pois não há qualquer vedação para a incidência das causas excludentes
da ilicitude (art. 23 do CP) e de culpabilidade (arts. 21, 22, 26, 27 e 28, § 1º, do CP) às
contravenções penais; B: incorreta, pois, para ambas as contravenções penais não se
admite a tentativa, considerada impunível, nos termos do art. 4 º da LCP (Decreto-lei
3.688/1941); C: incorreta, pois a contravenção de porte ilegal de arma, prevista no art.
19 da LCP, foi derrogada (revogada parcialmente) e não ab-rogada (revogada totalmente) pelo Estatuto do Desarmamento. Isso porque este último diploma legal tratou
totalmente da questão da arma de fogo. Porém, o art. 19 da LCP continua a regular o
porte ilegal de arma branca; D: correta (art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal).
Embora não exista uma diferença ontológica (objeto) entre crime e contravenção, ambas
diferem entre si, basicamente, no aspecto da pena cominada. Às contravenções penais
podem ser cominadas as penas de prisão simples e multa, sendo que esta última pode
ser prevista de forma alternativa, cumulativa ou isolada, ao passo que aos crimes são
cominadas as penas de reclusão ou detenção, podendo a multa ser cominada de forma
cumulativa ou alternativa (e não isolada).
(E)
A: incorreta, pois segundo o art. 146 do CP, estará configurado o crime de constrangimento ilegal quando o sujeito ativo “constranger” a vítima a fazer algo ou a não fazer
algo, mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro meio que reduza a capacidade
de resistência; B: incorreta, pois apenas a coisa alheia móvel pode ser objeto material
do crime de apropriação indébita (art. 168 do CP); C: incorreta, pois os verbos do tipo
(condutas típicas) previstos no art. 164 do CP são “introduzir ou deixar” animais em
propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que do fato resulte
prejuízo. O elemento normativo do tipo é o dissenso do proprietário (ou possuidor)
do imóvel. Ainda, a introdução ou o abandono de animais em propriedade alheia deve
causar prejuízo econômico ao proprietário (ou possuidor); D: incorreta, já que o crime
de apropriação de coisa achada pune o agente que não restitui a coisa – que estava
perdida e foi por ele encontrada – ao proprietário ou legítimo possuidor, ou não a entrega
à autoridade competente, dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias. De igual modo,
pune-se o agente que está na posse da coisa achada e que pratica atos de disposição.
Oportuno frisar que a apropriação de coisa que perdida ou de coisa de ninguém não
configura crime, por não se tratar de coisa alheia; E: correta, pois o delito de ameaça
é classificado como sendo de forma livre, e não vinculada, podendo ser praticado por
qualquer meio de execução.
Gabarito "E"
(Escrivão de Polícia/GO – 2008 – UEG)
Com relação aos crimes
definidos no CP brasileiro, assinale a opção correta.
(Agente e Escrivão de Polícia/PB – 2008 – CESPE)
(A)
(B)
(C)
Gabarito "D"
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)
O crime de concussão é comum.
O delito de induzimento à prática de crime é vago, não precisando
de sujeito passivo determinado para se concretizar.
O crime de uso de documento falso é de mão própria, vez que
somente o falsificador pode praticá-lo.
O crime de infanticídio exige sujeito ativo próprio, admitindo,
contudo, concurso de pessoas.
O delito de estupro somente pode ser cometido por homem, eis
que o tipo contém o elemento normativo “mulher”.
A: incorreta, pois o crime de concussão é próprio, pois exige que o sujeito ativo seja
funcionário público (ou particular em concurso com funcionário público, conhecendo
tal qualidade do sujeito ativo); B: incorreta, tendo em vista que o crime previsto no art.
286 do CP, para sua caracterização, deve atingir um número indeterminado de pessoas,
mas exige que a incitação ocorra a um “público” determinado; C: incorreta, já que o
crime de uso de documento falso não é de mão própria, podendo ser praticado por
qualquer pessoa; D: correta, pois o crime de infanticídio exige que o sujeito ativo seja
a mãe (parturiente) que, sob a influência do estado puerperal, mata o próprio filho,
durante ou logo após o parto. A doutrina majoritária admite o concurso de pessoas
(coautoria ou participação), aplicando-se o art. 30 do CP. Por outro lado, há quem
defenda ser inadmissível o concurso de pessoas, já que o estado puerperal é uma
condição personalíssima, sendo, pois, incomunicável; E: incorreta. Após a alteração da
Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro passou a ser bicomum (e não mais bipróprio),
podendo ser sujeito ativo e passivo tanto o homem como a mulher.
(D)
(E)
Quem aluga imóvel alheio como próprio sem o consentimento
do proprietário não pratica fato criminoso, sujeitando-se apenas
à obrigação de indenizar o legítimo proprietário.
Aquele que lesa o próprio corpo com o intuito de receber valor
de seguro, formalizando, em seguida, o requerimento junto à
seguradora, pratica crime de estelionato, ainda que lhe seja
negado o pagamento.
Aquele que administra mal o saldo de sua conta-corrente e emite
cheque acreditando na suficiência de fundos, quando, na realidade, não os possuía, comete o delito de estelionato culposo.
Uma garota de programa que, além da prostituição, exerce outra
profissão em estabelecimento comercial não pode ser vítima do
delito de assédio sexual nesse estabelecimento, pois a norma
penal não a protege.
Um homem pode ser vítima de estupro praticado por outro homem.
A: incorreta, nos termos do art. 171, § 2º, inciso I, do CP; B: correta, pois independente do
recebimento da vantagem restará caracterizado o delito (art. 171, § 2º, V, do CP), bastando
que, após a autolesão, o agente solicite o pagamento do seguro; C: incorreta, pois o delito
de estelionato previsto no art. 171, § 2º, VI, do CP, que trata da fraude no pagamento por
meio de cheque, não prevê a modalidade culposa; D: incorreta, pois o tipo penal previsto no
art. 216-A do CP não faz distinção quanto ao sujeito passivo, limitando-se a fazer alusão ao
constrangimento de “alguém”, independente do sexo e de suas qualidades; E: incorreta, de
acordo com a redação do art. 213 do CP, anterior ao advento da Lei 12.015/2009. Após tal
alteração, é possível o sujeito ativo e passivo ser tanto homem quanto a mulher, já que o tipo
penal prevê como conduta típica o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a
ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Gabarito "B"
(Inspetor de Polícia/MT – 2010 – UNEMAT) Sobre os sujeitos ativo e passivo
do delito, assinale a alternativa correta.
O crime de constrangimento ilegal é caracterizado pela ausência
de violência ou grave ameaça por parte de quem o comete.
Bens imóveis podem ser objetos de crime de apropriação indébita.
O indivíduo que introduz animais em propriedade alheia, sem
consentimento de quem de direito e fora das situações que
excluem a ilicitude, não comete fato criminoso, ainda que resulte
prejuízo econômico significativo para o dono do imóvel.
Aquele que acha coisa alheia perdida e dela se apropria, deixando
de restituí-la ao dono ou de entregá-la à autoridade competente no prazo de 15 dias não comete infração penal, mas, tão
somente, ilícito civil.
O delito de ameaça pode ser praticado de forma verbal, escrita
ou gestual.
(Investigador de Polícia/PA – 2009 – MOVENS) A respeito do sujeito ativo da
infração penal e dos institutos da tipicidade e da antijuridicidade,
assinale a opção correta.
(A)
(B)
Em legítima defesa encontra-se aquele que, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual,
iminente ou futura, a direito seu ou de outrem.
A coação irresistível exclui a conduta criminosa do agente que,
em tese, praticou um fato típico.
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
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Gabarito "D"
1. DIREITO PENAL
(D)
A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de infração penal no
ordenamento jurídico brasileiro.
O agente que atua no estrito cumprimento do dever legal é isento
de responsabilização criminal pelo excesso doloso ou culposo.
A: incorreta, pois a legítima defesa pressupõe uma reação a uma agressão injusta, atual
ou iminente, e não futura (art. 25 do CP); B: incorreta, já que a coação moral irresistível
exclui a exigibilidade de conduta diversa, elemento da culpabilidade; C: correta, pois a
pessoa jurídica pode ser sujeito ativo, de forma excepcional, nos crimes contra a ordem
econômica, financeira e contra a economia popular, bem como contra o meio ambiente,
conforme estabelece a Constituição Federal, em seus artigos 173, § 5º e 225, § 3º.
Todavia, muito embora haja admissão de responsabilidade penal em tais delitos, o fato
é que somente há regulamentação por lei ordinária quanto aos crimes ambientais (Lei
9.605/1998); D: incorreta, pois quem age em qualquer uma das hipóteses de excludente
da ilicitude, dentre elas o estrito cumprimento do dever legal, responde pelo excesso
doloso ou culposo (art. 23, parágrafo único, do CP).
Gabarito "C"
(Investigador de Polícia/PA – 2009 – MOVENS) No que se refere aos crimes
contra a fé pública e de lesões corporais, assinale a opção correta.
(A)
(B)
(C)
(D)
O agente que, sem finalidade específica, falsifica testamento
particular comete o crime de falsificação de documento público.
O Código Penal brasileiro não prevê o crime de lesão corporal
culposa, tendo em vista que tal infração penal só pode ser praticada na forma dolosa.
Não responderá por ilícito penal aquele que, impelido por motivo
de relevante valor moral e sob o domínio de violenta comoção,
pratica o crime de lesão corporal, logo depois de injusta provocação da vítima.
Não haverá a majoração da pena ainda que a lesão corporal
tenha sido praticada prevalecendo-se o agente das relações
domésticas de coabitação.
A: correta (art. 297, § 2º, do CP); B: incorreta (art. 129, § 6º, do CP); C: incorreta, pois
caso o agente cometa o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral
ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima,
ele responderá pelo crime de lesão corporal privilegiado, cabendo ao juiz reduzir a pena
de um sexto a um terço (art. 129, § 4º, do CP); D: incorreta (art. 129, § 9º, do CP).
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)
A: incorreta, pois o policial, ao efetuar disparos contra André, agiu em legítima defesa (art.
25 do CP); B: correta, pois, de fato, a conduta de André amolda-se aos crimes de resistência
(art. 329 do CP) e homicídio (art. 121 do CP), ainda que tenha matado terceira pessoa, em
erro na execução (art. 73 do CP), sendo certo que o policial, ao reagir aos disparos, atuou
em legítima defesa, causa excludente da ilicitude (art. 25 do CP); C: incorreta, pois, como
visto, André, ao disparar contra o policial, tentou frustrar a execução de ato legal (art. 329
do CP), bem como, em razão de haver atingido terceiro, responderá por homicídio, como
se houvesse matado o próprio policial (aplica-se, aqui, o denominado “erro na execução”
ou aberratio ictus – art. 73 do CP). Quanto ao policial, ainda que tenha provocado em
André lesões corporais graves, não será responsabilizado criminalmente, haja vista ter
agido em legítima defesa (art. 25 do CP); D: incorreta, pois André, além de responder
pelo crime de resistência, responderá pela morte de terceiro inocente; E: incorreta, pois
André, além do homicídio, responderá por resistência, sendo certo que o policial não
responderá por crime algum, haja vista ter agido em legítima defesa.
Assinale a opção correta acerca
dos crimes contra a fé e a administração pública.
(Escrivão de Polícia/RN – 2008 – CESPE)
(A)
(B)
(C)
Gabarito "A"
(A)
(B)
(C)
(D)
De acordo com o direito penal,
Há homicídio qualificado se o agente tiver praticado crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral.
O delito de roubo, conforme expresso em jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça (STJ), consuma-se quando a coisa
subtraída passa para o poder do agente, mesmo que em curto
espaço de tempo, independentemente de a coisa permanecer
na posse tranquila do agente.
Para configurar-se o delito de rapto violento ou por meio de
fraude, o dissenso da vítima é dispensável.
Comete corrupção passiva o funcionário público que retarda,
indevidamente, ato de ofício, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
A: incorreta, pois haverá o crime de homicídio privilegiado, nos termos do art. 121,
§ 1º, do CP; B: correta. Apontam a doutrina e jurisprudência, basicamente, duas
situações caracterizadoras da consumação do roubo: a) retirada do bem da esfera
de vigilância da vítima, existindo a posse tranquila da res por parte do roubador, à
semelhança do que ocorre com o furto; b) com o apoderamento do bem subtraído,
logo após empregar a violência ou a grave ameaça para consegui-lo. Nesse caso,
não se exige a posse tranquila, havendo a consumação ainda que a polícia chegue
ao local em seguida ao apoderamento da res. Trata-se da posição adotada pelo STF
e pelo STJ; C: incorreta. A questão restou prejudicada, tendo em vista que, com o
advento da Lei 11.106/2005, o crime de rapto violento ou mediante fraude foi revogado
(art. 219 do CP); D: incorreta, já que a situação configura o crime de prevaricação,
previsto no art. 319 do CP.
(D)
(E)
A: incorreta (art. 339 do CP); B: incorreta (art. 340 do CP); C: incorreta (art. 341 do CP); D:
incorreta, pois o agente que falsifica documento e o utiliza em IP deve responder por falsificação e uso de documento falso, ou somente por este último, caso se entenda que a falsificação
constitui crime-meio (princípio da consunção); E: correta (art. 342, caput, e § 2º, do CP).
Acerca da tipicidade, da culpabilidade e da imputabilidade, julgue os itens a seguir.
(Escrivão de Polícia/RN – 2008 – CESPE)
I.
II.
III.
Gabarito "B"
IV.
Conhecedor da existência de
mandado de prisão contra si, André, ao notar que está sendo perseguido por um policial fardado, que lhe dera voz de prisão, visando
dar cumprimento à ordem judicial, efetuou disparos na direção do
seu perseguidor, e atingiu terceiro que veio a falecer em razão dos
ferimentos sofridos. Em reação, o policial efetuou disparos, atingindo
André e causando-lhe lesões corporais graves. Nesse caso:
O agente que dá causa à instauração de investigação policial
contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente,
pratica o crime de comunicação falsa de crime.
O agente que provoca a ação da autoridade policial, registrando
a ocorrência de homicídio que sabe não se ter verificado, comete
o crime de denunciação caluniosa.
É atípica a conduta do agente que, buscando notoriedade, acusa-se perante a autoridade policial de ser autor de crime praticado por
outrem.
O indiciado que inova artificiosamente documento, falsificando-o no intuito de fazer prova junto a IP responde pelos crimes de
fraude processual, falsificação e uso de documento falso.
A testemunha que faz afirmação falsa durante o IP e a ação penal
comete o crime de falso testemunho, sendo que o fato deixa de
ser punível se o agente declara a verdade antes da sentença.
Gabarito "E"
(Escrivão de Polícia/PA – 2006 – CESPE)
assinale a opção correta.
André responde pelo crime de resistência e homicídio e o policial,
pelo delito de tentativa de homicídio;
André responde pelo crime de resistência e homicídio e o policial
está amparado pela excludente de legítima defesa;
André responde pelo crime de homicídio contra o terceiro e
tentativa de homicídio contra o policial, e o policial por lesão
corporal grave;
André responde pelo crime de resistência e o policial está amparado pela excludente de legítima defesa;
André responde por homicídio e o policial responde pelo crime
de abuso de autoridade.
Gabarito "B"
(C)
159
(Inspetor de Polícia/RJ – 2001 – FAEPOL)
V.
A tipicidade exige a adequação perfeita da conduta do agente ao
modelo abstrato previsto na lei penal, razão pela qual é atípica
a conduta do agente que subtrai coisa alheia móvel não com o
fim de possuí-la, mas com a intenção de usá-la, uma vez que,
no tipo penal, não existe previsão de furto de uso.
Ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão
quando o pratica dolosamente, ou, no caso do delito culposo,
quando iniciada a execução, este não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
O erro a respeito do elemento constitutivo do tipo legal exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, como no caso
do caçador que atira em seu companheiro, supondo tratar-se de
um animal, e pode ser responsabilizado por homicídio culposo.
É isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental
incompleto, embriaguez completa decorrente de força maior,
emoção ou paixão, era, ao tempo do crime, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato.
Não se pune a conduta do agente quando é impossível consumar-se o crime, seja porque o meio empregado é relativamente
ineficaz ou o objeto é inapropriado, como é o caso da falsificação
grosseira de documento.
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Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
ARTHUR TRIGUEIROS
Estão certos apenas os itens
(B)
(C)
(D)
(E)
(B)
I e II.
I e III.
II e IV.
III e V.
IV e V.
(C)
I: correta, pois quem subtrai coisa alheia apenas para utilizá-la, não comete o crime de furto,
que pressupõe que o agente se assenhoreie da coisa de forma definitiva (art. 155 do CP).
A subtração para uso momentâneo da coisa, desde que esta seja restituída em perfeitas
condições, caracteriza o chamado “furto de uso”, que é fato atípico em razão da ausência
do elemento subjetivo do tipo (ânimo de assenhoreamento definitivo da coisa furtada); II:
incorreta, pois quando um crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente, não se fala em crime culposo (assim considerado aquele em que o agente produz
o resultado por imprudência, negligência ou imperícia – art. 18, II, do CP), mas, sim, em
tentativa (art. 14, II, do CP); III: correta, pois o erro de tipo (erro sobre elemento constitutivo
do tipo), quando invencível (ou inevitável, ou escusável), afastará o dolo e a culpa, mas, se
evitável (ou vencível, ou inescusável), gerará a punição do agente a título de culpa, desde que
exista previsão legal; IV: incorreta, pois a emoção e a paixão não afastam a imputabilidade
penal (art. 28, I, do CP); V: incorreta, pois o crime será considerado impossível quando o
meio empregado pelo agente for absolutamente ineficaz, ou, então, se o objeto do crime
for absolutamente impróprio (art. 17 do CP), sendo impunível a tentativa.
Gabarito "B"
(Escrivão de Polícia/RR – 2003 – CESPE) Armando e Sérgio deviam a quantia
de R$ 500,00 a Paulo, porém se recusavam a pagar. No dia marcado
para o acerto de contas, Armando e Sérgio, com o ânimo de matar,
compareceram ao local do encontro com Paulo portando armas de
fogo, emprestadas por Mário, que sabia para qual finalidade elas
seriam usadas. Armando e Sérgio atiraram contra Paulo, ferindo-o
mortalmente. Com relação à situação hipotética apresentada acima,
julgue os itens seguintes.
(1)
(2)
(3)
(4)
Armando, Sérgio e Mário são sujeitos ativos do crime perpetrado,
sendo os dois primeiros coautores, e Mário, partícipe.
Paulo é sujeito passivo do crime de homicídio privilegiado.
Segundo determina a Lei n. 8.072/1990, o homicídio de Paulo é
considerado crime hediondo.
O crime de homicídio descrito acima consumou-se no momento
em que a vítima foi ferida em sua integridade física.
1: correta, pois, de fato, como Armando e Sérgio praticaram a conduta típica, serão
considerados coautores, sendo certo que Mário, por haver emprestado as armas de
fogo, sabendo qual seria o uso delas, será considerado partícipe (auxiliou a prática
do homicídio); 2: incorreta, pois Paulo, ao contrário, foi sujeito passivo de homicídio
qualificado pelo motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP); 3: correta, pois, de fato, o
homicídio qualificado é considerado crime hediondo (art. 1º, I, da Lei 8.072/1990 – Lei
dos Crimes Hediondos); 4: incorreta, pois o crime de homicídio se consuma não com
o simples ferimento da vítima, mas, sim, com sua morte. Trata-se de crime material.
Gabarito 1C, 2E, 3C, 4E
(Escrivão de Polícia/RR – 2003 – CESPE)
(1)
Julgue o seguinte item.
Entende-se por punibilidade a possibilidade jurídica de o Estado
impor sanção penal a autor, coautor ou partícipe de infração penal.
1: correta. Define-se como punibilidade exatamente a possibilidade jurídica de se impor
pena a um agente (autor, coautor ou partícipe) de um fato típico e ilícito, desde que
se verifique a culpabilidade.
Gabarito 1C
(Comissário de Polícia/SC – 2008 – ACAFE) É correto afirmar que, em Direito
Penal, o emprego da analogia é:
(A)
somente permitido como forma de integração de normas jurídicas incriminadoras relativas às contravenções penais, tanto em
benefício quanto em prejuízo do agente.
(D)
somente permitido como forma de integração de normas jurídicas
incriminadoras relativas aos crimes ou contravenções, quando
estas configurarem normas penais em branco.
somente permitido como forma de integração de normas jurídicas
incriminadoras relativas aos crimes, tanto em benefício quanto
em prejuízo do agente.
permitido como forma de integração de normas penais não incriminadoras gerais, relativas às contravenções penais ou crimes,
mas somente em benefício do agente.
De fato, a analogia é forma de integração de normas, ou seja, existindo lacuna ou
omissão, para um fato não regulamentado, aplica-se a norma regulamentadora de fato
semelhante. Contudo, em matéria penal, em virtude do princípio da legalidade (art. 5º,
XXXIX, da CF e art. 1º do CP), não se pode utilizar da analogia para criar crimes ou
cominar penas. Logo, é inviável o uso da analogia para normas penais incriminadoras,
mas, apenas, às não incriminadoras. Outrossim, somente se admite o emprego da
analogia benéfica ao réu (analogia in bonam partem).
(Investigador de Polícia/SP – 2013 – VUNESP) Assinale a alternativa correta
no que tange aos crimes contra a pessoa e a dignidade sexual
previstos no Código Penal.
(A)
(B)
(C)
(D)
(E)
O homicídio será qualificado se for praticado por milícia privada,
sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por
grupo de extermínio.
Constranger um homem, mediante violência ou grave ameaça, a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso
diverso da conjunção carnal, caracteriza o crime de atentado
violento ao pudor e não de estupro.
Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de
emprego, cargo ou função, caracteriza o crime de assédio sexual.
Se o agente comete o crime de homicídio impelido por motivo
de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta
emoção, independentemente de injusta provocação da vítima,
o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Não se caracteriza o crime de aborto provocado por terceiro
aquele praticado pelo médico, se a gravidez resulta de estupro,
ainda que sem o consentimento da gestante capaz.
A: incorreta. Se um homicídio for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação
de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio, a pena do agente será majorada
(aumentada) em 1/3 (um terço), nos termos do art. 121, § 6º, do CP. Não se tratam de
qualificadoras, previstas no § 2º, também do art. 121; B: incorreta, pois, com o advento
da Lei 12.015/2009, houve a revogação formal do art. 214 do CP (atentado violento ao
pudor), caracterizando-se o crime de estupro o fato de o agente constranger alguém
(homem ou mulher), mediante agrave ameaça ou violência, a ter conjunção carnal, ou
a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso diverso. Apenas para
frisar, atualmente, homem e mulher podem cometer estupro contra qualquer pessoa,
independentemente de gênero (a vítima poderá ser, portanto, homem ou mulher). Diz-se,
assim, que o estupro é crime bicomum (pode ser praticado por homem ou mulher – sujeito
ativo – contra homem ou mulher – sujeito passivo); C: correta, pois é exatamente a redação
do art. 216-A do CP (crime de assédio sexual); D: incorreta. O homicídio privilegiado,
previsto no art. 121, § 1º, do CP, restará caracterizado nos seguintes casos: i) se o agente
matar a vítima impelido por motivo de relevante valor moral ou social; e ii) se o agente
matar a vítima quando estiver sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação; E: incorreta. Caracteriza-se crime de aborto sem o consentimento
da gestante, previsto no art. 125 do CP, o fato de um médico interromper a gravidez,
ainda que resultante de estupro, sem o seu consentimento. É que o art. 128, II, do CP, é
claro ao prescrever que se a gravidez for resultante de estupro, a interrupção da gestação
somente será possível se houver o consentimento da mulher, desde que capaz, ou de
seus representantes legais, se incapaz.
Gabarito "C"
(A)
Gabarito "D"
160
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2. D IREITO P ROCESSUAL P ENAL
Arthur Trigueiros, Eduardo Dompieri e Savio Chalita
*
Ainda com base no direito processual penal, julgue os itens a seguir.
(Agente de Polícia Federal – 2012 – CESPE)
(1)
(2)
(3)
(4)
De acordo com o sistema processual penal brasileiro, qualquer
pessoa poderá ser testemunha e a ninguém que tenha conhecimento dos fatos será dado o direito de se eximir da obrigação de
depor, com exceção das pessoas proibidas de depor porque, em
razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar
segredo, salvo se desobrigadas pela parte interessada, e dos
doentes e deficientes mentais e menores de quatorze anos de
idade.
Considere que, no curso de investigação policial para apurar
a prática de crime de extorsão mediante sequestro contra um
gerente do Banco X, agentes da Polícia Federal tenham perseguido os suspeitos, que fugiram com a vítima, por dois dias
consecutivos. Nessa situação, enquanto mantiverem a privação
da liberdade da vítima, os suspeitos poderão ser presos em
flagrante, por se tratar de infração permanente.
A prisão preventiva, admitida nos casos de crimes dolosos punidos
com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos,
pode ser decretada em qualquer fase da persecução penal, desde
que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
A legislação processual obsta a decretação da prisão preventiva
e temporária no caso de o acusado apresentar-se espontaneamente em juízo ou perante a autoridade policial, prestar declarações acerca dos fatos apurados e entregar o passaporte, assim
como no caso de o juiz verificar, pelas provas constantes dos
autos, que o agente praticou o fato em estado de necessidade,
legítima defesa ou no estrito cumprimento do dever legal.
1: errada, pois o art. 206 do CPP prevê que poderão recusar-se a depor o ascendente
ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o
pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro
modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Os doentes e
deficientes mentais, bem como os menores de 14 (quatorze) anos até poderão prestar
depoimento, mas não prestarão compromisso de dizer a verdade. Assim, caso mintam, não serão responsabilizadas por falso testemunho (art. 342 do CP); 2: correta.
De fato, nos crimes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto
não cessar a permanência (art. 303 do CPP). Assim, dado que o crime de extorsão
mediante sequestro é considerado permanente, tendo em vista que sua consumação
se prolonga no tempo enquanto a vítima estiver com sua liberdade privada, mesmo
que não houvesse perseguição policial, a flagrância persistiria, admitindo-se a prisão
dos sequestradores a qualquer momento; 3: correta. De fato, em qualquer fase do
inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo
juiz, que só poderá fazê-lo de ofício na fase da ação penal, dependendo de provocação
se na fase inquisitiva (art. 311 do CPP, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei
12.403/2011). Ainda, é verdade que somente será admitida a prisão preventiva para
os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos
(art. 313, I, do CPP), desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria (art. 312, caput, parte final, do CPP); 4: errada, pois a apresentação espontânea
não é circunstância que impeça a decretação de prisão temporária ou preventiva. Antes
do advento da Lei 12.403/2011, a redação original do art. 317 do CPP era no sentido de
que a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedia a decretação da
prisão preventiva. Com base nesse dispositivo, dizia-se que não seria possível a prisão
em flagrante em caso de apresentação espontânea do agente, visto que ausente tal
situação de flagrância nas hipóteses do art. 302 do CPP. Porém, tal proceder do agente
não afastava a possibilidade de prisão preventiva (e, também, temporária). Com relação
*
à existência de alguma causa excludente da ilicitude, de fato, a prisão preventiva em
nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o
agente praticado o fato nas condições previstas no art. 23 do CP (estado de necessidade,
legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito).
(Agente de Polícia Federal – 2000 – CESPE) Beta, delegado de polícia, ordenou a seu subordinado o encarceramento de Épsilon, alegando ser
este autor de um crime de latrocínio que acabara de ser perpetrado.
Posteriormente, por tratar-se de prisão para averiguações, desconhecida pelo subordinado, a autoridade policial, no afã de legalizar
a detenção, representou acerca da decretação da prisão temporária.
Decretada a prisão temporária pelo juiz de direito, e expirado o prazo
de trinta dias, sem pedido de prorrogação, a autoridade policial prolongou conscientemente a custódia de Épsilon, deixando de liberá-lo. Tomando ciência do ocorrido por meio de peças informativas,
o Ministério Público ofertou denúncia contra Beta, imputando-lhe a
prática de abuso de autoridade.
Com relação a essa situação hipotética e à legislação pertinente,
julgue os itens abaixo.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
Falta legitimidade para o órgão ministerial ofertar a denúncia,
ante a ausência da representação do ofendido, prevista na Lei
de Abuso de Autoridade.
Por ser Beta, o sujeito ativo da infração penal, funcionário público,
seria imprescindível a resposta prévia estabelecida no Código
de Processo Penal.
A lei que instituiu a prisão temporária acrescentou à lei especial
sobre abuso de autoridade mais uma figura típica, consistente
em prolongar a execução de prisão temporária.
Em face da obediência hierárquica putativa, Épsilon não seria
passível de punição criminal, por ter cumprido ordem não manifestamente ilegal.
Julgada procedente a pretensão punitiva do Estado, o juiz sentenciante não poderia aplicar a Beta a perda do cargo ou a inabilitação
para o exercício de qualquer outra função pública, por ter a nova
Parte Geral do Código Penal abolido as penas acessórias.
1: incorreta, pois não trata-se de legitimidade, mas sim da necessária representação
do ofendido para instrução da denúncia, conforme dispõe o art. 12 da Lei 4.898/1965;
2: incorreta, pois neste caso será aplicado o procedimento trazido por Lei especial,
Lei 4.898/1965, e não o procedimento do CPP quanto aos crimes de responsabilidade
cometidos por funcionário público; 3: correta, referido dispositivo alterou o art. 4º,
“i”, da Lei 4.898/1965; 4: incorreta, visto que a ordem foi ilegal em razão da falta de
mandado de prisão e ausência de estado de flagrância; 5: incorreta, pois contrário ao
que dispõe o art. 6º da Lei 4.898/1965.
Gabarito 1E, 2E, 3C, 4E, 5E
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE E TEMAS
COMBINADOS
Gabarito 1E, 2C, 3C, 4E
1.
(Agente de Polícia Federal – 1998 – CESPE) Uma patrulha da Polícia Militar
deu voz de prisão a Traíra, que acabara de furtar um aparelho de
som de seu irmão, Riquinho, aproveitando-se do fato de que este não
estava em casa. Conduzido à Delegacia de Polícia, o preso foi apresentado à autoridade policial, que, constatando a prática de crime
de ação penal pública condicionada à representação, decidiu lavrar
o auto de prisão em flagrante. Nesse caso, o delegado de polícia
(1)
(2)
deverá providenciar, como condição para iniciar o inquérito
policial, a representação da vítima.
poderá representar pela prisão preventiva de Traíra, após as
providências legais pertinentes.
Eduardo Dompieri comentou as questões dos seguintes concursos: Escrivão/SP – 2014 – VUNESP, Investigador/SP – 2014 – VUNESP, Agente de Polícia
Civil/RO – 2014 – FUNCAB, Agente de Polícia/DF – 2013 – CESPE, Agente Penitenciário/MA – 2013 – FGV, Escrivão de Polícia/BA – 2013 – CESPE, Escrivão
de Polícia Federal - 2013 – CESPE, Polícia Rodoviária Federal – 2013 – CESPE; Arthur Trigueiros e Savio Chalita comentaram as demais questões.
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
Não é permitida a sua venda, divulgação e qualquer forma de reprodução.
(3)
(4)
(5)
ARTHUR TRIGUEIROS, EDUARDO DOMPIERI E SAVIO CHALITA
deverá entregar ao autuado a nota de culpa, após as demais
providências exigidas em lei e lavrado o auto de prisão em
flagrante.
poderá decretar a incomunicabilidade do indiciado.
providenciará um curador ao autuado, se este, embora maior
de vinte e um anos, recusar-se a assinar o auto de prisão em
flagrante.
1: correta, por se tratar de ação penal pública condicionada, onde a representação da
vítima é necessária para que o inquérito policial se inicie, art.5º, § 4º, do CPP; 2: incorreta,
pois não existentes as hipóteses para a prisão preventiva (art. 312 do CPP), também, esse
furto é punido com detenção ou multa, como dispõe o art.155, § 2º, do CP); 3: correta, de
acordo com o § 1º do art. 306 do CPP; 4: incorreta, pois dispõe o art. 21 do CPP que: “A
incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será
permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir”.
Outrossim, oportuno ressaltar que há entendimento majoritário em sentido contrário,
no sentido de que o art. 21 do CPP não teria sido recepcionado pela CF, já que em seu
art. 136, § 3º, IV, há vedação à incomunicabilidade durante o Estado de Defesa. “Ora, se
em momentos de grave instabilidade institucional, ensejadores da decretação do Estado
de Defesa, não poderá ser determinada a incomunicabilidade, quiçá nos períodos de
normalidade. Neste sentido, a doutrina majoritária, nos ensinamentos, dentre outros, de
Tourinho Filho e Rômulo Moreira (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p.
86); 5: incorreta, pois o art. 304, § 3º, do CPP dispõe que “quando o acusado se recusar
a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado
por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.”
Gabarito 1C, 2E, 3C, 4E, 5E
Julgue os itens subsequentes
quanto a prisão em flagrante, prova e inquérito policial.
pudor) foi revogado, sendo inserido no conceito de estupro. Assim, à época em que a
alternativa foi elaborada, o item estava incorreto
Gabarito 1E, 2E
162
Em relação ao direito penal e
à execução penal, julgue os itens abaixo.
(Escrivão de Polícia Federal – 2002 – CESPE)
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(Escrivão de Polícia Federal – 2009 – CESPE)
(2)
(3)
(4)
Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação.
Não se admite a acareação entre o acusado e a pessoa ofendida,
considerando-se que o acusado tem o direito constitucional ao
silêncio, e o ofendido não será compromissado.
O término do inquérito policial é caracterizado pela elaboração
de um relatório e por sua juntada pela autoridade policial responsável, que não pode, nesse relatório, indicar testemunhas que
não tiverem sido inquiridas.
No inquérito policial, o ofendido, ou seu representante legal,
e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será
realizada, ou não, a juízo da autoridade.
1: correta, pois conforme Súmula 145 do STF; 2: incorreta, pois de acordo com o art.
229 do CPP, a acareação é admitida; 3: incorreta, pois na conclusão do inquérito policial
será possível indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o
lugar onde possam ser encontradas; 4: correta, pois de acordo com o art. 14 do CPP.
Gabarito 1C, 2E, 3E, 4C
Acerca do habeas corpus e
do procedimento nos crimes de responsabilidade dos servidores
públicos, julgue os itens seguintes.
(Escrivão de Polícia Federal – 2004 – CESPE)
(1)
(2)
Considere a seguinte situação hipotética. Osório, primário, foi preso
em flagrante quando do cometimento do crime de estelionato, cuja
pena mínima é inferior a 2 anos de reclusão. Nessa situação, não
tendo sido admitida a prestação de fiança, caberá a impetração de
habeas corpus para cessar a restrição à liberdade de locomoção.
Nos processos referentes a crimes afiançáveis de responsabilidade dos servidores públicos, o juiz, antes de receber a denúncia
ou queixa, deverá notificar o acusado para apresentação de
defesa preliminar.
1: correta, pois conforme hipótese trazida pelo art. 648, V, do CPP; 2: correta, pois
conforme dispõe o art. 514 do CPP.
1: incorreta, pois a fuga constitui falta disciplinar disposta no art. 50, II, da Lei de Execução
Penal, Lei 7.210/1984, bem como o art. 49, parágrafo único, que dispõe sobre a punição
na tentativa, sendo a mesma pena da falta consumada; 2: incorreta, pois a remição,
disposta no art. 126, § 1º, II, da Lei 7.210/1984, disciplina que será um dia de pena para
3 trabalhados, desta forma, terá direito a remir 40 dias; 3: correta, pois o homicídio qualificado consta do rol dos crimes considerados hediondos, art. 1º, I, da Lei 8.072/1990;
4: incorreta, pois o parágrafo único do art. 8º prevê apenas a redução de pena de 1 a 2/3;
5: correta, pois de acordo com a referida lei, especificamente o art. 20, § 3º, I, e § 4º.
Gabarito 1E, 2E, 3C, 4E, 5C
(1)
No que se refere ao direito
processual penal, julgue os itens que se seguem.
(Escrivão de Polícia Federal – 2002 – CESPE)
(1)
(2)
Gabarito 1C, 2C
(Escrivão de Polícia Federal – 2004 – CESPE) Julgue os itens a seguir, acerca
dos direitos penal e processual penal, bem como da execução penal.
(1)
(2)
As penitenciárias destinam-se a condenados a penas de reclusão
ou de detenção, em regime fechado ou semiaberto.
Diferentemente do atentado violento ao pudor, o estupro é um
crime inafiançável e insuscetível de anistia ou graça.
1: incorreta, pois as penitenciárias destinam-se ao condenado à pena de reclusão, em
regime fechado, conforme dispõe o art. 87 da Lei de Execuções Penais; 2: questão
desatualizada, pois com a Lei 12.015/2009, o crime do art. 214 (Atentado violento ao
A fuga constitui falta disciplinar para o preso, nos termos da Lei
de Execuções Penais; se, porém, uma fuga for descoberta antes
de consumar-se, os presos nela envolvidos não poderão sofrer
sanção, pois as faltas disciplinares não se punem na forma tentada.
Se um preso trabalhar 120 dias durante a execução da pena,
terá direito a remir 60 dias dela, por decisão judicial, salvo se
vier a ser condenado por falta grave.
Se um indivíduo for condenado por homicídio cometido mediante
emboscada, esta qualificadora, na forma da lei, se for reconhecida pelo órgão julgador, caracterizará o crime como hediondo.
Considere a seguinte situação hipotética.
Quatro indivíduos compunham grupo de extermínio procurado
havia tempo pela polícia. Em certo momento, um dos integrantes
do grupo dirigiu-se à polícia e, voluntariamente, forneceu informações e provas que possibilitaram a prisão do grupo.
Nessa situação, de acordo com a Lei dos Crimes Hediondos, o
integrante do grupo de extermínio que colaborou com a polícia
judiciária deverá ser denunciado e processado pelo Ministério
Público (MP), mas deverá ficar isento de pena, ao ser sentenciado.
Considere a seguinte situação hipotética.
Um indivíduo pouco esclarecido resolveu escrever pequeno livro,
exaltando o que considerava serem virtudes do regime nazista
alemão. A publicação chegou ao conhecimento do MP, que
requisitou à polícia judiciária a instauração de inquérito policial
e requereu judicialmente a apreensão do material. Posteriormente, encerradas as investigações, o MP ofereceu denúncia,
e o indivíduo foi condenado por ofensa à lei que pune os crimes
resultantes de preconceito de raça e de cor (Lei n. 7.716/1989).
Nessa situação, estritamente de acordo com a citada lei, era
cabível a apreensão do material, conforme requerera o MP,
mesmo não se tendo ainda instaurado o inquérito; além disso,
transitada em julgado a sentença condenatória, deveria o juiz
determinar a destruição da publicação.
(3)
Considere a seguinte situação hipotética. Danilo, pessoa violenta,
tentou assassinar sua esposa, Julieta, durante briga do casal.
Julieta registrou a ocorrência, e instaurou-se inquérito policial,
que foi oportunamente remetido ao MP. O promotor de justiça
ofereceu denúncia em face de Danilo por tentativa de homicídio. Iniciado o processo, Julieta procurou o promotor de justiça,
dizendo-lhe que se reconciliara com o marido, que desejava
“retirar a queixa” e que gostaria de encerrar o processo. Nessa
situação, considerando a natureza da ação penal, o pedido de
Julieta não poderia ser atendido.
Considere a seguinte situação hipotética. Eros foi vítima de injúria
praticada por Isabel no dia 1.º de janeiro de 2001, em sua presença.
Eros requereu a instauração de inquérito policial e, com base nele,
seu advogado ofereceu queixa contra Isabel no dia 1.º de outubro
de 2001. Nessa situação, considerando a natureza da ação penal,
a queixa oferecida por Eros, se houvesse cumprido os requisitos
processuais, deveria ser recebida pelo juiz competente.
Considere a seguinte situação hipotética. A polícia descobriu um
cadáver na comarca de Belo Horizonte – MG, e a perícia constatou que a morte não ocorrera naquela localidade. Posteriormente,
as investigações identificaram Juvenal, residente e domiciliado
na comarca de Diadema-MG, como autor do crime. Jamais se
Este Bônus On-line é parte integrante do livro TUDO EM UM PARA CONCURSOS POLICIAIS FEDERAL E ESTADUAL da Editora Foco.
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