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Seminário de Crimes Cibernéticos
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
ESTABELECIMENTOS FORNECEDORES DE SERVIÇO DE
ACESSO À INTERNET NOS “CYBERCRIMES”
Gustavo de Oliveira Santos
Estudante do 7º período do curso de Direito do CCJS-UFCG.
Currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/4207706822648428
Izabella Lucena Medeiros de Andrade
Estudante do 10º período do curso de Direito do CCJS-UFCG.
Currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/7355452433052624
Lucas Andrade De MORAIS
Estudante do 3° período do curso de Direito do CCJS-UFCG.
Resumo
A modernização dos meios de comunicação trouxe vários
benefícios para a sociedade. A internet é um desses meios.
Entretanto, nos últimos anos com sua popularização e a liberdade de
anonimato que proporciona, tornou-se uma grande aliada aos
criminosos na consecução de ilícitos denominados “Cybercrimes”.
Nesta pesquisa aborda-se o instituto da responsabilidade civil
aplicada aos estabelecimentos fornecedores de serviços de acesso à
internet, que pelo descumprimento das leis e da falta de segurança,
impossibilitam a identificação dos criminosos que utilizam dos seus
serviços para a prática de delitos. Objetiva-se, através de análise
jurídica, mostrar a responsabilidade civil desses estabelecimentos nos
casos de cybercrimes; como geram a possibilidade para os criminosos
causarem danos e a carência de lei federal que regulamente a
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situação ocasiona uma criminalidade específica, além de impedir a
imputação dos autores.
Palavras chave: Cybercrimes. Internet. Lan House.
Responsabilidade Civil.
1- Introdução
Com a globalização e, consequentemente, com o avanço
tecnológico, surgiram grandes mudanças nos meios de comunicação.
Sob este ângulo, com o advento da internet, percebe-se o surgimento
de novas relações sociais. As mesmas revolucionaram a vida das
pessoas, a forma de propagação de conhecimento e cultura, não se
imaginando mais a ausência de sua utilização nos mais diversos
campos, seja na área de trabalho ou das ciências. Contudo, em volta
a este novo meio de interação social surge um ambiente propício à
ação de criminosos que utilizando desta ferramenta a seu favor
tendem a cometer atos prejudiciais à coletividade.
Essas novas modalidades de atos ilícitos que admitem a
consumação em meio virtual, conhecidos como “cybercrimes” veem
desafiando não só o Direito Penal, mas todo o Direito Positivo.
Diariamente, neste meio, deparamo-nos com uma nova modalidade
de lesão a interesses e bens que são tutelados pelo Estado, formando
uma criminalidade específica na área de informática e que a cada
instante aperfeiçoa os métodos de execução, causando danos morais
e materiais que diante à dificuldade de identificação do infrator
tornam-se difíceis de serem reparados.
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Em meio à era digital, e em tempos de inclusão social, o
Governo e a sociedade se mobilizaram para ampliar o acesso à
internet
a todos os cidadãos,
fato que
deu possibilidade
ao
surgimento e propagação das “lan houses”4, “Cibercafés5”, centros de
entretenimento, educação e cultura que possibilitam o acesso da
internet a todos. Porém, por ser de uso público e por agirem em
descumprimento das leis e com negligência quanto às normas de
segurança inerentes ao exercício de sua atividade estão sendo
utilizadas como meio de praticar “cybercrimes”.
Frente a esta circunstância, antigos conceitos legais tiveram
que ser reformulados e novos foram criados para regulamentar esta
nova realidade, surgindo assim situações jurídicas concretas. Alguns
Estados, com o objetivo de facilitar a identificação dos criminosos e
evitar a prática deste crime editaram leis obrigando o cadastro dos
usuários desses estabelecimentos.
Esta
pesquisa
tem
como
objetivo
examinar
a
responsabilidade civil dos estabelecimentos fornecedores de acesso à
internet diante à impossibilidade de identificação dos seus clientes
que praticam crimes em meio virtual e não podem ser rastreados
devido
à
negligência
quanto
à
obrigatoriedade
desses
estabelecimentos em manter um cadastro de seus usuários. Verificar
a necessidade de lei federal que regulamente a situação em toda a
federação, a fim de banir as atrocidades cometidas por tais crimes
virtuais.
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O método de pesquisa utilizado foi o método dedutivo para
análise da doutrina, jurisprudências, assim como da legislação
brasileira,
pertinentes
ao
tema
abordado,
utilizando-se
como
fundamentação jurídico-teórica: a Constituição Federal de 1988, o
Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.
Procurar-se-á, com a análise jurisprudencial e das normas
do ordenamento jurídico brasileiro justificar as causas pelas quais as
lan houses tornam-se responsáveis pelos danos causados por seus
clientes, e ao final mostrar possíveis soluções para que esses crimes
sejam evitados e quando praticados seja possível identificar de
imediato o responsável direto pela lesão.
2 - Os cybercrimes e a identificação dos criminosos
A sociedade tem evoluído e exigido meios capazes de
encurtar distâncias. A internet é o meio que melhor representa esta
evolução.
São
indiscutíveis
os
benefícios
advindos
com
seu
surgimento, entretanto estes benefícios não aparecem sozinhos,
consigo trazem os crimes e os criminosos digitais que estão
aumentando consideravelmente por todo o mundo.
De
acordo
com
um
estudo
realizado
pela
Symantec
(Empresa provedora de soluções de segurança), o Brasil está entre os
países que mais praticam cybercrimes, ocupando o 5° lugar no
ranking mundial. Estes crimes são dos mais variados tipos, podendo
ser deste o furto de fotos de uma página pessoal, até o crime de
homicídio, “caso que se caracterizaria quando o criminoso invade o
computador da UTI de um hospital e altera os remédios de um
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paciente, levando uma enfermeira a matá-lo pela dosagem errada”
(MENEZES, 2009).
Constituem exemplos de crimes tipificados que admitem a
consumação em meio eletrônico e que são largamente cometidos: os
crimes contra a honra: calúnia, difamação, injúria; desvio de dinheiro
de contas bancárias; estelionato, uso do CPF (Cadastro de Pessoa
Física) e cartões falsos; violação do direito autoral através de cópias
de softwares; pedofilia; e favorecimento a prostituição.
No
inicio
do
ano
de
2009,
um
crime
virtual
gerou
repercussão em vários sites nacionais e na mídia televisiva. O caso
“Felina” ou “Loira da Internet”, no qual ficou explícito o anonimato e a
impunidade oferecidos pelo mundo virtual, pois, até o momento a
autora dos delitos ainda não foi responsabilizada e percebe-se que os
atos dos seus crimes continuam a causar danos, visto que, a internet
tem o poder do não esquecimento. O conteúdo da página foi copiado,
e retransmitido em diversos outros blogs, mantendo as imagens e
vídeos que expõem terceiros, perpetuando os efeitos do crime, pois
basta apenas uma rápida navegação em um site de pesquisa que terá
acesso a todo o conteúdo ilícito produzido, conforme o disposto pela
Revista Época (PEREIRA, 2009).
De acordo com Blun, (apud MATSUURA, 2009), a legislação
brasileira
apresenta
regulamentação
para
95%
dos
crimes
eletrônicos, mas, a falta de previsão legal do restante não quer dizer
que o crime ficará impune, vez que muitos desses crimes encontram
respostas na esfera civil, impondo a reparação do bem violado ao
autor da infração. Contudo, o problema surge quanto à dificuldade de
identificação dos infratores diante do anonimato oferecido pela
internet, porém este anonimato que impede a identificação não é
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absoluto. Identificar o infrator que se esconde atrás da tela de um
computador não é uma tarefa impossível.
A conexão da rede se efetua através do protocolo TCP/IP
(Transmission Control Protocol/ Internet Protocol), um conjunto de
protocolos de comunicação entre computadores em rede. Este
conjunto de protocolos pode ser visto como um modelo de camadas,
onde cada uma é responsável por um grupo de tarefas. Para realizar
a identificação de cada máquina tem-se a camada de rede, onde é
definido um identificador, o endereço de IP.
Através do número de IP chega-se ao computador de onde
se originou a atitude delituosa, identificando assim o criminoso.
Contudo, o problema surge quanto à identificação dos criminosos
usuários das lan houses, cibercafés e cyber offices. O IP identifica a
máquina e o horário do delito, mas a identificação do usuário da
máquina fica a cargo do estabelecimento, que em muitos casos não
mantém um cadastro de quem utiliza seus serviços, ato que
impossibilita a identificação do criminoso.
Alguns Estados, como São Paulo e Mato Grosso do Sul, com
a finalidade de evitar a pratica de “cybercrimes” e facilitar a
identificação do infrator, editaram respectivamente as leis estaduais
n.º 12.228/2006 e nº 3.103/2005, quanto à obrigatoriedade do
cadastro
dos
usuários
nestes
estabelecimentos.
Porém,
por
negligência, grande parte desses estabelecimentos deixa de cumprir
esta norma, impossibilitando a identificação do criminoso e a futura
reparação do dano, causando uma enorme insegurança jurídica.
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3 - A Responsabilidade Civil
Como se sabe, uma das principais funções do Direito é a de
estabelecer as regras necessárias à convivência em sociedade,
punindo todo aquele que infringindo estas regras cause lesão aos
interesses juridicamente protegidos. Quando alguém, por um ato
culposo ou doloso prejudica outrem torna-se, por força da lei,
obrigado a reparar o dano, restabelecendo o statu quo ante, falandose assim em responsabilidade civil, prevista no diploma civilista em
seus artigos 186, 927, que
versam respectivamente sobre a
responsabilidade subjetiva e objetiva.
A responsabilidade civil pressupõe a existência de um ato,
em regra, ilícito que cause violação de um direito ou dever
preexistente, seja com ou sem a necessidade de comprovação da
culpa, conforme aduz os artigos do Código Civil,
in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por natureza,
risco
para
direitos
de
outrem.
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O ato ilícito, conforme demonstra a análise do citado art.
186, baseia-se na culpa. Não havendo culpa, em regra não haverá
responsabilidade. A culpa consiste na inobservância de um dever
jurídico,
que
segundo
Dias
(apud,
VENOSA,
2007,
p.22):
A culpa é a falta de diligência na observância da norma
de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do
esforço necessário para observá-la, com o resultado
não objetivado, mas previsível, desde que o agente se
detivesse na consideração das conseqüências eventuais
de
sua
atitude.
A culpa origina-se de fato próprio, quando o responsável
pela reparação praticou a atitude violadora do dever jurídico, ou por
fato de outrem, quando o responsável pelo ato ilícito não participou
diretamente na prática do evento, derivando sua responsabilidade da
omissão quanto ao controle da causa do ilícito. Poderá ser in
comittendo, quando se caracteriza por um ato positivo do agente, ou
in omittendo, quando decorre de uma omissão do agente, tendo
relevância jurídica somente quando a lei estabelece o dever de não se
abster (VENOSA, 2007, p. 26).
Segundo Diniz (2007, p.11), a responsabilidade civil evoluiu
também na dimensão da culpa, uma vez que a obrigação de reparar
passa a existir não apenas no seu lado subjetivo, nascendo o caráter
objetivo da reparação que advém do risco, independente de culpa,
sob a alegação de que o risco deve ser garantido como proteção aos
direitos da pessoa.
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O Código Civil prevê a possibilidade da responsabilidade
sem culpa ou objetiva em seu artigo 927, também conhecida como a
Teoria do Risco, a qual se satisfaz apenas com o dano e o nexo de
causalidade. Rodrigues (2001, p. 11) explicita essa responsabilidade
da seguinte maneira:
A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva.
Segundo essa teoria, aquele que, através de sua
atividade, cria risco de dano pra terceiros deve ser
obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu
comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a
situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação
de causa e efeito entre o comportamento do agente e o
dano experimentado pela vitima, esta tem o direito de
ser
indenizado
por
aquele.
Dessa forma, qualquer atividade que venha a causar
prejuízo a terceiros, enseja objetivamente o direito a reparação,
extensíveis, portanto, às relações danosas causadas pelos crimes
digitais. Verifica-se a possibilidade de identificação dos infratores,
podendo, a partir desta e dependendo do caso concreto, aplicar a
teoria subjetiva ou objetiva para exigir a reparação do dano.
4 - Responsabilidade civil dos fornecedores de acesso à
internet nos “cybercrimes”
Diante do crescente número de estabelecimentos que
disponibilizam o acesso à internet a partir de sua estrutura
tecnológica e do aumento na freqüência dos cybercrimes, surgiram
leis que regulamentam a atuação destes estabelecimentos. É a partir
destas leis, juntamente com o código civil e o Código de Defesa do
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Consumidor que aplica-se a responsabilidade civil as estes frente ao
cybercrimes.
O Estado de São Paulo editou a Lei Estadual n°. 12.228/06,
que dispõe sobre o cadastramento obrigatório de seus usuários nos
artigos 1º e 2º, in verbis:
Artigo 1º. São regidos por esta lei os estabelecimentos
comerciais instalados no Estado de São Paulo que
ofertam a locação de computadores e máquinas para
acesso à Internet, utilização de programas e de jogos
eletrônicos, abrangendo os designados como „lan
houses‟, „cibercafés‟ e „cyber offices‟, entre outros.
Artigo 2º. Os estabelecimentos de que trata esta lei
ficam obrigados a criar e manter cadastro atualizado de
seus usuários, contendo:
I - nome completo;
II - data de nascimento;
III - endereço completo;
IV - telefone;
V - número de documento de identidade.
§ 2º. O estabelecimento deverá registrar a hora
inicial e final de cada acesso, com a identificação
do usuário e do equipamento por ele utilizado.
§ 4º. As informações e o registro previstos neste artigo
deverão ser mantidos por, no mínimo, 60(sessenta)
meses.
Com base nesta lei, surge a responsabilidade subjetiva dos
estabelecimentos, situados neste Estado, quando em suas máquinas
é cometido algum tipo de cybercrime. As lan houses por negligência
deixam de cumprir a obrigatoriedade quanto ao cadastramento de
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seus usuários gerando para a polícia a impossibilidade de encontrar o
real delinquente. Estas passam, então, a estar incursas em culpa in
comittendo, visto que pela omissão e a falta de fiscalização que
deviam prestar deram possibilidade para que alguém cometesse um
ato ilícito e por conseqüência sua não identificação.
De acordo com Santos (apud, GONÇALVES, 2007, p. 90), a
responsabilidade de quem explora os serviços de internet será
sempre subjetiva, porém, contrariando esta teoria é possível admitir
que
existe,
e
com
mais
frequência,
a
possibilidade
da
responsabilidade objetiva nos crimes digitais, pois o serviço de acesso
à internet oferece risco de prejuízo a terceiros, devendo quem os
oferece ser responsabilizado independentemente de culpa, como
menciona o art. 927 do código civil.
Neste sentido observa-se o delito de transmissão de vírus,
visto que diariamente, nas lan houses, muitas mensagens são
recebidas
e
retransmitidas
com
vírus,
culminando
com
a
contaminação de um grande número de aparelhos, danificando sua
estrutura lógica. Neste caso não há que se falar em responsabilidade
dos transmitentes quando não há dolo por parte destes, em
decorrência do risco que o serviço oferecido proporciona.
O usuário ao utilizar dos serviços presume que estes
dispõem dos mais modernos aparelhos e softwares para proteger o
computador contra spans, que são mensagens eletrônicas não
solicitadas enviadas em massa e que muitas vezes estão apinhados
de vírus. Não necessitando, portanto, em todo acesso o cliente
analisar se o aparelho esta ou não infectado, porque consiste em
obrigação de quem presta o serviço manter seus aparelhos livres de
qualquer meio que possa resultar em dano a alguém. Devido a este
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risco quanto ao serviço oferecido e que o Código de defesa do
consumidor equipara o terceiro prejudicado ao consumidor. Assim, se
por defeito nos serviços e equipamentos dessa, o arquivo do usuário
transmitiu além dos dados os vírus que estavam no aparelho
eletrônico,
deve
haver
a
responsabilização
objetiva
do
estabelecimento sobre os danos causados tanto a seus usuários
quanto a terceiros. Sobre este risco o Código de Defesa do
Consumidor declara o seguinte em seu artigo 14, caput, § 1º, II, e
artigo
17:
Art.14.
O
fornecedor
de
serviços
responde,
independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação de serviços, bem como
por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
§1º o serviço é defeituoso quando não fornece a
segurança que o consumidor dele pode esperar,
levando-se
em
consideração
as
circunstancias
relevantes, entre as quais:
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se
esperam;
(...)
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos
consumidores
todas
as
vitimas
do
evento.
Com este entendimento e confirmando a possibilidade da
responsabilidade objetiva o juiz da 39° Vara Cível da capital do
Estado de São Paulo condenou uma lan house , a indenizar em R$ 10
mil uma administradora de empresas, que foi vítima de ofensas por
meio de mensagens eletrônicas enviadas de um usuário da lan house.
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No caso, a empresa oferecia o acesso via conexão sem fio
(wireless), que mesmo com a identificação do endereço de IP não se
chega à máquina onde foi realizado o delito, configurando assim o
risco de dano oferecido pelo serviço prestado, restando por esta
razão, à sua responsabilização pelos danos morais e materiais
ocasionados por seu cliente a um terceiro. Justificando a decisão, na
sentença
583.00.2006.243439-5,
o
juiz
afirmou
que:
Quem disponibiliza terminais de computadores ou rede sem fio
para uso de internet assume o risco do uso indevido desse sistema
para lesar direito de outrem. Sendo asssim, diante do evidente
conteúdo difamatório da mensagem eletrônica enviada à autora
origina no estabelecimento da ré, de rigor a condenação nas perdas e
danos morais já que a agressão aos bens materiais configura prejuizo
moral. São invioláveis a honra e a imagem das pessoas, assegurando
o direito à indenização pelo dano material ou moral consequente à
sua
violação.
(SENT.
583.00.2006.243439-5)
Observa-se, portanto, que na aplicação da responsabilidade
subjetiva aos fornecedores de acesso à internet o que implica a
reparação do dano é a omissão quanto à obrigatoriedade do cadastro
de usuários que gera como conseqüência a impossibilidade de
identificação do criminoso, já na responsabilidade objetiva o que gera
a reparação é o risco de dano que a prestação regular de seus
serviços ocasiona a seus clientes e terceiros não necessitando
especificadamente uma conduta culposa ou dolosa do agente,
bastando somente o nexo entre este risco oferecido e o dano sofrido.
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5 - Considerações Finais
O avanço tecnológico gera a cada dia um novo desafio a ser
enfrentado pelo direito positivo. Diante do aparente espaço sem
fronteira que é a internet, é possível perceber que à luz do caso
concreto é necessário que o aplicador do Direito busque sempre uma
forma de adequar o ordenamento as novas situações e de não
permitir que delitos cometidos por tal via se tornem impunes e sejam
motivos de insegurança jurídica.
Frente às hodiernas condutas surgidas com o advento da
internet,
impulsionou-se
a adequação
das
leis
penais e
civis
existentes às novas formas de consumação. Assim verificou-se que o
instituto da responsabilidade civil adéqua-se totalmente aos crimes
digitais, aplicando-se não só aos autores do delito, mas também
aqueles que por culpa impossibilitam a identificação destes ou que
desenvolvem atividades que geram risco direto de dano.
Conclui-se que a evolução dos meios tecnológicos gera
reflexos diretos na sociedade, exigindo-se cada vez mais a adequação
do Estado em relação a essas questões. Percebe-se que a aplicação
da responsabilidade civil as lan houses se restringe aos Estados que
possuem em sua legislação regras quanto ao cadastramento dos
usuários, porém, por tratar-se de uma celeuma que atinge toda a
federação vê-se a necessidade de uma lei de âmbito nacional que
venha regulamentar a situação da mesma forma. Neste sentido existe
um projeto de lei do senado federal Nº 296, de 2008, aprovado
recentemente pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania que
prevê a obrigatoriedade em âmbito federal do cadastro dos usuários
desses estabelecimentos. Com esta lei, se aprovada, pode-se ampliar
a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil subjetiva frente
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aos danos dos cybercrimes a todos os estabelecimentos da federação
que possibilitam o acesso a internet, mas que terminam por
beneficiar criminosos. Extinguindo por vez a insegurança jurídica
causada por sua ausência e evitando o crescimento desta nova
modalidade criminosa que se espalha velozmente pelo mundo.
REFERÊNCIAS
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sancionados. Brasília: Senado Federal, 2008.
_______. Código de proteção e defesa do consumidor e
legislação correlata. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de
Edições Técnicas, 2003.
______. Lei Estatual de Mato Grosso do Sul nº 3103/2005.
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