UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A CONCORRÊNCIA ENTRE O CÔNJUGE SUPÉRSTITE E O
CONVIVENTE NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO
LETÍCIA PEREIRA DA COSTA
Itajaí, outubro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A CONCORRÊNCIA ENTRE O CÔNJUGE SUPÉRSTITE E O
CONVIVENTE NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO
LETÍCIA PEREIRA DA COSTA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Norival Acácio Engel
Itajaí, outubro de 2008
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela incondicional ajuda, para a
conclusão deste Curso de Direito e desta
Monografia de conclusão.
Aos meus pais, Cícero e Jane, pelo carinho e
apoio nesta minha trajetória.
Aos meus irmãos Leonardo e Gustavo, pela
amizade e estímulo.
Á minha querida avó Vera pelo exemplo de vida.
Ao meu namorado Ederson Henrique, por estar
ao meu lado nas horas boas e difíceis, nesta
jornada acadêmica.
Ao Professor Norival Acácio Engel, meu
orientador e grande amigo, pelo apoio e
dedicação na conclusão desta monografia.
Ao Assistente de Promotoria e colega Eduardo
Rodrigues de Carvalho pela ajuda de grande
valia.
iii
DEDICATÓRIA
Ao meu avô Ilse Camargo da Costa (in
memoriam) por tudo que ele foi, é e representa na
minha vida.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, outubro de 2008
LETÍCIA PEREIRA DA COSTA
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Letícia Pereira da Costa, sob o
título A Concorrência entre o Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito
Sucessório Brasileiro, foi submetida em 24 de outubro de 2008 à banca
examinadora composta pelo seguinte professor: Cesar Augusto Engel, e
aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí, outubro de 2008
Prof. Msc. Norival Acácio Engel
Orientador e Presidente da Banca
Professor Msc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
vi
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl.
Ampliada
Art.
Artigo
Atual.
Atualizada
CC
Código Civil
CF
Constituição Federal
Dec.
Decreto
Ed.
Edição
nº, n.
Número
p.
Página
Rev.
Revisada
Ver.
Versão, verificada
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol das categorias1 que o autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos2 operacionais:
ASCENDENTE
Pessoa de quem se descende; antepassado3. É o avô, o pai.
COLATERAIS
Os colaterais são herdeiros, mas não necessários. Não têm direito à legítima e
não podem herdar por representação. Se o testador quiser excluí-los da
sucessão, basta que disponha de seu patrimônio sem os contemplar4.
COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
O regime da comunhão parcial é o que prevalece se os consortes não fizerem
pacto antenupcial, ou, se o fizerem, for nulo ou ineficaz (CC, art. 1.640, caput).
Por essa razão, é chamado também de regime legal ou supletivo (...).
Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada
cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao futuro (bens
adquiridos na constância do casamento) (...).5
COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
É o regime matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e posteriores à
1
"Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia".
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador
do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40.
2
“Quando nós estabelecemos ou propormos uma definição para uma palavra ou expressão, com
desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expomos, estamos fixando um
Conceito Operacional”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas
úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 108.
3
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário de língua portuguesa. 2ª ed. rev. e aum.Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 179
4
NERY, Nelson Junior & Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e legislação extravagante.
2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 807.
5
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 420-421
viii
data do casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a se
tornar meeiro. 6
CÔNJUGE
Diz-se de cada parte do casal, isto é, da pessoa em relação à outra com quem
está casada; os esposos, em relação um ao outro. 7
CÔNJUGE SUPÉRSTITE
Cônjuge sobrevivente ou supérstite é a pessoa que celebrou casamento civil que
somente se encerrou com a morte do de cujus, que continuou a existir após o
falecimento dele8.
CONVIVENTE
Que convive com outra9.
DESCENDENTE
Pessoa que descende de outra, ou de uma raça10. (filho, neto)
DIREITO DAS SUCESSÕES
O Direito das Sucessões pode ser definido como o conjunto de normas que
disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao
herdeiro, em virtude de lei ou de testamento (Código Civil Brasileiro, art. 1.786) 11.
6
LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. v. 3. p. 161.
7
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. p. 195.
8
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 423.
9
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário de língua portuguesa. 2ª ed. rev. e aum.Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p.472.
10
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário de língua portuguesa. 2ª ed. rev. e aum.Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p.550.
11
TELES, Inocêncio Galvão, Teoria geral do fenômeno sucessório. Coimbra: Coimbra. p. 25.
ix
PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQÜESTOS
É o regime de bens em que cada cônjuge possui o seu patrimônio próprio,
submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à data do matrimônio à partilha
no caso de dissolução da sociedade conjugal. 12
REGIME DE BENS
É o conjunto de regras que disciplinam as relações econômicas dos cônjuges,
quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula,
especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os
bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal. 13
SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS
Em razão da igualdade jurídica entre o homem e a mulher, afigura-se a separação
de bens como regime de futuras uniões conjugais ou estáveis, na medida em que
cada um dos cônjuges ou conviventes irá concorrer com as suas economias
pessoais para atender às cargas específicas da sociedade afetiva, mantendo
intactos os seus bens ou as suas fortunas no caso de separação. 14
SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
Em determinadas hipóteses, o regime de separação absoluta é obrigatório. A lei,
nelas, não deixa à livre escolha dos cônjuges as estipulações atinentes à eficácia
patrimonial do matrimônio. Por considerar que essa liberdade pode prejudicar
direitos de terceiros ou que os cônjuges podem não se encontrar em condições
de tomar a decisão acertada, a lei neutraliza qualquer efeito do casamento no
âmbito patrimonial15.
12
LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 163.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 391.
14
MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil:- Do regime de bens entre os cônjuges
-coordenação Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 3. ed., 2. tir., ver. atul. e ampl.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 224
15
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. V. 5. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 86.
13
x
SUCESSÃO
Sucessão, na acepção da palavra, em sentido amplo indica a passagem, a
transferência de um direito de uma pessoa (física ou jurídica) para outra. A
relação jurídica, inicialmente formada por determinados titulares, passa pela
sucessão a outros16.
SUCESSÃO LEGÍTIMA
Quando se dá em virtude de lei, denomina-se sucessão legitima17.
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Quando decorre de manifestação de última vontade, expressa em testamento,
chama-se sucessão testamentária18.
TESTAMENTO
Ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém, com
observância da lei, dispõe de seu patrimônio, total ou parcialmente, para depois
de sua morte, podendo, ainda, nomear tutores para seus filhos menores,
reconhecer filhos naturais e fazer outras declarações de última vontade19.
UNIÃO ESTÁVEL
É a relação íntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vínculo
decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (convenientes ou
companheiros), que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si. 20
VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
A ordem de vocação hereditária é, segundo Silvio Rodrigues, uma relação
preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder ao
16
CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil, v. 6. direito das sucessões. São Paulo:
RT, 2003. p. 23.
17
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões v. 7. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16.
18
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões v. 7. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16.
19
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário de língua portuguesa. 2ª ed. rev. e aum.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 1670.
20
LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 213.
xi
finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferências, baseada
em relações de família e de sangue21.
21
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das sucessões. 21 ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 102.
SUMÁRIO
RESUMO...........................................................................................XIV
INTRODUÇÃO..................................................... ................................1
CAPÍTULO 1
ASPECTOS HISTÓRICOS E CONTEMPORÂNEOS DO DIREITO
SUCESSÓRIO
1.1 BREVES
SUCESSÓRIO
CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O DIREITO
.....................................................................................4
1.2 CONCEITUAÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO ......................................... 8
1.3 DA ORIGEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA................................................. 12
1.4 PRESSUPOSTOS DA SUCESSÃO ............................................................... 14
1.4.1 "CAUSA MORTIS" ............................................................................. 14
1.4.2 DA SUCESSÃO SINGULAR E UNIVERSAL ......................................... 16
1.4.3 DA SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA ................................. 18
1.4.4 DA ACEITAÇÃO DA HERANÇA ......................................................... 19
1.4.5 DA RENÚNCIA DA HERANÇA............................................................ 25
CAPÍTULO 2
DA SUCESSÃO EM GERAL
2.1 DA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ........................................... 28
2.1.1 DESCENDENTES ............................................................................. 32
2.1.2 Ascendentes ............................................................................................... 35
2.1.3 Cônjuge Supérstite .................................................................................... 41
2.1.4 Colaterais .................................................................................................... 45
xiii
2.1.5 Companheiros ............................................................................................ 47
CAPÍTULO 3
DIREITO DE CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM O
CONVIVENTE NA SUCESSÃO HEREDITÁRIA
3.1 DOS REGIMES DE BENS ..................................................................... 51
3.1.1 COMUNHÃO PARCIAL DE BENS ....................................................... 54
3.1.2 Comunhão Universal de Bens .................................................................. 58
3.1.3 Separação Obrigatória de Bens ................................................................ 60
3.1.4 Separação Convencional de Bens ............................................................ 63
3.1.5 Participação Final dos Aqüestos .............................................................. 64
3.2 CÔNJUGE SUPÉRSTITE COMO HERDEIRO EM CONCORRÊNCIA COM
OS DESCENDENTES E ASCENDENTES .................................................... 68
3.2.1 O Companheiro como Herdeiro ................................................................ 73
3.3 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM O CONVIVENTE ... 76
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................... 79
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 84
RESUMO
A presente monografia trata da Concorrência entre o
Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito Sucessório Brasileiro. O
Direito Sucessório é um seguimento do Direito que trata das sucessões e
suas implicações na vida das pessoas. O Código Civil Brasileiro, Lei nº
10.406, de 10 de Janeiro de 2002, introduziu determinadas regras jurídicas
acerca do Direito das Sucessões que precisam ser apresentadas e
desmistificadas. Com a morte do titular, abre-se a sucessão hereditária e
transmite-se o patrimônio aos herdeiros – consangüíneos e não sangüíneos
–
levando
em
consideração
a
lista
de
vocação
hereditária.
Este
procedimento independe dos sucessores, pois se faz presente de imediato,
sob total revelia. Até o ato da partilha dos bens a herança que lhes é
transmitida por direito pertence a todos, neste caso, em regime de copropriedade. A lista de vocação hereditária tem o papel de chamar os
sucessores do falecido – herdeiros – de acordo com a ordem préestabelecida no Código Civil, sendo os descendentes, os ascendentes em
concorrência com o cônjuge, o cônjuge sobrevivente e aos colaterais. Com
a vigência do Código Civil de 2002, os ascendentes são chamados a
concorrer na herança juntamente com o cônjuge supérstite. Já o cônjuge
convivente concorre na herança com a parte que lhe é cabida, de acordo
com o chamado, sendo que só assumirá a qualidade de herdeiro se
inexistirem as outras categorias antecessoras, ou seja, os descendentes e
ascendentes. Este processo que engloba pessoas e bens é uma forma de
que se perpetue o culto familiar, mesmo após a morte do titular. A morte tem
conceito jurídico instantâneo, extinguindo-se os direitos e obrigações do
falecido transferindo-os aos seus sucessores. Por este motivo, as relações
jurídicas permanecem após a morte.
Para a realização da pesquisa utilizou-se o método
indutivo.
xv
Palavras chave: Direito Sucessório. Cônjuge Supérstite. Convivente. Sucessão
Hereditária.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto abordar
Concorrência entre o Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito
Sucessório Brasileiro. Seus objetivos são: institucional - produzir uma
Monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI; o objetivo geral é o de analisar e descrever
com base na legislação, na doutrina e na jurisprudência brasileiras,
predominantes, sobre a Concorrência entre o Cônjuge Supérstite e o
Convivente no Direito Sucessório Brasileiro; e o objetivo específico é o de
pesquisar, interpretar e relatar sobre os aspectos gerais da Sucessão,
bem como, a Concorrência do Cônjuge Sobrevivente com o Convivente à
Luz do Código Civil Brasileiro.
A sociedade em si sofreu considerável evolução desde
o Código Civil Brasileiro de 1916. As relações matrimoniais tiveram que
se adequar a esta nova perspectiva em relação ao comportamento
familiar. Hoje a família pode ter diferentes constituições e a sociedade
tem que se adequar para poder conviver com tais mudanças e ter
condições de resolver os problemas oriundos desta nova perspectiva de
vida familiar e questões de sucessão.
Este tema é relevante para os dias atuais, pois todos
buscam resolver as questões da sucessão da melhor maneira possível, e
as normas jurídicas tem que dar esta assistência de modo global e
centrado. A introdução no Código Civil Brasileiro de 2002 trouxe novas
perspectivas quanto aos regimes de bens inovando e adaptando as leis
aos preceitos desta nova geração familiar.
Para o desenvolvimento da pesquisa, fez se os
seguintes questionamentos:
a) O companheiro que convivia com o autor da
herança
à
época
da
abertura
da
sucessão,
poderá
herdar
em
2
concorrência com
o cônjuge supérstite, casado pelo Regime de
Comunhão Parcial de Bens?
b) Se o falecido, casado pela Comunhão Parcial de
Bens, deixar somente bens havidos antes do matrimônio, o companheiro
terá direito à concorrência com o cônjuge supérstite?
c) Se o autor da herança estivesse separado de fato
do cônjuge supérstite há mais de 02 (dois) anos, e constituísse nova
família, através da União Estável, o companheiro sobrevivente herdaria
os bens advindos da constância do companheirismo, na inexistência das
demais classes de herdeiros (descendentes, ascendentes e colaterais)?
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as
seguintes hipóteses:
a) O Companheiro que estava convivendo com o autor
da herança na época da abertura da sucessão, só poderá herdar em
concorrência com o cônjuge supérstite os bens adquiridos na constância
da União Estável.
b) Os Bens do falecido, casado pela Comunhão
Parcial de Bens havidos antes do matrimônio não fazem parte da partilha
com o Convivente, serão divididos apenas com o Cônjuge Supérstite (a
menção) e com os herdeiros.
c) O Companheiro que sobreviveu ao falecido herdará
na totalidade os bens adquiridos na constância da união estável, se o de
cujus ao tempo do companheirismo estiver separado de fato do cônjuge
supérstite há mais de 02 (anos), e ainda, se não houver as demais
classes sucessórias.
A monografia está dividida em três capítulos:
O primeiro capítulo trata dos Aspectos Históricos e
Contemporâneos do Direito Sucessório. Inicialmente faz-se um histórico
3
sobre o Direito Sucessório. Em seguida, ressalta-se a respeito do
conceito do Direito Sucessório na atualidade e da necessidade de se
transmitir o patrimônio de alguém que falece para o seu sucessor. Neste
primeiro capítulo analisa-se sobre a origem da Vocação Hereditária e os
pressupostos da sucessão.
O segundo capítulo aborda a Sucessão em geral
expondo
toda
a
Ordem
de
Vocação
Hereditária,
que
são
os
descendentes, ascendentes, o cônjuge supérstite, os colaterais e
companheiros, seguindo uma relação preferencial das pessoas que são
chamadas a suceder, conforme estabelece a lei.
O terceiro capítulo trata do Direito de Concorrência do
Cônjuge Supérstite na Sucessão Hereditária, iniciando com a abordagem
dos Regimes de Bens do nosso Ordenamento Jurídico. O Código Civil
Brasileiro de 2002 apresenta como regime de bens: comunhão parcial e
universal de bens, separação obrigatória e convencional de bens e a
participação final dos aqüestos. Faz uma abordagem sobre o Cônjuge
Supérstite como herdeiro em concorrência com os descendentes e
ascendentes, do companheiro como herdeiro e da concorrência do
Cônjuge Supérstite com o Convivente. Na verdade, esta abordagem trás
uma nova perspectiva ao que acerca o Direito das Sucessões,
apresentando possibilidades e maneiras para lidar com o processo
sucessório familiar.
Nas
considerações
finais
serão
expostas
as
conclusões e análises gerais do contexto apresentados na monografia.
Através desta análise, é possível identificar determinados problemas e
sugerir soluções.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação22 foi utilizado o Método Indutivo23, na Fase de
22
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
4
Tratamento de Dados o Método Cartesiano24, e, o
Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto
na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente25, da Categoria26, do Conceito Operacional27 e da
Pesquisa Bibliográfica28.
23
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e
Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
24
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 2226.
25
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. p. 62.
26
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
27
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja
aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa
jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
28
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
Capítulo 1
ASPECTOS HISTÓRICOS E CONTEMPORÂNEOS DO DIREITO
SUCESSÓRIO
1.1
BREVES
CONSIDERAÇÕES
HISTÓRICAS
SOBRE
O
DIREITO
SUCESSÓRIO
Quando se fala em direito sucessório, mister discorrer sobre
algumas peculiaridades concernentes ao tema. Estudando sobre seu histórico, é
possível desvendar algumas práticas utilizadas no direito sucessório originário por
alguns povos e que se perpetuaram no tempo.
Destarte, o direito sucessório remonta a mais longínqua
antigüidade, havendo registro de sua incidência no direito egípcio, hindu, grego,
babilônico, romano entre outros, dezenas de séculos antes da Era Cristã.
Observa-se que tem variado ao longo da história as razões
pela qual a lei prevê o direito hereditário. Primeiramente, podemos destacar que o
motivo de sua existência era a necessidade de se preservar o culto aos
antepassados, pois não havia mal maior para uma pessoa do que não ter quem
cultuasse o altar doméstico, de modo a ficar seu túmulo ao abandono, cabendo
ao sucessor perpetuar esse culto em memória do falecido, razão pela qual, a
propriedade lhe era transmitida.
A possibilidade de alguém transmitir seus bens, por sua
morte, leciona Rodrigues29, é instituição de grande antiguidade, encontrando-se
consagrada, entre outros, nos direitos egípcio, hindu e babilônico, dezenas de
séculos antes da Era Cristã.
29
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. V. 7. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 04.
6
Por outro lado, em todas as civilizações, por razões de
ordem política, social e religiosa se perpetuou o direito da primogenitude e
varonia, onde os filhos mais velhos eram contemplados com a totalidade da
herança. O propósito era de que, com a concentração de riqueza nas mãos do
primogênito, as famílias permaneceriam poderosas e fortalecidas perante a
sociedade.
Nos dias de hoje, tal hipótese é restrita há alguns lugares,
como aponta Monteiro30:
Modernamente, a desigualdade dos sexos em matéria sucessória
subsiste apenas na Escócia, na Sérvia e no direito islâmico. Neste
último, o herdeiro varão continua a receber porção correspondente
a duas mulheres.
Igualmente, percebe-se que a antiga concepção do direito
hereditário, quer pelo prisma religioso, quer pelo fortalecimento da família, não se
preocupava em aquinhoar de forma igualitária os herdeiros do mesmo grau, coisa
que evoluiu com o tempo, sendo estendido aos poucos o direito hereditário a
todos os herdeiros, inclusive às mulheres.
Lecionando sobre o tema, Rodrigues31, explica o propósito
sui generis destas diferenciações:
O direito de primogenitura e varonia, entretanto, perpetua-se em
muitas civilizações, inspirado em outras razões de ordem política
e social de considerável relevância. A primeira e principal delas é
o propósito de manter poderosa a família, impedindo a divisão de
sua fortuna entre os vários filhos.
Outrossim, evidente também que o direito sucessório teve
seu surgimento baseado na família e na religião, mormente pela necessidade de
30
MONTEIRO, Washington de Barros. Direito das sucessões. Curso de direito civil. 30. ed., atual.
São Paulo: Saraiva, 1995. p. 2.
31
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 06.
7
se manter a memória do falecido, que era cultuado pelo seu primogênito, o qual
era dado o dever de prosseguir com a família.
De outro vértice, temos também, os doutrinadores que
alegam que as origens do Direito Sucessório remontam aos primórdios do Império
Romano, estimando-se que já estava previsto por àquela civilização antes mesmo
da Lei das XII Tábuas, a qual admite a transmissão do patrimônio do de cujus por
meio de testamento.
Tal observação é manifesta no magistério de Gomes32, que
leciona:
O conhecimento da evolução histórica do Direito das Sucessões
interessa a partir do Direito Romano.
No Direito das XII Tábuas, o pater famílias tinha absoluta
liberdade de dispor dos seus bens para depois da morte [...].
De mais a mais, no direito romano, normalmente, não era
necessário o testamento, pois a sucessão hereditária era de pai pra filho,
seguindo toda a linha de parentesco e demais pessoas não consangüíneas.
Sobre o tema, Coulanges33 discorre: “o pai não tem
necessidade de fazer testamento; o filho herda de seu pleno direito, ipso jure
heres exsistir, no dizer jurisconsulto. É mesmo herdeiro necessário, here
necessarius”.
Ademais, os Romanos, na verdade, queriam que seu ramo
familiar se perpetuasse no tempo, e continuasse a saga do culto à família,
privilegiando a primogenitura, como forma de suceder o varão falecido e como já
dito, manter fortalecida a família.
32
GOMES, Orlando. Sucessões. 12. ed. de acordo com o Código Civil de 2002, atualizada por
Mario Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 03.
33
COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 79.
8
Nesta assertiva, vislumbra Mário34 que: “a família neste
momento histórico era uma unidade política, jurídica, econômica e religiosa que
se erigia em torno da figura masculina”.
Por outro lado, cabe destacar que o Estado Romano
praticamente não interferia na vida do grupo familiar, estando toda a
responsabilidade no varão, tanto na mantença da família, quanto em toda a
gerência do seu patrimônio, podendo dispor da maneira que entendesse.
Quanto ao parentesco, existiam duas espécies em Roma: a
agnação e a cognação. A agnação abrangia as pessoas que estavam sujeitas ao
mesmo pater, mesmo que não tivessem laços sanguíneos, como os filhos
naturais e os adotivos. A cognação compreendia as pessoas que tinham o
parentesco consangüíneo, não sendo necessário que fossem agnadas entre si35.
É necessário destacar ainda, a discriminação existente
entre os herdeiros masculinos e femininos do falecido, pois conforme destaca
Coulanges36: “a regra estabelecia que o culto se transmitisse de varão para varão
e, via de regra, que a herança seguisse o mesmo caminho. A filha não era
considerada apta a dar continuidade à religião paterna”.
Na mesma linha, merece também enfatizar que o
primogênito era privilegiado em detrimento dos demais herdeiros, pois cabia a ele
continuar o culto familiar fazendo todos os preparativos da cerimônia e demais
providencias, e como conseqüência herdava todo o patrimônio do falecido,
conforme alinhavado acima.
34
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: direito de família, v. V, 15. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 18-19.
35
WALD, Arnold. O Novo Direito de Família. 15.ed.rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.
p.10.
36
COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. p. 80.
9
Já para outros autores como Diniz37, a sucessão é muito
mais do que apenas tradição secular e culto à família, é também de característica
biológica:
Nas conclusões da biologia e da antropologia atinentes ao
problema da hereditariedade bio-psicológica, segundo a qual os
pais transmitem à prole não só os caracteres orgânicos, mas
também as qualidades psíquicas, resultando daí que a lei, ao
garantir a propriedade pessoal, reconhece que a transmissão
hereditária dos bens seja uma continuação biológica e psicológica
dos progenitores.
Por fim, deve-se consignar que na última fase do Direito
Romano, é que se passou a prever a possibilidade de que as esposas e as filhas
casadas pudessem integrar a ordem de sucessão hereditária, estabelecendo-se
em favor delas o direito de usufruto em concorrência com os filhos.
Do alinhavado acima, é possível concluir que as influências
dos povos antigos ainda estão presente em nosso ordenamento jurídico. Todavia,
denota-se que houve inserções no direito sucessório atual, pois tanto os parentes
consangüíneos herdam, quanto o seu cônjuge e demais aparentados, podendo
ainda o falecido eleger herdeiros testamentários que não são consangüíneos.
Na seqüência, abordaremos os fundamentos do Direito das
Sucessões.
1.2
CONCEITUAÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO
Observa-se, a princípio, que a palavra sucessão tem sua
origem no latim sucessio, decorrendo também de succedere (suceder) e remete
para o sentido da troca entre pessoas titulares de direitos. Assim, a origem da
palavra vem do verbo suceder38.
37
38
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 05.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p 15.
10
Na mesma linha, denota-se que sucessão em sentido
amplo, significa que haverá uma modificação na relação jurídica, em relação ao
sujeito ativo ou passivo.
O sucessor assume o lugar do autor da herança
voluntariamente39.
Nota-se que a razão de ser do direito sucessório se faz em
função da necessidade de se transmitir o patrimônio de alguém que falece para o
seu sucessor não podendo se converter em res derelicta apenas com sua morte.
A coisa não poderia simplesmente perecer sem ter um titular, que no caso passa
a ser o herdeiro.
Segundo Teles40: “o Direito das Sucessões pode ser
definido como o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio
de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento
(Código Civil Brasileiro, art. 1.786)”.
Nesta linha de entendimento, Venosa41 nos traz o seu
raciocínio: “[...] causa a morte (causa mortis), quando os direitos e obrigações da
pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros e legatários”.
Destarte, com a morte do autor da herança, o sucessor
passa a ocupar a sua posição jurídica, sem que haja qualquer alteração na
relação de direito. Apesar da mudança de sujeito, mantêm-se todos os outros
elementos das relações jurídicas: o título, o conteúdo e o objeto da relação
sucessória.
Beviláqua citado por Santos42, define o direito das
sucessões como sendo “o complexo dos princípios, segundo os quais se realiza a
transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir”.
39
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 3-4.
TELES, Inocêncio Galvão, Teoria geral do fenômeno sucessório. Coimbra: Coimbra. p. 25.
41
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. p. 16
42
SANTOS, J. M. de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado: direito das sucessões. 12. ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. p.5.
40
11
A sucessão, segundo ensinamentos de Oliveira43: “vem a
ser a continuação em outrem de uma relação jurídica que cessou para o
respectivo sujeito, constituindo um dos modos ou títulos de transmissão ou
aquisição dos bens ou direitos patrimoniais”.
Sob o mesmo prisma se manifesta Cahali44:
Sucessão, na acepção da palavra, em sentido amplo indica a
passagem, a transferência de um direito de uma pessoa (física ou
jurídica) para outra. A relação jurídica, inicialmente formada por
determinados titulares, passa pela sucessão a outros.
Nas palavras de Rizzardo45, suceder conceitua-se como:
“herdar ou receber o patrimônio daquele que faleceu. Verifica-se o fenômeno da
extinção da relação e, em seu lugar, apresentando-o o sucessor, sem que se
modifique o objeto da sucessão”.
Já Gama46, entende que sucessão vem a ser:
“[...] ato pelo qual alguém assume o lugar de outra pessoa,
passando a ocupar a posição jurídica que anteriormente era
daquele que deixou de integrar a relação jurídica”. E adiante,
esclarece a sua definição”.
Barros47, discorrendo o sentido do termo sucessão,
esclarece:
A palavra sucessão, tomada algumas vezes como sinônimo de
herança, com que, aliás, não se confunde, é empregada para
significar a transmissão, em regra, dos direitos ativos e passivos,
que uma pessoa falecida faz a uma outra, que lhe sobrevive.
43
OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Curso de Direito das Sucessões. 2 ed. Rio de Janeiro:
Editora Andes, 1954. p. 25.
44
CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil, v. 6. direito das sucessões. São Paulo:
RT, 2003. p. 23.
45
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 11.
46
GAMA, Guilherme Calmom Nogueira da. Direito Civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2003. p. 23.
47
BARROS, Hermenegildo de. Manual do Código Civil Brasileiro. v. 18. Rio de Janeiro: Livraria
Jacinto, 1929. p 17.
12
Sobre o tema não discrepa o entendimento de Amorim e
48
Oliveira :
Sucessão é o ato ou efeito de suceder. Tem o sentido de
substituição de pessoas ou de coisas, transmissão de direitos,
encargos ou bens, numa relação jurídica de continuidade. Implica
a existência de uma adquirente que sucede ao antigo titular de
determinados valores.
Nas palavras de Monteiro49, sucessão é “o ato pelo qual
uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em
parte, nos direitos que lhe competiam”.
No Direito das Sucessões, conforme observa Gonçalves50:
“o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão-somente a
decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis”.
O quadro sinótico a seguir, apresenta a acepção jurídica de
sucessão em sentido amplo e em sentido estrito, apresentada pela ilustre
professora Diniz51:
ACEPÇÃO JURÍDICA DE SUCESSÃO
O termo sucessão aplica-se a todos os modos derivados de
1. SENTIDO aquisição do domínio, indicando o ato pelo qual alguém sucede
AMPLO
à outrem, investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que
lhes pertenciam. Trata-se da sucessão inter vivos.
Sucessão é a transferência, total ou parcial, de herança, por
morte de alguém, a um ou mais herdeiros.
2. SENTIDO É a sucessão mortis causa que, no conceito subjetivo, é o
RESTRITO direito por força do qual alguém recolhe os bens de herança, e,
no conceito objetivo, indica a universalidade dos bens do de
cujus, que ficaram com seus direitos e encargos.
48
AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventários e Partilhas: direito das
sucessões: teoria e prática. 14. ed. São Paulo Universitária de Direito, 2001. p. 27.
49
MONTEIRO, Washington de Barros. p. 01.
50
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 01.
51
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 16.
13
Por fim, denota-se que o vocábulo sucessão, do latim
successione, é definido como ato ou efeito de suceder; série, seqüência;
hereditariedade; herança52.
Então, sucessão, em sentido amplo, conforme destacados
pelos diversos autores colecionados acima, pode ser definida como a
transferência do patrimônio do falecido aos seus herdeiros, independente da sua
categoria (consangüíneos e não sanguíneos).
1.3
DA ORIGEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
No Direito das Sucessões não se pode aplicar o brocardo
mors omnia solvit, que significa “a morte solve tudo”, pois as relações jurídicas
permanecem após a morte do titular, com a divisão do patrimônio remanescente
do falecido entre os herdeiros para que se continue o culto familiar.
De mais a mais, a própria história remonta que na
antiguidade o direito sucessório teve início e sustentação na necessidade de
proteção do culto religioso da família, estando alicerçada nestas duas pilastras
centrais.
Neste raciocínio, extrai-se que em Roma, os herdeiros
necessários, dentre eles, os filhos e escravos contemplados em testamento,
adquiriam a herança no momento da morte, independentemente de ato seu. Em
outras palavras, a herança não ficava sem dono um só instante. Na exata hora da
morte, os herdeiros necessários, mesmo sem o saber, já herdavam, tornando-se
condôminos do espólio. Depois era feita a liquidação e a partilha do monte.
De acordo com Cretella Júnior53, os demais herdeiros, que
52
FERNANDES, Francisco; LUFT, Celso Pedro; GUIMARÃES, F. Marques. Dicionário brasileiro
globo. 42. ed. São Paulo: Globo, 1996. p. 525.
14
não fossem da categoria dos necessários, eram chamados de voluntários. Só
herdavam depois de aceitar a herança.
Outrossim, com a morte a sucessão ficava aberta e só com
a aceitação a herança se transmitia aos herdeiros voluntários. Entre a abertura e
a aceitação, a herança ficava jacente. Nessa fase de jacência, a herança tinha
representante e direito de ação, daí alguns reconheceram-lhe personalidade,
embora contestados por outros54.
Por outro lado, cabe consignar que mesmo não sendo a
regra havia a possibilidade da sucessão testamentária no Direito Romano, pois
existia a necessidade de ter sempre quem continuasse o culto familiar, após a
morte do patriarca. De igual importância é o instituto da adoção, visto que a
propriedade e o culto familiar caminhavam juntos e entrelaçados.
De igual sorte, no direito romano existia o instituto da
adoção, no qual o adotado tornava-se herdeiro do adotante, em detrimento dos
herdeiros consangüíneos. Por conseguinte, continuava o culto da família que o
acolheu, ficando excluído da sua família natural.
Tal tema é abordado na obra de Coullanges55: “Assim, o
filho adotivo, herdando da família adotante, não herdava de sua família natural”.
De outra parte, Gama56 ensina que:
A despeito das várias contingências históricas que modificaram o
Direito das Sucessões na civilização ocidental no curso dos
tempos, o certo é que, desde seu aparecimento, a sucessão
hereditária sempre se assentou nos mesmos princípios e regras
53
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 30 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.
392/393.
54
VON SAVIGNY, Karl Friedrich. Traité de droit romain apud FIUSA, Cezar. Curso de direito civil
completo – direito das sucessões. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 459.
55
COULANGES, Foustel. A Cidade Antiga. p. 87.
56
GAMA, Guilherme Calmom Nogueira da. Direito Civil: sucessões. p. 24-25.
15
que justificam o direito de propriedade individual, além de se
basear, também, em fundamentos e valores relacionados à família
juridicamente tutelada pelo ordenamento jurídico.
E preconiza:
A própria noção de perpetuidade da propriedade somente pode
ser perfeitamente compreendida no contexto do Direito das
Sucessões e do Direito de Família. Ou seja: a propriedade é
perpétua, porquanto tem como ser conservada na família em que
o bem passou a pertencer e, como se espera que haja a
perpetuação da existência da família nas gerações seguintes, a
propriedade nunca desaparecerá.
Assim, temos que o fundamento do direito sucessório é a
propriedade, conjugada ou não com o direito de família. A possibilidade de
transferir bens causa mortis é um dos corolários do direito de propriedade, uma
vez que, caso contrário, a propriedade ficaria despida de um dos seus caracteres,
qual seja, a perpetuidade.
1.4 PRESSUPOSTOS DA SUCESSÃO
Para um melhor entendimento da pesquisa é de bom alvitre
destacar os pressupostos que impingiram o surgimento e desenvolvimento do
direito sucessório, destacando os requisitos necessários à transmissão do acervo
patrimonial nos subtítulos que seguem.
1.4.1 “Causa Mortis”
Com a morte real, abre-se a sucessão, transmitindo
automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e
herdeiros testamentários do de cujus (Código Civil Brasileiro, art. 1.78457), ainda
57
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários.
16
que estes ignorem o fato. Aqui consiste o princípio de Saisine segundo o qual o
próprio defunto transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança.
Em decorrência do princípio da saisine, a capacidade para
suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei
em vigor. Outra conseqüência do aludido princípio, é que o herdeiro que
sobrevive ao de cujus, ainda que por um instante, herda os bens por este deixado
e os transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida.
Desta forma, a sucessão hereditária só é aberta no
momento do falecimento do autor da herança. Logo, faz-se necessária a fixação
do dia e da hora do falecimento. Acerca deste aspecto, Cahali58 completa: “Este é
o momento exato da abertura da sucessão, também chamado de delação, ou
devolução sucessória, ou delação hereditária”.
De mais a mais, a transmissão não depende de qualquer
ato dos sucessores; ela se faz presente de imediato, mesmo sem quaisquer
manifestações de vontade, ou seja, se transmite sob total revelia.
Nesta assertiva, Beviláqua59, sustenta que a posse e o
domínio se transmitem de pronto, ainda que seus herdeiros a ignorem, e
desconheçam a morte do falecido: “A propriedade e a posse da herança
transmitem-se, desde o momento da morte do de cujus, aos herdeiros legítimos e
testamentários, sem necessidade de ato algum da parte deles”.
Entendimento também encampado por Rodrigues60:
No momento exato do falecimento, a herança se transmite aos
herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, quer estes
tenham ou não ciência daquela circunstância. Isso porque, a
personalidade civil, ou seja, a capacidade da pessoa humana
58
CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil: direito das sucessões p. 42.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. VI, 2 ed. Rio de Janeiro:
Francisco Alves, 1922. p. 165.
60
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 11.
59
17
para ser titular de direitos e obrigações na órbita do direito,
extingue-se com sua morte.
A palavra “morte” na sua essência etimológica tem sua
origem no latim mors, mortis de mori, exprime o fim da vida, da existência de um
ser biológico61.
Não é demais, ainda, consignar, que o conceito biológico de
morte é temporal. Já o conceito jurídico de morte é instantâneo, pois a partir dele
se extinguem os direitos e obrigações do indivíduo, transmitindo-os aos seus
herdeiros.
No Congresso Mundial dos Médicos62 em 1968 ficou
definido que: “A conceituação jurídica de morte ou morte clínica, como é mais
conhecida, implica que o indivíduo deixe de existir como unidade social, pouco
importando que em seu corpo existam formas residuais de vida”.
No seu sentido jurídico morte não é simplesmente o término
da existência terrena do homem, mas a situação determinada por lei, em que o
homem é olhado como não tendo existência. No entanto, a lei não determina
critério para caracterizar a morte, deixando a questão em aberto para ser
respondida pela medicina, cabendo a medicina legal determinar o momento da
morte, pois é isso que interessa no campo jurídico.
1.4.2 Da Sucessão Singular e Universal
Nota-se que a sucessão hereditária tem duas formas de
serem realizadas, quais sejam: a título universal e a título singular. A primeira
caracteriza-se pela transmissão de todo o patrimônio do falecido, ou de quota
parte deste; já a segunda, é efetuada pela transferência de bens determinados,
também conhecidos como legado.
61
62
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Vol III, São Paulo: Forense, 1975. p. 1038.
JUSTITIA, José Maria Marlet. Conceitos Médico-Legal e Jurídico de Morte. 13 - junho de 1987.
18
De mais a mais, quando é transferida ao sucessor a
totalidade do patrimônio do de cujus, ou uma fração dele, abrangendo-se tanto
seu ativo como seu passivo, ele será denominado de herdeiro universal.
Diversamente ocorre na hipótese em que o herdeiro recebe
bem específico e determinado; denominado sucessão singular, que pode se
operar em virtude de ato inter vivos ou de falecimento; neste último caso, o
sucessor é denominado legatário, ou seja, aquele que é contemplado em
testamento com coisa certa, determinada, precisa e individualizada pelo testador.
Diniz63 conceitua a sucessão a título universal e a título
singular, respectivamente:
Quando houver transferência da totalidade ou de parte
indeterminada da herança, tanto no seu ativo como no passivo,
para o herdeiro do de cujus, que se sub-roga, abstratamente, na
posição do falecido, como titular da totalidade ou de parte ideal
daquele patrimônio no que concerne ao ativo, assumindo a
responsabilidade relativamente ao passivo. Quando o testador
transfere ao beneficiário apenas objetos certos e determinados, p.
ex.: uma jóia, um cavalo, uma determinada casa na rua "X" etc.
Nessa espécie é o legatário que sucede ao de cujus sub-rogandose concretamente na titularidade jurídica de determinada relação
de direito, sem representar o morto, pois não responde pelas
dívidas da herança.
Na mesma linha de entendimento se manifesta Rodrigues64:
Diz-se que a sucessão se processa a título universal quando o
herdeiro é chamado a suceder na totalidade dos bens do de cujus,
ou em uma parte alíquota deles, ou seja, o sucessor se sub-roga
na posição do finado, como titular da totalidade ou parte da
universitas iuris, que é o seu patrimônio, de modo que, da mesma
maneira que se investe na titularidade de seu ativo, assume a
responsabilidade por seu passivo.
63
64
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 21.
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 17.
19
E preconiza o mesmo autor:
A sucessão se processa a título singular quando o testador se
dispõe a transferir ao beneficiário um bem determinado, como, por
exemplo, na cláusula testamentária que deixa a alguém um
automóvel, determinado prédio, certas ações de companhia etc.
Assim, ficam claras as diferenças entre as duas formas de
sucessão, conforme se alinhavou acima.
1.4.3 Da Sucessão Legítima e Testamentária
A sucessão no direito pátrio poderá ser legítima ou
testamentária. A primeira tem seu preceito inicial na lei civil, que elenca todos os
beneficiados causa mortis; já a segunda se dá exclusivamente pela vontade do
autor da herança, tendo este a possibilidade de eleger, em parte pequena de seus
bens, os que terão direito a sucedê-lo, após sua morte.
Sobre as espécies de sucessão: legitima e testamentária,
se manifesta Rodrigues65:
A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade
(Código Civil Brasileiro, art. 1786). Quando decorre de
manifestação de última vontade, expressa em testamento, chamase sucessão testamentária; quando se dá em virtude de lei,
denomina-se sucessão legitima.
Não tendo o falecido deixado testamento ou sendo este
irregular, ou sendo julgado nulo, ou não abrangendo todos os bens, a sucessão
será legítima ou ab intestato, deferindo-se o patrimônio do falecido aos herdeiros
expressamente indicadas pela Lei Civil e de acordo com a ordem de vocação
hereditária estabelecida no art. 1.82966.
65
66
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. 2002. p. 16.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
20
Igualmente pensa Venosa67: “Se a pessoa falecer sem
testamento (ab intestato), a lei determinará a ordem pela qual serão chamados os
herdeiros: a ordem de vocação hereditária. Tal ordem, no Código Civil Brasileiro
de 2002, vem estabelecida no art. 1.829”.
Por fim é importante destacar que os brasileiros, diferente
de outros povos, não tem nas suas raízes o costume de elaborar previamente o
testamento, deixando, na maioria das vezes, que a lei decida a forma de divisão
dos seus bens.
1.4.4 Da Aceitação da Herança
Como dito anteriormente, com o princípio da saisine, a
capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, sendo que o
herdeiro sucederá ao falecido no instante da morte deste.
Sobre a origem do princípio supramencionado se manifesta
68
Venosa : “O sistema saisine chega até nós, de sua origem germânica, pelo
Direito francês, que adota o principio no art. 724 do Código de Napoleão”.
Por outro lado, a abertura da sucessão é também
denominada de delação ou devolução sucessória e beneficia os sucessores
desde logo, como se alinhavou acima.
Igualmente,
os
herdeiros
sucedem
o
falecido
universalmente, na totalidade de seu patrimônio. Até que se realize a partilha dos
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o
falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado
bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
67
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. p 93.
68
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. p 29.
21
bens, a herança pertence a todos, indiscriminadamente, em regime de copropriedade (condomínio).
Outrossim, aberta a sucessão, a lei formula aos sucessores
a seguinte pergunta: quereis, sim ou não, ser herdeiros? A resposta afirmativa ou
negativa importará, respectivamente, aceitação ou renúncia da herança69.
Cabe ainda lembrar, que a aceitação da herança não
precisa ser comunicada a quem quer que seja para que possa produzir seus
efeitos, fazendo por si só acontecer todos os resultados previstos na legislação
pátria.
Por outro lado, ninguém deve ser herdeiro contra a própria
vontade, dado que deverá assumir as obrigações do falecido em todas as suas
relações jurídicas, respondendo pelas suas dívidas até a força da herança.
Segundo Gonçalves70: “a aceitação ou adição da herança é
o ato pelo qual o herdeiro anui à transmissão dos bens do de cujus, ocorrido por
lei com a abertura da sucessão, confirmando-a”.
Já para Diniz71: “vem a ser o ato jurídico unilateral pelo qual
o herdeiro, legítimo ou testamentário, manifesta livremente sua vontade de
receber a herança que lhe é transmitida”.
O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), através do art.
1.804, determina que após a aceitação da herança, “torna-se definitiva a sua
transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão”.
69
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 1999, p. 38.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. 2007. p. 25.
71
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - direito das sucessões, 19. ed. rev. e
atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n.
6.960/2002 – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 66.
70
22
Lisboa72 esclarece que a aceitação da herança ou adição é
o “ato jurídico irrevogável pelo qual o herdeiro manifesta o seu interesse em obter
para si aquilo que lhe é devido por força do falecimento do de cujus”.
Diniz73 classifica a existência das três formas de aceitação:
a aceitação expressa - é a que está disposto pelo artigo 180574, 1ª. parte, já a
aceitação tácita figura no art. 180475, 2ª parte e a aceitação presumida está
elencado no art. 1.80776, todos os artigos citados do Código Civil Brasileiro.
Expressa será: se ela advier de uma declaração escrita,
pública ou particular, do herdeiro manifestando seu desejo de receber a herança,
prevista no art. 1.805, 1ª parte do Código Civil Brasileiro.
Tácita ou Indireta consiste em ser ela coligida da prática de
atos, positivos ou negativos, somente compatíveis à condição hereditária do
herdeiro, que demonstrem a intenção de aceitar a herança, tais como: sua
representação por advogado no inventário; cessão onerosa de direitos
hereditários; administração, sem caráter provisório, dos bens que integram a
herança; cobrança de dívidas do espólio; intervenção no inventário concordando
com a avaliação ou com outros atos do processo; transporte de bens da herança
para seu domicílio. Prevista no artigo 1.79277 do Código Civil Brasileiro.
Presumida: se algum interessado requerer ao juiz de direito,
o herdeiro deve ser citado para se manifestar, no sentido de que aceite ou não a
herança, no prazo de 20 dias após a abertura da sucessão, que dê ao herdeiro
72
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 400.
73
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões 2002. p. 61/62.
74
Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando
tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.
75
Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura
da sucessão.
76
Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte
dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele,
se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.
77
Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbelhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos
bens herdados.
23
prazo de 30 dias para pronunciar-se. Transcorrido esse lapso de temporal, o
silêncio do herdeiro será interpretado como aceitação, que está previsto no artigo
1.80778 do Código Civil Brasileiro.
Nesta espécie de aceitação, havendo ausência de qualquer
manifestação expressa ou ato comissivo, entende-se que a simples omissão em
dizer se recusa, é havida como aceitação da herança.
Pode a aceitação da herança ainda se apresentar de forma
direta ou indireta:
Direta: advém do próprio herdeiro;
Indireta: ocorre quando outra pessoa a faz por ele, o que se
verifica nos casos listados a seguir:
1) aceitação pelos sucessores: se o herdeiro falecer antes
de declarar se aceita ou não a sucessão, seus herdeiros ficam com o direito de
assim o fazer, valendo a declaração destes, como se daquele partisse. Em assim
se fazendo, a herança aceita irá à inventário em nome do herdeiro falecido,
passando a seguir aos herdeiros que a aceitaram em seu lugar (art. 1.80979, do
Código Civil Brasileiro).
2) aceitação pelo tutor ou curador: ambos só poderão
aceitar pelo tutelado ou curatelado, heranças, legados ou doações, se tiver
autorização judicial para o fim (art. 174880, II e 1.77481 do Código Civil Brasileiro).
78
Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte
dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele,
se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.
79
Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar
passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva,
ainda não verificada.
80
Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:
II - aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos.
81
Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações
dos artigos seguintes.
24
3) aceitação por mandatário: nenhum óbice existe quanto a
admissão da aceitação da herança por meio de procurador. Na verdade, quando
o mandante dá poderes para o mandatário aceitá-la, já está aceitando-a,
tornando-se desnecessário qualquer outro procedimento.
4) aceitação pelos credores: só poderá ocorrer se o herdeiro
renunciar ao seu direito hereditário em prejuízo dos credores, tornando-se
insolvente ao repudiar tal direito. Nesse caso, é indispensável autorização judicial
para que o credor possa aceitar a herança em nome do renunciante, só podendo
beneficiar-se até o montante do crédito (art. 181382 caput do Código Civil
Brasileiro).
Nesta senda, comentando a aceitação obrigatória se
83
manifesta Rizzardo :
Assim, possuindo dívidas pessoais, o herdeiro é coagido a aceitar
o quinhão, sob pena de, por ele, os credores ou interessados
aceitarem a parte que lhe cabe. E isto com o fito de serem pagos
em seus créditos.
De outra parte, em sendo a herança uma universalidade,
não se pode admitir a sua aceitação parcial, com exclusão de determinados bens
ou obrigações, devendo esta ser aceita em sua totalidade, tendo em vista que o
herdeiro é o continuador da pessoa do falecido, no que se refere às relações
jurídicas patrimoniais, assim seria inadmissível que ele tomasse parcialmente o
lugar do auctor successionis, aceitando apenas uma parte do acervo patrimonial.
Se aceita a herança, passa a ser irrevogável não podendo o herdeiro arrependerse dela, uma vez que, a aceitação não é passível de retratação, nem poderá, se a
renuncia vier acarretar prejuízo aos credores, conforme se alinhavou acima.
82
Art. 1813, caput. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança,
poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.
83
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. p. 71.
25
Diferente não pensa Venosa84, sobre a irrevogabilidade da
aceitação da herança:
A aceitação da herança, tradicionalmente, é irrevogável:
uma vez herdeiro, sempre herdeiro (semel heres semper
heres). Neste sentido, o atual Código foi textualmente
expresso: “São Irrevogáveis os atos de aceitação ou de
renúncia de herança” (art. 1.812). É evidente que não se
confunde a irrevogabilidade com as nulidades. A aceitação
ou a renúncia podem ter decorrido de vícios de vontade e
como tal os atos são anuláveis.
De mais a mais, a aceitação em alguns casos poderá ser
anulada ou revogada, se após sua ocorrência for apurado que o aceitante não é o
herdeiro ou que o testamento absorvia a totalidade da herança deixando de fora
da sucessão herdeiros necessários.
Outrossim, a nulidade ou anulabilidade da aceitação da
herança não poderá ser apreciada no próprio inventário, devendo ser examinada
e julgada em ação ordinária adequada, cujo pedido não deverá ser acolhido se o
aceitante agiu com malícia na apresentação dos motivos para ver deferida tal
retratação.
Em ocorrendo a aceitação e se, por alguma razão o
herdeiro que assim o fez não mais desejar o que recebeu, poderá, até o ato de
homologação da partilha, fazer uso do instituto da cessão de direitos, através da
escritura pública, como previsto no art. 1.79385, do Código Civil Brasileiro, ficando
esta sujeita ao recolhimento do imposto devido pela transmissão de direitos, o
que não acontece com a renúncia em favor do monte, que não se enquadra
nesse instituto.
Por fim, cabe destacar que a aceitação da herança deve ser
pura e simples, não podendo estar vinculada a condição ou termo, uma vez que,
84
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. p.115.
Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro,
pode ser objeto de cessão por escritura pública.
85
26
adquirida a herança pelo herdeiro ou pelo monte mor, não mais pode ela ser
perdida, o que, ao contrário, traria uma insegurança nas relações jurídicas.
1.4.5 Da Renúncia da Herança
A renúncia deve ser entendida como o ato pelo qual o
herdeiro declara expressamente que não quer receber a herança, sendo que a
pretensão deve seguir alguns preceitos legais, para se chegar ao fim, dentre eles,
a declaração que não aceita a herança por instrumento público.
Nesta assertiva, se manifesta Venosa86:
A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração
unilateral de vontade, só que necessita de vontade expressa e
escrita. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo
judicial.
Já Gomes87, ao enfrentar a questão, aduz que: “renúncia é
o negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara não aceitar a herança”.
Não discrepa o entendimento de Rizzardo88, destacando
que: “constitui a renúncia um ato jurídico, ou uma declaração unilateral de
vontade do herdeiro, declarando que não aceita a herança”.
De outra parte, só os que se apresentarem com plena
capacidade jurídica é que poderão exercer o direito de renúncia. Não se admite
representação ou assistência para assim se fazer.
Rizzardo89 ao comentar a incapacidade para a renúncia
destaca:
86
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. p 36.
GOMES, Orlando. Sucessões. p. 25.
88
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 76.
89
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. p. 76
87
27
Não é possível a renúncia por quem não tem plena capacidade
civil. Em princípio, somente aqueles que possuem a livre
disposição sobre os bens encontram-se habilitados para se
desfazer dos mesmos ou deixarem de receber. Nesta ordem, não
podem renunciar os menores e incapazes, exceto em situações
especiais, como por exemplo, se a herança não trouxer
vantagens para eles, ou constituir-se mais de encargos e
obrigações, mas sempre, aí, com a autorização judicial.
Convém salientar que, uma vez renunciada a herança, tal
ato é, por força legal, irrevogável, não podendo o renunciante desistir de
renunciar, sendo vedado qualquer arrependimento, conforme estampado no art.
1.812, da Lei Civil: "São irrevogáveis os atos de aceitação ou renúncia da
herança."
Sobre a irrevogabilidade da renúncia, se manifesta
Rodrigues90: “A renúncia é irretratável, pois se tratando de ato jurídico unilateral,
ele se aperfeiçoa desde o momento da emissão solene da declaração de vontade,
gerando, desde então, todos os efeitos decorrentes”.
A renúncia pode ser: abdicativa e translativa, a primeira tem
efeito de abandono do direito em favor do monte ou dos demais herdeiros,
sempre é feita na forma unilateral. Já a segunda, é figura de alienação, alheia,
portanto, ao campo da renúncia, sendo revestida dos mesmos requisitos que se
exige para uma transmissão a título gratuito ou oneroso, que exige a aceitação de
quem o recebe, conhecido como cessão de direitos hereditários.
No mesmo diapasão, entende Venosa91:
[...] o herdeiro legítimo ou testamentário pode ceder, gratuitamente
ou onerosamente, seus direitos hereditários, transferindo-os a
outrem, herdeiros, legatários ou pessoa estranha à herança. É o
90
91
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. 2002. p. 62.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. 2004. p 41.
28
que se denomina cessão da herança (ou cessão de direitos
hereditários, como é preferido na prática forense).
Assim, quando se fala em renúncia, entende-se a exclusão
voluntária da herança, em vista de expressa manifestação de vontade de quem
teria direito a recebê-la, ou ao recebê-la ceder, gratuitamente ou onerosamente, a
terceiros.
No Capítulo 2 - tratar-se-á dos aspectos gerais do direito
sucessório, como as espécies de herdeiros e a ordem da vocação hereditária.
29
Capítulo 2
DA SUCESSÃO EM GERAL
2.1 DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
O termo vocação, do latim, significa convocação, pois vem
de vocatio, que é a convocação legal de alguém para que venha receber a
herança ou a parte que lhe cabe. O chamado deverá obedecer, primordialmente,
à ordem estipulada pelo Código Civil Brasileiro, na qual se deve consignar que tal
preferência na vocação hereditária é uma relação preferencial estabelecida pela
lei, das pessoas que são chamadas a suceder ao finado92.
Quanto à divisão hereditária, Hironaka93, se manifesta:
Impõe o legislador uma ordem de vocação hereditária, em que
divide os chamados a herdar em classes, impondo entre eles uma
‘relação preferencial’ em que uns excluem os outros, segundo a
ordem estabelecida no ordenamento.
No mesmo sentido, entende Diniz94, ao discorrer sobre a
vocação hereditária, citando alguns autores:
A ordem de vocação hereditária é, segundo Silvio Rodrigues, uma
relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são
chamadas a suceder ao finado. Consiste na distribuição dos
herdeiros em classes preferências, baseada em relações de
família e de sangue.
Por outro lado, cabe consignar que a lei estabelece uma
relação preferencial das pessoas que são chamadas a suceder ao de cujus,
92
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 61/62.
HINORAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito
das sucessões. v.20. coord. Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 214.
94
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das sucessões. 21 ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 102.
93
30
através da sua distribuição em classes, a saber a partir do artigo 1829, do Código
Civil Brasileiro.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.
1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o
autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Através da simples leitura do dispositivo supramencionado,
percebe-se que a ordem de vocação hereditária consiste na relação preferencial
pela qual a lei chama determinadas pessoas à sucessão hereditária. O
chamamento é feito por classes, a mais próxima exclui a mais remota. Por isso,
diz-se que tal ordem é preferencial.
Não discrepa o entendimento de Gonçalves95, sobre o
alinhavado acima:
[...] A primeira classe é a dos descendentes. Havendo alguém que
a ela pertença, afastados ficam todos os herdeiros pertencentes
às subseqüentes, salvo a hipótese de concorrência com cônjuge
sobrevivente ou com companheiro. Dentro de uma mesma classe,
a preferência estabelece-se pelo grau: o mais afastado é excluído
pelo mais próximo. Se, por exemplo, concorrem descendentes, o
filho prefere ao neto.
Denota-se, ainda, do dispositivo legal, que a ordem
escolhida pelo legislador baseia-se no parentesco, iniciando pelos descendentes,
95
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões. 2003. p. 25/26.
31
até os colaterais, obedecendo a uma vontade presumida do falecido de deixar
seus bens aos descendentes, caso não haja um testamento.
Sobre a assertiva, Lisboa96 se manifesta: “a vocação
hereditária é o fundamento da declaração e pressupõe a existência de lei
(vocação legítima ou ab intestato) ou declaração de última vontade do de cujus
(vocação testamentária)”.
Notório, então, que o Código Civil Brasileiro modificou a
ordem de vocação hereditária, colocando o cônjuge supérstite como herdeiro
necessário, ao lado dos descendentes e dos ascendentes, elevando o seu status,
que na Lei Civil derrogada não existia.
Destarte, o cônjuge sobrevivente ocupa a 3ª (terceira)
posição na ordem de vocação hereditária, definida no Código Civil Brasileiro, após
os descendentes e os ascendentes. Porém, vislumbra-se a existência da previsão
da concorrência com estas duas classes de herdeiros, em diversas formas, pois,
além da sua meação, o sobrevivente poderá ainda concorrer como herdeiro
necessário com as demais classes, até a quarta (colaterais).
De outro vértice, cabe destacar que as disposições previstas
no Código Civil Brasileiro relativas à ordem de vocação hereditária, não se
aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, aplicando-se o que dispõe o art
2.04197, prevalecendo o que reza a Lei derrogada.
Nesta senda, Cateb98 discorre sobre o pensamento do
legislador, quando introduziu as preferências de classes:
Para evitar que todos fossem chamados ao mesmo tempo, a lei
estipulou a preferência de uma classe sobre a outra, denominando
96
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 409.
Art. 2.041. As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a
1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei
anterior (Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916).
98
CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 85.
97
32
a essa figura de ‘ordem da vocação hereditária’, ditada pelo art.
1.829 do Código Civil. Igual método é utilizado em legislações de
todos os países, que chegaram até nós pelo Direito romano
antigo.
Já no entendimento de Gomes99, existem duas regras
primordiais para a ordem de vocação hereditária:
A lei divide os herdeiros legítimos em ordens e classes, unindo-os
em grupos distintos. A hierarquia das ordens define a vocação
hereditária.
Regem-na duas regras:
1ª - Uma classe sucessível só é chamada quando faltam
herdeiros na classe precedente; e,
2ª - na mesma classe, os parentes mais próximos excluem os
mais remotos, salvo direito de representação.
A ordem de chamamento dos herdeiros à sucessão prevista no
artigo 1.829 do novo texto do Código Civil sofreu mudança
substancial com a elevação da posição do cônjuge, que passou a
concorrer com os descendentes e ascendentes.
Os herdeiros de cada classe preferem aos das classes imediatas.
Assim, os ascendentes somente são chamados à sucessão, não
havendo herdeiros da classe dos descendentes; o cônjuge, se
faltarem ascendentes; os parentes colaterais, se não houver
cônjuge; o companheiro, se não houver colaterais e, por fim, o
Município, Distrito Federal ou União (art. 1844).
Por fim, deve-se destacar ainda que no artigo 1.790100 do
Código Civil Brasileiro, existe uma divisão das classes de forma distinta, onde a
99
GOMES, Orlando. Sucessões. p. 41/42.
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída
ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a
cada um daqueles;
100
33
companheira ou companheiro concorre com filhos comuns ou com filhos só do
autor da herança e ainda com outros parentes sucessíveis, recebendo a
totalidade da herança se não houver outros parentes passíveis de recebê-la.
Para arrematar, com o intuito de evidenciar o entendimento
de como o legislador distinguiu os herdeiros, serão destacadas nos subitens
seguintes, as discriminações na ótica doutrinária, objeto da pesquisa, destacandose quem são os herdeiros listados no artigo 1.829, da Lei Material Civil, bem
como, inserindo ainda o companheiro no estudo, para a obtenção de um melhor
entendimento do assunto em comento.
2.2.1 Descendentes
Os descendentes são os primeiros a serem chamados na
lista de vocação hereditária a suceder o falecido. Também lhes é defeso que o
autor da herança não poderá dispor, nem em testamento ou doação, de mais da
metade de seus bens, preservando-se sempre a quota que cabe aos
descendentes. Esses herdeiros, também chamados de necessários, são
constituídos pelos filhos, netos, bisnetos, e assim sucessivamente ad infinitum, se
excluindo, sempre, os demais de outras classes hereditárias.
Nesta senda, se manifesta Venosa101: “a lei, ao colocar os
descendentes em primeiro lugar na sucessão, segue uma ordem natural e afetiva.
Normalmente, os vínculos afetivos com os descendentes são maiores, uma vez
que são eles a geração mais jovem à época da morte”.
Na mesma assertiva, explana Rizzardo102:
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
101
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. p. 92/93.
102
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. p. 174.
34
Pensa-se, quanto à descendência, que constitui a forma mais
correta de alguém a herdar, pois são os filhos ou netos os
parentes unidos ao falecido por um amor mais intenso, por
afetividade bem viva, e por um sentimento íntimo e natural de
proteção de suas pessoas. Importa, acima de tudo, o instinto
natural de conservação, que leva a dar condições à perpetuidade
da vida humana.
De acordo com o art. 1.835 do Código Civil Brasileiro: “na
linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes por
cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”.
Sobre o que destaca o artigo citado acima, Gonçalves103,
ensina:
Sendo três os filhos herdeiros, todos recebem quota igual
(sucessão por cabeça). Se um deles já faleceu (é pré-morto) e
deixou dois filhos, neto do de cujus, há diversidade em graus, e a
sucessão dar-se-á por estirpe, dividindo-se a herança em três
quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivos e a última
deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais.
Os últimos herdarão representando o pai pré-morto. Assim, os
filhos sucedem por cabeça, e os netos, por estirpe.
Na mesma linha, explica Diniz104 que “cada um receberá
uma quota calculada pela divisão do monte-mor pelo número de herdeiros
individualmente considerados, ou seja, quando a herança é dividida em tantas
partes iguais quantos são os herdeiros que concorrem a ela”.
Por outro lado, é de bom alvitre se ressaltar que na hipótese
de haver filho pré-morto do autor da herança, que tenha deixado descendentes, o
quinhão seria dividido entre os herdeiros daquele, tendo em princípio, a mesma
quota-parte partilhada entre os filhos ainda vivos do falecido.
103
104
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões. 2003. p. 28.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Sucessões. 2002, p. 97
35
De outro vértice, cabe ressaltar que a regra contida no art.
105
1.833
do Código Civil Brasileiro, não encontra eco no Código Civil Brasileiro
derrogado. Todavia, por construção pretoriana no sistema jurídico vigente à
época, era possível diante da presença do direito de representação como modo
de suceder o falecido, que permitia a partilha por estirpe.
Nesta assertiva, infere-se da lição de Oliveira106, à luz do
Código Civil Brasileiro de 1916: “os descendentes mais próximos em grau
excluem os mais remotos, salvo aqueles que são chamados pelo direito de
representados, ou pelo direito de transmissão”.
Nesta mesma linha de pensamento, se manifestava
Beviláqua107:
[...] não é o mais justo o sistema adotado pelo Código Civil, neste
artigo, mandando que os outros descendentes, além dos filhos,
sucedam por cabeça, quando se acharem no mesmo grau. É certo
que a força do direito hereditário é igual; porém, não obstante, é
iníqua a distribuição por cabeça, nesse caso, porque faz da
inexistência de herdeiros da linha mais próxima uma desvantagem
econômica para uns e uma fonte de lucros para outros.
Se concorrerem seis netos à sucessão do avô, quatro
precedentes de um filho pré-defunto, e dois de outro, pela
sucessão in capitã, os quatro primeiros terão as duas cotas
aumentadas, pela intercorrência do falecimento de seu tio, antes
da abertura da sucessão; os dois últimos, por motivo idêntico,
terão as suas cotas diminuídas.
Em arremate, cabe consignar que não existe mais qualquer
discriminação referente à filiação, nem dos espúrios, adulterinos ou adotados.
Neste ponto, Rizzardo108 discorre:
105
Art. 1.833. Entre os descendentes, os de grau mais próximos excluem os mais remotos, salvo o
direito de representação.
106
OLIVEIRA, Itabaina. Aput GAMA, Guilherme Calmom Nogueira da. Direito Civil: sucessões.
São Paulo: Atlas, 2003. p. 136.
107
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado. p. 46.
36
Não mais subsistem, hoje, quaisquer diferenciações. Inclusive
quanto ao filho espúrio, ou nascido de relações ilícitas, por
parentesco. Da mesma forma quanto aos filhos adotivos, que
herdam na mesma proporção do que herda o filho sangüíneo. E,
assim, quanto aos adotivos, como acontece com os demais filhos,
concorrem à herança mesmo por direito de representação.
Participarão, ainda, se for o caso, da sucessão dos avós, ou de
parentes colaterais.
Na mesma senda, Rodrigues109 se manifesta:
Essa situação de igualdade entre os filhos, de qualquer natureza,
foi consolidada, abrangendo todos os efeitos, com o § 6º do art.
227 da Constituição de 5 de outubro de 1988. Com efeito, esse
texto atribuiu aos filhos, havidos ou não da relação de casamento,
ou por adoção, iguais direitos.
Assim, concluí-se que no Código Civil Brasileiro, todos os
descendentes do falecido estão no mesmo grau de hierarquia; que a sucessão
será por direito próprio e por cabeça, e o valor dividido igualmente entre eles.
2.2.2 Ascendentes
A sucessão dos ascendentes obedece a duas importantes
regras:
Segundo o Código Civil Brasileiro, artigo 1.836, § 1º110, é
preciso atentar primeiramente para o fato de que os ascendentes mais próximos
excluem os mais remotos. Desta forma, se o falecido não deixar descendentes,
herdarão em primeiro lugar, os pais (ascendentes), em concorrência com o
108
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2005. p. 198.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - direito das sucessões. 2002. p. 105.
110
Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em
concorrência com o cônjuge sobrevivente.
o
§ 1 Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de
linhas.
109
37
cônjuge sobrevivente, se for o caso, obedecida à proporção estabelecida no artigo
1.837111.
Nesta linha de pensamento, destaca Gonçalves112: “Há,
nessa espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau mais
próximo exclui o mais remoto (proximior excludit remotiorem), sem distinção de
linha”.
Monteiro113 reforça o entendimento sobre os herdeiros
ascendentes, apontando o artigo 1.836, parágrafo 1º, onde: “na classe dos
ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linha”.
Sobre a assertiva acima exposta, Gomes114 acrescenta:
Na falta de descendentes em qualquer grau, devolve-se a herança
aos ascendentes.
Primeiramente os pais, depois os avós, e assim por diante, seja
qual for à origem dos bens.
Formam os ascendentes duas linhas: a paterna e a materna. Se
os sucessíveis nessas duas linhas se encontram à mesma
distância do descendente falecido, divide-se a herança em duas
partes iguais, uma para o pai, a outra para a mãe. Mas se
sobrevivo está somente um deles, caber-lhe-à a totalidade, ainda
que vivos estejam os pais do ascendente pré-morto, visto que não
há direito de representação na linha reta ascendente. Prevalece,
nessa classe de sucessíveis, sem exceção, a regra de que os
parentes mais próximos excluem os mais remotos, sem distinção
de linhas.
111
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da
herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
112
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro direito das sucessões. vol. VII. 2ed. São
Paulo: Saraiva, 2008. p. 160.
113
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das sucessões. v. 6. 35. ed.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 93.
114
GOMES, Orlando. Sucessões. 12. ed. de acordo com o Código Civil de 2002, atualizada por
Mario Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 56-57.
38
Destarte, cabe destacar que os herdeiros ascendentes são
tidos como necessários, conforme preconiza o artigo 1.845115, do Código Civil
Brasileiro, onde se destaca que: esses são parentes em linha reta, pré-existente
ao falecido, e pertencendo a segunda classe a ser chamada à sucessão, ou seja,
na falta de descendentes, como dito acima.
Discorrendo sobre a procura das classes vocacionais,
116
Magalhães
enfatiza:
Na falta de herdeiros descendentes, a herança prossegue a sua
trajetória buscando os ascendentes do de cujus. Nessa classe, o
grau mais próximo excluiu o mais remoto, não havendo direito de
representação. O cônjuge sobrevivente concorre com os
ascendentes do de cujus.
Já no dizer de Venosa117, a falta de parente sucessível na
classe descendente, a vocação hereditária passa para a classe seguinte, qual
seja, ascendentes:
Não existindo descendentes, em qualquer grau, são chamados a
suceder os ascendentes. A partir da vigência do Código de 2002,
os ascendentes são chamados a concorrer na herança juntamente
com o cônjuge supérstite (art. 1.829, II).
Na mesma assertiva, Diniz118 leciona sobre a relação de
gerações e graus existentes na classe dos ascendentes:
Linha reta dos ascendentes, subindo-se da pessoa ao seu
antepassado, sem qualquer limitação. São parentes na linha
ascendentes o pai, o avô, o bisavó etc. O grau de parentesco é
contado pelo número de gerações, ou seja, de relações existentes
entre genitor e o gerado. Tantos serão os graus quantas forem às
gerações: de pai a filho, um grau; de avô a neto, dois graus; de
115
Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no Novo Código Civil Brasileiro. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 87.
117
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 130.
118
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002. p. 283.
116
39
bisavô a bisneto, três graus etc. Em outras palavras, cada geração
representa um grau.
De outro vértice, cabe consignar que o § 2º, do artigo 1.836
do Código Civil Brasileiro elenca que: “havendo igualdade em grau e diversidade
em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos
da linha materna”.
Pelo colacionado acima, é possível observar como exemplo
desta situação, a existência de dois avós paternos vivos e um avô materno vivo;
os pais e demais avós do autor da herança já faleceram; neste caso, metade da
herança pertencerá ao avô materno sobrevivente e a outra metade será dividida
entre os avós paternos.
Cateb119 pontua acerca da ordem de chamamento e os
graus de parentesco dos ascendentes:
Serão chamados, primeiramente, os herdeiros do 1º grau, em
seguida do 2º grau, do 3º grau e, assim em diante, ad infinitum.
Existindo um ascendente, as outras classes que lhe seguem não
são chamadas.
Na classe dos ascendentes não pode existir o direito de
representação, o que é vedado pelo art. 1.852 do Código Civil.
Entre os ascendentes, existindo igualdade em grau de parentesco,
sucedem todos por direito próprio e, havendo diversidade de
linhas, mas igualdade de graus serão, também, todos chamados
por direito próprio.
Gomes120 ao comentar o 2º parágrafo do artigo 1.836 do
Código Civil Brasileiro, infere que: “Em todos os casos de igualdade de grau e
diversidade de linhas, parte-se a herança entre duas linhas, meio a meio”.
Já Hironaka121, por sua vez, ao comentar a vocação
hereditária dos ascendentes, infere que:
119
CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. p. 91-92.
GOMES, Orlando. Sucessões. 2004. p. 56-57.
121
HINORAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito
das sucessões. p. 235.
120
40
A vocação dos ascendentes passa a ter interesse doutrinário
quando os dois genitores do autor da herança estão mortos e
sobrevivem apenas alguns dos avós deste. Passa a operar então
o art. 1.836, § 2º, do atual Código Civil que dispõe que, “havendo
igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da
linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha
materna”. A esse parágrafo correspondia no Código Civil de 1.916
o art. 1.608, assim redigido: “Havendo igualdade em grau e
diversidade em linha, a herança parti-se-à entre as duas linhas
meio pelo meio”. Apesar de a redação ser diferente, os efeitos não
se alteram com a edição da nova codificação civil.
Por fim, a autora esclarece que: “E os efeitos que gera são,
antes de mais nada, a formação de duas linhas: a materna, composta pelos
ascendentes da mãe do morto, e a paterna, composta pelos ascendentes do pai
do morto”.
Há que se destacar ainda, que na falta de descendentes, os
ascendentes serão chamados à sucessão do finado, sendo que, se houver
cônjuge sobrevivente do de cujus, com ele concorrerão (Código Civil Brasileiro,
arts. 1.829, II), por ser herdeiro necessário privilegiado, pouco importando o
regime matrimonial de bens do falecido.
Diniz122, sobre a concorrência à herança entre ascendentes
e cônjuge sobrevivente, destaca:
Se o consorte sobrevivente, na falta do descendente do de cujus,
concorrer com seus ascendentes em primeiro grau (ambos os
pais), terá direito a um terço da herança, e, se vier a concorrer
com um só ascendente (pai ou mãe do falecido), ou se maior for
aquele grau (avô ou bisavô do de cujus), caber-lhe-á metade do
acervo hereditário.
É importante consignar que há uma única exceção existente
no terreno da reciprocidade dos direitos sucessórios. Cuidando-se do casamento
putativo, em que um dos cônjuges o contraiu de má fé, caso em que o casamento
122
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1366.
41
produzirá todos os efeitos civis relativamente ao consorte de boa-fé e aos filhos
(Código Civil Brasileiro, art. 1.561, § 1º e 2º)123. Conseqüentemente, os filhos
herdarão do cônjuge de má fé, mas este não sucederá aos filhos, porque em
relação a ele o matrimônio não produzirá efeitos civis.
Sobre o tema, Diniz124, destaca:
[...] Já se entendeu que só havia uma exceção a essa regra de
reciprocidade dos direitos sucessórios: quando se tratava de
casamento putativo em que um dos cônjuges o contraiu de má fé,
caso em que o casamento produzia todos os efeitos civis
relativamente ao consorte de boa fé e aos filhos: daí a
conseqüência: os filhos herdavam do cônjuge de má fé, mas este
não sucedia aos filhos, porque em relação a ele o matrimônio não
produzia efeitos civis, sendo, portanto, progenitor não matrimonial
dos filhos, de cuja sucessão ficava privado. Hoje não mais se
poderá acatar isso. (CC, art. 1561, §§ 1º e 2º).
Já
Rizzardo125,
entende
diversamente
sobre
a
impossibilidade dos ascendentes herdarem, mesmo com o casamento putativo de
má-fé, uma vez que o direito à sucessão advêm dos parentes, não dos efeitos do
casamento.
Em vista de tais regras, os direitos dos filhos ficam resguardados,
não influindo a boa ou má-fé dos progenitores, quando casaram.
No caso de boa-fé, não se faz qualquer restrição aos direitos dos
pais.
E como fica a herança, na morte dos filhos sem descendentes,
tendo os pais contraído o matrimônio com má-fé, o qual foi
anulado?
123
Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o
casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória.
o
§ 1 Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele
e aos filhos aproveitarão.
o
§ 2 Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só
aos filhos aproveitarão.
124
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das sucessões. 2007. p. 115.
125
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. p. 183.
42
A rigor, não havendo boa-fé, não refletirá o casamento efeitos
jurídicos. Todavia, com exsurge dos dispositivos, não é o
casamento, no caso, que traz efeitos hereditários. O direito à
sucessão deriva do parentesco. Daí, pois, herdarem os pais, em
tal eventualidade de ausência de descendência do filho, em
concorrência com o cônjuge do falecido.
Depois da convocação da classe dos descendentes e dos
ascendentes, havendo herança para ser paga, será chamado o cônjuge
supérstite, conforme será abordado no próximo item.
2.2.3 Cônjuge Supérstite
A priori, para conseguirmos uma melhor compreensão do
subitem, necessário se faz destacar-se a definição de cônjuge, conforme
esclarece Diniz126: “diz-se do marido e mulher; cada uma das pessoas
reciprocamente unidas pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente;
membro da sociedade conjugal”, e se define como supérstite, como sendo o
“viúvo ou viúva”.
Já
Lisboa127,
por
sua
vez,
entende
que:
“Cônjuge
sobrevivente ou supérstite é a pessoa que celebrou casamento civil que somente
se encerrou com a morte do de cujus, que continuou a existir após o falecimento
dele”.
Feita esta pequena definição a respeito do cônjuge
supérstite, necessário se faz, também, esclarecer a diferença entre o que vem a
ser a meação e a herança do cônjuge sobrevivente, pois são institutos
completamente diferentes e, neste sentido, se manifesta Cateb128: “É importante
elucidar que há diferença entre meação e herança do cônjuge”.
126
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 770.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 423.
128
CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. p. 93.
127
43
De mais a mais, Magalhães129, esclarece:
É importante destacar nessa sucessão, a confusão que amiúde se
faz entre meação e legítima. Falecendo um dos cônjuges ocorre o
fenômeno da meação [...]. Todos os demais bens não
compreendidos na meação compõem a legítima, que se transmite
por sucessão aos herdeiros do de cujus.
Por outro lado, há que se esclarecer que o cônjuge é
afastado da sucessão se estiver separado judicialmente ou separado de fato há
mais de dois anos, salvo prova de que essa convivência se tornara impossível
sem culpa do sobrevivente, conforme o art. 1.830130 do Código Civil Brasileiro.
Sobre a assertiva, Gonçalves131 pontua:
Na falta de ascendentes, a herança de pessoa que tenha falecido
enquanto casada ou separada de fato há menos de dois anos
será deferida, por inteiro, ao cônjuge sobrevivente, que ocupa
sozinho a terceira classe da ordem da sucessão hereditária.
E arremata o autor:
Não se justifica, efetivamente, que o cônjuge sobrevivente seja
chamado à sucessão legítima, se já se encontrava dissolvida a
sociedade conjugal. Com maior razão se o casal estava
divorciado, pois nesse caso não só a sociedade se encontrava
dissolvida, como extinto está o próprio vínculo matrimonial
(Código Civil Brasileiro, art. 1.571, § 1º).
De outro vértice, certo que na condição de herdeiro será
somada a de meeiro sempre que o cônjuge concorrer com os ascendentes do
129
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no Novo Código Civil Brasileiro. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 92.
130
Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da
morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois
anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente.
131
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro direito das sucessões. 2008. p. 161-162.
44
falecido, independente do regime de bens e quando concorrer com os
descendentes sempre dependerá do regime de bens (comunhão parcial – se
deixar bens particulares, separação total de bens e participação final dos
aquestos), para figurar como herdeiro necessário.
Outrossim, aduz Rizzardo132, que são inúmeras as criticas
quanto ao lugar ocupado pelo cônjuge sobrevivente na ordem da vocação
hereditária:
Na verdade, parece que, em vista dos laços matrimoniais, que
envolvem duas existências entrelaçadas pelo afeto, pela união,
pelos esforços comuns e sacrifícios, mais consentâneo com a
realidade seria colocar o cônjuge depois dos descendentes.
Para esclarecer a elevação do cônjuge supérstite na ordem
da vocação hereditária, Wald133 assevera:
No que concerne ao cônjuge, cabe salientar que, nas Ordenações
do Reino, ele só herdava ab intestado após os colaterais, tendo
sido um dos importantes benefícios que trouxe a Lei Feliciano
Pena (Lei n. 1.839, de 1907), a modificação da ordem sucessória,
para preferí-lo aos colaterais.
A tendência do direito contemporâneo tem sido no sentido de
melhorar a posição do cônjuge, na ordem de vocação hereditária.
É a razão pela qual ele passa a ter status de herdeiro necessário
no novo Código Civil (art. 1.845).
Cabe ainda, destacar, a respeito do cônjuge sobrevivente, o
seu direito de concorrência. Em certos casos, Venosa134 esclarece que o “diploma
civil introduz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge em
propriedade, juntamente com os descendentes sob determinadas condições e
juntamente com os ascendentes”.
132
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. v. 1. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 181.
WALD, Arnaldo. Direito das Sucessões. com a colaboração do professor Roberto Rosas e da
professora Débora Gozzo. 12. ed. de acordo com a legislação vigente, jurisprudência dos tribunais
e o novo código civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. p. 65-66.
134
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 108.
133
45
De outro norte, há que se pontuar ainda que em qualquer
regime de bens, o cônjuge sobrevivo terá o direito real de habitação do imóvel
destinado à residência da família, desde que se trate do único bem deixado pelo
falecido, passível de inventariança, conforme se depreende do art. 1.831135, do
Código Civil Brasileiro.
Sobre o direito real de habitação, Diniz136 comenta que:
O consorte sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens,
sem prejuízo da participação que, porventura, lhe couber na
herança na qualidade de herdeiro e legatário, será chamado a
suceder no direito real de habitação do imóvel destinado à
residência da família, se este for o único o gênero a inventariar.
Assim não ficará privado de uma moradia, nem desamparado. O
imóvel tem destinação específica; servir de moradia ao viúvo, que
nele deverá residir a título gratuito (CC, art. 1.414), não podendo
alugá-lo, nem cede-lo em comodato [...].
Tal entendimento, também é encampado por Monteiro137 :
Além da participação que venha a ter na qualidade de herdeiro
necessário, e independente do regime de bens do casamento, o
cônjuge sobrevivente terá o direito real de habitação do imóvel
que servia de residência da família desde que seja o único desta
natureza a inventariar (art. 1831 do Código Civil Brasileiro).
Não deixando o falecido descendentes, ascendentes ou
cônjuge sobrevivente, passíveis de herdar os bens deixados pelo extinto, será
chamada a quarta classe, os colaterais, que será tratada no próximo item.
135
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado,
sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente
ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a
inventariar.
136
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 2004. p. 1.361-1.362.
137
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p.
95/96
46
2.2.4 Colaterais
Observa-se que na falta dos descendentes, ascendentes e
cônjuge supérstite, herdam os bens do falecido os colaterais, que são entendidos
como sendo os parentes até o quarto grau.
Nesta
Rodrigues
senda,
colecionamos
os
ensinamentos
de
138
: “Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais
remotos, de modo que, se há irmãos concorrendo com os tios, por exemplo, estes
são afastados por aqueles”.
Igualmente, na hipótese de concorrência entre os irmãos e
sobrinhos do falecido (filhos do irmão do pré-morto); os primeiros sucedem por
cabeça, enquanto os últimos, por estirpe.
No tocante aos herdeiros colaterais, Nery139 dispõe o
seguinte:
Os colaterais são herdeiros, mas não necessários. Não têm direito
à legítima e não podem herdar por representação. Se o testador
quiser excluí-los da sucessão, basta que disponha de seu
patrimônio sem os contemplar.
Comenta ainda o autor sobre os parentes transversais, que
são: “os filhos de irmãos do falecido quando concorrem com irmãos deste, tem
direito de representação, ou seja, concorrem por estirpe. É exceção à regra de
que a representação se dá na linha reta descendente”.
Discorrendo sobre o tema, Gama140 comenta o momento da
chamada da classe dos colaterais: “De modo, na falta de ascendentes,
138
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - direito das sucessões. 2002. p. 120.
NERY, Nelson Junior & Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e legislação
extravagante. p. 807.
140
GAMA, Guilherme Calmom Nogueira da. Direito Civil: sucessões. p. 143.
139
47
descendentes e cônjuge, os parentes colaterais são chamados à sucessão do
falecido [...]”.
Já Magalhães141, por sua vez, explana sobre a classe dos
herdeiros colaterais, que estes são parentes que não descendem uns dos outros,
mas estão ligados por laços consangüíneos:
Na falta ou incapacidade do cônjuge sobrevivente, art. 1.830, são
chamados à sucessão os parentes colaterais do de cujus, e nessa
classe incluem-se os parentes que não descendem uns dos
outros, mas que estão ligados por laços de consangüinidade como
irmãos, sobrinhos, tios, primos, tio-avô e sobrinho-neto,
observando-se, entretanto, o limite de grau para que possam ser
chamados à sucessão.
Por fim, Gomes142 esclarece a controvérsia que existia sobre
como os sobrinhos do falecido herdariam, se por cabeça ou por estirpe, em caso
de todos os irmãos do de cujus encontrarem-se falecidos:
Sucedem os sobrinhos por direito próprio, em falta de irmãos. Se
concorrerem, estando falecidos todos os irmãos do defunto,
herdarão por cabeça. A regra eliminou velha controvérsia.
Sustentavam alguns tratadistas, com apoio em Accursi, que, ainda
nessa hipótese de concorrerem sós, a partilha deveria fazer-se
por estirpe. Prevaleceu, entretanto, a opinião contrária. Divide-se
a herança, por conseguinte, em tantas partes iguais quantos os
sobrinhos.
2.2.5 Companheiros
Observa-se que com o advento do Código Civil Brasileiro de
2002, reservada a meação do companheiro sobrevivente, este terá seus direitos
sucessórios garantidos pelo artigo 1790143, do mesmo diploma legal.
141
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no Novo Código Civil Brasileiro. p. 98 e
100.
142
GOMES, Orlando. Sucessões. 2004. p. 59/60.
143
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
48
Sobre o tema, se manifesta Cahali144:
Com efeito, o art. 1.790 estabelece que o companheiro ou
companheira ‘participará da sucessão do outro (...) nas condições
seguintes’. Fora das condições previstas na norma, o sobrevivente
não participa da sucessão de seu falecido companheiro; e aqueles
direitos não deixam de representar uma forma de participar da
sucessão. Vale dizer, neste particular – sucessão decorrente da
união estável -, o novo Código disciplinou inteiramente a matéria,
revogando, assim, os efeitos sucessórios entre os conviventes
previstos em normas anteriores.
De outro vértice, Oliveira145 destaca que para haver o
reconhecimento do direito dos companheiros a “convivência more uxório deve
existir para a caracterização da união estável”.
Por outro lado, cabe destacar que a meação, presente agora
na legislação vigente, põe fim ao estado de não partilha dos bens que foram
adquiridos, na constância da relação, com o esforço comum de ambos os
conviventes. Nesse aspecto, o companheiro se nivela, em tese, ao cônjuge
casado em regime de comunhão de bens. Todavia, na relação da vida em
comum, a lei exige a efetiva colaboração do companheiro para que se participe da
divisão patrimonial.
Todavia, existem doutrinadores, entre eles Veloso146, que
entendem que o companheiro foi colocado em uma posição inferior à do cônjuge
por diversas razões. Primeiro porque a sucessão do companheiro limita-se aos
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída
ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a
cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
144
CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. p. 232/234.
145
OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no Casamento e na União
Estável. Lei 9.278/96. 3.ed. Lúmen Júris – Rio de Janeiro, 1997. p. 96.
146
VELOSO, Zeno. Direito de Família e o Novo Código Civil – Coordenadres Maria Berenice Dias
e Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.. 232.
49
bens adquiridos na vigência da união estável, e quanto “aos bens adquiridos
onerosamente, durante a convivência, o companheiro já é meeiro”.
Críticas também são feitas por Venosa147, que indaga de
forma perfeita:
[...] o artigo 1725 do novo Código permite que os companheiros
regulem suas relações patrimoniais por contrato escrito. Na
ausência desse documento, aplicar-se-á, no que couber, o regime
de comunhão parcial de bens. Pois bem: havendo contrato na
união estável que adote outro sistema patrimonial, é de perguntar
se esse regime terá repercussão no direito sucessório. O
legislador deveria ter previsto a hipótese, mas, perante a sua
omissão, a resposta deverá ser negativa.
Outro ponto a ser abordado é o possível retrocesso da
qualidade do companheiro, que em princípio, foi alçado e equipado ao cônjuge
sobrevivente, quando a Carta Magna equiparou a União Estável ao Casamento,
vindo o Código Civil Brasileiro de 2002, abrir uma fenda sobre o tema, tendo
rebaixando, em tese, o companheiro, sobretudo no que se refere ao seu direito
patrimonial.
Sobre a assertiva, Dias148, pontua:
Em sede de direitos sucessórios na união estável é onde o Código
Civil mais escancaradamente acabou violando o cânone maior da
Constituição Federal que impôs o reinado da igualdade e guindou
a união estável à mesma situação que o casamento. O tratamento
desigual dado ao cônjuge e ao parceiro não se justifica, em vista
do reconhecimento da união estável como entidade familiar. O
legislador afrontou a norma constitucional. O tratamento
diferenciado inegavelmente desobedeceu o princípio da igualdade
que tem assento constitucional, sede que consagrou a união
147
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
130.
148
DIAS, Maria Berenice. A União Estável.
<http//www.mariaberenice.com.br/site/content.phps/_id=766 & is PopUp= true. Acesso em 13 de
agosto de 2008.
50
estável como entidade familiar e a igualou ao matrimônio, sem
distinções de ordem patrimonial. Produziu a lei civil verdadeiro
retrocesso aos direitos dos conviventes, direitos que já estavam
consolidados na legislação infraconstitucional.
E conclui a autora:
Descabido não deferir aos companheiros direitos iguais aos
assegurados aos cônjuges. Ao depois, a restrição em sede de
direito sucessório aos bens adquiridos na vigência da união
estável não corresponde ao regime de bens da comunhão parcial,
que é assegurado à união estável. A promoção do cônjuge à
condição de herdeiro necessário é uma novidade. Porém, indevido
excluir da parceria estável a sucessão necessária, condição a que
o cônjuge foi guindado pelo art. 1845. De todo descabida, por
conseqüência, a disparidade de tratamento que resultou em
severas seqüelas, dando margens a gritantes injustiças.
De outra parte, cabe destacar que em certos casos o
companheiro se vê em posição superior ao do cônjuge supérstite, quando por
exemplo, os conviventes possuírem um filho em comum e o de cujus deixar
patrimônio adquirido onerosamente no curso da união estável (art. 1790 do
Código Civil Brasileiro).
A teor do artigo supracitado, o convivente será beneficiado
com uma quota parte igual à do filho, e mais o direito à meação de todos os bens
pelo regime da comunhão parcial. A pessoa casada, em situação idêntica, faria
jus apenas à meação em razão da comunhão parcial.
No 3º e último capítulo, trataremos a respeito do Direito de
Concorrência do Cônjuge Supérstite com o Companheiro sobrevivo na Sucessão
Hereditária, na visão da doutrina e jurisprudência pátrias.
51
Capítulo 3
DIREITO DE CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE NA
SUCESSÃO HEREDITÁRIA
3.1 Dos Regimes de Bens
Efetivamente, com o casamento ou com a união estável,
passa a vigorar um regime matrimonial de bens entre os consortes, verdadeiro
estatuto econômico-financeiro da família, a que ninguém pode fugir, ainda que
facultada a opção por um dos modelos propostos no ordenamento civil brasileiro,
salvo, claro, os casos de separação obrigatória instituído pela Lei Material Civil.
Para Veloso149, "o regime de bens integra o direito
patrimonial de família, podendo-se conceituá-lo como o conjunto de regras
jurídicas que disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher".
Destarte, observa-se também, que na família existem
relações entre os cônjuges, entre os mesmos e os filhos e entre todos, se for o
caso, com os terceiros (ascendentes, colaterais e companheiros). Quanto às
relações entre os cônjuges ou companheiros, podem ser elas de natureza pessoal
ou patrimonial.
Nesta senda se manifesta Manfré150, afirmando que não se
pode
negar
os
efeitos
patrimoniais
do
matrimônio,
entendendo
esses
regulamentos pelos regimes de bens:
149
VELOSO, Zeno. Regime matrimonial de bens, em Direito de Família contemporâneo, coord.
RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 80.
150
MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Patrimonial de Bens no Novo Código Civil. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 01.
52
No casamento, sobrelevam os vínculos afetivo-pessoais entre os
cônjuges e destes para a prole. Sem embargo, a comunhão de
alma e corpo que se instaura entre homem e mulher que se
casam traz inafastáveis conseqüências patrimoniais para ambos,
quer durante, ou principalmente, se dissolvida a sociedade
conjugal.
Diniz151, por sua vez, assim conceitua o regime de bens:
De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de
normas aplicáveis às relações e interesses econômicos
resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que
regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o
matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à
sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses
pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes.
Já para Orlando Gomes152, o regime matrimonial "é o
conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto
dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos
cônjuges".
Conseqüentemente, o Código Civil Brasileiro adota o
princípio dos múltiplos regimes de bens a serem adotados pelos nubentes. O
ordenamento não somente contempla modelos específicos ou típicos, como
permite a eles estipular a respeito o que lhes aprouver, salvo os casos especiais.
Assim, prevê o art. 1.639: "É lícito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver".
A posição de Manfré153 demonstra a importância deste
princípio:
Trata-se do sistema que melhor atende ao interesse dos
consortes e o mais ajustado às nossas tendências morais, além
151
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 2002. p. 145.
GOMES, Orlando. O novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 161.
153
MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Patrimonial de Bens no Novo Código Civil. p. 31.
152
53
de ser de nossa tradição jurídica. Melhor do que a lei, cada casal
escolhendo o regime matrimonial da preferência, regulará de
modo soberano, os respectivos interesses.
Entretanto, a possibilidade de diversificação dos regimes de
bens não pode contrariar disposição absoluta de lei, sob pena de nulidade
conforme disposto no art. 1.655154, do Código Civil Brasileiro, assim como
princípios de ordem pública, e afins de natureza da instituição matrimonial.
Sobre as limitações da liberdade dos pactos antenupciais,
têm-se os ensinamentos de Silva155:
Em regra geral vigora o princípio da autonomia da vontade, ou da
liberdade, quanto à escolha pelos nubentes de um regime de bens
tipificado em lei ou de um regime misto, ou ainda, de regras
especiais, desde que a convenção não prejudique os direitos
conjugais ou paternos, ou outra disposição absoluta da lei, casos
em que a convenção será havida como nula. Essa autonomia na
escolha de regras mistas ou especiais advém do caput destes
dispositivo, inobstante o art. 1.640, parágrafo único estabeleça
que os nubentes, no processo de habilitação possam escolher
qualquer dos regimes tipificados neste Código.
E reforçando o pensamento exposto acima, Carvalho156
destaca que:
Partindo da liberdade de escolha como caráter marcante do
regime matrimonial de bens, podem os nubentes optar por regras
próprias na organização desse regime. (...) E como todo o
contrato que pretende eficácia no mundo jurídico, essa convenção
antenupcial há que se amoldar a determinadas regras inscritas na
lei. Quando a lei permite aos nubentes a estipulação "do que lhes
aprouver", ela se assegura a reservatio mentalis de que essa
liberdade tem uma dimensão jurídica, situada dentro do
ordenamento legal vigente. Não se trata de uma liberdade sem
154
Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. IN FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil Comentado.
São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.451.
156
CARVALHO, João Andrades. Regime de Bens. São Paulo: Aide, 1996. p. 31.
155
54
limites, ou de um desmesurado direito de agir. Há um espaço legal
que não pode ser invadido nem desrespeitado pelos nubentes.
Por fim, cabe destacar que embora nosso ordenamento
jurídico abrigue o princípio da variedade dos regimes matrimoniais de bens e
assegure aos nubentes o direito de estipularem, quanto a seus bens, o que lhes
for conveniente. Entretanto, se os noivos não escolherem o regime de bens, ou,
também, se a sua escolha for exercida de forma defeituosa, vigorará o regime
legal (comunhão parcial de bens).
3.1.1 Comunhão Parcial de Bens
O Regime da Comunhão Parcial de bens, necessariamente,
caracteriza-se pela existência de três quotas patrimoniais de bens distintos, quais
sejam: os bens do casal, os do marido e os da mulher.
Ensina Gonçalves
157
que
O regime da comunhão parcial é o que prevalece se os consortes
não fizerem pacto antenupcial, ou, se o fizerem, for nulo ou
ineficaz (CC, art. 1.640, caput). Por essa razão, é chamado
também de regime legal ou supletivo (...). Caracteriza-se por
estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada
cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao
futuro (bens adquiridos na constância do casamento) (...).
Sobre a Comunhão Parcial de Bens, o Código Civil
Brasileiro
158
estabelece que:
Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou
ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o
regime da comunhão parcial.
157
158
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 420-421.
BRASIL. Novo código civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
55
Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de
habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código
regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela
comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por
escritura pública, nas demais escolhas.
Wald159 esclarece que o regime da comunhão parcial de
bens é aquele que:
[...] é imposto pela lei, na falta de pacto antenupcial dispondo de
modo diverso. Isto é, não optando os cônjuges pelo regime da
comunhão, da separação ou mesmo da participação final nos
aqüestos (o que exigirá a lavratura da necessária escritura
pública), aquele que deverá presidir as relações patrimoniais do
casal será o da comunhão parcial de bens, também chamado de
separação parcial, separação relativa, comunhão de aqüestos, ou
até regime misto.
Destarte, denota-se que é o regime no qual os bens
adquiridos após o casamento, os aqüestos, formam a comunhão de bens do
casal, comunicando os adquiridos onerosamente na vigência da sociedade
conjugal. Cada cônjuge guarda, em seu próprio patrimônio, os bens adquiridos
antes do casamento de qualquer forma.
Sobre a assertiva, se manifesta Rizzardo160:
Denominado, também, regime de comunhão dos aqüestos, ou
adquiridos, por ele conservam os cônjuges a propriedade
exclusiva dos bens que possuíam quando do casamento, os que
venham a receber por doação e herança durante a vigência da
sociedade conjugal, e aqueles que serão adquiridos com valores
particulares.
Por outro lado, tem-se ainda que seja ele o regime oficial de
bens no casamento, que está previsto no art. 1.658, do Código Civil Brasileiro:
159
160
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 2004. p. 103.
RIZZARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 632.
56
“No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao
casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes”.
Neste sentido, Venosa161 esclarece o ponto abordado com
propriedade, preconizando:
Uma vez dissolvida a comunhão, cada cônjuge retirará seus bens
particulares e, serão divididos os bens comuns. [...] se o consorte
firmara compromisso de compra e venda de imóvel antes do
casamento, esse bem não se comunica, ainda que a escritura
definitiva seja firmada após, salvo se houver prova de que houve
contribuição financeira do outro cônjuge após o casamento.
Igualmente é a lição de Dantas162, na qual faz um paralelo
com o direito Francês:
O estudo do regime de comunhão parcial compreende, no direito
civil brasileiro, aquilo que outras legislações chamam de
comunhão dos adquiridos ou dos aqüestos. Comunhão dos
aqüestos, dizem os juristas franceses. A comunhão dos aqüestos
é caracterizada por três massas de bens: a massa dos bens
comuns, a respeito da qual os cônjuges se partem como
comunistas; a massa dos bens particulares do marido; e a massa
dos bens particulares da mulher.
No regime da comunhão parcial de bens, ficam presumidos
alguns bens móveis que irão se comunicar. O art. 1.662 do Código Civil Brasileiro
reza: “No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do
casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior”.
Complementando, Madaleno163, em conformidade com o art.
1.658164 do Código Civil Brasileiro, diz: “Nesse regime formam-se três massas de
bens: os bens do marido, os bens da mulher e os bens comuns.”
161
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003. p. 181.
DANTAS, San Tiago. Apud RIZZARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 632/633.
162
57
Tratando do tema, Wald165 destaca:
Será conveniente um inventário minucioso dos bens já
pertencentes a cada um dos cônjuges no momento do casamento,
especialmente tratando-se de móveis, a fim de estabelecer quais
os haveres de cada um dos cônjuges e quais os pertences em
comum ao casal.
De outro vértice, cabe destacar que os bens incomunicáveis
são os que respondem pelas obrigações contraídas pelo varão e pela virago, em
separado, para atender aos encargos da família, bem como o patrimônio
amealhado na constância do casamento por título oneroso, conforme reza o art.
1.659166, do Código Civil Brasileiro.
Por outro lado, deve-se enfatizar que as dívidas que
qualquer dos cônjuges contraírem na administração de seus bens particulares
não obrigam os bens comuns, segundo se infere art. 1.666167, da Lei Material
Civil.
Nesta mesma temática, trazemos à baila a lição de Diniz168,
destacando que: “os débitos contraídos por qualquer dos consortes na
163
MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil - Do regime de bens entre os
cônjuges 3. ed., 2. tir., ver. atul. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.210.
164
"no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevieram ao casal, na
constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes".
165
WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 2004. p. 95.
166
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do
casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em subrogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
167
Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens
particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.
168
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito de família. 22 ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 168/169.
58
administração de seus bens particulares e em benefício destes não obrigam os
bens comuns”.
Por fim, quanto a administração dos bens particulares,
compete ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.
Já a administração dos bens comuns compete a qualquer dos cônjuges, salvo em
caso de malversação dos bens. Ao contrário dos bens particulares, as dívidas
contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares
dos cônjuges que o administra, e os do outro, em razão do proveito que houver
auferido.
3.1.2 Comunhão Universal de Bens
A priori, cabe destacar que anteriormente, estatuía o Código
Civil Brasileiro de 1916, que o regime de comunhão universal de bens era, até o
advento da Lei do Divórcio, considerado como o regime legal, em caso dos
nubentes não escolherem nenhum outro regime de bens.
Conceituando o regime da comunhão universal de bens,
Wald169 o define como sendo:
[...] o regime mediante o qual os cônjuges convencionam que
todos os seus bens presentes ou futuros, móveis ou imóveis,
adquiridos, antes ou durante a constância do casamento,
comunicam-se. Há, por conseguinte, no regime de comunhão
universal, um só patrimônio comum, ainda que os bens que o
componham tenham sido trazidos apenas por um dos cônjuges.
Para Lisboa170: “Comunhão universal de bens é o regime
matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e posteriores à data do
casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a se tornar
meeiro”.
169
170
WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 2004. p. 103.
LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 161.
59
O Código Civil Brasileiro de 2002 define, em princípio, o
regime da comunhão universal de bens como aquele que importa à comunicação
de todos os bens do casal. Tudo que os cônjuges adquirem torna-se comum,
deixando cada consorte meeiro de todo o patrimônio, mesmo que nenhum deles
nada adquira na constância do casamento, salvo algumas exceções.
Neste sentido é a lição de Coelho171: “O regime da
comunhão universal de bens importa à comunicação entre os patrimônios dos
cônjuges de todos os bens, anteriores ou posteriores ao casamento, salvo
algumas exceções (Código Civil Brasileiro, art. 1.667)”.
Destarte, observa-se que são incomunicáveis, não se
estendendo aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento, os
bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar.
Igualmente, os bens gravados de substituição testamentária
e o direto de herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou se reverterem em proveito comum; as doações antenupciais feitas
por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; os bens de
uso pessoal; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões e
outras rendas semelhantes, tudo conforme descrito no art. 1.668 e incisos, do
Código Civil Brasileiro.
Na mesma assertiva, extraí-se do magistério de Rizzardo172:
“Os bens afastados da comunhão vêm discriminados expressamente. De modo
que todos os não incomunicáveis e não excluídos consideram-se comuns.
Constituem os bens residuais, não mencionados no art. 1.668 (art. 263 do Código
anterior)”.
171
172
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. V. 5. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 74.
RIZZARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2004. p. 644.
60
Quando da opção por tal regime, devem os cônjuges firmar
pacto antenupcial, a fim de que se tornem meeiros de todos os bens do casal,
permanecendo indiviso o patrimônio até a dissolução da sociedade conjugal.
Nesta senda, se manifesta Diniz:
Por meio de pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o
regime matrimonial de bens será o da comunhão universal, pelo
qual não só todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos
antes ou depois do matrimônio, mas também as dívidas passivas
tornam-se comuns, constituindo uma só massa.
Extinguindo a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e
passivo, pois este regime é mutável, cessará a responsabilidade de cada um dos
cônjuges para com os credores do outro.
3.1.3 Separação Obrigatória de Bens
O regime da separação obrigatória de bens está disposto no
artigo 1.641 do Código Civil Brasileiro:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
Na separação legal, não existe liberdade de escolha do
regime, pois é obrigatório o regime de separação de bens àquelas pessoas que
contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do
61
casamento. Também é obrigatório este regime às pessoas maiores de sessenta
anos e de todos os que dependem de autorização judicial para casar.
Versando sobre o tema, Coelho173 pontifica:
Em determinadas hipóteses, o regime de separação absoluta é
obrigatório. A lei, nelas, não deixa à livre escolha dos cônjuges as
estipulações atinentes à eficácia patrimonial do matrimônio. Por
considerar que essa liberdade pode prejudicar direitos de terceiros
ou que os cônjuges podem não se encontrar em condições de
tomar a decisão acertada, a lei neutraliza qualquer efeito do
casamento no âmbito patrimonial.
Além disso, as causas suspensivas visam impedir a
realização do casamento, e se realizado com sua infringência, será ele válido,
impondo a lei apenas sanções de natureza diversa. É de causa suspensiva
porque sua argüição, na forma do art. 1.524174, do Código Civil Brasileiro,
suspende a realização do casamento, até que a causa seja eliminada.
Ocorrendo o casamento com inobservâncias das causas suspensivas, o
regime será obrigatoriamente o da separação obrigatória. As causas
suspensivas podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos
nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo
grau, sejam também consangüíneos ou afins.
Por outro lado, quanto ao casamento da pessoa maior de 60
(sessenta) anos, o legislador entendeu que, nessa fase da vida, na qual
presumivelmente o patrimônio de um ou de ambos os nubentes já está
estabilizado, o conteúdo patrimonial deve ser peremptoriamente afastado. A idéia
é afastar o incentivo patrimonial do casamento de uma pessoa jovem que se
consorcia com alguém mais idoso.
173
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p. 86.
Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos
parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em
segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.
174
62
No que tange ao último inciso do dispositivo, o princípio
geral é de que, em todo casamento que necessita da autorização judicial, o
regime será o da separação obrigatória. Entende-se que, se o menor que se casa
com suprimento judicial da vontade de seus pais ou para furtar-se-á imposição de
pena criminal necessita de maior proteção no curso do casamento.
Resumindo a matéria que foi abordada acima, Coelho175,
discorre:
Seriam três hipóteses de adoção obrigatória do regime de
separação absoluta de bens: a) casamento feito a despeito da
causa suspensiva; b) se pelo menos um dos cônjuges tem mais
de 60 anos; c) se o enlace dependeu de suprimento judicial, como
nos casos de não ter um ou ambos os consortes alcançando a
idade núbil ou se havia sido denegada a autorização dos pais ou
tutores (CC, art. 1.641).
Por fim, cabe destacar à Súmula 377 do Supremo Tribunal
Federal, a qual estatui que "no regime da separação legal de bens, comunicam-se
os adquiridos na constância do casamento". Percebemos uma incongruência
muito grande com relação ao significado e finalidade do regime de bens em
comento, pelo que, podemos enfatizar que tal súmula deve ser revogada,
levando-se em conta as divergências ocasionadas e, acima de tudo, sua falta de
coerência com o contexto com a temática do Código Civil, mormente no art.
1.641.
3.1.4 Separação Convencional de Bens
Conceituando, Falavigna e Costa176, esclarecem que o
regime de separação de bens:
175
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p. 86.
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria F. Teoria e prática do direito de
família: de acordo com a lei nº 10,406, de 10 de janeiro de 2002. São Paulo: Letras Jurídicas,
2003. p.82.
176
63
[...] é aquele em que os bens adquiridos antes ou durante o
casamento por um cônjuge não se comunicam ao outro. A
administração dos bens cabe ao cônjuge proprietário, que possui
liberdade de aliená-los ou gravá-los de ônus real. A possibilidade
de alienação e gravame dos bens imóveis sem anuência do
consorte constitui novidade em relação ao Código de 1916. A
regra é complementada pelo artigo 1674 do novo Código.
Já para Monteiro177, o regime de separação de bens vem a
ser “o regime em que cada cônjuge conserva exclusivamente para si os bens que
possuía quando casou, sendo também incomunicáveis os bens que cada um
deles veio adquirir na constância do casamento”.
178
Leciona Diniz
:
O regime de separação de bens (art. 1.687) vem a ser aquele que
cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e
administração de seus bens presentes e futuros e a
responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao
matrimônio.
A característica desse regime é a distinção dos patrimônios
dos dois cônjuges, não se comunicando os frutos e aquisições, pois estipulada a
separação de bens; poderá alienar ou gravar de ônus real.
Os consortes possuem patrimônios distintos, um do outro,
sendo que cada administra livremente seu patrimônio, podendo o cônjuge alienar
bens móveis ou imóveis independente de outorga uxória ou anuência um do
outro.
A par disso, aponta Diniz179:
Assim, esse regime em nada influi na esfera pecuniária dos
consortes. Não há proibição de gravar ônus real ou alienar bens,
177
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – direito de família. 37 ed. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 215.
178
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 183.
179
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito de família. 2007. p. 183/184.
64
inclusive imóveis, sem o assentimento do outro cônjuge. Qualquer
dos consortes poderá, sem autorização do outro, pleitear, como
autor ou réu, acerca de bens ou direitos imobiliários, prestar fiança
ou aval e fazer doações, não sendo remuneratória.
Destaca-se que no regime convencional de separação de
bens os cônjuges possuem maior liberdade para dispor em relação dos bens,
podendo constituir sociedade comercial entre si, ao contrário dos cônjuges
casados sob o regime da separação obrigatória, bem como a comunicação dos
bens adquiridos por esforço comum dos cônjuges.
É admissível a alteração do regime de bens mediante
autorização judicial. Caso não haja convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz,
passa a vigorar o regime de comunhão parcial.
3.1.5 Participação Final nos Aqüestos
O novo regime de bens está disposto no artigo 1.672 do
Código Civil Brasileiro, nos seguintes termos:
No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge
possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte,
e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à
metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na
constância do casamento.
Trata-se de inovação, uma vez que não existia na Lei
anterior, que foi introduzido pela legislação vigente e segundo Falavigna e
Costa180: “configura-se pela existência de patrimônios distintos dos cônjuges
durante o casamento. Com a dissolução, apuram-se os bens que foram
adquiridos
a
título
oneroso
durante
a
união,
que
serão
partilhados
eqüitativamente”.
180
FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria F. Teoria e prática do direito de
família: de acordo com a lei nº 10,406, de 10 de janeiro de 2002. p. 79.
65
Para Gonçalves
181
“trata-se de um regime híbrido, pois
durante o casamento aplicam-se as regras da separação total e, após a sua
dissolução, as da comunhão parcial”.
Venosa182, por sua vez, explicita:
[...] Trata-se de um regime híbrido, no qual se aplicam regras da
separação de bens e da comunhão de aqüestos. [...] Esse regime,
com muitas nuanças e particularidades diversas, é adotado
também em outras legislações. Sua utilidade maior, em princípio,
é para aqueles cônjuges que atuam em profissões diversas em
economia desenvolvida e já possuem um certo patrimônio ao
casar-se ou a potencialidade profissional de fazê-lo
posteriormente
Comentando o dito regime de bens, Nery Júnior183 discorre
sobre suas características:
Pelo regime de participação final dos aqüestos, os cônjuges vivem
sob verdadeira separação de bens, vale dizer, cada cônjuge tem a
livre administração de seus próprios bens, enquanto durar a
sociedade conjugal. A eficácia desse regime de bens quanto à
efetiva participação final dos aqüestos só surge com o fato jurídico
da dissolução da sociedade conjugal. Antes disso o casal vive sob
o regime da separação de bens. Na constância da sociedade
conjugal, tudo que os cônjuges adquirem integrará,
respectivamente, a massa do patrimônio de cada um. No
momento da dissolução da sociedade conjugal serão apurados os
bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, a título
oneroso e, divididos pela metade para cada um dos cônjuges
Assim, temos que com relação a este regime, o Código Civil
Brasileiro de 2002 inovou ao introduzi-lo nos arts. 1.672 a 1.686, o regime de
participação final nos aqüestos, suprimindo, desta forma, o regime dotal,
181
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 438.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – direito de família. 2003. p. 191.
183
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação
Extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 743.
182
66
classificado no Código derrogado (1.916).
Neste regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio, pois
se trata de um regime híbrido, ao passo que quando da dissolução da sociedade
conjugal, cada cônjuge terá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a
título oneroso, na constância do casamento.
Nesta assertiva, Diniz184 ensina:
[...] trata-se de regime de bens misto, uma vez que na constância
do casamento prevalece a separação de bem dos cônjuges e
quando há dissolução do vínculo, são partilhados a metade dos
bens adquiridos a título oneroso, guardando semelhança com o
regime da comunhão parcial.
Observa-se que neste regime, integram somente duas
massas: as do marido e as da mulher, sendo que a dissolução da sociedade
conjugal ocorrerá quando desfizer o vínculo conjugal, só havendo a meação
quando isto acontecer, e ainda, se houverem, ao tempo, bens amealhados, a
título oneroso, durante a relação matrimonial, como dito acima.
Sobre o assunto, Monteiro185 assevera:
Com a dissolução da sociedade conjugal, inter vivos ou causa
mortis, é assegurado o direito à metade dos aqüestos ou bens
adquiridos no curso do casamento, conforme dispõe o art. 1.674,
que exclui da partilha: I) os bens sub-rogados no lugar daqueles já
existentes antes do casamento; II) os bens que sobrevierem a
cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III) as dívidas relativas
a esses bens.
Por outro lado, em determinando-se o montante dos
184
DINIZ, Maria Helena apud FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria F.
Teoria e prática do direito de família: p. 78.
185
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – direito de família. 2004. p. 231.
67
aqüestos, apesar de o cônjuge ser titular de seu próprio patrimônio, ele não pode
fazer doações sem a autorização do outro, se o fizer, o valor da doação será
computada no montante partível, podendo ser reivindicado pelo cônjuge
prejudicado ou seus herdeiros.
Comporta anotar os dizeres de Diniz186:
Ao determinar o montante dos aqüestos, computar-se-á o valor
das doações feitas por um dos cônjuges sem a necessária
autorização do outro (CC, art. 1.647, IV), hipótese em que o bem
poderá ser reivindicado pelo consorte lesado ou por seus
herdeiros, ou declarando no monte partilhável, por valor
equivalente ao da época da dissolução (CC, art. 1.675).
Se um dos cônjuges solver uma dívida do outro com bens de
seus patrimônios, o valor do pagamento será atualizado e computado na data da
dissolução. Quanto aos bens imóveis, será proprietário o cônjuge cujo nome
constar no registro competente. Todavia, poderá sua titularidade ser impugnada,
cabendo ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.
Neste regime, a meação não é renunciável, cessível ou
penhorável na vigência da sociedade conjugal. Qualquer ato neste sentido é
ineficaz. No caso da dissolução da sociedade conjugal por morte, verifica-se a
meação do cônjuge sobrevivente, deferindo a herança aos herdeiros.
Por fim, cabe esclarecer que as dívidas de um dos cônjuges,
quando maiores à meação, não obrigam ao outro, e nem aos seus herdeiros.
3.2 Cônjuge Supérstite como Herdeiro em concorrência com os descentes e
ascendentes
A priori, cabe consignar que a concorrência do cônjuge
186
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito de família. 2007. p. 179.
68
supérstite com os descendentes e ascendentes do falecido, é uma das grande
inovação trazida pelo Código Civil Brasileiro de 2002, o que possibilita a esses
sucessores, junto com o cônjuge dividirem a herança deixada pelo falecido,
conforme veremos abaixo.
A previsão legal da concorrência está previsto no artigo
1.829, inciso primeiro do Código Civil Brasileiro, que reza, in verbis:
Art. 1829. A sucessão defere-se na seguinte ordem:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da
comunhão universal, ou na separação obrigatória de bens (art.
1640, parágrafo único187); ou se, no regime da comunhão parcial,
o autor da herança houver deixado bens particulares.
Sobre a concorrência do cônjuge sobrevivente com os
descendentes do falecido, Gomes188 destaca:
Ao contrário da legislação portuguesa, que não faz qualquer
restrição quanto ao regime de bens, o novo texto do Código Civil
deferiu a sucessão ao cônjuge sobrevivente em concorrência com
os descendentes, desde que o regime não seja da comunhão
universal, da separação obrigatória; ou, sendo comunhão parcial,
o autor da herança não tenha deixado bens particulares.
Contrario sensu, o cônjuge concorrerá com os descendentes,
quando casado pelo regime da separação total de bens, da
participação final nos aqüestos e no regime da comunhão parcial,
se deixar bens particulares. O legislador ao referir-se ao regime da
separação obrigatória equivocou-se ao fazer remissão ao artigo
1.640, quando a matéria é tratada no art. 1.641.
Na mesma linha de raciocínio é a obra de Cateb189, que
187
Há erro na remissão do artigo, pois o artigo que trata da separação obrigatória de bens é o
artigo 1641 do Código Civil.
188
GOMES, Orlando. Sucessões. 12. ed. de acordo com o Código Civil de 2002, atualizada por
Mario Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 56.
189
CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. 2003. p. 95.
69
explana com propriedade:
Receberá, também, o cônjuge, uma participação em concorrência
com os descendentes, desde que o regime de casamento não
tenha sido o da comunhão universal, o da separação obrigatória
de bens, ou, em se tratando de comunhão parcial, se o autor da
herança não tiver deixado bens particulares. Essa nova posição
reflete uma tendência do mundo ocidental, beneficiando o cônjuge
que ajudou na construção da família, do patrimônio, na criação
dos filhos e no sucesso do lar em sua totalidade.
Monteiro190 explica de forma clara e coesa a concorrência
entre os descendentes e o cônjuge supérstite, explicando as possibilidades
dessa:
[...] O código de 2002 convoca os descendentes em primeiro
lugar, concorrendo, porém, com o cônjuge supérstite, exceto se
este era casado com o falecido pelo regime da comunhão
universal, da separação obrigatória, ou da comunhão parcial, em
que o autor da herança não tenha deixado bens particulares.
Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, os descendentes recolhem
a totalidade da herança; fora dessas exceções, concorrem com o
cônjuge supérstite.
Na
concorrência
com
os
ascendentes,
no
atual
ordenamento, o cônjuge supérstite também terá direito a receber uma parcela da
herança, o que acontece de forma muito menos vantajosa daquela prevista na
legislação anterior (Código Civil Brasileiro, art. 1.916).
Por outro lado, a previsão legal encontra-se no artigo 1.829,
II do Código Civil que reza: “aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge”.
Neste caso de concorrência do ascendente com o cônjuge
sobrevivente, este terá direito a concorrer independente do regime de bens, tendo
em vista a inexistência de vedação legal, o que não ocorre no caso da
190
89.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 88-
70
concorrência com os descendentes, onde a Lei traz alguns requisitos a serem
seguidos.
Sobre a assertiva, Magalhães191 se manifesta:
Quando concorrer com o ascendente, a lei não faz distinção
quanto ao regime de bens, de onde se conclui que, qualquer que
seja ele, será assegurado ao cônjuge sobrevivente participar da
sucessão do outro na proporção estabelecida no art. 1.837, do
Código Civil, cabendo-lhe um terço da herança se concorrer com
o ascendente do primeiro grau, e a metade se houver um só
ascendente, ou se de grau maior. Assim, se o cônjuge
sobrevivente concorrer com os pais do de cujus, tocar-lhe-á um
terço da herança; se somente com um ascendente do primeiro
grau, a metade; se com ascendentes de grau maior, segundo grau
por exemplo, também a metade.
Na obra de Monteiro192, encontra-se o mesmo entendimento
já lançado, sobre a concorrência do cônjuge sobrevivente com os ascendentes do
falecido:
Para herdar em concorrência com os ascendentes, em nada
interfere o regime de bens do casamento, bastando sejam
atendidos os requisitos do art. 1.830. Concorrendo com
ascendentes em primeiro grau, o cônjuge receberá um terço da
herança; se houver apenas um ascendente, ou se maior for
aquele grau, recolherá metade da herança (art. 1.837).
Temos também o entendimento de Venosa193, a respeito da
concorrência do cônjuge supérstite com os ascendentes do falecido:
Não existindo descendentes, em qualquer grau, são chamados a
suceder os ascendentes. A partir da vigência do Código de 2002,
os ascendentes são chamados a concorrer na herança juntamente
com o cônjuge supérstite (art. 1.829, II). Não há representação
191
MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no Novo Código Civil Brasileiro. 2003. p.
97-98.
192
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 97.
193
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 2003. p. 103.
71
para os ascendentes. O mais próximo excluiu o mais remoto. Vivo
em dos progenitores do morto, recebe ele a herança com
exclusão dos avós. Vivos ambos os pais, a herança caberá a eles.
Também não discrepa o pensamento de Silvio Rodrigues194,
no que diz respeito à concorrência entre o ascendente e o cônjuge sobrevivente
do falecido, tocando a este o mínimo de um terço da herança, se concorrer com
ambos os pais do extinto e a metade se concorrer apenas com uma das linhas:
A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do
de cujus vai depender do regime de bens do casamento, como
estatui o art. 1.829, I, do Código Civil. Tratando-se de
concorrência com os ascendentes, o Código não apresenta
limitação alguma. Qualquer que tenha sido o regime matrimonial
de bens, o cônjuge concorrerá com os ascendentes do falecido.
E continua o autor, comentando agora o art. 1.837195, do
Código Civil Brasileiro, onde está instituída a forma da divisão da herança do
falecido entre os ascendentes e o cônjuge supérstite, exemplificando:
Por exemplo, se o falecido deixou pai e mãe, além do cônjuge, a
este tocará um terço da herança; se ao de cujus sobreviveu
somente o pai, ou apenas a mãe, ou se possui ascendentes de
segundo grau, ou de grau mais elevado, caberá ao cônjuge a
metade da herança.
Descreve Rizzardo196, que o Código Civil Brasileiro inovou
quando “uma importante novidade apareceu quanto ao cônjuge, se o autor da
herança não tiver descendentes: herda o cônjuge em concorrência com os
ascendentes, e sobre a totalidade do patrimônio, não importando o regime de
bens escolhidos”.
194
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. 2002. p. 110.
Art. 1.837. Concorrendo com os ascendentes em primeiro grau, ao cônjuge tocará 1/3 (um
terço) da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for
aquele grau.
196
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2005. p. 182.
195
72
O mesmo autor197 traz o seu entendimento a respeito das
condições legais necessárias, para o cônjuge sobrevivente concorrer com os
ascendentes do falecido:
Todavia, prevalece a hipótese do art. 1.830 (art. 1.611 do Código
anterior), afastando o direito de herdar se está o cônjuge separado
judicialmente, ou separado de fato há mais de dois anos, salvo
prova, neste caso, de que a convivência se tornaria impossível por
culpa do cônjuge sobrevivente. Como se percebe pela posição do
dispositivo no Código, aparece ele após as disposições que tratam
da ordem hereditária, a qual abrange a participação dos
descendentes e dos ascendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente.
Por fim, convém relembrar a regra da sucessão dos
ascendentes para que não ocorra confusão quando da concorrência do cônjuge
supérstite, qual seja: os ascendentes mais próximos excluem os mais remotos,
não há direito de representação, havendo sucessores de ambas as linhas,
materno e paterno será feita por linhagem.
3.2.1 O Companheiro como herdeiro
Outra inovação veio com o advento do Código Civil
Brasileiro de 2002, reservada a meação do companheiro sobrevivente, este terá
seus direitos sucessórios garantidos pelo artigo 1.790, conforme abaixo:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da
sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na
vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota
equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocarlhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a
um terço da herança;
197
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2005. p. 183.
73
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da
herança”.
Dessa forma, se o companheiro concorrer com filhos
comuns, terá direito a uma cota equivalente à que for atribuída ao filho; se
concorrer com descendentes do de cujus, será detentor do direito da metade do
que couber a cada um deles; se concorrer com ascendentes, colaterais, etc., terá
direito a um terço da herança. Se o autor da herança não possuir parentes
capazes de integrar a ordem de vocação para suceder, o companheiro terá direito
à totalidade da herança a que está autorizado a concorrer.
Essa nova norma é criticada por alguns autores, os quais
argumentam que aos companheiros foram atribuídos direitos sucessórios
inferiores àqueles deferidos aos cônjuges. Isso porque estes últimos passaram a
herdeiros necessários, como visto acima.
Explica Veloso198, que o companheiro foi colocado em uma
posição inferior à do cônjuge por diversas razões. Primeiro porque a sucessão do
companheiro limita-se aos bens adquiridos na vigência da união estável e, quanto
“aos bens adquiridos onerosamente, durante a convivência, o companheiro já é
meeiro”.
Por outro lado, deve-se ressaltar que os dois diplomas legais
que tratam da união estável em nosso ordenamento jurídico (Leis n. 8.971/94 e n.
9.278/96) continuam a causar dificuldades interpretativas em razão das
disposições do Código Civil Brasileiro de 2002.
A Lei n. 8.971/94, por exemplo, com a finalidade de
regulamentar a entidade familiar sem casamento, reporta-se ao companheiro e a
companheira, sob o prisma dos alimentos e da sucessão. Sobre o assunto,
Venosa199 comenta que:
198
VELOSO, Zeno. Direito de Família e o Novo Código Civil – Coordenadres Maria Berenice Dias
e Rodrigo da Cunha Pereira. 2002.p. 232.
199
VENOSA, Silvio de Sálvio. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 455.
74
Essa lei, ao mencionar que o companheiro teria direito à totalidade
da herança, na ausência de descendentes ou ascendentes,
colocava o convivente em terceiro lugar na ordem de vocação
hereditária, em conjunto com o cônjuge. Desse modo, os
colaterais somente seriam chamados à sucessão se o convivente
não fosse casado nem deixasse companheira de união estável.
Vê-se, portanto, que pelo menos para fins sucessórios,
ocorreu, sem dúvida, equiparação dos companheiros aos cônjuges200, já que
tanto um quanto o outro tem direito à totalidade da herança do falecido na
inexistência de descendentes ou ascendentes. Estando o cônjuge no terceiro
lugar na ordem de vocação hereditária, assim também, o companheiro deveria
ocupar o terceiro lugar, o que foi totalmente abolido com o Código Civil Brasileiro
de 2002.
No entanto, em certos casos o companheiro se vê em
posição superior ao do cônjuge quando, por exemplo, os conviventes possuírem
um filho em comum e o de cujus deixar patrimônio adquirido onerosamente no
curso da união estável.
Pelo artigo 1.790 já citado, o companheiro será beneficiado
com uma quota parte igual a do filho, e mais o direito à meação de todos os bens
pelo regime da comunhão parcial. A pessoa casada, em situação idêntica, faria
jus apenas à meação em razão da comunhão parcial.
Quanto aos efeitos sucessórios da união estável, faz-se
mister salientar que incidirá a lei vigente na data da abertura da sucessão, nos
termos do artigo 1.787201 do Código Civil Brasileiro.
Salienta Venosa202 que cabe ao companheiro sobrevivente,
se estiver na posse e administração dos bens do espólio, requerer a abertura do
200
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. 7.ed. rev. atual. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004. p. 108.
201
Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura
daquela.
75
inventário. Se sua condição de herdeiro ou de companheiro for contestada,
salienta o autor, a questão deve ser dirimida nos termos do artigo 984 do Código
de Processo Civil, ou seja, em ação própria fora do campo do inventário.
No que concerne à meação, os tribunais entendem que a
divisão dos bens deve ser proporcional ao esforço comprovado para sua
obtenção e não simplesmente dividido ao meio.
Para arrematar, o Código Civil Brasileiro, portanto, no que se
refere à legitimação para suceder, prescreve no dispositivo já citado que a
companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Mas não recebe, no
entanto, o mesmo tratamento do cônjuge sobrevivente, que tem maior
participação na herança, tendo sido incluído no rol dos herdeiros necessários, ao
lado dos descendentes e ascendentes.
3.3 Concorrência do Cônjuge Supérstite com o Convivente
Aqui temos que relatar que a única forma de haver a
concorrência entre o companheiro sobrevivente e cônjuge supérstite, seria no
caso de o falecido estar separado de fato há menos de 02 (dois) anos, e constituir
união estável com outra pessoa.
Assim, pelo alinhavado acima, o cônjuge será meeiro, e
também poderá ser herdeiro, dependendo do regime matrimonial, e o
companheiro participará da sucessão do falecido, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na constância da convivência, o que acarretará, sem dúvida, a
referida concorrência.
202
VENOSA, Silvio de Sálvio. Direito Civil: direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
455/456
76
Neste sentido, se manifesta Veloso203 citado por Diniz:
[...] se o de cujus – embora formalmente casado, mas separado
de fato – constituiu união estável com outra pessoa, sabendo-se
que, nos termos do art. 1.790 do novo Código Civil, a
companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável.
Expressando
o
seu
entendimento
sobre
o
tema,
Gonçalves204, relata:
O Código Civil, contudo, não fixou prazo mínimo para a
caracterização da união estável. Desse modo, pode suceder que
uma pessoa, separada de fato há menos de dois anos, já
estivesse vivendo em união estável por ocasião da sua morte.
Neste caso, o direito sucessório do cônjuge ainda não estaria
afastado.
Na mesma linha de pensamento, não discrepando dos
ensinamentos colecionados acima, Venosa205 destaca: “[...] Se faleceu no estado
de casado, o cônjuge sobrevivente será inarredavelmente herdeiro. A separação
de fato não dissolve a sociedade conjugal, mas não impede o reconhecimento da
união estável”.
No mesmo sentido é a doutrina de Coelho206:
[...] quando o falecido ainda estava no estado civil de casado, mas
havia se separado de fato há menos de dois anos, o cônjuge é
familiar sucessível. Se, nesse período, o separado de fato
construiu uma união estável, o companheiro também é sucessor.
Ambos participarão, em decorrência, da mesma sucessão.
Por fim, cabe destacar, ainda, que se o falecido mantinha
203
VELOSO, Zeno apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito das
sucessões. 2007. p. 119.
204
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – direito sucessório. 2008. p. 178.
205
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – direito das sucessões. 2003. p. 115.
206
COELHO, Fábio Uchoa. Curso de Direito Civil. 2006. p. 268.
77
em paralelo ao casamento, uma união com outra pessoa, essa jamais poderá
gerar efeitos patrimoniais, não sendo ela entendida como união estável, pois um
dos companheiros estava impedido, configurando assim, apenas um concubinato.
Sobre o tema, mais uma vez, trazemos à baila os
ensinamentos de Coelho207:
O concubinato não gera nenhum direito de sucessão, seja o
concubino um simples amante (com quem a pessoa casada
convivia com o único objetivo de obter satisfação sexual) ou
parceiro de um relacionamento não exclusivo, mas destinado a
constituir família.
Diniz208 não diverge deste entendimento: “Fácil é denotar
que a ligação concubinária impura não estabelece qualquer direito hereditário
entre os concubinos. Dessa forma, a morte de um deles não acarreta para o outro
nenhum direito à herança [...]”.
Ante toda explanação efetuada, percebe-se quão importante
e relevante foram às inovações trazidas, com a entrada em vigor do Código Civil
vigente, na sucessão do cônjuge falecido, na qual foi alçado a condição de
herdeiro. Já o companheiro, recebeu tratamento diverso, o qual foi-lhe suprimidos
direitos, passando a ter uma condição de desigualdade com o cônjuge supérstite.
Como o escopo desse trabalho foi trazer uma abordagem
acerca da Concorrência entre o Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito
Sucessório Brasileiro, procurou-se dar ênfase e destaque aos principais aspectos
que o cercam, com uma abordagem clara fundada da doutrina e jurisprudência
brasileira. Deu-se por encerrada a presente pesquisa.
207
208
COELHO, Fábio Uchoa. Curso de Direito Civil. 2006. p. 267.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito das sucessões. 2007. p. 140.
78
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Desde os tempos primórdios o homem sente a necessidade
de deixar sucessores quando da sua morte. Estes sucessores ficariam
responsáveis por todos os bens deixados e continuariam o legado da família por
longas gerações. É uma forma de perpetuar o culto em memória daquele que já
se foi.
Com o passar dos anos, este “culto” permaneceu na mente
das pessoas, fazendo com que esta sucessão fosse envolvida por regras e
preceitos regidos pelo Código Civil, para bem melhor resguardar a vontade do
que falece.
Na verdade, após a morte do titular, extinguem-se seus
direitos e obrigações, enquanto que as relações jurídicas continuam presentes no
culto familiar e é papel do herdeiro assumir o papel que lhe foi transferido
voluntariamente pelo seu antecessor.
No momento do falecimento, a sucessão hereditária é
conferida aos herdeiros sucessores, não dependendo destes e de qualquer tipo
de manifestação para que aconteça.
A sucessão se dá em benefício dos descendentes (filhos),
ascendentes (pais) em concorrência com o cônjuge e aos parentes colaterais,
levando em consideração a lista de vocação hereditária.
Em relação ao companheiro, o Código Civil Brasileiro,
portanto, no que se refere à legitimação para suceder, prescreve que este
participará da sucessão do outro falecido, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável.
Apesar disso, ressalta-se que o companheiro não recebe o
mesmo tratamento do cônjuge supérstite ou sobrevivente, que tem maior
participação na herança, tendo sido incluído no rol dos herdeiros necessários, ao
79
lado dos descendentes e ascendentes.
Para tratar do tema, a monografia foi dividida em três
capítulos, onde:
O primeiro capítulo tratou dos Aspectos Históricos e
Contemporâneos do Direito Sucessório. A palavra sucessão origina-se do latim
sucessio, decorrendo também de succedere (suceder). Tende a significar a troca
entre pessoas titulares de direitos. Já o Direito Sucessório é o conjunto normativo
que trata da transferência patrimonial de alguém falecido aos seus herdeiros. A
Sucessão apresenta certos pressupostos que impingiram o surgimento e
desenvolvimento do direito sucessório, destacando os requisitos necessários à
transmissão do acervo patrimonial.
O capítulo seguinte fez uma abordagem sobre a Sucessão
em Geral, que deve seguir preceitos próprios, além de seguir a ordem de vocação
hereditária. O termo vocação vem do latim e significa convocação. Vem de
vocatio, que é a convocação legal de alguém com intuito de recebimento de
determinada herança do qual faz jus, ou a parte que lhe cabe. O Código Civil
Brasileiro estipulará este chamado, na qual se deve consignar que tal preferência
na vocação hereditária é uma relação preferencial estabelecida pela lei, das
pessoas que são chamadas a suceder ao finado. Esta relação trás as pessoas
dispostas à sucessão, as quais são: os descendentes, os ascendentes, o cônjuge
supérstite, os colaterais e os companheiros.
O terceiro e capítulo final desta monografia trata do Direito
de Concorrência do Cônjuge Supérstite com o Companheiro na Sucessão
Hereditária. Com a introdução do Código Civil Brasileiro de 2002, são chamados
os ascendentes a fim de concorrer na herança com o Cônjuge Supérstite,
independente do regime de bens. Com o casamento ou com a união estável,
passa a vigorar um regime matrimonial de bens entre os consortes, verdadeiro
estatuto econômico-financeiro da família, a que ninguém pode fugir, ainda que
facultada a opção por um dos modelos propostos no ordenamento civil brasileiro,
salvo, claro, os casos de separação obrigatória instituído pelo Código Civil
Brasileiro.
80
Destacamos
este
capítulo,
por
ele
abordar
os
questionamentos quanto à pesquisa em questão, que é a Concorrência entre o
Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito das Sucessões Brasileiro. Muito se
questiona sobre a posição do Cônjuge sobrevivente na herança do falecido,
porém, é certo que na condição de herdeiro, será somada a de meeiro sempre
que o cônjuge concorrer com os ascendentes do falecido, independente do
regime de bens e quando concorrer com os descendentes sempre dependerá do
regime de bem, que deverá ser o da comunhão parcial – se deixar bens
particulares, o da separação convencional de bens e o da participação final nos
aquestos, para herdar como herdeiro necessário. Friza-se, portanto, que nos
regimes ora citados, a concorrência se dará apenas nos bens havidos antes do
matrimônio (bens particulares).
Quanto aos questionamentos e as hipóteses levantadas,
observa-se que:
Em relação ao primeiro: O companheiro que estava
convivendo com o autor da herança na época da abertura da sucessão, só poderá
herdar em concorrência com o cônjuge supérstite os bens adquiridos na
constância da União Estável?
Hipótese: O Companheiro que estava convivendo com
o autor da herança à época da abertura da sucessão, só poderá herdar
em concorrência com o cônjuge supérstite os bens adquiridos na
constância da União Estável - hipótese confirmada.
Analise: O companheiro participará da sucessão do outro
somente em relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável e concorrerá com o cônjuge supérstite no caso do falecido estar separado
de fato há menos de 2 (dois) anos e constituir união estável com o companheiro
convivente.
Quanto ao segundo: Os Bens do falecido, casado pela
Comunhão Parcial de Bens havidos antes do matrimonio não fazem parte da
81
partilha com o Convivente, serão divididos apenas com o Cônjuge Supérstite (a
meação) e com os herdeiros?
Hipótese:
Os
Bens
do
falecido,
casado
pela
Comunhão Parcial de Bens havidos antes do matrimônio não fazem parte
da partilha com o Convivente, serão divididos apenas com o Cônjuge
Supérstite (a menção) e com os herdeiros – hipótese confirmada.
Análise: Observa-se que somente os bens adquiridos
durante a União Estável e de forma onerosa, fará parte da partilha entre
os conviventes, sendo que os demais bens, havidos anteriormente à
convivência, não integrarão a partilha, sendo os bens divididos entre os
demais herdeiros.
Em relação à terceira hipótese: Se o autor da herança
estivesse separado de fato do cônjuge supérstite há mais de 02 (dois) anos, e
constituísse nova família, através da União Estável, o companheiro sobrevivente
herdaria os bens advindos da constância do companheirismo, na inexistência das
demais classes de herdeiros (descendentes, ascendentes e colaterais)?
Hipótese: O Companheiro que sobreviveu ao falecido
herdará na totalidade os bens adquiridos na constância da união estável, se o de
cujus ao tempo da vida em comum estiver separado de fato do cônjuge supérstite
há mais de 02 (anos), e ainda, se não houver as demais classes sucessórias –
hipótese confirmada.
Análise: Denota-se que existem na Lei vários requisitos a
serem cumpridos para que o Companheiro sobrevivente seja considerado, tanto
meeiro, quanto herdeiro do falecido, entre eles podemos destacar que os bens
amealhados durante a União Estável deverão ser a título oneroso, e que o
falecido esteja separado de direito, ou se ainda casado, estar separado de fato há
mais de 02 (dois) anos.
Por fim, observa-se que a presente monografia não teve a
intenção de esgotar a discussão sobre a Concorrência entre o Cônjuge Supérstite
82
e o Convivente no Direito das Sucessões Brasileiro, mas contribuir para o
entendimento a respeito deste assunto.
83
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Partilhas: direito das sucessões: teoria e prática. 14. ed. São Paulo Universitária
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BARROS, Hermenegildo de. Manual do Código Civil Brasileiro. v. 18. Rio de
Janeiro: Livraria Jacinto, 1929.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. VI, 2 ed. Rio
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BEVILÁQUA, Clovis apud SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro
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84
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