SOCIEDADE INFORMACIONAL E PROCESSO CIVIL: (IN) SUFICIÊNCIAS DO
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO PLENÁRIO 1
LANGNER, Ariane2; ISAIA, Cristiano Becker3
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Trabalho de Iniciação Científica com apoio da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio
Grande do Sul - FAPERGS
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Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano (UNIFRA), Santa Maria, RS, Brasil
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Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano (UNIFRA), Santa Maria, RS, Brasil
E-mail: [email protected]; [email protected].
RESUMO
O presente trabalho buscou avaliar se o procedimento ordinário do processo civil é suficiente
para tutelar os conflitos resultantes da complexidade de uma sociedade informacional. Nesse sentido,
através do método de abordagem fenomenológico-hermenêutico e do método de procedimento
monográfico, foi possível desvelar sua insuficiência e verificar a necessidade de um procedimento
que melhor se amolde à realidade social e jurídica atual. Posteriormente, foi procedida uma
desconstrução da fase incial do procedimento ordinário, a fim de reorganizá-la paradigmaticamente.
Para tanto, denfede-se um procedimento em que haja como primeiro ato uma audiência de
conciliação, prévia e obrigatória, como regra no processo civil, a fim de possibilitar resultados céleres,
sem prejuízo da efetividade do direito tutelado.
Palavras-chave: Constituição Federal; Processo Civil; Conciliação; Procedimento Ordinário;
Sociedade Informacional.
1. INTRODUÇÃO
O paradigma jurídico atual, instituído com o advento da Constituição Federal de
1988, exige uma atuação jurisdicional e um processo que propiciem o fortalecimento da
Constituição enquanto norma material. Nesse contexto, cumpre investigar a (in) suficiência
do procedimento ordinário plenário para a efetividade dos direitos, frente à complexidade
dos conflitos de uma sociedade informacional.
Partir-se-á, para tanto, da análise do procedimento ordinário em si, a fim de constatar
se é ou não suficiente para tutelar à complexidade da sociedade atual de maneira efetiva.
Caso, por ventura, restar demonstrado sua insuficiente, investigar-se-á a possibilidade
encontrar outro modo de se conduzir o processo civil (procedimento), construído sob o
paradigma constitucional e adequado para tutelar os conflitos de uma sociedade
informacional.
2. DESENVOLVIMENTO
O século XX foi marcado por inúmeros acontecimentos que ocasionaram o florescer
de um momento ímpar na história da humanidade, a chamada sociedade informacional.
Indubitavelmente vive-se um novo modo de convívio social, principalmente com o advento
da globalização e a evolução tecnológica exponencial perpetrada na área da informação, da
comunicação e das ciências, onde se depara com relações sociais e jurídicas cada vez mais
complexas, geralmente não limitadas a interações entre indivíduos determinados.
As mudanças no mundo repercutiram no direito. As Constituições passaram a
apresentar-se com mais força e dirigismo, indo muito além do tradicional papel promovedor
(obrigações positivas) e ordenador (vínculos negativos). A jurisdição constitucional ampliouse, diante do caráter hermenêutico que assume o direito e da força normativa que os textos
constitucionais exercem sobre os infraconstitucionais. (STRECK, 2010, p. 190) A
Constituição Federal Brasileira de 1988, por sua vez, trouxe consigo a promessa da
construção de um Estado Democrático de Direito, fundado na concretização dos direitos
fundamentais.
A par da intensificação das relações sociais e da crescente procura dos cidadãos por
conhecer e efetivar esses direitos prometidos no bojo da Constituição (CASELLA, 2009, p.
69), se tem inércia de sua execução (Poder Executivo) e de sua regulamentação (Poder
Legislativo). Nesse interim, necessário é discutir/investigar o papel do processo civil (Poder
Judiciário), especificamente no que concerne a adequação de seu procedimento
(predominantemente ordinário) a esse contexto jurídico.
2.1. A desfuncionalidade do procedimento ordinário plenário
O conceito clássico de jurisdição é de investidura da função de solucionar conflitos
entre os litigantes, com ares de imutabilidade, a determinado órgão ou pessoa em nome do
Estado. Essa premissa, no entanto, tem que estar adaptada ao momento histórico-social em
que está inserida, ao passo que a própria solução dos conflitos tem de ser tida como o meio
de tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva), bem como a via até a
solução tem de ser estruturada de acordo com esses direitos (dimensão objetiva). (DIDIER
JR., 2008, p. 29)
Assim, na atual conjuntura jurídica é imprescindível fazer essa ligação hermenêutica
entre o instrumento (processo) e o direito material, ou seja, que o processo civil seja muito
mais que mero instrumento, e sim um caminho para a realização do conteúdo material da
Constituição. Estes preceitos, no entanto, não se compatibilizam com o rito ordinário e
plenário predominante no processo civil que, mantendo-se por meio de uma dogmática
jurídica fortemente impregnada de traços privatistas e tratando todos os direitos como se
fossem desprovidos de complexidade, se mostra insuficiente para tutelar os conflitos típicos
da sociedade informacional.
O apego ao procedimento ordinário, intimamente ligado com o racionalismo, trás a
lógica de que apenas o processo que cumpre fielmente o procedimentalismo fase-a-fase é
visto como apto a fornecer a verdade ao caso concreto (sentença)1. Tal modo de conduzir o
processo conduz a uniformização das ações judiciais, assim como reduz as decisões ao
simples dizer o direito (previamente dito pelo legislador) por meio de declaração, no caso
concreto. Essa generalização ignora os direitos materiais e a especificidade de cada
demanda judicial.
Outra problemática do processo civil a obrigatoriedade da cognição a ser realizada
pelo juiz sempre tem de ser plenária, ou seja, que todos os aspectos do caso concreto
levado a juízo deverão ser analisados e decididos definitivamente. (SALDANHA, 2011, p.
208) Jânia Saldanha critica essa premissa, ao afirmar que a busca incessante pela verdade
apaga a singularidade do caso concreto, ignorando que apenas o verossímil é capaz de
compreender a realidade e entrelaçar passado, presente e futuro. (SALDANHA, 2011, p.
227)
Essa situação se torna ainda mais preocupante frente à profunda dificuldade da
sociedade em acolher decisões que não resultem do transcurso de todas as fases do
procedimento ordinário, incluindo o esgotamento das vias recursais. Qualquer outra forma
de composição de conflitos é vista, pela sociedade, como alteração da própria jurisdição
(entendida como função de Estado, conforme conceito anteriormente explanado). Ao
mesmo tempo, o próprio estar em juízo é passível de causar enormes dissabores às partes,
além de que muitas vezes recebem uma resposta jurisdicional que não é satisfatória para
nenhum dos lados. (ASSIS, 2008, p. 33)
Ainda, segundo Rober Cooter, o uso das regras processuais para a aplicação do
direito substantivo tem custos, o custo administrativo e possíveis custos de erro na aplicação
do direito ao caso concreto, os quais juntos formariam os chamados custos sociais.
(COOTER, 2010, p. 405) Frente a essa doutrina, poderia afirmar-se que custo administrativo
se remete a demora no provimento jurisdicional, devido ao excesso de formalismo do
procedimento ordinário.
Este é um dos principais perigos do procedimento ordinário, ou seja, a sobrelevação
do formalismo, sobre o próprio direito material objeto da ação judicial, a contornos
preocupantes. Disposição essa inadmissível, visto que o trâmite do processo civil deve ser a
condição de possibilidade para a efetivação de direitos, e não o contrário. Em outras
palavras, o procedimento não pode ser tido apenas como um meio de chegar à decisão final
(instrumento), mas o modo, construído ante uma rigorosa filtragem hermenêuticoconstitucional (sob pena de pairar de inconstitucionalidade), de chegar a decisão
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No contexto, “decisão justa” deve ser interpretada como aquela que entende-se ter certeza jurídica.
constitucionalmente correta.
O custo de erro, por sua vez, existindo numa dada decisão judicial, pode ser tido
como aquela decisão que não resulta de uma pré-compreensão da Constituição, ou aquela
que devido a incessante busca pela verdade esquece a singularidade do caso concreto.
Como afirmado anteriormente, o verossímil deve prevalecer sobre o verdadeiro, o juiz terá
de decidir frente à singularidade do caso concreto, fruto da complexidade da sociedade, qual
é a resposta mais adequada. (SALDANHA, 2011, p. 227) Afinal, o direito não é uma
ciência exata, e sim ciência social, eivada de contornos de probabilidade e razoabilidade.
Tais custos estão, desse modo, intimamente ligados a uma das facetas da crise do
Judiciário, a crise funcional (ao lado da crise estrutural e da crise individual) (STRECK,
2011, p. 84) em que esta imersa a sociedade informacional. Nesse diapasão, faz jus
afirmar que os rumos do traquejo social urgem por um procedimento que se adapte melhor
aos novos tempos. A hermenêutica ensina que não há estruturas imutáveis, assim,
vislumbra-se a possibilidade de desconstrução do procedimento ordinário por meio de
processos interpretativos.
2.2. Desconstruindo o procedimentalismo fase-a-fase
Diante das considerações feitas até o momento, o presente trabalho se inclina no
sentido de desconstruir a fase inicial do procedimento ordinário, por meio de uma
reordenação paradigmática. Tal objetivo se baseia no fato de que se trata do primeiro ponto
a ser modificado, na busca da superação do procedimento ordinário por um que melhor se
adapte a complexidade de uma sociedade informacional. Salienta-se que qualquer
desconstrução dessa estrutura requererá infindáveis esforços, no entanto, necessário é que
seja dado início a essas mudanças por algum ponto.
Inicialmente, cumpre destacar que, em que pese muitos autores critiquem os
Juizados Especiais Cíveis, tais críticas são basicamente construídas sobre o modo com que
são “administrados” e sobre os motivos implícitos pelos quais teriam sido criados. Afinal,
efetivamente, trata-se de mais uma tentativa de reforma ad hoc do processo civil, que
oferece uma alternativa, sem mexer no real problema, qual seja o apego ao procedimento
ordinário. (STRECK, 2011, p. 84)
O ideário com que foi montado o procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, no
entanto, foi inspirado predominantemente na legislação processual trabalhista, que trás um
processo célere e efetivo. Quando a Lei 9099/95 trás, por exemplo, em seu art. 162 que o
primeiro ato processual (após ser registrado o pedido) é a designação de audiência de
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Art. 16. Registrado o pedido, independentemente de distribuição e autuação, a Secretaria do
Juizado designará a sessão de conciliação, a realizar-se no prazo de quinze dias.
conciliação, tal regra é similar ao art. 764, parágrafo segundo, da Consolidação das Leis
Trabalhistas, in verbis:
Art. 764 - Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da
Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.
§ 1º - Para os efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho
empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma
solução conciliatória dos conflitos.
§ 2º - Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á
obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita
neste Título.
§ 3º - É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda
mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório. (grifamos)
Frente ao exposto, acredita-se ser possível implementar a tentativa de conciliação
prévia como regra, igualmente, no processo civil em um todo. E, assim, apenas sendo
frustrada a conciliação (como nas ações trabalhistas), se passe a falar em litígio judicial,
custas e honorários sucumbenciais. Os custos sociais seriam sensivelmente reduzidos se
fosse fechado acordo entre as partes, nesse sentido (COOTER, 2010, p. 406):
Imagine, por exemplo, que as partes cheguem a um acordo com os
mesmos termos da sentença que o tribunal teria definido se o caso fosse
julgado. Como estamos supondo que os resultados do acordo ou
julgamento são os mesmos, os custos de erros (se houver um erro) do
acordo são iguais aos custos de erros do julgamento. Os custos
administrativos do acordo, por outro lado, são muito menores do que os do
julgamento. Assim o acordo poupa custos sociais.
Além dos resultados positivos que a alteração ocasionaria, ressalta-se que essa
reconstrução esta baseada, igualmente, no fato de que determinados provimentos não
necessitam de todo o transcurso do procedimentalismo fase-a-fase. A demora na prestação
judicial devido ao formalismo exacerbado, pelo contrário, apenas provoca prejuízo às partes.
Nesse viés, destaca-se o processo de execução, que se funda predominantemente na
coerção, a qual se impõe sobre o executado, e não na alienação propriamente. Entretanto,
na práxis jurídica é comum os magistrados negarem pedidos de audiência de conciliação ao
longo do processo, solicitados até mesmo pelo próprio executado, em apego ao formalismo.
Este posicionamento, além de esquecer-se do direito tutelado (crédito), contraria a previsão
expressa no Código de Processo Civil (art. 125, IV) de que compete ao juiz tentar conciliar
as partes a qualquer tempo.
A conciliação é, indubitavelmente, um modo de proteger direitos materiais de
maneira efetiva, fato que resta comprovado pelos resultados obtidos nos Centros Judiciários
de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscon). O programa do Cejuscon, que começou a
ser implementado no Rio Grande do Sul em meados de 2011, a partir da Resolução nº 125
do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e da Resolução nº 15 do TRF4, vem compondo
acordos em processos que se tramitavam há anos sem solução no Judiciário, bem como em
outros que sem dúvida seguiriam caminho semelhante por terem sido lançados no rito
ordinário.
Entre esses acordos celebrados citam-se como exemplo, respectivamente,
processos de execução da década de 90 em que não existia mais esperança do resgate do
crédito, e ações de medicamentos e ações ambientais, que acabaram tendo uma resposta
célere antes da fase instrutória, compatível à urgência do direito por elas tutelado. Para que
o Cejuscon cumprisse seu objetivo, a Justiça Federal de 1º grau da 4ª Região deslocou
servidores e montou centros de conciliação, os quais poderiam ser perfeitamente utilizados
para materializar, imediatamente, a implementação de audiência prévia de conciliação em
todos os processos cíveis.
Quem conduziria a audiência inaugural do processo, ressalta-se, teria que ser
obrigatoriamente o magistrado competente para a análise do processo. Aos servidores
destacados para o Cejuscon cumpriria, no entanto, munidos da peça inicial, pensar no caso
a fim de auxiliar o magistrado na audiência. Essa audiência faria com que não apenas ao
magistrado materializasse a realidade concreta do conflito (que não se restringe a
materialidade das folhas do processo), como igualmente garantiria de modo mais efetivo o
acesso à jurisdição às partes, de forma igualitária. Além disso, mesmo não havendo a
conciliação, a audiência proporcionaria uma maior celeridade processual, pois auxiliaria o
magistrado a delimitar as provas a serem produzidas frente à peculiaridade do caso
concreto.
Ademais, sendo o objetivo do processo resolver os litígios e efetivar/proteger direitos
materiais, ao alcançar-se esse objetivo por meio da conciliação, não haveria necessidade de
um procedimentalismo fase-a-fase. Indubitavelmente é possível resolver o conflito e, ao
mesmo tempo, encontrar uma resposta adequada constitucionalmente e efetiva através de
uma conciliação, onde os próprios sujeitos jurídico-sociais sejam protagonistas. É preciso
esclarecer que tal construção não representa a retirada do Estado da relação social
(STRECK, 2011, p. 86), é, sim, uma forma de tutelar o direito material de maneira efetiva,
sem a necessidade de todo o transcurso processual.
3. METODOLOGIA
A matriz teórica (“método” de abordagem) adotada neste estudo é a fenomenológicohermenêutica, que constitui em um “deixar ver” que é fenômeno essencial para o
desvelamento da investigação, ao passo que possibilita que o ser (que desde-já-sempre tem
experiência de mundo antecipada pela pré-compreensão) possa compreender a realidade,
abnegada pelo positivismo jurídico e pela filosofia da consciência, a partir da tradição em
que está inserido e da finitude de seu conhecimento. O método de procedimento adotado foi
o método monográfico, dada à verificação das condições de possibilidade para a construção
de um processo civil alinhado com pressupostos constitucionais e com a própria
complexidade da sociedade que visa tutelar.
4. RESULTADOS E DISCUSSÕES
Durante o transcurso do presente estudo, foi verificado que o projeto do novo Código
de Processo Civil apresenta indícios de que construção semelhante à desenvolvida
anteriormente, poderá ter previsão expressa no novo código. No entanto, verificou-se que o
anteprojeto apresenta regras que podem vir a tornar ineficazes as alterações pretendidas no
Código de Processo Civil. O primeiro ponto a destacar é que o § 1º, do art. 333, do
anteprojeto, infere que quem realizará a audiência de conciliação (após a fase postulatória)
será um mediador ou o magistrado.
Tal premissa já mostrou sua ineficácia na práxis jurídica dos Juizados Especiais
Cíveis, uma vez que mediadores e conciliadores, remunerados por acordos realizados,
acabam por forçar acordos a qualquer custo, que resultam em prejuízos para ambos os
litigantes. Ao mesmo tempo, verifica-se que entre os temas abordados pelos oradores,
durante a construção do anteprojeto, foi à sugestão de uma obrigatoriedade da mediação,
em escritórios de advocacia, para evitar que os magistrados se sobrecarregassem com as
audiências conciliatórias prévias. Esta abordagem retrata o caráter eminentemente mercantil
que se pretende dar a conciliação, subjulgando o interesse das partes.
Em tópico seguinte, verifica-se que foi sugerido que a audiência conciliatória ficasse
vinculada a pedido das partes, para que não houvesse perda de tempo, bem como que o
juiz pudesse dispensar a audiência de conciliação quando as partes manifestarem
expressamente serem contrárias a designação da audiência, ou quando crer que a
conciliação é inviável (art. 333, § 2º, do anteprojeto). Tal disposição afastará a audiência de
conciliação como regra, tornando-se uma exceção que provavelmente será esquecida na
práxis jurídica.
Ante ao exposto, cumpre analisar que muito embora haja meios de implementação
(imediata e eficaz) de mudanças que podem repercutir em resultados positivos aos cidadãos
que necessitam da jurisdição, não há interesse por parte dos legisladores em mudar a
realidade do processo civil, refém do procedimento ordinário. Qualquer mudança dessa
realidade esta muito longe de tornar-se realidade, principalmente ante o fato de estarem
sempre sendo criados meios de alterações ad hoc do processo civil para fazer com que o
problema não seja evidente, sem mexer na sua origem, qual seja o apego a um
procedimento ordinário, intimamente ligado ao racionalismo.
5. CONCLUSÃO
Frente ao paradigma do Estado Democrático de Direito, pressuposto máximo da
Constituição Federal Brasileira, não há espaço para um procedimento ordinário eivado de
formalismo exacerbado que se sobreleva, muitas vezes, ao próprio direito material que se
visa tutelar. Afinal ao próprio processo civil foi conferido o papel de materializar as
promessas constitucionais.
Conforme restou demonstrado, o processo deve ser tido como um direito, e como tal
deve ser adequado à complexidade da sociedade informacional em que está inserido e
voltado à concretização dos direitos constitucionais. Não apreender essa questão pode levar
países de modernidade tardia como o Brasil a contornos dramáticos.
REFERÊNCIAS
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CASELLA, Paulo Borba; DE SOUZA, Luciane Moessa. Mediação de conflitos: novo paradigma de
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COOTER, Rober. Direito & economia. Porto Alegre: Bookmann, 2010.
DIDIER JR., Fredie, Curso de direito Processual Civil. V. I, Editora Juspodvm: 2008.
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e efetividade do direito processual civil - A
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________. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. São Paulo:
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