COMPARTILHAMENTO
E DIREITO DE PASSAGEM
NO SETOR DE
TELECOMUNICAÇÕES
09 de Novembro de 2001.
Painel Infra-Estrutura - ABDI
Guilherme Ieno Costa
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Dir. de Passagem x Compartilhamento
(distinção inicial)
Dir. de Passagem
Compartilhamento
• a passagem se dá em
caráter primário sobre
ou sob um bem (e.g.
faixa de domínio de
rodovia)
• a passagem se dá em
caráter secundário
através de um bem já
instalado por um
terceiro (e.g. postes de
energia elétrica sobre o
leito de uma rodovia)
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Dir. de Passagem x Compartilhamento
(distinção inicial)
passagem por:
Ruas, Praças, Rodovias
Ferrovias, Metrô
dir. de passagem
passagem por:
compartilhamento
Dutos (cabos de energia, fibra ótica)
Condutos (Água e Esgoto, Gás,
Petróleo/Óleo)
Postes e Torres de Energia e Telecom
Servidões de Energia e Telecom
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Compartilhamento de Infra-Estrutura
(previsão legal)
LGT, Art. 73: “As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse
coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões
pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações
ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a
preços e condições justos e razoáveis.
Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem
utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no
caput”
Sujeito Ativo: prestadoras de serviços de telecom de interesse coletivo
Sujeito Passivo: (i) prestadoras de serviço de telecom em geral
(ii) prestadoras de outros serviços de interesse público
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Direito de Passagem
(previsão legal)
C.Civil, Art. 526: “A propriedade do solo abrange a do que lhe está
superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao
seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário opor-se a
trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais,
que não tenha ele interesse algum em impedi-los.”
- configurada limitação ao direito de propriedade: o espaço aéreo e o
subsolo são extensões do direito de propriedade enquanto forem úteis
ao proprietário.
- caráter compulsório: vedada oposição pelo proprietário a trabalhos em
altura ou profundidade que não sejam úteis ao mesmo.
- dispositivo aplica-se à propriedade pública e do particular.
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Direito de Passagem
(previsão legal)
LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES
“Art. 100. Poderá ser declarada a utilidade pública, para fins de desapropriação
ou instituição de servidão, de bens imóveis ou móveis, necessários à
execução do serviço, cabendo à concessionária a implementação da medida e
o pagamento da indenização e das demais despesas envolvidas.”
“Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento
do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações
brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente:
(...)
XX - propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministério das
Comunicações, a declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação
ou instituição de servidão administrativa, dos bens necessários à implantação
ou manutenção de serviço no regime público;”
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Direito de Passagem
(configura-se servidão administrativa?)
• Regime Público (concessão ou permissão): POSITIVO
- arts. 100 c.c. 19, XX da LGT
• Regime Privado (autorização): POLÊMICA
- art. 526 do Código Civil
CF, Art. 21: “Compete à União: (...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei,
que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais;”
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Direito de Passagem
(configura-se servidão administrativa?)
A União é titular do direito de explorar os serviços de
telecomunicações:
(i) DIRETAMENTE ou
(ii) INDIRETAMENTE, através da expedição de
AUTORIZAÇÃO, Concessão ou Permissão.
Portanto: é viável que o Executivo declare de utilidade pública,
para fins de servidão administrativa, os bens necessários à
implantação ou manutenção de serviço no regime privado,
apesar de a LGT prever esta possibilidade apenas para os
serviços prestados em regime público, pois a União Federal
também é titular indireta das Autorizações (assim como das
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Concessões e Permissões).
Direito de Passagem
(configura-se servidão administrativa?)
UTILIDADE PRÁTICA PARA AS AUTORIZADAS?
Muito pouca:
(i) possibilidade de compartilhamento com as
redes já instaladas
(ii) mercado de rede de telecom saturado (para que
construir?)
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Direito de Passagem
(distinção de tratamento entre prestadores)
REGIME PÚBLICO X REGIME PRIVADO
- A inovadora classificação da LGT quanto ao regime (público e privado) e
quanto ao interesse a que atendem (coletivo e restrito) tem gerado confusão
no tocante a natureza dos serviços de telecomunicações.
- Em sentido amplo: serviços de telecom são classificados pelo Direito
Administrativo como serviço público (essencial/necessário ou
útil/conveniente), independentemente do regime em que são prestados (art.
21, XI, c.c. art. 175 da CF).
- Em sentido estrito: serviços de telecom são classificados pelo Direito
Administrativo como serviço de interesse público (útil/conveniente),
independentemente do regime em que são prestados.
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Direito de Passagem
(distinção de tratamento entre prestadores)
REGIME PÚBLICO X REGIME PRIVADO
PORTANTO: representa uma afronta ao princípio da isonomia o tratamento
discriminatório entre empresas de telecom no regime público e no regime
privado no tocante à cobrança da “remuneração” pelo direito de passagem.
Exemplo da discriminação: Portaria n. 944 do DNER, de 24.09.2001, que
estabelece valores reduzidos pela permissão especial de uso das faixas de
domínio das rodovias federais para as Concessionárias do STFC.
art. 6.º das Portarias 944 e 147 (de 16.02.2001) estabelece a cobrança pelo uso
compartilhado: “No caso de interesse de compartilhamento da instalação já
existente na faixa de domínio, o interessado deverá encaminhar solicitação
aos Chefes dos Distritos Rodoviários Federais, da respectiva jurisdição, com
o projeto de instalação aprovado e com o "de acordo" da Permissionária,
sendo sua remuneração equivalente a 50% (cinqüenta por cento) da TABELA
I, proporcional a extensão a ser compartilhada.”
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Direito de Passagem
(cobrança)
Bens privados:
C.Civil, Art. 526: “A propriedade do solo abrange a do que lhe está
superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao
seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário opor-se a trabalhos
que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que não
tenha ele interesse algum em impedi-los.”
- o proprietário é dono do espaço aéreo e do subsolo até o ponto em que
possa extrair alguma utilidade.
- na hipótese de instalação da infra-estrutura de telecomunicações em
profundidade ou altura na qual o proprietário não consegue extrair
qualquer utilidade, NÃO PODE O PROPRIETÁRIO PLEITEAR
INDENIZAÇÃO, MUITO MENOS REMUNERAÇÃO PELO USO
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(nem oferecer oposição).
Direito de Passagem
(cobrança)
Bens públicos:
C.Civil, Art. 526 + Art. 68: “O uso comum dos bens públicos pode
ser gratuito, ou retribuído, conforme as leis da União, dos
Estados, ou dos Municípios cuja administração pertencerem.”
- regra geral: gratuidade do uso comum
- exceção: onerosidade. Deve ser justificada, prevista em lei, e fundada
no interesse público (conservação, realização de melhoramentos: e.g.
pedágio em rodovias)
- PASSAGEM DA INFRA-ESTRUTURA DE TELECOM NÃO
REPRESENTA USO COMUM (NORMAL) E SIM “ESPECIAL”,
DEPENDE DE “PERMISSÃO ESPECIAL DE USO”
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Direito de Passagem
(cobrança)
REMUNERAÇÃO x INDENIZAÇÃO
Configurada ou não a Servidão Administrativa:
- não há previsão de “remuneração”.
- há previsão de INDENIZAÇÃO, desde que comprovado efetivo
prejuízo econômico à propriedade.
“A indenização da servidão administrativa abrange unicamente os efetivos
prejuízos ocasionados à propriedade serviente, com o serviço público nela
realizado e sua manutenção. Não se indeniza o imóvel, que continua no
domínio e posse do particular, mas tão-somente os danos a ele causados com
a implantação do serviço público a que se destinou a servidão. Se a servidão
não causou prejuízo econômico à propriedade particular, o Poder Público
nada terá que indenizar.” (Hely Lopes Meirelles, in Direito de Construir,
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Editora Revista dos Tribunais, 4.ª Edição, pág. 134)
Direito de Passagem
(cobrança)
BRASIL TELECOM x DNER
- Em 25.07.2001, a Justiça Federal do Distrito Federal
determinou ao DNER, em ação promovida pela Brasil
Telecom, que se abstivesse de cobrar pela utilização
das faixas de domínio das estradas federais (subsolo e
espaço aéreo).
- Em 11.10.2001, TRF 1.ª Região, indeferiu o pedido de
efeito suspensivo em agravo interposto pela União
Federal.
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Direito de Passagem
(conclusões finais)
- Compartilhamento de Infra- Estrutura e Direito de Passagem
são institutos jurídicos distintos.
- Direito de Passagem configura-se servidão administrativa
para os serviços em regime público e também pode ser
considerado como tal para os serviços em regime privado,
na medida em que as autorizações também são de
titularidade da União Federal.
- Não deve haver tratamento discriminatório pelos detentores
da coisa serviente aos prestadores de serviço de telecom em
diferentes regimes, na medida em que são todos “serviços
públicos”.
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Direito de Passagem
(conclusões finais)
- É indevida a remuneração pelo Direito de Passagem.
Entretanto, é devida a indenização, desde que
efetivamente comprovado o prejuízo causado à
propriedade serviente.
- Compartilhamento e Direito de Passagem são
instrumentos que visam (i) o desenvolvimento das
redes de telecomunicações e (ii) o estabelecimento do
modelo competitivo, sendo certo que a recusa
injustificada pode representar infração à ordem
econômica (art. 21 da Lei 8.884/94).
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Direito de Passagem
(conclusões finais)
REFLEXÃO
Qual a importância “no estágio atual” de se estabelecer o
Direito de Passagem por Rodovias e Ferrovias?
- Grande parte (e a que desperta interesse de tráfego) já está
toda servida pelas redes de telecomunicações e de outros
serviços.
Proposta 1: Compartilhamento com a infra-estrutura já
instalada.
Proposta 2:Aquisição dos meios de terceiro especializado.
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Vieira Ceneviva,
Almeida,
Cagnacci de Oliveira
& Costa
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Advogados Associados
www.vieiraceneviva.com.br
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