PCTT 96.000.02-B
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
9ª VARA FEDERAL
SENTENÇA Nº
PROCESSO Nº
CLASSE 1900
AUTOR
RÉU
:
-B/2009
: 2005.34.00.031243-0
: AÇÃO ORDINÁRIA/OUTRAS
: COMAL COMBUSTÍVEIS AUTOMOTIVOS LTDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA
:
- CADE
Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela,
ajuizada por COMAL COMBUSTÍVEIS AUTOMOTIVOS LTDA contra o
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE, a fim de
anular a decisão administrativa proferida pelo CADE, no processo de nº
08700.002548/2004-41, e, conseqüentemente, a multa nele imposta.
Aduz, em síntese, que por decisão do CADE, foi penalizado por
retardamento injustificado na prestação de informações ou documentos
solicitados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, com base no
disposto no artigo 26, § 2º, da Lei 8.884/94 e nas resoluções 09/97 e 24/02.
Alega que a referida decisão é totalmente eivada de nulidades.
Informa que restou aplicada a multa de R$ 478.845,00 (quatrocentos e setenta e
oito mil, oitocentos e quarenta e cinco reais).
Juntou procuração e documentos de fls. 26/467. Custas fls. 468.
Decisão de fl. 475 denegou o pedido de antecipação dos efeitos
da tutela.
Agravo de Instrumento nº 2005.01.00.071309-9/DF interposto
pela parte Autora, conforme cópia juntada às fl. 478/510, o qual foi convertido
em agravo retido pelo Tribunal.
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A parte Autora às fls. 512/526 requer o seguinte:
“... em caráter de urgência, a CONCESSÃO DA TUTELA
ANTECIPADA REQUERIDA para, como base no art. 273 do CPC,
determinar a suspensão imediata dos efeitos do v. acórdão
impugnado, devendo excluir-se o nome da Autora da Dívida Ativa
da União e do CADIN, até o julgamento final desta Ação, além de
ordenar que o CADE abstenha-se de tomar qualquer outra
atitude/providência no intuito de cobrar a multa imposta pelo Auto
de Infração nº 009/2004, ante a patente verossimilhança do direito
demonstrada acima e na exordial, bem como nos danos
irreparáveis e de difícil reparação comprovada pela existência de
prova inequívoca da abusividade/ilegalidade do v. acórdão
impugnado e da INSCRIÇÃO DA AUTORA NA DÍVIDA ATIVA DA
UNIÃO E NO CADIN.
Alternativamente, caso assim não entenda V.Exa., o que se admite
apenas por argumentar, requer a Autora seja concedido o Pedido de
Tutela Antecipada para suspender os efeitos da Inscrição em Dívida
Ativa da União e no CADIN, para, no mérito, excluí-las definitivamente,
porquanto indevidas.”
Despacho de fl. 535 manteve a decisão agravada e deixou para
examinar o pedido referente à suspensão da inscrição em dívida ativa e no
CADIN, após o cumprimento do item 3 da decisão de fl. 475.
Contestação de fls. 538/553. Juntou o Voto no Processo
Administrativo nº 08700.002548/2004-41.
Réplica às fls. 612/630.
A parte Autora às fls. 634/635 requer a concessão da tutela
antecipada, em caráter de urgência, para determinar a suspensão imediata dos
efeitos do v. acórdão impugnado, devendo excluir-se o nome da Autora da
Dívida Ativa da União e do CADIN.
Decisão de fl. 642 concedeu liminar incidental nos seguintes
termos:
“3. Convencido de que poderá vir a sofrer dano de difícil
reparação se consumada alguma ação coativa, concedo liminar
incidental amparado no artigo 273, § 7º do Código de Processo
Civil e vedo a inscrição em Dívida Ativa ou inscrição no CADIN
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do valor da sanção aplicada contra a autora, até o julgamento
final da presente ação.
4. Estabilizada a lide e estando as partes representadas e
consideradas legítimas, além de concorrer interesse, declaro
saneado o processo.
5. As partes deverá dizer se pretendem produzir provas e, em
caso positivo, indicá-las bem como dizer a finalidade.”
O
CADE
interpôs
o
Agravo
de
Instrumento
nº
2007.01.00.050566-6/DF, conforme consta de fls. 647/662.
O MPF às fls. 666/666v requer vista dos autos, a fim de avaliar a
presença de interesse público na lide.
Pedido deferido (fl. 667).
Parecer do MPF às fls. 670/673v, pela sua participação no
processo como custus legis. Requer, ao final, a improcedência do pedido da
Autora.
É o relatório. Decido.
Busca-se no presente processo a anulação do acórdão proferido
pelo CADE, que condenou a parte Autora, com base no disposto no artigo 26, §
2º da Lei 8.884/94, ao pagamento de multa no valor de R$ 478.845,00
(quatrocentos e setenta e oito mil, oitocentos e quarenta e cinco reais), bem
como anular o respectivo auto de infração nº 009/2004.
O voto proferido no processo nº 08700.002548/2004-41 pelo
Relator Conselheiro (Ricardo Villas Cueva) do CADE (fls. 593 e seguintes)
explica a matéria em discussão nestes autos, veja-se:
“Conforme consta no relatório, trata-se de Impugnação ao Auto
de Infração nº 009/2004 lavrado em 17/05/2004 para a cobrança
de multa pecuniária de R$ 478.845,00 (quatrocentos e setenta e
oito mil oitocentos e quarenta e cinco reais), imposta pelo
Conselho do CADE em razão de enganosidade e retardamente
injustificado de informações ou documentos solicitados pelo
SBDC ocorridos na operação que envolveu a Rede Gasol de
Combustíveis na Consulta nº 0074/01.
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A referida Consulta foi analisada e julgada pelo Conselho do
CADE que entendeu que em razão dos atos já terem sido
praticados
não
configurava
a
hipótese
de
Consulta,
determinando, assim, sua conversão em Ato de Concentração.
Decidiram ainda que, caso não fosse apresentado o Ato de
Concentração, no prazo do § 4º do art. 54 – que trata de
intempestividade – deveria ser aplicada a sanção prevista no §
5º do mesmo artigo c/c 32 da lei antitruste, qual seja, multa e
possibilidade de instauração de processo administrativo. O
Acórdão foi publicado em 25/07/2002.
Interpostos Embargos de Declaração os mesmos não foram
providos (Acórdão publicado em 25/07/2003). A Requerente foi
notificada a respeito do indeferimento dos Embargos de
Declaração, ressaltando que, dessa forma, as determinações
constantes do acórdão embargado subsistiam e deveriam ser
cumpridas no prazo de 15 dias, a partir da juntada, aos autos, do
AR.
Tendo em vista o descumprimento da Requerente em
converter a Consulta em Ato de Concentração no prazo
estipulado, tampouco na prorrogação de prazo pleiteada
pela mesma e deferido pelo CADE, os autos foram
encaminhados à Procuradoria do CADE para que fossem
tomadas as medidas cabíveis para a devida lavratura do
Auto de Infração e para que se adotasse as providências
cabíveis, para que a determinação fosse cumprida, sob pena
de aplicação de multa nos termos do art. 26 da lei nº
8.884/94 e das Res/CADE. Nº 09/97 e 24/02.
Em sede de Impugnação ao Auto de Infração a Requerente
alegou que: “em estrita obediência ao decisum do CADE, o
grupo Gasol apresentou em 30/04/2004 (grifei), o respectivo ato
de concentração – que recebeu o nº 08012.003409/2004-92 na
distribuição na Secretaria de Direito Econômico do Ministério da
Justiça” (fl. 14). Nessa feita, entendem que restaria cumprida a
exigência feita pelo Plenário do CADE no acórdão proferido na
Consulta nº 074/01.
Aduz a Requerente:
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“Mesmo
cumprimento
da
assim,
exigência
ou
seja,
imposta
na
mesmo
após
consulta,
a
o
D.
Procuradoria do CADE decidiu lavrar o presente auto de
infração, impondo multa de R$ 478.845,00 (quatrocentos e
setenta e oito mil oitocentos e quarenta e cinco reais), com base
no art. 26 da Lei nº 8.884/94
Todavia, esse auto de infração foi lavrado de forma
totalmente incorreta e arbitrária o que gerou a presente
impugnação e que, como se verá a seguir, demonstrará que o
mesmo deve ser anulado para, se for o caso, seja aplicada a
multa cabível – intempestividade, art. 54, § 5º da Lei nº 8.884/94
– quando do julgamento, pelo Plenário do CADE, do Ato de
Concentração nº 08012.003409/2004-92” (fl. 15).
Entendeu a Requerente que não cabe a imposição da multa em
razão de a sanção prevista no art. 26 ser somente aplicável se a
solicitação ocorrer no curso do processo de um ato de
concentração, processo ou procedimento administrativo ou ainda
averiguação preliminar já instaurados, pois somente dessa forma
seria possível evitar o bis in idem na aplicação de multas
específicas e genéricas.
Dessa forma, registram que a determinação foi cumprida,
ocorrendo apenas um atraso em sua notificação, devendo-se
aplicar multa específica apenas para essa infração.
Esclarece, também, que a demora na apresentação do Ato de
Concentração deu-se em razão da Rede Gasol ser composta por
10 (dez) postos de gasolina localizados em diversos pontos do
Distrito Federal, sendo dificultosa e demorada a reunião de todas
as documentações necessárias para apresentação do ato, bem
como pela dificuldade em obter informações junto à Texaco
Brasil S/A e Petrobrás Distribuidora S/A, que eram contratantes
nos Contratos objeto da Consulta 74/01, conseqüentemente, do
referido ato.
Por fim alegam que ocorrerá a aplicação de “duas multas relativa
à mesma conduta”, um bis in idem, uma tendo em vista o auto
de infração e outra relativa à intempestividade na apresentação
do ato.
Nessa feita, requereu a nulidade do Auto de Infração nº 09/2004.
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A partir dessas alegações, passo a analisar o pedido. Quanto ao
cabimento da Impugnação, conforme disposto no art. 4º, da Res.
CADE
09/97,
o
autuado
deverá
pagar
ou
apresentar
impugnação no prazo de 20 (vinte) dias (grifei), contado do
primeiro dia útil da juntada aos autos do comprovante da
intimação. As Requerentes foram notificadas mediante Aviso de
Recebimento – AR que foi juntado aos autos em 21/05/2004. A
Impugnação ao Ato de Infração nº 46/2002 foi protocolada em
14/06/2004.
Dessa forma conheço da impugnação e considero tempestiva
sua apresentação, nos termos do art. 7º da referida Resolução
dessa Autarquia.
Compulsando os autos entendo que não deve prosperar a
alegação da Requerente de que restou cumprida a exigência
feita pelo Plenário do CADE no acórdão proferido na Consulta nº
074/01 e que o Auto de Infração foi lavrado de forma incorreta e
arbitrária, pois o que se observa é que, mesmo após a dilação
de prazo concedida à empresa, a mesma não se manifestou,
mantendo-se inerte às imposições feitas pelo Conselho e
somente apresentou o Ato de Concentração em momento
conveniente para a Requerente.
O que corrobora esse entendimento é a demora injustificada na
apresentação, pois entre a publicação do Acórdão e a
apresentação do ato decorreram 277 dias, haja vista que a
apresentação deu-se somente em 30/04/2004 (grifei).
A
sanção
pecuniária
por
inobservância
do
prazo
para
comunicação de operação visa somente compelir os agentes ao
cumprimento dos ditames da lei.
Ao aplicar a sanção, o CADE exerce seu poder de polícia na
defesa da preservação do ambiente concorrencial, e conforme
bem colocado pela ProCADE: “Este poder de polícia seria inócuo
se não fosse coercitivo e o CADE não estivesse aparelhado de
sanções para o caso de descumprimento da Lei nº 8.884/94” (fl.
67).
Por oportuno transcrevo trecho do Voto da Ex Conselheira Lúcia
Helena Salgado e Silva a respeito da matéria em exame:
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“(...) a multa que se procura impugnar está inscrita
entre os atos administrativos punitivos que são aqueles que
contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que
infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos
bens ou serviços públicos conforme ensina Hely Lopes Meirelles
em Direito Administrativo Brasileiro, “visam a punir e reprimir as
infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores
ou dos particulares perante a Administração.”
Também não merece guarida a argumentação da Requerente de
que no caso de intempestividade na apresentação do ato a multa
a ser aplicada deve ser a do art. 54, § 5º da lei antitruste e não a
do art. 26 da referida lei sob pena de ocorrer bis in idem. No
caso sob exame, a Requerente foi notificada para efetuar o
pagamento da multa aplicada pelo descumprimento do art. 26, e
embora a mesma tenha se manifestado requerendo prorrogação
de prazo para cumprir a decisão do Plenário, a Requerente ficou
inerte.
Assim, não há que se falar em bis in idem pois esse instituto é
caracterizado pela cobrança em duplicidade de multa da mesma
natureza, o que não se verifica no feito em tela. O fato gerado da
multa imposta configura a hipótese de omissão que está
disposta no art. 26 da lei antitruste.
A multa do art. 54, § 5º do mesmo diploma legal, caso o Plenário
do CADE entenda aplicável será imposta posteriormente, em
momento e no processo oportuno, haja vista que o Ato de
Concentração nº 08012.003409/2004-92 encontra-se em fase de
instrução
e
é
onde
será
tratada
essa
questão
de
intempestividade, não devendo ser confundida com a multa já
aplicada relacionada ao descumprimento de decisão do
Conselho.
Ante o exposto, considerando que a Requerente não trouxe
nenhuma justificativa plausível a respeito da multa imposta,
declaro a improcedência da Impugnação do Ato de Infração
nº 009/2004 devendo ser mantida a multa por descumprimento
do art. 26 da lei nº 8.884/94.
É o voto. (grifei e sublinhei)
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O voto é auto-explicativo, não se vislumbrando qualquer
ilegalidade a ser afastada pelo Poder Judiciário.
Ademais, em parecer de fls. 673 o MPF assim expõe:
“A medida prevista no art. 26, § 2º reveste-se de caráter
coercitivo, a fim de garantir a eficácia do poder de polícia
exercido pelo CADE, não confundindo-se com a multa
estabelecida pelo § 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, a qual possui
natureza punitiva.
Assim, uma vez recusada ou retardada injustificadamente a
informação ou documentos solicitados, que no caso destinavamse à instrução do procedimento de análise de ato de
concentração, é licito ao CADE aplicar a multa constante do § 2º
do art. 26 da Lei 8.884/94, a que apresenta-se como um meio
utilizado pelo Autarquia Julgadora para garantir o regular
desenvolvimento
do
processo
administrativo
destinado
à
apuração da infração contra a ordem econômica.
Com efeito, percebe-se que a lavratura do auto de infração nº
009/2004 resultou do retardamento injustificado na apresentação
de documentos indispensáveis à conversão da Consulta nº
74/01 em Ato de Concentração, e não do atraso da
apresentação do ato em si, como informa a autora.
Verifica-se daí, a existência de duas infrações passíveis de
punição. A primeira, refere-se ao descumprimento à requisição
de apresentação de documentos, gerando o auto de infração nº
009/2004, ora impugnado. A segunda, diz respeito ao ato de
concentração, cujo processo de análise encontra-se em
tramitação na SBDC.
(...)”
Acresço os fundamentos do MPF às razões de decidir.
Assim, pode-se concluir que a decisão do CADE não apresenta
qualquer vício, inclusive, observou o princípio da razoabilidade ao aplicar a
multa, pois prevista em lei para o ato praticado pela parte Autora.
Por derradeiro, não existe ilegalidade a ser afastada pelo Poder
Judiciário, não merecendo acolhida a pretensão da parte Autora.
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Isso
posto,
casso
a
decisão
de
fls.
642
e
julgo
IMPROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do inciso I do
art. 269 do CPC.
Condeno a parte Autora ao pagamento das custas e honorários
advocatícios, os quais arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), à luz do art. 20, §
4º, do CPC.
Oficie-se o Exmo. Sr. Relator do Agravo de Instrumento nº
2007.01.00.050566-6/DF com cópia desta sentença.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Brasília, DF, 5 de outubro de 2009.
ALAÔR PIACINI
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