DIREITO EMPRESARIAL
TEMAS ATUAIS
Luiz Fernando C. Pereira e Fernando Vernalha Guimarães
Organizadores
DIREITO EMPRESARIAL
TEMAS ATUAIS
Luiz Fernando C. Pereira e Fernando Vernalha Guimarães
Organizadores
Em comemoração aos dez anos do escritório
Vernalha Guimarães & Pereira Advogados
Curitiba, 2010
copyright 2010 © Os autores
Reservados todos os direitos desta edição.
Reprodução proibida, mesmo parcialmente, sem autorização dos organizadores.
VG&P - Vernalha Gumarães e Pereira Advogados
Al. Dr. Carlos de Carvalho, 417 - Conj. 1802 - Curitiba Trade Center
Fone: (41) 3233-0530 - Curitiba-PR
ORGANIZAÇÃO
Luiz Fernando C. Pereira e Fernando Vernalha Guimarães
PROJETO GRÁFICO E DIAGRAMAÇÃO
Manoela Leão
REVISÃO
Duo Translations
Direito empresarial: temas atuais. / Luiz Fernando C. Pereira e Fernando Vernalha Guimarães organizadores.
Curitiba:
Ed. do Autor, 2010.
420 p.: 23 cm.
Vários autores
Em comemoração aos dez anos do Escritório Vernalha Guimarães & Pereira Advogados
ISBN 978-85-7682-542-5
1. Direito empresarial. I. Pereira, Luiz Fernando. II. Guimarães, Fernando Vernalha.
CDD 346
SUMÁRIO
I. APRESENTAÇÃO7
II. DIREITO TRIBUTÁRIO
Segurança Jurídica em Matéria Tributária: breves noções acerca
dos Princípios da Tripartição das Funções, da Legalidade, da
Anterioridade e da Irretroatividade
Maurício Dalri Timm do Valle
A necessária manutenção dos créditos de IPI nas aquisições de
insumos, matérias-primas e materiais de embalagem da Zona Franca
de Manaus
Maurício Dalri Timm do Valle
9
40
III. DIREITO DO TRABALHO
A Justa Causa no Direito do Trabalho – uma visão contemporânea
Manuela Godoi de Lima Hartmann
64
Consultoria Trabalhista – instrumentos para o controle e redução
dos encargos trabalhistas
Soraya Lopes Gonçalves
87
IV. DIREITO ADMINISTRATIVO
Parceria público-privada: concessão administrativa,
um novo modelo para os contratos administrativos
Fernando Vernalha Guimarães
103
Limites da aplicação do Código de Defesa do Consumidor na relação
entre usuários e concessionárias de serviço público
Dayana Sandri Dallabrida
141
Recomposição da equação econômico-financeira do contrato
administrativo em face de reajuste salarial dos trabalhadores
da construção civil – Parecer
Fernando Vernalha Guimarães
160
V. DIREITO DOS CONTRATOS
Exceção do contrato não cumprido – algumas considerações
Luciano Vernalha Guimarães
197
O contrato de locação em Shopping Center e a res sperata
Aureliano Pernetta Caron
217
VI. DIREITO SOCIETÁRIO
Os aspectos processuais da nomeação de Interventor Judicial
Luiz Fernando C. Pereira
233
Exibição, busca e apreensão de livros de sociedade e a nova Súmula
nº 372 do Superior Tribunal de Justiça
Luiz Fernando C. Pereira
260
VII. DIREITO IMOBILIÁRIO
O regime jurídico dos Contratos Imobiliários
Adriana Szmulik
276
VIII. DIREITO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Nomes Empresariais e Marcas – conflitos
Daniela Seiffert
311
IX. DIREITO AMBIENTAL
Limites e alternativas para o sistema de compensação da reserva
legal no estado do Paraná
Andressa Akemi Saizaki
330
X. DIREITO MÉDICO
A gestão jurídica de risco médico-hospitalar
Silvio Felipe Guidi e Mireilly Carolyne Drongek
353
XI. DIREITO ELEITORAL
As doações de Pessoas Jurídicas para as campanhas eleitorais –
importância, limites e sanções
Gustavo Bonini Guedes e Mariana Paludo Magarinos
392
POSFÁCIO
Argumentos de Lena Aquino Moraes, Leila Lourenço e Karina Cunha
408
CURRÍCULOS416
I. APRESENTAÇÃO
Já há algum tempo surgiu-nos a ideia de reunir em um livro teses
e estudos do Direito Empresarial que temos desenvolvido em nossa
advocacia. Nada melhor do que fazê-lo em um ano comemorativo,
em que o Escritório Vernalha Guimarães & Pereira completa 10 anos.
Mas não há neste livro apenas um símbolo de comemoração aos nossos 10 anos de advocacia. Muito mais do que isso, vemos nele um
símbolo de toda uma política de incentivo à produção acadêmica e
científica que adotamos no VG&P. Resultado, aliás, de uma filosofia
que tem conduzido o Escritório em todos estes anos: a de que não há
boa prática jurídica sem o conhecimento de seus fundamentos.
É com este espírito de celebração que apresentamos o novíssimo
“Direito Empresarial – Temas Atuais”, uma conquista também do
Departamento Acadêmico do Escritório Vernalha Guimarães & Pereira Advogados Associados, atualmente coordenado por Maurício
Timm do Valle. E as homenagens, aqui, são todas para os advogados
e os profissionais especializados do VG&P que assinam os diversos artigos que compõem esta coletânea; a primeira de uma série
de muitas, como esperamos que seja. Todos os quinze advogados
do Escritório se envolveram na concepção e redação dos artigos.
É para todos eles o sincero agradecimento do Escritório, com os
parabéns pelos excelentes estudos produzidos. Estudos que, conjuntamente, acabam por abordar os grandes temas do Direito Empresarial da atualidade.
Não por acaso este livro coleciona temas tão diversos. Nestes anos
de advocacia, o trabalho com o Direito sempre nos exigiu, gradativamente, a inauguração de novos grupos de trabalho, agregando-se
novas especializações jurídicas ao Escritório. Foi assim que chega7
mos a 2010 com uma estrutura que podemos chamar de multidisciplinar, envolvendo o Direito Societário e Comercial, Direito Civil
e dos Contratos, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito
do Trabalho e Direito Eleitoral – todos, Departamentos sob a coordenação de profissionais Mestres ou Doutores. E a seleção dos temas colecionados no livro retrata, em boa medida, as diversas áreas
atendidas pelo Escritório.
Merece nota também – já que tratamos aqui de inventariar conquistas destes 10 anos – os avanços que alcançamos nas áreas de
suporte à advocacia, graças ao empenho dos profissionais e paralegais que ajudaram a construir um eficiente modelo de gestão que
anima o funcionamento de todos estes setores, dando apoio técnico
e material ao exercício da advocacia. Com especial agradecimento
ao advogado Luciano Vernalha Guimarães, que, mesmo absorvido
em sua especializada atuação no dia a dia do Direito, conseguiu oferecer grande contribuição ao desenvolvimento dos programas de
implantação de nosso modelo de gestão.
São estas, enfim, as ligeiras palavras de apresentação deste livro.
Acima de tudo, esperamos que os trabalhos aqui apresentados sejam úteis ao leitor e possam contribuir para o avanço no enfrentamento de assuntos relevantes do Direito Empresarial. É a forma
que elegemos para comemorar estes primeiros 10 anos de vida.
Primeiros de muitos outros.
Vernalha Guimarães & Pereira
8
II. DIREITO TRIBUTÁRIO
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA:
BREVES NOÇÕES ACERCA DOS PRINCÍPIOS DA
TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES, DA LEGALIDADE, DA
ANTERIORIDADE E DA IRRETROATIVIDADE
Maurício Dalri Timm do Valle
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por escopo analisar, de forma breve, o
Princípio da Segurança Jurídica em matéria tributária. Para tanto,
apresentaremos, sinteticamente, característica peculiar do Sistema
Tributário brasileiro. Em seguida, analisaremos o Princípio da Separação das Funções. No item seguinte, examinaremos o Princípio
da Segurança Jurídica, bem como seus subprincípios, quais sejam,
o Princípio da Anterioridade, o Princípio da Irretroatividade e, por
fim, o Princípio da Legalidade.
2. O SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO BRASILEIRO
Não é de hoje que ouvimos que o Brasil necessita, urgentemente,
de uma reforma tributária.
O sistema tributário brasileiro é eminentemente constitucional.
Melhor explicando: o constituinte praticamente esgotou as questões
referentes à tributação, pouco – ou praticamente nada – deixando
para o legislador ordinário. De fato, José Roberto Vieira, apoiando-se
na classificação realizada por José Joaquim Gomes Canotilho, afirma
que a Constituição Brasileira de 1988 é da espécie “Constituição-Mãe”,
sendo esta entendida como aquela na qual “todo cidadão pretende encontrar uma referência constitucional a seus problemas pessoais”.1
1. A regra-matriz de incidência do IPI: texto e contexto, p. 39.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 9
Tão vasto foi o tratamento dispensado pelo constituinte que Geraldo Ataliba assim manifestou-se:
O sistema constitucional tributário brasileiro é o mais rígido
de quantos se conhece, além de complexo e extenso. Em matéria tributária tudo foi feito pelo constituinte, que afeiçoou
integralmente o sistema, entregando-o pronto e acabado ao
legislador ordinário, a quem cabe somente obedecê-lo, em
nada podendo contribuir para plasmá-lo.2
Mas qual seria a razão para tanta preocupação do constituinte
com o sistema tributário, a ponto de esgotá-lo já na Constituição,
praticamente impossibilitando a atuação do legislador ordinário?
A explicação é dada por José Roberto Viera, quando afirma que:
“a ação de tributar implica aquela tensão entre a competência
do Estado e dois direitos humanos fundamentais: a liberdade
e a propriedade, constitucionalmente amparados, razão pela
qual é apropriado que a disciplina da tributação seja eminentemente constitucional”.3
Partindo-se desta premissa – de que o sistema tributário brasileiro encontra-se todo disciplinado na Constituição Federal – a
tributação deve respeitar os princípios constitucionais (normas
jurídicas com alto grau de abstração). Demais disso, é imprescindível recordar que as normas constitucionais (dentre elas os princípios) gozam de supremacia frente às outras normas do sistema
de direito positivo.
Não há, portanto, como se imaginar qualquer estudo que pre2. Sistema constitucional tributário brasileiro, p. 21.
3. A regra-matriz de incidência do IPI... p. 41. Em outra passagem José Roberto
Vieira confirma este posicionamento expondo que “[...] o tributo invoca aquela tensão
entre a competência estatal e dois dos direitos humanos fundamentais, a liberdade e a
propriedade, constitucionalmente garantidos; motivo pelo qual é adequado que a disciplina da tributação seja eminentemente constitucional [...]” – Medidas Provisórias em
Matéria Tributária: as Catilinárias Brasileiras, p. 46.
10 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
tenda ser considerado sério, que não parta da Constituição Federal,
principalmente em matéria tributária.
A Constituição Federal de 1988 é, nos termos postos por José Joaquim Gomes Canotilho, um sistema normativo aberto de regras e
princípios.4
Essa abertura, entretanto, diz respeito aos planos semântico e
pragmático. Sintaticamente, a Constituição é fechada.
Aqui, há lugar para a abertura de breve parêntese. Quando falamos de plano sintático, semântico e pragmático estamos a nos
referir ao estudo da linguagem. A Semiótica permite a análise dos
signos em três diferentes planos, pautando-se nas vinculações dos
signos: o sintático, o semântico e o pragmático, sobre os quais encontramos interessante síntese em Marcelo Neves.5
No plano sintático, encontram-se as relações dos signos entre
si. Nas investigações desenvolvidas neste plano não há lugar para
o exame das designações dos signos, tão pouco de suas relações
com seus usuários. Ao aplicá-lo ao campo jurídico, Luis Alberto Wa4. Esclarece a afirmação dizendo “[...] é um sistema jurídico porque é um sistema
dinâmico de normas; [...] é sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica [...] traduzida na disponibilidade e «capacidade de aprendizagem» das normas constitucionais
para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da
«verdade» e da «justiça» [...] é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita através de normas [...]
é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras” – Direito constitucional e
teoria da constituição, p. 1159.
5. “O ordenamento jurídico constitui, do ponto de vista semiótico, um complexo sistema de linguagem, sendo-lhe característica, portanto, a existência de três dimensões
básicas: a sintática, a semântica e a pragmática. No seu aspecto sintático, interessam
especificamente as interconexões entre os signos normativos, pondo-se entre parênteses os seus significados específicos e os objetos ou situações objetivas a que se referem, como também os emitentes e destinatários da mensagem normativa. A dimensão
semântica diz respeito à relação entre o signo normativo e sua significação (aspecto
conotativo), ou à relação entre o signo normativo e os objetos ou situações objetivas a
que se refere (aspecto denotativo). A pragmática evidencia o relacionamento dos signos
normativos com os seus utentes, ou seja, os emitentes e destinatários das mensagens
normativas, revelando o aspecto discursivo-dialógico da linguagem jurídica” – Teoria
da inconstitucionalidade das leis, p. 21-22.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 11
rat afirma que “uma expressão está sintaticamente bem formada
quando o enunciado acerca de uma ação encontra-se deonticamente
modalizado”. O plano semântico limita-se a estudar as relações que
os signos mantêm com os objetos aos quais se referem, ou melhor,
com seus significados. Quando examinamos o sentido do vocábulo
empregado pelo legislador, a análise desempenhada é a do plano semântico. O plano pragmático detém-se no estudo das relações dos
signos com seus usuários, com os utentes da linguagem.6
3. PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES
A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 2º, que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário”. E alça-o à condição de cláusula pétrea, em seu
artigo 60, § 4, III, ao prescrever que “Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir: [...] a separação dos Poderes”.
Lembremo-nos que o poder é uno e somente o povo o detinha.
Isso, antes da realização da Assembléia Nacional Constituinte, que
o limitou. Apesar da dicção do Texto Constitucional, mais correto
falarmos, nesse particular, em funções do Estado, como bem apontam Alfredo Augusto Becker, José Afonso da Silva, Michel Temer,
José Joaquim Gomes Canotilho e José Roberto Vieira.7
Assim, haverá, entre os órgãos do Estado, a distribuição de funções específicas. A distribuição ou a repartição a que se alude é a
horizontal, ou seja, não delimita as competências a partir do critério territorial, e sim a partir da “diferenciação funcional (legislação,
execução, jurisdição), à delimitação institucional de competências
e às relações de controlo e interdependência recíproca entre os vários órgãos de soberania”.8
6. O direito e sua linguagem, p. 40-45.
7. BECKER, A. A., Teoria geral do direito tributário, p. 285; SILVA, J. A da, Curso de direito constitucional positivo, p. 107-108; TEMER, M., Elementos de direito
constitucional, p, 118; CANOTILHO, J. J. G., Direito..., op. cit., p. 542-543 e 551;
VIEIRA, J. R., Princípios constitucionais e estado de direito. Revista de direito tributário, n. 54, p. 99-100.
8. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito..., op. cit., p. 556.
12 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Por ser o vocábulo “função” polissêmico, desde logo se estabelece
que aqui se o emprega para designar atividade ou tarefa. Ao chamado
Poder Legislativo será conferida a função legislativa, entendida como
aquela referente à edição de enunciados prescritivos abstratos inovadores da ordem jurídica. Ao Poder Executivo, a função executiva, que
se divide em função de governo e função administrativa, no escólio
sempre confiável de José Afonso da Silva. E ao Poder Judiciário cabe
aplicar o direito com o escopo de resolver os conflitos de interesse.9
Esse esquema nasceu com o objetivo de prevenir o arbítrio estatal e assegurar as liberdades individuais, como bem ensina Reinhold Zippelius.10
Essa prevenção concretiza-se com a ideia de freios e contrapesos
recíprocos – cheks and balances. Esse modelo de balanceamento
das funções do Estado prevê que cada órgão desempenhará suas
funções e, ao mesmo tempo, controlará o exercício das atividades
dos demais, limitando-as. Isso se dá por se encontrarem todos no
mesmo patamar hierárquico e, em razão de conferir a Constituição,
a cada um deles, funções materialmente diferenciadas daquelas
conferidas aos demais.
A doutrina acerca da separação das funções – cuja retomada história encontramos boa síntese em Reinhold Zippelius –, apesar de
ser anterior a Montesquieu, é ao seu nome ligado por ser ele o responsável pelo seu aperfeiçoamento.11
Há uma passagem em O espírito das leis que traduz à perfeição o
que a teorização visa evitar:
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo,
não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo
monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de
julgar não for separado do poder legislativo e do poder exe-
9. Curso..., op. cit., p. 108.
10. Teoria geral do estado, p. 384-385.
11. Teoria..., op. cit., p. 406-409.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 13
cutivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre
a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz
seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz
poderia ter a força de um opressor.12
Ocorre que, atualmente, não há mais uma separação, por assim
dizer, pura, das funções entre os órgãos do Estado, ocorrendo o que
Jorge Miranda denomina de “interpenetrações e inevitáveis zonas
cinzentas”.13
Cada órgão exerce com preponderância a sua função, exercendo,
também, ainda que de forma atípica, funções típicas de outros órgãos.
Podemos afirmar, portanto, que, em vista do desempenho das funções
típicas e atípicas, a que alude Michel Temer, melhor seria referir-se
hoje a “colaboração de poderes”, como o faz José Afonso da Silva.14
Mas como o vocábulo “poder” não parece ser o mais apropriado,
talvez coerente fosse aludir a “exercício concorrente das funções do
Estado”.
Pensamos, entretanto, que, se, apesar dessas interpenetrações e
das rupturas, às quais alude Reinhold Zippelius, os órgãos do Estado continuarem autolimitando-se, o Princípio da Separação das
Funções continuará, ainda que de forma indireta, desempenhando
a função para a qual foi criado.15
4. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
A noção de segurança liga-se à de ausência de perigo. Liga-se
também à ideia de que aquele que praticar determinado ato não
seja surpreendido com as suas consequências.16
12. Secondat, Charles de; Montesquieu, Baron de. O espírito das leis, p. 168.
13. Teoria do estado e da constituição, p. 369.
14. TEMER, M., Elementos..., op. cit., p. 120-121; SILVA, J. A. da, Curso..., op. cit., p. 109.
15. Teoria..., op. cit., p. 416-417.
16. PAULSEN, Leandro, Segurança jurídica, certeza do direito e tributação: a
concretização da certeza quanto à instituição de tributos através das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade, p. 21-22.
14 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Quando iniciamos a leitura do Texto Constitucional de 1988, percebemos que a ideia de segurança está presente logo em seu preâmbulo. É bem verdade que o preâmbulo – que geralmente aparece nas
Constituições elaboradas em momentos críticos, de ruptura – não ostenta força normativa, a não ser, excepcionalmente, nos casos em que
as ideias nele contidas sejam repetidas no corpo da Constituição, como
defendem, dentre outros, José Roberto Vieira, Jorge Miranda, Manoel
Gonçalves Ferreira Filho e o Supremo Tribunal Federal17.
Essa a razão pela qual Jorge Miranda afirma que seu sentido jurídico é “menos palpável”.18
Se estiverem presentes na Constituição, por si só, terão força normativa, pouco importando que tenham ou não feito parte do preâmbulo constitucional. Assim, parece ser o preâmbulo um norte,
um direcionamento, um ferramental útil, posto à disposição do hermeneuta para a tarefa de interpretar o Texto Constitucional.
É exatamente o que ocorre com o Princípio da Segurança Jurídica. Está presente no “caput” do artigo que inicia a enumeração
dos “direitos e garantias fundamentais”, como bem observa José
Roberto Vieira19.
17. VIEIRA, J. R., Princípios constitucionais e estado de direito, op. cit., p. 98; “[...]
não se afigura plausível reconduzir a eficácia do preâmbulo (de todos os preâmbulos
ou de todo o preâmbulo, pelo menos) ao tipo de eficácia próprios dos artigos da Constituição. O preâmbulo não é um conjunto de preceitos, é um conjunto de princípios que
se projectam sobre os preceitos e sobre os restantes sectores do ordenamento – e daí,
a sua maior estabilidade, que se compadece, de resto, com a possibilidade de revisão.
O preâmbulo não pode ser invocado enquanto tal, isoladamente; nem cria direitos ou
deveres; invocados só podem ser os princípios nele declarados (aqui, sim, em plano
idêntico aos que podem ser induzidos do restante texto constitucional); e, do mesmo
modo, não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo como texto a se; só há
inconstitucionalidade por violação dos princípios consignados na Constituição” (sic)
– MIRANDA, J., Teoria..., op. cit., p. 635-636; FERREIRA FILHO, M. G., Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 1, p. 15; Supremo Tribunal Federal, ADIN
nº 2.076-5, Relator: Ministro Carlos Velloso. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em 8 de dezembro de 2009.
18. Teoria..., op. cit., p. 634.
19. Medidas provisórias em matéria tributária..., op. cit., p. 56-57; Medidas provisórias tributárias e segurança jurídica: a insólita opção estatal pelo “viver perigosamen-
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 15
O artigo 5º prescreve que “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à [...]
segurança [...]”.
Em que pese o fato de alguns doutrinadores de tomo não encontrarem o Princípio da Segurança Jurídica de forma explícita
no Texto Constitucional, a exemplo de Leandro Paulsen e de José
Maurício Conti, estando implícito ou explícito, não se questiona sua
existência, razão pela qual deve ser observado.20
Mas qual a noção de segurança?
A noção de segurança, neste caso a de segurança jurídica, atrela-se às ideias de certeza e de previsibilidade.21
Por meio de outras palavras, manifesta-se José Joaquim Gomes
Canotilho, ao ligar o Princípio da Segurança Jurídica ao Princípio da
Proteção da Confiança.22
Não está seguro quem não tem certeza de que a eficácia jurídica
dos fatos que já sucederam é ou será somente aquela prevista pela
norma vigente à época em que ocorreram. Como também não se
sentirá seguro aquele que sequer tem ideia do que está por vir.23
Essas ideias de certeza e previsibilidade foram positivadas pela
Constituição. Prestigiando a certeza, a Constituição de 1988 garante, em seu artigo 5º, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata-se do
conhecido Princípio da Legalidade. Lembremo-nos que esse printe”. In: DINIZ DE SANTI, Eurico Marcos (Coord.). Segurança jurídica na tributação e estado de direito, p. 320-321.
20. PAULSEN, L., Segurança..., op. cit., p. 28; CONTI, J. M., Princípios tributários da capacidade contributiva e da progressividade, p. 23.
21. VIEIRA, José Roberto, Princípios constitucionais..., op. cit., p. 98.
22. Direito..., op. cit., p. 257 e 264-265.
23. “A segurança jurídica consiste no ‘conjunto de condições que tornam possível às
pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos
e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida’. Uma importante condição da segurança
jurídica está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas
sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída”
– SILVA, José Afonso da, Curso..., op. cit., p. 431.
16 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
cípio “garante, decisivamente, a segurança das pessoas diante da
tributação”.24
Além disso, e também como forma de assegurar a certeza, prescreve, em seu artigo 5º, XXXVI, que “a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, no qual encontra domicílio o Princípio da Irretroatividade.
Não nos devemos esquecer que o Princípio da Universalidade da
Jurisdição, previsto no 5º, XXXV, da Constituição Federal, exerce papel fundamental ao assegurar a certeza.
A previsibilidade, por sua vez, é garantida pelo mesmo artigo 5º,
II, da Constituição Federal de 1988, e pela prescrição do artigo 5º,
XXXV, do Texto Maior, segundo a qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o qual encerra o
Princípio da Universalidade da Jurisdição, acima mencionado, que,
aqui se manifesta com intensidade menor, se comparada com a sua
manifestação ao garantir a certeza.25
A esse respeito, são aplicáveis as palavras de Hans Kelsen, que vê,
na criação de tribunais detentores do monopólio da coerção, a expressão do alcance, por parte de uma sociedade, do mais alto grau
de segurança.26
Em matéria tributária, o legislador constitucional foi cauteloso e
resolveu inserir disposições específicas, que prestigiam as ideias de
certeza e de previsibilidade, no capítulo que trata do Sistema Tributário Nacional. Assim, o Sistema Tributário Nacional, além de ser informado pelos princípios gerais da Legalidade, da Irretroatividade
e da Universalidade de Jurisdição, será informado pelo Princípio da
24. CARRAZZA, Roque Antônio, Curso de direito constitucional tributário, p. 244.
25. VIEIRA, José Roberto, Princípios constitucionais..., op. cit., p. 99.
26. “Quando a ordem jurídica determina os pressupostos sob os quais a coação, como
força física, deve ser exercida, e os indivíduos pelos quais deve ser exercida, protege
os indivíduos que lhe estão submetidos contra o emprego da força por parte dos outros
indivíduos [...] A segurança coletiva atinge o seu grau máximo quando a ordem jurídica,
para tal fim, estabelece tribunais dotados de competência obrigatória e órgãos executivos centrais tendo à sua disposição meios de coerção de tal ordem que a resistência não
tem quaisquer perspectivas de resultar. É o caso do Estado moderno, que representa uma
ordem jurídica centralizada no mais elevado grau” – Teoria pura do direito, p. 40-41.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 17
Legalidade Tributária, previsto no artigo 150, I, da Constituição Federal de 1988, que prescreve ser vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios “exigir ou aumentar tributo sem
lei que o estabeleça”; e pelo Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária, disposto no artigo 150, III, “a”, da Constituição Federal de
1988, que proíbe qualquer uma das esferas de governo de cobrar
tributos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início
de vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. Esses
dois voltados para a certeza, sendo bem verdade que o Princípio
da Legalidade Tributária se presta também para assegurar a previsibilidade em matéria tributária. Mas não só o princípio da Legalidade Tributária garante a previsibilidade. Eficaz, nesse particular,
é também o Princípio da Anterioridade, seja ele em sua coloração
genérica – artigo 150, III, “b”, da Constituição Federal de 1988 – ou
em sua conformação especial, a chamada Anterioridade Nonagesimal – artigo 150, III, “c”, e artigo 195, § 6º, da Constituição Federal
–, os quais postergam a eficácia da lei que instituir ou aumentar o
tributo para o primeiro dia do exercício financeiro seguinte, no primeiro caso, e, em noventa dias, no segundo.27
Passamos, agora, a tratar de alguns princípios gerais que realizam a segurança jurídica.
4.1. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
Ricardo Lobo Tôrres esclarece que o Princípio da Anterioridade
veio em substituição ao Princípio da Anualidade. Este último exigia
a “prévia autorização orçamentária para a cobrança de tributos”.28
O seu surgimento, no direito positivo brasileiro, deu-se com a
Emenda nº 1, de 1969, à Constituição de 1967, mais especifica27. É bem verdade que há autores que conectam à ideia de segurança jurídica, em
matéria tributária, também à proibição de tratamento desigual entre contribuintes na
mesma condição (artigo 150, II, da Constituição Federal de 1988) e à proibição da
utilização do tributo com efeitos de confisco (artigo 150, IV, da Constituição Federal de
1988), a exemplo de José Afonso da Silva – Curso..., op. cit., p. 439-440.
28. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário – valores e princípios constitucionais, v. II, p. 557.
18 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
mente em seu artigo 153, § 29, como conta Carlos Mário Velloso.29
O Princípio da Anterioridade genérica faz parte do Texto Constitucional atual desde o seu nascimento. É garantia do contribuinte
prescrita pelo artigo 150, III, “b”, da Constituição Federal de 1988.
Ele prescreve ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios cobrar tributos “no mesmo exercício financeiro em
que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
É importante esclarecer que o sentido no qual foi empregado o
vocábulo “cobrado” é o mesmo de “exigido”, até mesmo porque a
interpretação literal abre margem à absurda conclusão de que o
retardamento da cobrança atenderia à prescrição constitucional.30
Com relação ao exercício financeiro, lembre-se que, no Brasil,
ele coincide com o ano civil, iniciando-se em 1º de janeiro e terminando em 31 de dezembro, conforme prevê o artigo 34, da Lei
4.320, de 17 de março de 1964.31
A publicação à qual se refere o dispositivo citado é a publicação
efetiva da lei. Não basta a publicação da lei, no Diário Oficial do dia
05, para que todos dela tomem ciência, se o Diário Oficial circular
apenas no dia 10. É evidente que o termo inicial da contagem não
será o dia da publicação, e sim o da efetiva circulação, com a qual se
29. O princípio da anterioridade: uma visão da jurisprudência, Revista de direito
tributário, v. 31, p. 112.
30. Nesse sentido, vide Roque Antônio Carrazza, Curso..., op. cit., p. 188-189. No
sentido de que a expressão refere-se à incidência da norma, vide Charles William Mcnaughton: “[...] a expressão cobrar é direcionada, decisivamente, à norma geral e abstrata, condicionando que sua incidência não alcance o fato ocorrido antes (anterioridade) do término do lapso temporal previsto na Carta Magna, prazo, este, cujo termo a
quo é a data da publicação da lei e o termo ad quem é o nonagésimo dia ou o último
instante do último dia do exercício civil da publicação da norma, o que vier depois,
combinado, claro, com o princípio da anterioridade anual” – O princípio da anterioridade nonagesimal e o IPI. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; MELO, Fábio Soares
de (coord.). IPI: questões fundamentais, p. 326. Sobre a impossibilidade de ler o
termo “cobrado” como meramente “arrecadado”, vide Luciano Amaro, Irretroatividade
e anterioridade da lei tributária, Justiça tributária: direitos do fisco e garantias dos
contribuintes nos atos da administração e no processo tributário, p. 580-581.
31. “Art. 34. O exercício financeiro coincidirá com o ano civil”.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 19
presume a ciência da nova lei por parte dos contribuintes.32
O texto original do § 1º desse artigo prescrevia que essa vedação não se aplicava a uma série de tributos, os que constituíam
exceção à anterioridade genérica. Eram eles os previstos nos artigos 148, I (o Empréstimo Compulsório para atender a despesas
extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra
externa ou de sua iminência – EC); 153, I (Imposto de Importação
– II); 153, II (Imposto de Exportação – IE); 153, IV (Imposto sobre
Produtos Industrializados – IPI); 153, V (Imposto sobre Operações de credito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores
mobiliários – IOF); e artigo 154, II (Imposto Extraordinário de
Guerra – IEG).
Este rol é, conforme sustentam Roque Antônio Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo, taxativo, não podendo ser ampliado sequer por emenda constitucional. E isso por uma razão relativamente simples. O Princípio da Anterioridade Genérica é garantia
constitucional assegurada ao contribuinte, por expressa previsão
do “caput” do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. E, em
sendo assim, qualquer proposta de emenda constitucional que seja
“tendente a aboli-la” sequer será objeto de deliberação, nos termos
do artigo 60, § 4º, IV, do Texto Maior. E não há dúvida de que uma
eventual ampliação do rol de tributos excepcionados à observância
da Anterioridade Genérica será uma forma de diminuí-la ou, como
quer o Texto Constitucional, “tendente a aboli-la”. 33
A justificativa para a existência, na Constituição, do Princípio da
Anterioridade Genérica, é a necessária observância do Princípio
da Segurança Jurídica. Lembremos que integram a ideia de segu32. Essa exigência ensejou situações, no mínimo esdrúxulas, como a da encenação
filmada da compra de um Diário Oficial, datado de 31 de dezembro, às 22 horas da chuvosa noite dessa mesma data em Brasília. Tudo com o escopo de conferir a característica de publicada a uma lei que majorou um tributo. Seria cômico se não fosse trágico.
Demonstração inquestionável de imoralidade pública e de subestimação da inteligência
dos contribuintes. Sobre o episódio, vide Roque Antônio Carrazza, O princípio da anterioridade tributária em face da Emenda Constitucional 42/2003 e questões conexas. In:
Revista Direito Tributário, n. 92, p. 79-80.
33. CARRAZZA, R. A., Curso..., op. cit., p. 200; BOTTALLO, E. D., IPI – princípios e estrutura, p. 91
20 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
rança jurídica as noções de certeza do direito e de previsibilidade
da atuação estatal. Assim, o Princípio da Anterioridade Genérica é
uma das formas de implementar e garantir a Segurança Jurídica.
Entendimento, esse, compartilhado com José Souto Maior Borges,
Paulo de Barros Carvalho, Sacha Calmon Navarro Coêlho, Roque
Antônio Carrazza, José Eduardo Soares de Melo, Betina Treiger
Grupenmacher, Francisco Pinto Rabello Filho, Eduardo Domingos
Bottallo, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Fabiana del Padre Tomé, Tácio Lacerda Gama, Humberto Bergmann Ávila, Alberto Xavier, José
Eduardo Tellini Toledo e Leandro Paulsen.34
E é por não fazer parte do rol dos tributos que devem observância
ao Princípio da Anterioridade Genérica que José Eduardo Soares de
Melo afirma que, no caso do IPI, a segurança “cai por terra”.35
Entretanto, a previsão da Anterioridade Genérica não mais assegurava plenamente a previsibilidade para a qual foi concebida.
Como mencionado, era de certa forma corrente publicarem-se leis
no apagar das luzes do ano, lá pelo dia 30 ou 31 de dezembro. Nesses casos, mesmo respeitando-se formalmente o Princípio da Anterioridade Genérica, as leis irradiariam efeitos dentro de um ou
34. BORGES, J. Souto Maior, Teoria geral da isenção tributária, p. 113; CARVALHO, P. B., Curso de direito tributário, p. 176; COÊLHO, S. C. N., Curso de direito
tributário brasileiro, 214, 254-256; Comentários à Constituição de 1988: Sistema
Tributário, p. 270-273; CARRAZZA, R. A., Curso..., op. cit., p. 189; O princípio da
anterioridade..., op. cit., p. 78-79; MELO, J. E. S., O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na Constituição de 1988, p. 58-59; GRUPENMACHER, B. T.,
Eficácia e aplicabilidade das limitações constitucionais ao poder de tributar, p.
126-127; RABELLO FILHO, F. P., O princípio da anterioridade da lei tributária,
p. 102-104; BOTTALLO, E. D., Princípio da anterioridade – uma proposta para a sua
interpretação, Revista Dialética de Direito Tributário, n. 83, p. 29-30; FERRAZ JÚNIOR, T. S., Anterioridade e irretroatividade no campo tributário, Revista Dialética de
Direito Tributário, n. 65, p. 124-125; TOMÉ, F. D. P., Contribuições para a seguridade social: à luz da Constituição Federal, p. 133-135; GAMA, T. L, Contribuição
de intervenção no domínio econômico, p. 150; ÁVILA, H. B., Sistema constitucional tributário, p. 154-157; XAVIER, A., Sujeição dos atos do Poder Executivo que
majorem o IPI ao princípio da anterioridade nonagesimal, Revista Dialética de Direito
Tributário, n, 147, p. 12; TOLEDO, J. E. T., IPI: incidência tributária e princípios
constitucionais, p. 197; e PAULSEN, L., Segurança..., op. cit., p. 144-145.
35. O Imposto..., op. cit., p.. 59.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 21
dois dias, aptas a incidir sobre os fatos que em seguida viessem a
ocorrer. A previsibilidade buscada pelo princípio esvaia-se.
Diante disso, o legislador constitucional, no exercício da competência reformadora, por meio da Emenda Constitucional nº 42,
de 19 de dezembro de 2003, inseriu, no inciso III do artigo 150 da
Carta Magna, a alínea “c”, a qual prescreve ser vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos “antes
de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a
lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”
Essa Emenda Constitucional estendeu a determinados impostos
a anterioridade prevista no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal
de 1988, para as contribuições sociais para a seguridade social. Assim, para que a lei que institua ou aumente tributos incida sobre os
fatos que ocorrerão no primeiro dia do exercício financeiro seguinte,
deverá ser publicada até o dia 02 de outubro do ano corrente.
Entretanto, antes mesmo de a Emenda Constitucional nº 42/2003
ser editada, havia quem defendesse, a exemplo de Eduardo Domingos
Bottallo e de Roque Antônio Carrazza, com base numa interpretação
conjunta do artigo 150, III, b, com o artigo 195, § 6º, ambos da Constituição Federal de 1988, a necessária observância, não de noventa, mas
de noventa e um dias após a publicação da lei, pois, caso assim não
fosse, a regra de exceção seria mais eficaz que a regra geral.36
Essa mesma Emenda inseriu uma segunda parte no § 1º do artigo 150. Nele, estão elencados os impostos aos quais não se aplica
a Anterioridade Nonagesimal. Sua prescrição é a de que “a vedação
do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I,
153, I, II, III e V; 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I”. Além do Empréstimo Compulsório (EC), do Imposto de Importação (II), do Imposto de Exportação (IE), do IOF e do Imposto Extraordinário de Guerra (IEG), que
integram também o rol dos tributos excepcionados à observância
da Anterioridade Genérica, foram incluídos, no rol das exceções à
Anterioridade Nonagesimal, o Imposto sobre a Renda e Proventos
de qualquer natureza (IR) e a fixação das bases de cálculo do Im36. BOTTALLO, E. D., Fundamentos do IPI, p. 96-99; Princípio da anterioridade..., op.
cit., p. 30-33; IPI..., op. cit., p. 84-85; CARRAZZA, R. A., Curso..., op. cit., p. 195-197.
22 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
posto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) e do
Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU).
Percebemos que a reforma constitucional não excepcionou o IPI
da Anterioridade Nonagesimal, como o fez com o II, IE, IR e IOF.
Assim, mesmo sendo exceção à Anterioridade Genérica, a lei que
instituir ou majorar o IPI terá o início de sua eficácia sobrestado
em noventa dias, o que, como bem observa Charles William Mcnaughton, é algo inédito.37
A razão de ser desse específico tratamento é, segundo Alberto
Xavier, que:
[...] o grau de urgência das políticas econômicas prosseguidas através deste tributo se situa a meio caminho entre a estabilidade e a imediatidade, não devendo aguardar o início
do exercício financeiro seguinte, mas também não devendo
deixar de oferecer ao contribuinte um período razoável de
adaptação.38
Falamos que o Princípio da Anterioridade determina a postergação
da eficácia da lei que instituir ou majorar o tributo. Entretanto, esse
posicionamento não é unânime. Mesmo sendo majoritária a corrente
que liga o Princípio da Anterioridade à eficácia ou incidência da lei,
a exemplo de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Misabel Abreu Machado
Derzi, Roque Antônio Carrazza, Paulo Ayres Barreto, Francisco Pinto
37. Parece-nos que, pelo fato de o constituinte derivado ter estendido, nos casos do
II, IE e IOF, a exceção da Anterioridade Genérica à Anterioridade Nonagesimal, que
houve quem não se apercebesse e incluísse, no rol das exceções a esta última, também o
IPI, o que, da leitura da segunda parte do § 1º do artigo 150 da Constituição Federal de
1988, verificamos não ser verdade. Incluindo o IPI no rol das exceções ao Princípio da
Anterioridade Nonagesimal, vide André de Souza Dantas Elali, IPI: aspetos teóricos
e práticos, p. 99-100. Sobre a inovação relativa à submissão apenas à Anterioridade
Genérica, vide C. W. Mcnaughton, O princípio..., op. cit., p. 324. Além disso, há quem
defenda expressamente que o IPI não é exceção ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal, como, por exemplo, Ricardo Lobo Torres, cuja opinião é a de que “[...] a noventena não terá cabimento no caso do IPI, que, não se vinculando à anterioridade, não
pode ficar preso à sua especificação” - Tratado..., op. cit., p. 562-563.
38. Sujeição dos atos..., op. cit., p. 11.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 23
Rabello Filho e José Eduardo Tellini Toledo, há quem dela discorde.39
Luciano Amaro, por exemplo, alude à postergação da aplicação da lei.40
Há quem o relacione à vigência da lei. A lei somente teria força
para regular condutas após o período da vacatio legis especial, estabelecido pelos Princípios da Anterioridade Genérica e Nonagesimal, que será, nos casos dos tributos que se sujeitem a ambas, a
data mais distante a contar da data da publicação da lei, levando-se
em consideração a data do primeiro dia do exercício financeiro seguinte e a data após o cômputo dos noventa dias.41
Integram essa corrente Paulo de Barros Carvalho – que, de forma
enfática, afirma que a anterioridade “Não se trata de problema de
eficácia, mas única e exclusivamente de vigência” –, dentre outros,
como Luís Fernando de Souza Neves, Charles William Mcnaughton,
Alberto Xavier e Marcos Aurélio Pereira Valadão.42
Filiamo-nos à corrente que considera a Anterioridade uma questão relativa à incidência da norma.43
Firmada essa premissa, cabe analisarmos em que consiste instituir ou majorar um tributo.
39. FERRAZ JÚNIOR, T. S.. Anterioridade..., op. cit., p. 129; DERZI, M. A. M.,
nota in BALEEIRO, Aliomar, Direito tributário brasileiro, p. 104; CARRAZZA, R.
A., Curso..., op. cit., p. 186-187 e 190-191; O princípio da anterioridade..., op. cit.,
p. 78; BARRETO, P. A., Contribuições: regime jurídico, destinação e controle, p.
130; RABELLO FILHO, F. P., O princípio..., op. cit., p. 111; e TOLEDO, J. E. T., IPI:
incidência..., op. cit., p. 197-198;
40. Direito tributário brasileiro, p. 120-121.
41. No sentido de que se trata de um problema de vacatio legis, vide José Alfredo
Borges, O princípio da anterioridade em matéria tributária, In: Revista de direito tributário, v. 23-24, p. 280.
42. CARVALHO, P. B., Direito tributário, linguagem e método, p. 290. No mesmo
sentido, vide Curso..., op. cit., p. 175; NEVES, L. F. S., Cofins: : contribuição social
sobre o faturamento: L.C. 70/91, p. 83; MCNAUGHTON, C. W., O princípio..., op.
cit., p. 327; XAVIER, A., Sujeição dos atos..., op. cit., p. 10; e VALADÃO, M. A. P., A
majoração de alíquotas do IPI por decreto do Poder Executivo e a limitação constituída
pela noventena constitucional. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira (Coord.). IPI: temas constitucionais polêmicos, p. 93.
43. VALLE, Maurício Dalri Timm do, Princípios Constitucionais e regras-matrizes de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, p. 167 et. seq.
24 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Instituir tributo é tarefa exclusiva do Poder Legislativo e consiste
em desenhar todos os contornos da regra-matriz de incidência tributária, estabelecendo seus critérios material, temporal e espacial,
bem como as determinações do consequente normativo, ou seja, os
possíveis sujeitos da relação jurídica e os elementos para alcançar o
“quantum” do seu objeto – prestação de dar. Até aqui, parecem não
surgir maiores dúvidas.
O mesmo não se passa, entretanto, com o majorar. Há pelos menos três casos que merecem destaque: aumento do tributo em decorrência da extinção de isenções; aumento de tributo em decorrência da elevação de alíquotas, permitida pelo artigo 153, § 1º, da
Constituição Federal de 1988, por meio de decreto do Poder Executivo; e diminuição do prazo para o pagamento do tributo.
Parece intuitivo que a revogação ou extinção de isenção tributária equivale, pelo menos pragmaticamente, à majoração do tributo. Inegavelmente, a extinção da isenção acarreta um aumento
na carga tributária a ser suportada pelo contribuinte, mesmo que
assim não entenda a Corte Suprema.
A Súmula nº 615, do Supremo Tribunal Federal (STF), é vazada
nos seguintes termos: “O princípio constitucional da anualidade (§
29 do art. 153 da CF) não se aplica à revogação da isenção de ICM”.
É evidente que não estamos, aqui, a tratar do Princípio da Anualidade e tampouco de isenções relativas ao ICM, hoje ICMS. Mas a
correta interpretação da Súmula permite concluir que a posição do
Supremo Tribunal Federal caminha no sentido de que a revogação
de uma isenção não equivale à criação de nova incidência tributária
ou seu aumento, não se lhe aplicando o Princípio da Anterioridade;
como defende parte da doutrina, tal como Francisco Pawlow, Maria
Elisa Bruzzi Boechat e Mônica Alves de Oliveira Mourão.44
Em que pese a questionável posição da Corte Suprema, não são
poucos os que entendem que as reduções ou revogações de isen44. Sobre a interpretação do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, vide Carlos Mário Velloso, O princípio..., op. cit., p. 120-122; PAWLOW, F.; BOECHAT, M.
E. B.; MOURÃO, M. A. O. Seletividade da tabela de incidência do IPI. In: SARAIVA
FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira (Coord.). IPI:
temas constitucionais polêmicos, p. 217.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 25
ções devem respeito ao Princípio da Anterioridade. São eles, entre
outros, Ricardo Lobo Tôrres, Roque Antônio Carrazza, Eduardo Domingos Bottallo, José Eduardo Soares de Melo e Luciano Amaro.45
É esta também a nossa opinião. Entretanto, esse entendimento
não é aplicável a toda e qualquer espécie de isenção. À primeira
vista, parece que, nos casos de extinção de isenções concedidas com
prazo determinado, não tem lugar o Princípio da Anterioridade.
Mas a afirmação há de ser temperada. Isso tem perfeito cabimento
nos casos de isenção que diga respeito aos tributos excepcionados
da observância das Anterioridades Genérica e Nonagesimal. Nos
demais casos, não será necessária a observância da Anterioridade
se, entre o início da vigência da lei que estabelece a isenção e a sua
extinção ou revogação, decorrer período coincidente com aqueles
dispostos no artigo 150, III, b e c, da Constituição Federal de 1988.46
A segunda questão diz respeito ao aumento de tributo em decorrência da elevação de alíquotas, permitida pelo artigo 153, § 1º, da
Carta Magna, por meio de decreto do Poder Executivo.
Lembremo-nos que o artigo 153, § 1º, prescreve que “É facultado
ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V”. Tome-se o exemplo do IPI. A “lei” que estabelece os
limites dentro dos quais poderá ser a alíquota alterada é o Decreto-Lei nº 1.199, de 27 de dezembro de 1971. Seu artigo 4º estabelece
que as alíquotas poderão ser reduzidas até zero e aumentadas em
até trinta pontos percentuais.47
O ato pelo qual o Poder Executivo amplia ou reduz as alíquotas
do IPI é o decreto. Relembremos. Não estamos aqui a tratar da lei
que estabelece novos limites, ampliando-os. E, sim, do decreto que,
45. TÔRRES, R. L., Tratado..., op. cit., v. II, p. 561; CARRAZZA, R. A., Curso...,
op. cit., p. 217-220; O princípio da anterioridade..., op. cit., p. 79; BOTTALLO, E. D.,
Fundamentos..., op. cit., p. 100-103; IPI..., op. cit., p. 87-90; MELO, J. E. S. em coautoria com Eduardo Domingos Bottallo, Comentários às Súmulas tributárias do STF
e do STJ, p. 132-133; AMARO, L., Irretroatividade..., op. cit., p. 576.
46. CARRAZZA, Roque Antônio, Curso..., op. cit., p. 234-235.
47. Para uma análise completa do Decreto-Lei nº 1.199/71, consulte Maurício Dalri
Timm do Valle, Princípios..., op. cit., p. 182 et. seq.
26 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
com base na lei já editada, aumenta as alíquotas dentro dos limites
estabelecidos. Então surge a questão: esse decreto deve observar o
Princípio da Anterioridade Nonagesimal?
Muitos entendem que a Anterioridade é, nesses casos, inaplicável, como é o caso de Eduardo Domingo Bottallo, Marcos Aurélio
Pereira Valadão, Francisco Pawlow, Maria Elisa Bruzzi Boechat e
Mônica Alves de Oliveira Mourão.48
Mas a questão longe está de ser pacífica. Em sentido diametralmente oposto, ou seja, pela submissão ao Princípio da Anterioridade também por parte desses decretos, posicionam-se Alberto
Xavier e Charles William Mcnaughton.49
Nossa posição aproxima-se daquela dos doutrinadores da segunda corrente, de que também nesses casos há submissão ao Princípio da Anterioridade.
Parece-nos correto afirmar que os integrantes da primeira corrente
justificam a não submissão do decreto ao Princípio da Anterioridade
afirmando que, nesses casos, o tributo é manejado extrafiscalmente,
e que, por isso, não é o interesse arrecadatório o que prepondera.
48. “Quanto a esta faculdade, a não aplicação do princípio da anterioridade é implícita e decorrente, sem necessidade, portanto, de estar presa ao preceito que ora examinamos. Com efeito, se o citado art. 153, parágrafo 1º já autoriza a variação de alíquotas,
pelo Poder Executivo, dentro dos parâmetros previamente estabelecidos em lei, então a
utilização deste poder não acarreta nem instituição de incidência nova, nem majoração
das já existentes. Trata-se, como se vê, de situação que, de rigor, nada tem a ver com
o fato de o IPI não ser alcançado pelo princípio da anterioridade” – BOTTALLO, E.
D., Fundamentos..., op. cit., p. 106 e IPI..., op. cit., p. 92-93; VALADÃO, M. A. P., A
majoração..., op. cit., p. 94-95, 98-99; PALOW, F.;, BOECHAT, M. E. B.; MOURÃO,
M. A. O., Seletividade..., op. cit., p. 217.
49. O argumento por Alberto Xavier utilizado é forte. Diz ele que “Seria desrazoável
esperar que o contribuinte planejasse toda a sua atividade com base na simples possibilidade de adoção no futuro de determinada alíquota máxima pelo Poder Executivo,
sem que houvesse sequer um limite temporal para que o Poder Executivo utilizasse tal
prerrogativa. A atividade do contribuinte é desenvolvida levando em conta a tributação
concreta e efetiva existente num dado momento e não uma tributação potencial, pelo
que qualquer majoração de tributos com efeitos imediatos para o contribuinte colide
com os princípios da não surpresa e da segurança jurídica de que é corolário o princípio
da anterioridade nonagesimal [...]” - Sujeição..., op. cit., p. 14-15; MCNAUGHTON, C.
W., O princípio...¸ op. cit., p. 338-344.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 27
O escopo da alteração das alíquotas é incentivar ou inibir condutas.
Com a ampliação de alíquotas não se busca maior arrecadação, e sim
que determinadas condutas não se venham a realizar.50
É de se ressaltar, entretanto, que a extrafiscalidade é questão metajurídica. Faz parte do âmbito da Política do Direito. Além disso,
lembremo-nos que não interessa a vontade do legislador, e sim a
vontade da lei. Seja o tributo manejado extrafiscalmente ou não,
isso de pouco importará no que se refere à submissão do decreto
que eleva alíquotas ao Princípio da Anterioridade.
Se as elevações efetivadas por meio de lei devem respeitar o Princípio da Anterioridade, que dirá o decreto, que está limitado à fiel
execução da lei, conforme prescreve o artigo 84, IV, da Constituição
Federal. Para finalizarmos essa questão, entendemos que também
o decreto que majore alíquotas com base na permissão estabelecida pelo artigo 153, § 1º, da Constituição Federal, deverá observar
o Princípio da Anterioridade.
Por fim, falta tratar dos casos em que o prazo para o pagamento
do tributo seja diminuído.
Em que pese o Supremo Tribunal Federal afirme, na Súmula nº
669, que “Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”, parece não ser essa a melhor exegese.
Não há como deixar de reconhecer, com Roque Antônio Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo, que a redução dos prazos para
o recolhimento do tributo acarreta um agravamento do montante
a ser suportado pelo contribuinte. O desembolso será, como bem
reconhece este último autor, em conjunto com José Eduardo Soares
de Melo, aumentado, sem que o contribuinte tenha prévia ciência
50. Manoela Floret Silva Xavier afirma que “O motivo para essa exclusão é o fato
desse tributo ter natureza extrafiscal, exigindo uma política ágil, a fim de compatibilizá-lo com a conjuntura econômica da época” – IPI: Imposto sobre Produtos Industrializados¸ p. 7. Em sentido semelhante, Marcos Aurélio Pereira Valadão, para o qual,
no caso dos tributos com finalidades extrafiscais, não se aplicaria o princípio da não
surpresa – A majoração..., op. cit., p. 96-97. E, ainda, Francisco Pawlow, Maria Elisa
Bruzzi Boechat e Mônica Alves de Oliveira Mourão – Seletividade..., op. cit., p. 217.
28 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
sobre o agravamento de sua situação.51
Compartilha-se com Francisco Pinto Rabello Filho a opinião de
que a redução do prazo para pagamento do tributo deve respeitar o
Princípio da Anterioridade.52
Esse o panorama do Princípio da Anterioridade, que, em linhas
gerais, apresenta-se essencial para a compreensão do regime jurídico-tributário do IPI.
4.2. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE
O Princípio da Irretroatividade não encerra tantas discussões
quanto o da Anterioridade.
O Princípio da Irretroatividade, em sua disposição genérica, localiza-se no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988, o qual
prescreve que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. O legislador constitucional houve
por bem reiterá-lo, em matéria tributária, prescrevendo, no artigo
150, III, “a”, que é vedado a qualquer das esferas de governo, cobrar
tributos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da
vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”.
É bem verdade que a repetição do comando seria desnecessária,
como ressalta Paulo de Barros Carvalho, pois a prescrição genérica
do artigo 5º, XXXVI, irradia-se por todo o ordenamento jurídico, inclusive sobre o Subsistema Constitucional Tributário.53
Pois bem. O conteúdo do Princípio da Irretroatividade pode ser
estabelecido como a ideia de que a lei nova não poderá incidir sobre fatos ocorridos antes do início de sua vigência ou, ainda, como
quer Ricardo Lobo Tôrres, que “a lei nova não pode atingir, no pre-
51. CARRAZZA, R. A., Curso..., op. cit., p. 214-215; E. D. BOTTALLO, IPI..., op.
cit., p. 83, n. 5. No mesmo sentido, vide comentários à Súmula nº. 699, do STF, deste
autor, em conjunto com José Eduardo Soares de Melo – Comentários..., op. cit., p.
161-162.
52. O princípio..., op. cit., p. 102-104, 124-134.
53. Curso..., op. cit., p. 177-178.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 29
sente, os efeitos dos fatos ocorridos no passado”.54
É bem verdade que a legislação infraconstitucional estabelece
casos de “retroatividade” da lei tributária. Lembre-se que José Joaquim Gomes Canotilho afirma que a retroatividade “consiste basicamente numa ficção” de se estabelecer que uma determinada
norma incida sobre fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor.55
São eles a retroatividade benigna, que ocorre quando a lei posterior é mais favorável ao contribuinte e, ainda, a retroatividade da lei
interpretativa. Esta última, prevista no artigo 106, I, do Código Tributário Nacional, exala o odor da inconstitucionalidade. Sobre isso,
mencionamos o entender de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda,
para quem “o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o
futuro; não para trás, ainda que a pretexto de interpretar lei feita”.56
Apesar disso, pelos limites do presente trabalho, não poderemos
analisá-la.
Com relação à retroatividade benigna, nada impede que a lei retroaja para “reduzir” ou “dispensar” o tributo, desde que se observe
o Princípio da Igualdade.57
4.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
4.3.1. A IDEIA DE AUTOIMPOSIÇÃO NORMATIVA
Apesar de a Magna Charta (1215) ser “invocada”, como afirma José
Casalta Nabais, como o berço do Princípio da Legalidade, entendido
ele como o consentimento daqueles sobre os ombros dos quais re54. Tratado..., op. cit., v. II, p. 513.
55. Direito..., op. cit., p. 261.
56. Tratado de direito privado, t. I, p. XIII. De acordo com Luciano Amaro, “Nem
a pretexto de ‘interpretar’ lei anterior pode uma lei tributária voltar-se para o passado,
com o objetivo de ‘explicitar’ a criação ou aumento de tributo. Ou a incidência já decorre da lei velha, ou não; no primeiro caso, a lei ‘interpretativa’ é inócua; no segundo,
é inconstitucional” - Direito..., op. cit., p. 119.
57. AMARO, Luciano, Direito..., op. cit., p. 119; FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, Anterioridade..., op. cit., p. 125.
30 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
cairá o ônus do tributo, sua origem data de período anterior.58
Já em 1091 – ensina Victor Uckmar – havia, na Espanha, documento que dava a entender que o Rei Alfonso VI solicitava aos súditos o consentimento deles acerca da instituição de tributos.59
Não estenderemos o exame histórico do Princípio da Legalidade,
pois esse não é o escopo do presente artigo. Essa retomada serve
tão somente para demonstrar que o Princípio da Legalidade nasceu
atrelado à ideia de consentimento para a cobrança de tributos.
É por meio do Princípio da Legalidade que se realiza a ideia de
autoimposição normativa, ou, ainda, no específico campo tributário, a ideia de “autotributação”. Isso significa que são os destinatários da norma que estabelecem os seus contornos, por meio dos
seus representantes – membros do Poder Legislativo – eleitos para
tal fim. Os cidadãos obedecem apenas a si mesmos.60
No direito positivo brasileiro, o Princípio da Legalidade “mereceu consagração em todas as Constituições, não sofrendo qualquer
contestação”.61
58. NABAIS, J. C., O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a
compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo, p. 321. Indica-a como
o berço do princípio da legalidade, ainda, Roque Antônio Carrazza – Curso..., op. cit.,
p. 271, n. 34.
59. Princípios comuns de direito constitucional tributário, p. 27.
60. Roque Antônio Carrazza é enfático nesse sentido: “Não devemos nos esquecer de
que o princípio da estrita legalidade tributária nasceu e prosperou com o escopo de limitar
o poder governamental, fazendo com que a tributação dependesse do consentimento dos
governados, por intermédio dos Parlamentos (que, de modo mais direto, os representam).
Ele exige que a tributação seja determinada não pelo Executivo, mas pelos representantes do povo, livremente eleitos para elaborar as leis” – Curso..., op. cit., p. 271. No
mesmo sentido, vide José Artur Lima Gonçalves – Isonomia na norma tributária, p.
20. Há, entretanto, quem discorde, a exemplo de Américo Lourenço Masset Lacombe,
o qual sustenta que “[...] com o advento do Estado Moderno o princípio da legalidade
perdeu o cunho de autotributação [...]”, transformando-se em mera determinação para
que a instituição do tributo se dê por meio de lei ordinária emanada do Poder Legislativo
– Princípios constitucionais tributários, p. 53; José Casalta Nabais afirma que “É actualmente mais do que sabido que o principio da legalidade teve a sua origem na ideia de
consentimento dos impostos por parte dos contribuintes [...]” – O dever..., op. cit., p. 321.
61. Lacombe, Américo Lourenço Masset. Princípios..., op. cit., p. 46.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 31
Na atual Constituição de 1988, o Princípio da Legalidade encontra-se no artigo 5º, II, o qual prescreve que “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Há, também, prescrição específica para o campo dos tributos, decorrente, na visão de Roque Antônio Carrazza, do empenho do legislador constitucional em “acautelar direitos dos contribuintes”.62
O artigo 150, I, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.
4.3.2. CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Como vimos, o Princípio da Legalidade nasceu atrelado à exigência do consentimento da sociedade para a instituição de tributos. É
essa a ideia de autotributação.
O instrumento, por excelência, por meio do qual a sociedade estabelece as obrigações, as permissões e as proibições que deverão
ser por ela observadas é a lei, fruto do trabalho dos seus representantes, eleitos para tal fim.63
A existência do Princípio da Legalidade impõe que toda e qualquer proibição, permissão ou obrigação somente poderá ser criada
por meio de lei
O mesmo se dá no campo dos tributos. O Princípio da Legalidade
determina que somente a lei, ato de competência exclusiva do Poder Legislativo – federal, estadual ou municipal –, pode criar ou aumentar tributos.64
Observemos as prescrições do artigo 48 da Constituição Federal:
Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da
República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49,
62. Curso..., op. cit., p. 244.
63. Ibidem, p. 239.
64. No mesmo sentido: Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda – Comentários à Constituição de 1967, p. 382. Do mesmo autor e no mesmo sentido, mas comentando o art. 19,
I, da Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969 – Comentários à Constituição de
1967, com a Emenda nº 1, de 1969. t. II (arts. 8º - 31), p. 397-398; Magalhães, Roberto
Barcellos de – A Constituição Federal de 1967 comentada. t. I (arts. 1 a 106), p. 94.
32 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da
União, especialmente sobre:
I – sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas.
E a necessária observância de lei em sentido formal é tão marcante que alguns afirmam que vige, em nosso ordenamento jurídico, o Princípio da Estrita Legalidade e, em matéria tributária, o
Princípio da Reserva Absoluta da Lei Formal.65
Essa denominação é equivocada. No Brasil, não há matérias reservadas ao Regulamento e matérias reservadas à Lei. Pela prescrição do artigo 5º, II, da Constituição Federal, todos os deveres necessariamente devem ser veiculados por meio de lei, eis a razão pela
qual não é correto mencionar “reserva de lei”, como ensina José
Roberto Vieira.66
Diante disso, parece correto afirmar que somente a lei poderá
instituir o tributo anteriormente criado, insuficientemente, é verdade, pela Constituição.
Somente o legislador poderá desenhar abstratamente a hipótese
e o consequente, com todos os seus componentes. Assim, quando
da instituição de determinado tributo, somente a lei poderá estabelecer, sempre respeitando os ditames constitucionais, qual é o
comportamento que, em determinadas coordenadas de tempo e de
espaço, caso ocorrido, fará nascer uma determinada relação jurídica. Também incumbe à lei estabelecer quem são os sujeitos da
mencionada relação jurídica, bem como o seu objeto. Assim, a lei
deverá identificar os sujeitos ativo e passivo, bem como a base de
cálculo e a alíquota.67
65. CARRAZZA, Roque Antônio, Curso..., op. cit., p. 245 e 250.
66. Princípios constitucionais..., op. cit., p. 96-97.
67. Nesse sentido, Eduardo Domingos Bottallo afirma que “O processo de instituição
de tributos consiste na descrição legislativa de seus aspectos essenciais e indissociáveis:
(a) o aspecto pessoal, que determina os sujeitos da obrigação tributária; (b) o aspecto
temporal, pelo qual são estabelecidas as circunstâncias de tempo, relevantes para a configuração dos fatos imponíveis; (c) o aspecto espacial, que consiste na indicação das circunstâncias de lugar relevantes para caracterização da obrigação de que se cuida; e (d) o
aspecto material, que corresponde à própria descrição dos aspectos substanciais do fato
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 33
Como vimos, é tarefa privativa da lei, como diz Roque Antônio Carrazza, a de “editar, pormenorizadamente, a norma jurídica tributária”.68
Essa lei é, de regra, ordinária. A Constituição exige, é bem verdade, lei complementar para a instituição de alguns tributos, como
é o caso dos empréstimos compulsórios (artigo 148) e dos impostos da competência residual da União (artigo 154, I). Fora esses, os
demais são instituídos por lei ordinária.
E, aqui, adentramos uma discussão que, nos confins de determinados impostos, como, por exemplo, o IPI, tem lugar. Se é à lei, e tão somente a ela, atribuída a prerrogativa de estabelecer todos os elementos formadores, tanto da hipótese, quanto do consequente da chamada
norma jurídica tributária, é possível aceitar que o Poder Executivo estabeleça, ainda que por delegação do Poder Legislativo, qualquer dos
seus elementos conformadores, como, por exemplo, a alíquota?
Parece-nos não ser possível. Lembremo-nos, com Eduardo Domingos Bottallo, que “esses atos estão sempre submetidos ao princípio da legalidade, só podendo validamente surgir em função da
existência da lei a demandá-los”.69
Não é o que ocorre no caso da fixação das alíquotas. É por isso
que, analisando tais situações, a doutrina não titubeia em afirmar
ser caso de gritante inconstitucionalidade.70
Sobre o tema, a expressão de Roque Antônio Carrazza resume bem
a questão: “A tributação exige, em suma, um maximum de legalidade”.71
ou conjunto de fatos que servem de suporte à hipótese de incidência, inclusive aqueles
atinentes à determinação da base imponível e alíquotas” – IPI..., op. cit., p. 68. No mesmo sentido, vide José Artur Lima Gonçalves, Isonomia..., op. cit., p. 20; BARRETO,
Aires Fernandino, Base de cálculo, alíquota e princípios constitucionais, p. 67.
68. Curso..., op. cit., p. 245. Colha-se com ponderação, o uso, por Roque Antônio
Carrazza, da expressão “norma jurídica tributária”.
69. IPI..., op. cit., p. 69.
70. Para Roque Antônio Carrazza, trata-se de “[...] flagrante inconstitucionalidade” Curso..., op. cit., p. 248. Paulo de Barros Carvalho afirma que “[...] é inconstitucional
certa prática, cediça no ordenamento brasileiro, e consistente na delegação de poderes
para que órgãos administrativos completem o perfil jurídico de tributos” - Curso..., op.
cit., p.62-63.
71. Curso..., op. cit., p. 257.
34 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
5. CONCLUSÕES
i) Apesar do artigo 2º, da Constituição Federal, falar em tripartição
do poder, trata-se, em verdade, de tripartição de funções do Estado.
ii) Esse esquema nasceu com o objetivo de prevenir o arbítrio
estatal e assegurar as liberdades individuais, que se concretiza com
a ideia de freios e contrapesos recíprocos – “cheks and balances”.
iii) A noção de segurança liga-se à de ausência de perigo, e a de
segurança jurídica, atrela-se às ideias de certeza e de previsibilidade, garantidas, em matéria tributária, pelos princípios da Legalidade, da Anterioridade, da Irretroatividade e da Universalidade da
Jurisdição.
iv) O Princípio da Anterioridade veio em substituição ao Princípio da Anualidade.
v) O sentido no qual foi empregado o vocábulo “cobrado”, no que
atina ao Princípio da Anterioridade, é o mesmo de “exigido”.
vi) A previsão da Anterioridade Genérica não mais assegurava plenamente a previsibilidade para a qual foi concebida, razão pela qual
a competência constitucional reformadora estendeu a determinados
impostos a anterioridade prevista no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal de 1988, a chamada Anterioridade Nonagesimal.
vii) O Princípio da Anterioridade determina a postergação da eficácia da lei que instituir ou majorar o tributo.
viii) As reduções ou revogações de isenções devem respeito ao
Princípio da Anterioridade. A afirmação de que, nos casos de extinção de isenções concedidas com prazo determinado, não tem lugar
o Princípio da Anterioridade, só será verdadeira se a isenção disser
respeito aos tributos excepcionados da observância da Anterioridade Genérica e da Nonagesimal. Nos demais casos, não será necessária a observância da Anterioridade se, entre o início da vigência
da lei que estabelece a isenção e a sua extinção ou revogação, decorrer período coincidente com aqueles dispostos no artigo 150,
III, b e c, da Constituição Federal de 1988.
ix) O decreto que elevar as alíquotas de tributos, por ocasião do
desempenho da prerrogativa conferida pelo artigo 153, § 1º, da
Constituição Federal, deve observar o Princípio da Anterioridade.
x) A redução do prazo para pagamento do tributo deve respeitar
o Princípio da Anterioridade.
SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 35
xi) O conteúdo do Princípio da Irretroatividade pode ser estabelecido como a ideia de que a lei nova não poderá incidir sobre fatos
ocorridos antes do início de sua vigência.
xii) É por meio do Princípio da Legalidade que se realiza a ideia de
autoimposição normativa, ou ainda, no específico campo tributário,
a ideia de autotributação. Isso significa que são os destinatários da
norma que estabelecem os seus contornos, por meio dos seus representantes – membros do Poder Legislativo – eleitos para tal fim.
xiii) O Princípio da Legalidade determina que somente a lei, ato
de competência exclusiva do Poder Legislativo – federal, estadual
ou municipal –, pode criar ou aumentar tributos.
xiv) A decisão política acerca do emprego do tributo com fins fiscais ou extrafiscais é matéria que está fora dos limites da Ciência do
Direito em sentido estrito, sendo parte integrante da Política do Direito. Entretanto, a previsão da tributação extrafiscal e do caminho a
ser trilhado para a sua utilização, encontram-se no direito positivo.
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SEGURANÇA JURÍDICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 39
II. DIREITO TRIBUTÁRIO
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS
DE IPI NAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS, MATÉRIASPRIMAS E MATERIAIS DE EMBALAGEM DA ZONA
FRANCA DE MANAUS
Maurício Dalri Timm do Valle
1. INTRODUÇÃO
O tema “não-cumulatividade” sempre despertou nosso interesse.
Não apenas pela sua complexidade, mas também pelo distanciamento do entendimento do Supremo Tribunal Federal daquele da
melhor doutrina. Tratamos do tema em nossa dissertação de mestrado, sob a rigorosa orientação do professor José Roberto Vieira,
ocasião na qual nos defrontamos com a dificuldade que permeia o
estudo do tema.1
Não satisfeitos, empreendemos estudo detido acerca da não-cumulatividade no IPI. Em artigo ainda inédito, discorremos e criticamos o
entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a não-cumulatividade e a aquisição de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero,
imunes e não tributados, bem como nos casos em que a saída dos
produtos é isenta, tributada à alíquota zero, ou não tributadas.
Quando imaginávamos que não mais escreveríamos sobre o
tema, fomos provocados a fazê-lo pela notícia de que o Supremo
Tribunal Federal havia, em 22 de outubro de 2010, reconhecido a
repercussão geral da questão constitucional ventilada no Recurso
1. Princípios constitucionais e regras-matrizes de incidência do Imposto sobre
Produtos Industrializados – IPI. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná – UFPR. Curitiba, 2010.
40 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Extraordinário nº 592.891-SP, de relatoria da Ministra Ellen Gracie,
interposto pela União. A questão constitucional envolvida nesse recurso refere-se justamente à não-cumulatividade no IPI nos casos
de aquisição de insumos da Zona Franca de Manaus.
Com o escopo de situarmos o leitor, discorreremos sobre o próprio Recurso Extraordinário, tratando rapidamente de seus pressupostos de admissibilidade. Em seguida, examinaremos um deles em
especial: a repercussão geral da questão constitucional. Posteriormente, trataremos da questão de fundo objeto do Recurso Extraordinário nº 592.891-SP.
2. BREVES NOTAS SOBRE O RECURSO EXTRAORDINÁRIO E A
REPERCUSSÃO GERAL
O Recurso Extraordinário é disciplinado pela própria Constituição
Federal. Em seu artigo 102, III, dispõe a Constituição Federal que:
“Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe [...] julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo
local contestado em face desta Constituição; e d) julgar válida
lei local em face de lei federal”.
Como apenas nesses casos é possível interpor Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, podemos dizer que são esses
os pressupostos fundamentais de admissibilidade.
Entretanto, em 30 de dezembro de 2004, as mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, no exercício da competência
reformadora, promulgaram a Emenda Constitucional nº 45 que,
dentre outras alterações, incluiu o § 3º ao artigo 102 da Constituição Federal, vazado nos seguintes termos:
“No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar
a repercussão geral das questões constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 41
admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.
Pela leitura do texto percebemos que se passou a exigir, para o
conhecimento do Recurso Extraordinário, a demonstração da repercussão geral da questão constitucional envolvida. Entretanto, o
Texto Constitucional atribuiu à lei a regulamentação da matéria.
Em atendimento ao disposto constitucionalmente, foi editada
a Lei nº11.418, de 20 de dezembro de 2006, que inseriu dois novos artigos no Código de Processo Civil com a peculiar numeração
543-A e 543-B. Esses dois artigos têm o escopo de regulamentar a
repercussão geral.2
2. Art. 543-A – O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá
do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer
repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1º Para efeito da repercussão geral, será
considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico,
político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. § 2º O
recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do
Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. § 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência
dominante do Tribunal. § 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral
por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.
§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos
sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo
nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. § 6º O Relator poderá
admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. §
7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no
Diário Oficial e valerá como acórdão.
Art. 543-B – Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica
controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. § 1º Caberá
ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia
e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. § 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos
sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. § 3º Julgado o mérito
do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais,
Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados
ou retratar-se. § 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal
Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão
42 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Percebemos que o tema é complexo e sua análise transbordaria
os limites do presente artigo. Entretanto, parece-nos caber algumas
palavras sobre o § 1º do artigo 543-A do Código de Processo Civil.
Dispõe o mencionado dispositivo que:
“Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.
Ao examinar esse enunciado, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel
Mitidiero, em obra de leitura obrigatória, afirmam que o legislador
valeu-se de “uma fórmula que conjuga relevância e transcendência”.3
De fato, observamos pela leitura do mencionado dispositivo que
a questão deve ser relevante do ponto de vista econômico, político,
social ou jurídico e, ainda, transcender ou ultrapassar os interesses
subjetivos [das partes] da causa. Frise-se que basta que a questão
seja relevante apenas sob um viés para que esteja presente o requisito da relevância.
Firmadas, brevemente, as noções de Recurso Extraordinário e de
Repercussão Geral, debrucemo-nos sobre a questão constitucional
objeto do Recurso Extraordinário nº 592.891-SP.
3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 592.891-SP: NOVA
TENTATIVA DE LIMITAÇÃO À NÃO-CUMULATIVIDADE NO IPI
A União interpôs o recurso extraordinário de acórdão do Tribunal
Regional Federal da 3ª Região que reconheceu o direito ao aproveitamento de créditos de IPI decorrentes de aquisições de insumos,
matérias-primas e materiais de embalagem isentos, oriundos da Zona
Franca de Manaus. Fundamentando seu pedido, a União sustenta que:
contrário à orientação firmada. § 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise
da repercussão geral.
3. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: RT, 2007, p. 33.
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 43
“o princípio da não-cumulatividade, tal qual previsto no artigo 153, § 3º, II, da Constituição, exige tributo cobrado na
operação anterior, razão pela qual não garante, sem lei que
assim o preveja, o creditamento em casos de aquisição de insumos não tributados ou tributados à alíquota zero”.
Devendo este raciocínio ser aplicado nos casos de aquisições de
insumos, matéria-prima ou material de embalagem isentos oriundos da Zona Franca de Manaus.
A União afirmou conhecer o teor do julgamento do Recurso Extraordinário nº 212.484-RS – do qual trataremos adiante –, mas
disse que a Constituição Federal exige a edição de lei para a concessão de incentivos regionais.
O interesse da União, nesse caso, é impedir que o adquirente de
insumos, matérias-primas e materiais de embalagem isentos, possa
se aproveitar dos créditos de IPI correspondentes.
4. CONTORNOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO-CUMULATIVIDADE
DO IPI E O SIGNIFICADO DO TERMO “COBRADO” PREVISTO
NO ARTIGO 153, § 3º, II, DO TEXTO CONSTITUCIONAL
A não-cumulatividade concernente ao IPI está positivada no artigo 153, § 3º, II, da Constituição Federal, prescrevendo que o IPI
“será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operação com o montante cobrado nas anteriores”.
É exatamente com base na interpretação literal do dispositivo
que pretende a União levar a cabo sua fúria arrecadatória.
Conquanto o artigo 153, § 3º, II da Constituição Federal prescreva que o IPI “será não cumulativo, compensando-se o que for
devido em cada operação com o ‘montante cobrado’ nas anteriores”, acompanhamos o entendimento de José Roberto Vieira de que
“não é a cobrança do imposto por parte do fornecedor que legitima
o crédito do adquirente”.4
4. Crédito de IPI relativo a operações anteriores beneficiadas: maiô completo ou completa nudez. SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Curso de especialização em
direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho.
44 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Essa também é a conclusão a que chega Paulo de Barros Carvalho, que, em parecer que se tornou uma referência no Direito Tributário brasileiro atual, examina com profundidade a questão da
não-cumulatividade no IPI.5
O professor da USP e da PUC-SP, valendo-se de um negócio jurídico de compra e venda de mercadorias entre dois comerciantes,
identifica a existência de quatro relações jurídicas. Havendo compra e venda entre o sujeito “A” e o sujeito “B”, identificam-se, de saída, duas relações jurídicas: a que se refere à obrigação de entrega
da mercadoria, na qual “A” é sujeito passivo e “B” é sujeito ativo; e
aquela na qual “B” sujeito passivo deverá pagar o preço a “A”, sujeito
ativo desta relação jurídica.
Além dessas, por ser o sujeito “A” comerciante, fará parte de uma
relação jurídica com o Fisco. Será a relação jurídica tributária na
qual o sujeito “A” é o sujeito passivo em face do Fisco, que é o sujeito
ativo, detentor do direito subjetivo ao tributo.
Por fim, a quarta relação jurídica é a que se instaura entre o sujeito “B”, que, por ser comerciante e em decorrência da não-cumulatividade, possui o direito subjetivo ao crédito em face do Fisco, que,
nesse caso, será sujeito passivo desta relação jurídica.
Essas duas últimas relações jurídicas são tributárias. A primeira
delas refere-se à regra-matriz de incidência tributária e a segunda
ao que Paulo de Barros Carvalho denominou de “regra-matriz de
direito ao crédito”.6
Ao sintetizar as conclusões, afirma Paulo de Barros Carvalho:
Posso resumir, dizendo que duas são as normas jurídicas
– a regra-matriz de incidência do IPI e a regra-matriz do
direito ao crédito – e, portanto, haverá duas hipóteses – a
da venda realizada pelo comerciante “A” e a da compra efetuada pelo comerciante “B” – com duas consequências – a
Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 721.
5. Isenções tributárias do IPI, em face do Princípio da Não-cumulatividade. Revista
dialética de direito tributário, São Paulo: Dialética, n. 33, junho de 1998, p. 142-166.
6. Ibid., p. 151-152.
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 45
relação jurídica tributária entre “A” e “F” (ArjtF) e a relação
de direito de crédito entre “B” e “F” (BrdcF).7
Do até agora exposto percebemos que a “regra-matriz do direito
ao crédito” independe da “regra-matriz de incidência tributária”.
É bem verdade que o vocábulo “cobrado”, presente do dispositivo
constitucional, induz à conclusão equivocada. Isso, é certo, somente
se o método interpretativo eleito for o literal. Lembremo-nos, com
Paulo de Barros Carvalho:
Fique certo, todavia, que o pagamento dos valores correspondentes, cobrados ou não, é irrelevante para a fenomenologia da incidência normativa [...] É despiciendo saber se
houve ou não cálculo do IPI embutido no valor do produto
para justificar o direito ao crédito. Este, não decorre da cobrança, nem da incidência, nem do pagamento do imposto;
nasce da percussão da regra de direito ao crédito [...] Cabe
salientar, enfim, que a regra que estipula o nascimento do
direito ao crédito goza de autonomia, relativamente à norma
que cuida da imposição tributária. Portanto, se para a formação do direito ao crédito é irrelevante o próprio nascimento da obrigação, muito mais ainda será a circunstância
de ter sido ou não extinta essa mesma relação: a cobrança
do tributo na operação anterior torna-se irrelevante para a
formação do direito ao crédito.8
Dessa forma, será irrelevante para o nascimento do direito ao
crédito que o imposto tenha sido lançado, como quer Paulo Celso
Bergstron Bonilha, ou, ainda, que seja ele incidente, como sustentam Antônio Maurício da Cruz e José Eduardo Tellini Toledo.9
7. Ibid., p. 152.
8. Ibid., 160.
9. BONILHA, Paulo Celso Bergstron, IPI e ICMS: fundamentos da técnica não
cumulativa. São Paulo: Resenha Tributária, 1979, p. 143; CRUZ, A. M. da, O IPI:
limites constitucionais. São Paulo: R. dos Tribunais, 1984, p. 69; TOLEDO, J. E. T., O
46 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Corretos os ensinamentos de José Roberto Vieira, os quais foram
seguidos por Eduardo Domingos Bottallo. São as palavras do Professor da UFPR:10
Em resumo, o direito de crédito do adquirente legitima-se
pela ocorrência da operação do fornecedor. Irrelevante que
nessa operação anterior o IPI tenha sido “lançado”, “cobrado”
ou “pago”. Mais: irrelevante até que nessa operação anterior
haja “incidido” o IPI. Basta que ela tenha existido, e que se
possa quantificar, de alguma forma, o IPI que lhe seria relativo, independentemente de incidência, lançamento, cobrança ou pagamento.11
Basta, portanto, que tenha ocorrido uma operação anterior com
produto industrializado para que nasça para o adquirente o direito
ao crédito.
imposto sobre produtos industrializados: incidência tributária e princípios constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 145.
10. Diz o professor Eduardo Domingos Bottallo: “Manifestamos anteriormente o entendimento de que a expressão ‘cobrado’ utilizada pela Constituição tinha o sentido de
‘incidido’. Agora, estamos revendo esta posição, convencidos de que , mesmo quando não
ocorre a incidência, o direito ao crédito se faz presente, observadas as condições expostas
no texto. Esta revisão rende homenagem à magnífica exposição sobre o tema feita pelo
professor José Roberto Vieira, durante o III Congresso Internacional de Direito Tributário
realizado em Recife, em setembro de 2005” – IPI: princípios e estrutura. São Paulo: Dialética, 2009, p. 38, nº 11. Ressalte-se que a manifestação anterior à qual aludiu o professor
Eduardo Domingos Bottallo é a seguinte: “Neste sentido, cabe invocar a sempre autorizada
opinião de Alcides Jorge costa, para quem o vocábulo ‘cobrado’ não pode ser entendido no
sentido de ‘exigido’, mas de ‘incidido’” – Créditos de IPI relativos à industrialização de
produtos mediante o emprego de produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero. In: ROCHA,
Valdir de Oliveira (Coord.) Grandes questões atuais de direito tributário, v. 4. São Paulo: Dialética, 2000, p. 11. O Professor José Roberto Vieira já havia defendido esta posição
no XVIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, realizado entre 27 e 29 de outubro de
2004, ocasião na qual, sobre a questão, sustentou: “Eu diria que se trata simplesmente do
imposto ‘relativo’ à operação anterior; o imposto – dizia o professor Ataliba – ‘potencialmente cabível’”. (Revista de direito tributário, v. 92, p. 201)
11. Crédito..., op. cit., p. 724.
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 47
5. A NÃO-CUMULATIVIDADE E A AQUISIÇÃO DE INSUMOS
ISENTOS
É possível afirmarmos que a regra de isenção tributária não alcança a regra-matriz de direito ao crédito.12
Na verdade, o fato de uma das operações da cadeia ser isenta não
gera nenhuma consequência para o direito ao crédito. Observemos
que, se o vocábulo “cobrado”, presente no enunciado constitucional,
fosse interpretado literalmente, nos casos de isenção, não haveria
direito a crédito e, em razão disso, tanto a isenção quanto a não-cumulatividade cairiam por terra.13
Retomemos aqui as lições de Hugo de Brito Machado – seguidas por Paulo de Barros Carvalho, José Souto Maior Borges,
Eduardo Domingos Bottallo e José Roberto Vieira – segundo
as quais, se a isenção inibir o direito ao crédito, nos tributos não cumulativos, de isenção não se tratará, e sim de mero
“diferimento’.14
Diz Hugo de Brito Machado:
Pode parecer que não tendo sido “cobrado” o IPI na operação anterior, em face da isenção, inexistiria o direito ao crédito. Tal entendimento, porém, levaria à supressão pura e simples das isenções, que
restaram convertidas em meros diferimentos de incidência.15
12. CARVALHO, Paulo de Barros, Isenções..., op. cit., p. 157.
13. Afirma Paulo de Barros Carvalho que isenção e não-cumulatividade “anular-se-iam reciprocamente, de modo que, ao final, não remanesceria nem o direito à isenção,
nem o direito ao crédito” – Ibid., p.159.
14. CARVALHO, P. B., Isenções..., op. cit., p. 158-159; BORGES, J. S. M., Teoria
geral da isenção tributária. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 348; BOTTALLO,
E. D., Créditos de IPI..., op. cit., p. 12; VIEIR,AJ. R., Crédito de IPI..., op. cit., p. 729.
15. Isenção e não-cumulatividade do IPI. Revista dialética de direito tributário.
v. 4, São Paulo, jan. 1996, p. 31. É bem verdade que Hugo de Brito Machado parece
ter modificado seu pensar, como percebemos da leitura de artigo mais recente de sua
autoria – Crédito do IPI na aquisição de insumos isentos e não tributados ou imunes. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais de direito tributário,
v. 10. São Paulo: Dialética, 2006, p. 201-217, p. 201-217.
48 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Mais enfáticas são as palavras confiáveis de José Souto Maior
Borges, para quem “Isenção de impostos não cumulativos sem creditamento vale tanto quando inexistência de isenção”.16
Observemos o seguinte exemplo. Numa cadeia produtiva em que
todos os produtos que a integram sejam tributados à alíquota de
10%, e que, num dos elos da cadeia haja uma isenção. Imaginemos
que “A” vende insumos a “B” por R$ 100,00 (cem reais). Sobre esse
valor terá que pagar R$ 10,00 (dez reais) de imposto. E “B” terá direito a um crédito de R$ 10,00 (dez reais). Na operação seguinte, que
é isenta, “B” vende produto para “C” por R$ 200,00 (duzentos reais).
Nesse caso “B” não recolherá nada a título de imposto, na medida em
que a operação é isenta. Isso não quer dizer, entretanto, que “C” não
se poderá creditar de R$ 20,00 (vinte reais). Por fim, “C” vende o produto por R$ 300,00 (trezentos reais). Deverá R$ 30,00 (trinta reais)
a título de imposto, que serão pagos com o crédito de R$ 20,00 (vinte
reais) somado a R$ 10,00 (dez reais) pagos em pecúnia.
Nesse exemplo, a não-cumulatividade foi respeitada, como também o foi a isenção. Se não houvesse como “C” se creditar dos R$
20,00 (vinte reais) relativos à compra de insumos de “B”, o valor
de imposto por ele suportado não seria relativo tão somente à operação por ele realizada, mas também relativo à operação isenta. A
isenção tornar-se-ia diferimento e a não-cumulatividade daria lugar à cumulatividade. Nesses casos, o IPI passaria a ser um imposto
sobre o valor acumulado – valor anterior + valor agregado –, como
ensina José Roberto Vieira.17
Mas outros argumentos há para que se afaste definitivamente o
entendimento de que aquisições de insumos isentos – e dos beneficiados em geral – não geram direito ao crédito.
É bem verdade que se chegou a cogitar, na doutrina e nos Tribunais, da possibilidade de se estender o entendimento relativo à
não-cumulatividade do ICMS ao IPI. Entretanto, uma análise meramente sintática demonstrará que as diferenças são gritantes e desautorizam tal conclusão.
16. Teoria geral…, op. cit., p. 344.
17. Crédito de IPI..., op. cit., p. 726.
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 49
No que concerne à não-cumulatividade do ICMS, prescreve a
Constituição Federal:
Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:
[...]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior;
[...]
§ 2º – O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação
de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou
outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II – a isenção ou a não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.
Lembremo-nos que, no que respeita ao IPI, a disciplina da não-cumulatividade é completamente diversa, limitando-se a Constituição a
prescrever, em seu artigo 153, § 3º, II, que será ele “não cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”. Com bem ressalta José Souto Maior
Borges, “A Constituição Federal vai a pormenores na estruturação
da incumulatividade do ICMS [...], que não encontram correspondência no IPI”, e, ainda, que “Nenhuma das restrições constitucionais às isenções do ICMS tem algo a ver com as do IPI”.18
Ora, não há, para o IPI, a imposição dos obstáculos existentes para
o ICMS. É correta, portanto, a expressão utilizada por José Eduardo
18. Teoria Geral…, op. cit., p. 342-343. No mesmo sentido: Heron Arzua, para quem
“ao contrário do ICMS, não há qualquer restrição no Texto Constitucional ao aproveitamento integral dos créditos” – Créditos de ICMS e IPI. In: Revista de direito tributário. v. 64. São Paulo: Malheiros, s/d., p. 260.
50 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Soares de Melo: a de que no IPI é “pleno o direito a crédito”. Não
bastasse isso, outros argumentos há que afastam, de forma firme,
a possibilidade de estender as prescrições relativas ao ICMS à não-cumulatividade do IPI.19
Paulo de Barros Carvalho, por exemplo, faz uma retomada histórica, para explicar as origens da peculiar disciplina da não-cumulatividade no que tange ao ICMS. Faz a análise, ainda que breve, da
“sensível modificação” pela qual passou o ICMS, para utilizar os termos de José Eduardo Soares de Melo e Luiz Francisco Lippo.20
Diz o Professor da USP e da PUC-SP:
Tenho para mim que a exegese que estende a restrição do ICMS
para o IPI não encontra suporte na concepção sistemática de nosso
direito positivo. Contudo, não bastasse esse pensamento e uma
lembrança de cunho histórico pode clarear nossa mente: antes da
Emenda Constitucional nº 23, de 1 de dezembro 1983, o art. 23,
II, não previa o impedimento atual do direito ao crédito, relativo
à isenção para o ICM. A introdução do limite constitucional à não-cumulatividade e à isenção do ICMS, teve por finalidade evitar a
denominada “guerra fiscal”, isto é, a disputa entre os Estados, considerada pelo Constituinte de 1988 como prejudicial às Fazendas
Estaduais. Ora, por certo que o mesmo não ocorre com o IPI, que é
tributo federal.21
19. MELO, J. E. S. de, Crédito de IPI. Não-cumulatividade. Aquisições de insumos.
Utilização em produtos industrializados e os distintos efeitos do IPI. (Alíquota zero,
alíquotas específicas e não tributado). In: Direito tributário empresarial. São Paulo:
Quartier Latin, 2009, p. 203. Eduardo Domingos Bottallo, por exemplo, compartilha
do mesmo entendimento. Diz ele: “o já analisado preceito do art. 153, § 3º, II, assegura
o direito ao crédito de IPI relativo ao montante cobrado nas operações anteriores, inclusive quando isentas ou sujeitas à alíquota zero, exatamente porque não ressalva, de
modo restritivo, estas situações, ao contrário do que acontece com o ICMS, que, quanto
a este aspecto, submete-se a vedação expressa no texto constitucional (art. 155, § 2º,
II)” – Créditos de IPI..., op. cit., p. 12.
20. A não-cumulatividade tributária (ICMS, IPI,ISS, PIS e Cofins), 2. ed. São
Paulo: Dialética, 2004, p. 112.
21. Isenções..., op. cit., p. 162-163. Ao comentar o surgimento da mencionada emen-
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 51
Mas não só o argumento histórico é utilizado por Paulo de Barros
Carvalho. Outro, de maior peso que o anterior, é o que parte dos
chamados “princípios ontológicos” aplicáveis ao Direito Privado e
ao Direito Público. Àquele, a ideia de que “tudo o que não estiver
expressamente proibido será permitido”; e a este, a noção de que
“tudo o que não estiver expressamente permitido, será proibido”.22
Este também é o entendimento de José Souto Maior Borges, que,
ao tratar das isenções do IPI, afirma que neste particular vale a regra de que “o que não está juridicamente proibido, está juridicamente autorizado”.23
Pois bem. Paulo de Barros Carvalho formula questionamento que
sacramenta a questão: “onde está a autorização expressa para vedar a isenção, no caso do IPI?” 24
A sua resposta não pode ser outra que não a de que essa autorização simplesmente não existe, não havendo, portanto, que se falar
em impossibilidade de nascimento de crédito decorrente de aquisição de insumos isentos.
Essa diferença entre a disciplina da não-cumulatividade no ICMS
e no IPI foi percebida também por José Roberto Vieira, por Eduardo
Domingos Bottallo, por José Eduardo Soares de Melo e Luiz Francisco Lippo e por André de Souza Dantas Elali.25
da constitucional, Sacha Calmon Navarro Coêlho diz: “Os Estados-membros, insatisfeitos com a jurisprudência mansa e pacífica do STF que concedia o crédito do ICM ao
adquirente de mercadorias ou matérias-primas isentas, patrocinaram a Emenda Constitucional nº 23, de 1 de dezembro de 1983 (Emenda Passos Porto) que alterou, mas
apenas em relação ao ICM, um dos impostos sobre o valor adicionado no Brasil, a disciplina constitucional do princípio da não-cumulatividade” – Imposto sobre Produtos
Industrializados e o direito à compensação de créditos presumidos. In: ROCHA, Valdir
de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais de direito tributário. v. 2. São Paulo:
Dialética, 1998, p. 290.
22. Ibid., p. 163.
23. Teoria geral…, op. cit., p. 350.
24. Isenções..., op. cit., p. 163.
25. VIEIRA, J. R., Crédito de IPI..., op. cit., p. 730-732; “[...] o art. 153, parágrafo
3º, II, da CF assegura o direito ao crédito de IPI dos valores relativos às operações anteriores, inclusive quando isentas, exatamente porque não ressalva, de modo restritivo,
52 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Lembra, ainda, José Roberto Vieira, que o direito ao crédito decorrente da não-cumulatividade do IPI desfruta de estatura constitucional, estando, portanto, a salvo dos ataques do legislador infraconstitucional. Conclusão na qual o acompanha Eduardo Domingos
Bottallo, ao afirmar que “o preceito que a consagra não pode ter seu
alcance restringido ou afastado, seja por normas infraconstitucionais, seja por mero labor exegético”.26
Por fim, devemos mencionar o argumento utilizado por José
Souto Maior Borges, de que não garantir a manutenção dos créditos de IPI, decorrentes da aquisição de insumos isentos, fere o Princípio da Igualdade – na medida em que contribuintes na mesma
situação estarão sujeitos a tratamentos distintos – e, até mesmo, o
Princípio da Livre Concorrência. Em suas palavras:
“Ocorrendo isenção, abater-se-á o IPI não porque ele tenha
sido pago na etapa antecedente, mas porque o adquirente
não deverá suportá-lo sobre valor acumulado, em desigualdade de condições com os demais contribuintes (CF, art. 150,
II) como decorrência de ato de liberalidade estatal, a que não
deu causa. E não se contraponha a essa conclusão que, sendo
o IPI imposto ‘indireto’, quem suporta o ônus econômico, pelo
estas situações, ao contrário do que acontece com o ICMS, que, quanto a este aspecto,
está submetido à vedação expressa pelo texto constitucional (art. 155, parágrafo 2º,
II)” – BOTTALLO, E. D., IPI..., op. cit., p. 42; MELO, J. E. S. de; LIPPO, F., A não-cumulatividade..., op. cit., p. 99; MELO, J. E. S. de, IPI – IPI – crédito nas entradas
de bens desonerados do imposto. A aplicação do princípio da não-cumulatividade. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.), Grandes questões atuais de direito tributário,
v. 3. São Paulo: Dialética, 1999, p. 198; ELALI, A., IPI: aspectos práticos e teóricos.
Curitiba: Juruá, 2006, p. 90.
26. VIEIRA, J. R., Crédito de IPI..., op. cit., p. 732; BOTTALLO, E. D., Créditos
de IPI..., op. cit., p. 10-11 e do mesmo autor IPI..., op. cit., p. 34. Este também é o
entendimento de José Eduardo Soares de Melo, para quem “Relativamente ao IPI, a
aplicação do princípio decorre de expressa e exclusiva determinação constitucional, em
razão do que quaisquer normas infraconstitucionais não poderão estabelecer restrições,
ou entraves de qualquer natureza à sua operacionalidade. Inexiste vedação ou regras
condicionantes ao aproveitamento de créditos (inclusive no caso de operações não tributadas)” – IPI – Crédito nas entradas..., op. cit., p. 195.
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 53
mecanismo da repercussão, é o contribuinte de fato. Essa
sim, a repercussão, é uma categoria econômica e que pode
verificar-se ou não, no todo ou em parte, a depender de condições de mercado. O tratamento jurídico estaria,portanto,
desuniformizado entre contribuintes do IPI em situação
equivalente. Em certas situações excepcionais, o industrial
que fabricasse produtos isentos teria de vendê-los com desconto do valor da isenção desacompanhada de crédito de IPI.
Em tais hipóteses, a acumulação do valor do IPI afetaria até a
livre concorrência entre empresas” (CF, art. 170, IV).27
Pois bem. Firmado o entendimento de que a aquisição de insumos isentos gera direito ao crédito, é de se questionar a alíquota
aplicável para o cálculo do crédito decorrente dessa operação.28
Nesse caso, correto é o entendimento de Eduardo Domingos Bottallo, seguido por José Roberto Vieira, de que a alíquota a ser empregada deve ser exatamente a mesma do produto final, em cujo
processo produtivo se empregam os insumos, matérias-primas e
produtos intermediários isentos.29
27. Teoria geral..., op. cit., p. 353. Entendimento este acompanhado por José Roberto
Vieira, como demonstra sua manifestação no XVIII Congresso Brasileiro de Direito
Tributário, realizado entre 27 e 29 de outubro de 2004, na qual afirmou: “E há, por fim,
um terceiro problema, muito bem identificado pelo professor José Souto Maior Borges,
que é o fato de que se todos os contribuintes do IPI pagam o imposto economicamente
sobre o valor agregado, aquele contribuinte que utiliza insumos isentos da operação anterior acabará pagando o IPI não sobre o valor agregado, mas – isso, sim – sobre o valor
acumulado! Em situação idêntica à dos demais contribuintes do IPI, este último está
sendo tratado, evidentemente, de forma desigual, e o que resta nitidamente ferido, aqui,
é o superior princípio da igualdade” – Revista de direito tributário, v. 92, p. 202.
28. Em sentido contrário, vide José Eduardo Soares de Melo e Leandro Paulsen:
“Mesmo em se tratando de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem ensejadores, via de regra, de creditamento, não se tem como pretendê-lo no
caso de a sua entrada não ser onerada pelo IPI, seja por força de isenção, de alíquota
zero, de imunidade ou de simples não incidência” – Impostos: federais, estaduais e
municipais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 89-90.
29. BOTTALLO, E. D., IPI..., op. cit., p. 44; VIEIRA, J. R., Crédito de IPI..., op. cit.,
p. 735 et seq.
54 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Em sua visão, solução diferente acarretaria o locupletamento
indevido, quer por parte do contribuinte – nos casos em que a alíquota utilizada fosse maior que a do produto acabado – quer do
Fisco, na hipótese de a alíquota presumida ser menor do que aquela
do produto final.30
O Supremo Tribunal Federal recebeu bem a posição doutrinária
sobre o tema, como dá notícia o acórdão do Recurso Extraordinário
nº 212.484-2-RS, no qual lemos que “Não ocorre ofensa à CF (art.
153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção.
Recurso não conhecido”.31
Nesse caso, o primeiro voto, do relator, Ministro Ilmar Galvão, enveredou pela impossibilidade de creditamento nos casos de aquisição de insumos isentos, em decorrência de uma interpretação meramente literal do dispositivo.32
30. BOTTALLO, Eduardo Domingos, IPI..., op. cit., p. 44. Aqui, importante mencionarmos a sugestão de José Eduardo Soares de Melo, para quem parece “[...] possível considerar a alíquota prevista para o produto industrializado, e daí, então, apurar o valor que
os insumos (desonerados de IPI) representam na sua fabricação mediante a observância
de princípios, critérios (contábeis, financeiros etc.), adequados e devidamente embasados
em laudo elaborado por profissional de capacitação técnica. Sob essa ótica, por exemplo,
na fabricação de equipamento industrial (valor de R$ 1 milhão, com alíquota de 10% de
IPI, correspondendo este a R$ 100 mil), os métodos indicados permitiriam encontrar o
índice (ou grau) de participação do insumo isento de IPI, passando-se à adoção de um
critério de proporcionalidade, apurando o valor que o aludido insumo representou no
montante do IPI relativo ao produto final” – IPI – crédito nas entradas..., op. cit., p. 203.
31. Supremo Tribunal Federal, RExt nº 212.484-2-RS – Relator: Ministro Ilmar Galvão Redator para acórdão: Ministro Nelson Jobim. Disponível em: <http://www.stf.jus.
br>. Acesso em: 11 de dezembro de 2009. No mesmo sentido, vide Supremo Tribunal
Federal, AgReg no RExt nº 293.511-5-RS – Relator: Ministro Celso de Mello. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de dezembro de 2009.
32. São as palavras do Ministro Ilmar Galvão: “A compensação só se dá com o que
for cobrado, sendo intuitivo admitir que, se nada foi cobrado na operação anterior,
não haverá lugar para ela. Não importa que o consumidor final não tenha sido beneficiado pela não exigência do tributo em uma das etapas do ciclo econômico, posto que
conta, a seu favor, com a garantia da observância do princípio da não-cumulatividade.
Aliás, a isenção na aquisição de matéria-prima não visa a beneficiar o consumidor,
visto apenas diferir a incidência do imposto para a operação de venda do produto
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 55
Foi de fundamental importância o voto do Ministro Nelson Jobim, que demonstrou o desacerto do caminho que começava a ser
trilhado. Após explicar a sistemática da não-cumulatividade e seu
escopo, o Ministro lançou luz sobre o fato de que impossibilitar o
creditamento transformaria a isenção em mero diferimento. Além
disso, acerta em cheio, ao dirigir-se aos demais Ministros, alertando-os de que não podem:
“por força da técnica utilizada no Brasil para aplicar o sistema
do tributo sobre o valor agregado não cumulativo, é torná-lo
cumulativo e inviabilizar a concessão de isenções durante o
processo produtivo”.
Desbravou o caminho seguido pelos demais Ministros nesse julgamento.
O Ministro Maurício Corrêa, por exemplo, sustentou que a não-cumulatividade do IPI prescinde de qualquer lei para ser operacionalizada. Segundo seu entender, o artigo 153, § 3º, II, da Constituição Federal é autoexplicativo e o posicionamento acerca da possibilidade de creditamento nesses casos é a “interpretação correta”.
Na mesma linha, andou o Ministro Marco Aurélio. Entretanto, foi
além, em seu voto, ao lembrar que as alterações promovidas pela
Emenda nº 23, de 1 de dezembro de 1983, batizada de “Passos
Porto”, à Constituição Federal de 1967, com a Emenda nº 1/1969,
aplicavam-se apenas ao ICMS, em nada alterando a sistemática da
não-cumulatividade concernente ao IPI.33
acabado, mas, tão somente, a empresa industrial, na medida em que a exonera da
obrigação de desembolsar, quando da aquisição de matéria-prima, o valor alusivo ao
tributo. Justamente porque exonerada dessa obrigação, fica sem crédito a compensar
[...] No caso sob exame, como resultou demonstrado nos autos, inexiste autorização
legal para o benefício do crédito pelo imposto presumido, razão pela qual o acórdão
não tem condições de subsistir”.
33. Disse o Ministro Marco Aurélio: “Deu-se a transformação da regra em exceção,
como disse: a isenção ou a não incidência não implicará crédito – e estou modificando
a ordem das expressões – ’não implicará‘ – é a regra – ’crédito de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes, salvo determinação em contrário da
56 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
Após a exposição de suas razões, sintetiza-as em uma frase:
“não podemos confundir isenção com diferimento, nem agasalhar uma óptica que importe em reconhecer-se a possibilidade
de o Estado dar com uma das mãos e retirar com a outra”.
Esse também o teor da manifestação do Ministro Néri Da Silveira.
Em seu entender:
“No que concerne ao IPI, não houve modificação, à vista da
Súmula 591. A modificação que se introduziu, de forma expressa e em contraposição à jurisprudência assim consolidada do Supremo Tribunal Federal, quando ao ICM, ocorreu por força da Emenda Constitucional nº 23, à Lei Maior
de 1969, repetida na Constituição de 1988, mas somente em
relação ao ICM, mantida a mesma redação do dispositivo do
regime anterior, quanto ao IPI”.
Perfeito, até aqui, o entender do Supremo Tribunal Federal. Fazemos coro com José Souto Maior Borges que, elogiando a decisão,
ressaltou que:
“seria juridicamente monstruoso praticasse o Estado uma
liberalidade (a isenção) e um contribuinte, o adquirente do
insumo, viesse a ser onerado, em decorrência dela, por mero
capricho exegético, uma obstinação no erro”.
E arremata com precisão: “Isenção com agravamento da carga
legislação’. O crédito, portanto, tão somente no tocante ao ICM, só poderia decorrer de
disposição legal. Houve modificação, em si, quanto ao IPI? Não, o IPI continuou com o
mesmo tratamento que conduziu esta Corte a assentar uma jurisprudência tranquilíssima no sentido do direito ao crédito. Não houve mudança. A Emenda Constitucional nº
23 apenas alterou o preceito da Carta então em vigor que regulava o ICMS. Ora, isenta-se de algo, de início, devido, e, para não se chegar à inocuidade do benefício, deve haver o crédito, sob pena, também, de transformarmos a isenção em simples diferimento,
apenas projetando no tempo o recolhimento do tributo”.
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 57
tributária, um vexame institucional”.34
A doutrina afirma que essa diretriz jurisprudencial pode, perfeitamente, ser aplicada nos casos de aquisições originárias da Zona
Franca de Manaus, como afirma José Eduardo Soares de Melo.35
A alíquota zero nada mais é do que uma regra de isenção que mutila parcialmente a determinação objetiva (critério quantitativo), na
esteira das lições de Paulo de Barros Carvalho. Diante disso, nada
mais natural do que se manter exatamente o mesmo entendimento
aplicado às isenções, tendo em vista que esta e a alíquota zero se
tratam exatamente da mesma coisa.
Num primeiro momento, foi esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Observe-se, por exemplo, o Recurso Extraordinário nº 353.668-1-PR, no qual se firmou o entendimento de que:
“Se o contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos
adquiridos sob o regime de isenção, inexiste razão para deixar de reconhecer-lhe o mesmo direito na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero, pois nada extrema,
na prática, as referidas figuras desonerativas, notadamente
34. Teoria geral..., op. cit., p. 359.
35. “Não há maior problema para aplicar a diretriz jurisprudencial (RE 212.484-2) em
consonância com a determinação constitucional (art. 153, § 3º, II), ao se tratar de aquisições originárias da Zona Franca de Manaus. Nessa situação, o adquirente dos insumos
terá fácil condição de apropriar um específico valor, a título de crédito de IPI. Basta utilizar a alíquota prevista para o mesmo produto na Tabela de Incidência prevista na legislação. Como o ordenamento – em regra –, tem estabelecido uma específica alíquota para as
operações (tributadas), realizadas em demais pontos do território nacional, o adquirente
dos insumos isentos nada mais fará do que adotar a alíquota existente no direito positivo”
– MELO, J. E. S. de. Crédito de IPI..., op. cit., p. 219. Hugo de Brito Machado admite
a manutenção do crédito do IPI nas aquisições de insumos advindos da Zona Franca de
Manaus. Em suas palavras: “Negar aos industriais que adquirem insumos produzidos na
Zona Franca de Manaus, e por isto mesmo são isentos do IPI, o direito ao crédito correspondente anula inteiramente o aludido incentivo fiscal. Será melhor adquirir tais insumos
de produtores situados em outras localidades, submetidos ao imposto. O direito ao crédito
anula o ônus do imposto e o adquirente ganha com frete possivelmente mais barato. Restará, assim, excluída totalmente a eficácia da norma jurídica isentiva, o que certamente
não é razoável admitir” – Crédito do IPI…, op. cit., p. 217.
58 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
quando se trata de aplicar o princípio da não-cumulatividade.
A isenção e a alíquota zero em um dos elos da cadeia produtiva desapareceriam quando da operação subsequente, se
não admitido o crédito. Recurso não conhecido”.36
Por ocasião desse julgamento, o Ministro Nelson Jobim, após esclarecer que o caso se referia tão somente à alíquota zero e à não
tributação, analisou a posição dos Tribunais Regionais Federais, do
Superior Tribunal de Justiça e do próprio Supremo Tribunal Federal
a respeito da relação entre isenção e alíquota zero, alcançando a conclusão de que, no concernente ao crédito decorrente do Princípio da
Não-cumulatividade, ambas figuras em nada se distinguiam.37
Essa também foi a posição manifestada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 350.446-1-PR, do Recurso Extraordinário
nº 357.277-6-RS e do Recurso Extraordinário nº 358.493-6-SC, todos ocorridos em 18 de dezembro de 2002.38
36. Supremo Tribunal Federal, RExt nº 353.668-1-PR – Relator: Ministro Nelson Jobim – Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de dezembro de 2009.
37. Eis os excertos de seu voto – seguido pelos demais Ministros, à exceção de Ilmar Galvão – que confirmam o alegado: “Do ponto de vista jurídico, o direito ao crédito tributário não
pressupõe a incidência da norma tributária [...] A isenção e a alíquota zero têm os mesmos
efeitos e como tal devem ser tratadas [...] Em ambas as fórmulas, o objetivo é evitar a cumulação. Ora, se esse é o objetivo, tanto a isenção – como já decidimos – como a alíquota zero
ocorrentes em um elo da corrente produtiva não podem ser desconhecidas quando da operação
subsequente. Se não, como disse no RE 212.484, estar-se-ia perante uma hipótese de diferimento do tributo [...] Já decidimos que, na hipótese de isenção, há creditamento (RE 212.484).
Pergunto: Por que decidiríamos o contrário na hipótese de alíquota zero, onde a situação é a
mesma? [...] A isenção, a alíquota zero ou a não tributação em um dos elos da cadeia produtiva
desapareceriam quando da operação subsequente, se não admito o creditamento. Nesta última
– a operação subsequente – recompor-se-ia todo o tributo, como se isenção, alíquota zero ou
não tributação não tivesse ocorrido em algum momento da cadeia produtiva. A recomposição
do tributo dar-se-ia pela incidência da alíquota relativa à operação subsequente, que atingiria
as operações anteriores isentas, de alíquota zero ou não tributadas [...] Fica demonstrado que a
isenção, a alíquota zero ou não tributação transformar-se-iam em puro e simples diferimento
do tributo. Daí a necessidade de se reconhecer o crédito à base da alíquota da operação subsequente [...] Por tudo que afirmei admito os créditos pleiteados, tanto nos casos de isenção – não
objeto do recurso –, como nos de tributação à alíquota zero ou de não tributação”.
38. Supremo Tribunal Federal, RExt nº 350.4461-PR – Relator: Ministro Nelson Jobim.
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 59
Infelizmente, para utilizarmos as palavras de José Roberto Vieira,
esse posicionamento foi “objeto de reconsideração”.39
Realmente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi radicalmente alterado em 25 de junho de 2007, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 353.657-5-PR, pelo plenário
do Supremo Tribunal Federal, ocasião na qual entenderam que:
“Conforme disposto no inciso II do § 3º do artigo 153 da
Constituição Federal, observa-se o princípio da não-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operação
com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se
pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na
indústria considerada a alíquota zero”.40
Nesse julgamento – citado pela União para embasar o Recurso
Extraordinário nº 592.891-SP –, o entendimento esboçado no voto
Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de dezembro de 2009; Supremo
Tribunal Federal, RExt nº 357.277-6-RS – Relator: Ministro Nelson Jobim. Disponível
em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de dezembro de 2009; Supremo Tribunal
Federal, RExt nº 358.493-6-SC – Relator: Ministro Ilmar Galvão – Redator para acórdão Ministro Nelson Jobim. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de
dezembro de 2009.
39. Ao tratar do tema “IPI – Questões atuais: crédito e anterioridade”, por ocasião do
XVIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, assim manifestou-se José Roberto
Vieira: “Quanto aos créditos do IPI, escolho um tema que, neste momento, é objeto de
reconsideração pelo STF – e, infelizmente, ‘reconsideração’, pois creio que o entendimento já firmado é o melhor –, que é a possibilidade de créditos oriundos de operações
anteriores beneficiadas” – Revista de direito tributário, v.92, p. 200-201.
40. Supremo Tribunal Federal, RExt nº 353.657-5-PR – Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de dezembro de 2009.
No mesmo sentido, vide Supremo Tribunal Federal, RExt nº 370.682-9-SC – Relator:
Ministro Ilmar Galvão – Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de dezembro de 2009. A alteração foi profunda
a ponto de ser objeto das investigações de Misabel Abreu Machado Derzi, que, em seu
excelente Modificações da jurisprudência no direito tributário, dedicou item específico sobre o tema – O tempo e a mutação jurisprudencial, no caso dos créditos presumidos do IPI, nas operações sujeitas à alíquota zero. In: Modificações da jurisprudência
no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2009, p. 295-308.
60 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
do Ministro relator venceu por apertada maioria de seis votos a
cinco. Foram contundentes as afirmações do Ministro Marco Aurélio de Mello, relator do Recurso Extraordinário em questão. Principalmente ao se considerar que a interpretação por ele eleita foi a
“literal”, como salta aos olhos quando da leitura de seu voto.
Esse posicionamento não passou incólume às corretas críticas de
Eduardo Bottallo, para quem o Supremo Tribunal Federal, no caso
do IPI, acabou por reformar a disciplina da não-cumulatividade por
mero exercício interpretativo, o que, no caso do ICMS, deu-se por
meio de emenda constitucional!41
É mais que evidente que, se a Constituição expressamente vedou
o crédito de ICMS nos casos de isenção e de não incidência, como
prescreve o artigo 155, § 2º, I, e não o fez no que se refere ao IPI, a
isenção e a não incidência não terá aqui o mesmo efeito.
De qualquer forma, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal ainda “evoluiu”.
Percebemos da leitura da ementa do Agravo Regimental, no Recurso Extraordinário nº 430.720-1-RJ, julgado em 03 de fevereiro
de 2009, que o Supremo Tribunal Federal entende por definitivamente superado o entendimento firmado por ocasião do Recurso
Extraordinário nº 212.484-RS, anteriormente mencionado. O
Agravo Regimental está assim ementado:
RECURSO – EXTRAORDINÁRIO – INADMISSIBILIDADE –. IMPOSTO
SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) – DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS REDUZIDAS, INCIDENTES NA AQUISIÇÃO DE
MATÉRIA-PRIMA E INSUMOS, E A APLICADA NA SAÍDA DE BENS
INDUSTRIALIZADOS – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS – IMPOSSIBILIDADE. DIREITO INEXISTENTE – MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO
DA CORTE A PARTIR DO JULGAMENTO DOS RES Nº 370.682 E Nº
41. “Como visto, no caso do ICMS (à época ICM) foi necessário que uma intervenção
direta na Constituição (a Emenda ‘Passos Porto’, depois incorporada ao texto de 1988)
limitasse o direito de crédito em razão da não tributação de operações anteriores. Todavia, em relação ao IPI, tão inafastável exigência foi ‘dispensada’ e a restrição vingou
por obra de mero exercício exegético ao qual certamente se somou o peso de interesses
meramente arrecadatórios” – IPI..., op. cit., p. 47.
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 61
353.657 – SUPERAÇÃO DA TESE ADOTADA NO RE Nº 212.484 –
RECURSO NÃO PROVIDO – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO –
PRECEDENTES. Se a desoneração total do IPI – não tributação ou
alíquota zero – que, nas entradas, provoca, para efeitos quantitativos, diferença máxima entre as condições numérico-tributárias e as
alíquotas de saída, não autoriza que o contribuinte se credite, é evidente que, produzindo diferenças menores, a desoneração parcial
não pode, por maior razão, gerar-lhe direito de crédito.42
Mas foi por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração, no
Recurso Extraordinário nº 488.357-1-PR, em 18 de agosto de 2009,
que o Supremo Tribunal Federal de vez estendeu o entendimento
anteriormente aplicável apenas aos casos de alíquota zero e de não
tributação, também aos casos de aquisição de produtos isentos.
CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL – IPI – AQUISIÇÕES ISENTAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO
AOS CRÉDITOS – DECISÃO COM FUNDAMENTO EM PRECEDENTES
DO PLENÁRIO – TRÂNSITO EM JULGADO – DESNECESSIDADE.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
2. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do
Plenário desta Corte (RE 370.682/SC e RE 353.657/RS), no sentido de que
não há direito à utilização dos créditos do IPI no que tange às aquisições
isentas, cujo entendimento afastou a tese adotada no RE 212.484/RS.
3. Desnecessidade do trânsito em julgado dos precedentes em que se
apoiou a decisão agravada.
4. Agravo regimental improvido.43
Em seu voto, a Ministra Ellen Gracie é direta e objetiva, limitando-se a afirmar:
42. Supremo Tribunal Federal, Ag no RExt nº 430.720-1-RJ – Relator: Ministro Cezar
Peluso. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de dezembro de 2009.
43. Supremo Tribunal Federal, Emb. Dec. no RExt nº 488.357-1-PR – Relator: Ministra Ellen Gracie. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de dezembro
de 2009.
62 MAURÍCIO DALRI TIMM DO VALLE
“A decisão proferida pelo meu antecessor, Ministro Gilmar
Mendes, deve ser mantida, porque está em harmonia com a
orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos precedentes citados [...], no sentido de que não há direito à utilização dos créditos do IPI no que tange a aquisições isentas”.
Ressalte-se que a matéria – possibilidade de creditamento do IPI
decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero – será, novamente, analisada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal. Em 14 de novembro de 2008, reconheceu-se a repercussão geral da questão constitucional suscitada no
Recurso Extraordinário nº 590.809-RS – publicada em 12 de março
de 2009 –, cujo relator é o Ministro Marco Aurélio.44
Este Recurso Extraordinário nº 590.809-RS trata das isenções
em geral, enquanto o Recurso Extraordinário nº 592.891-SP versa
sobre a manutenção dos créditos de IPI decorrentes de aquisições
da Zona Franca de Manaus.
6. CONCLUSÃO
Este despretensioso artigo tem por escopo chamar a atenção da
comunidade jurídica para o fato de que, em matéria tributária, as
garantias constitucionais dos contribuintes, principalmente a não-cumulatividade do IPI, vêm sendo, paulatinamente, enfraquecidas
por interpretações que nada têm de sistemáticas.
Aguardamos, apreensivos, o resultado destes julgamentos – Recurso Extraordinário nº 590.809-RS e Recurso Extraordinário nº
592.891-SP –, torcendo para que os Ministros do Supremo Tribunal
Federal voltem seus olhos e ouvidos para as corretas manifestações
que ecoam da doutrina e sejam por elas influenciados.
Com isso, talvez, possamos salvar a não-cumulatividade do IPI.
44. O mencionado Recurso Extraordinário foi interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que julgou procedente pedido formulado em ação
rescisória proposta pela União conta julgado que havia reconhecido o direito do contribuinte em creditar-se do IPI relativo à aquisição de insumos isentos, não tributados e
sujeitos à alíquota zero.
A NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS DE IPI... 63
III. DIREITO DO TRABALHO
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO
– UMA VISÃO CONTEMPORÂNEA
Manuela Godoi de Lima Hartmann
1. INTRODUÇÃO
A justa causa é a forma mais grave de rescisão do contrato de trabalho, produzindo sérias implicações na vida profissional e moral
do trabalhador.
E em razão disso é que esta medida de rescisão contratual deve
ser corretamente aplicada pelo empregador, sob pena de o Poder Judiciário convertê-la em dispensa imotivada e a empresa se ver obrigada a arcar com o pagamento de eventuais condenações judiciais.
Ante a fácil descaracterização da justa causa é que tal medida
deve estar robustamente comprovada pelo empregador, bem como
os requisitos legais devem estar corretamente preenchidos, a fim
de que a rescisão prevista no artigo 482 da Consolidação das Leis
do Trabalho não seja revertida para dispensa sem justa causa na
Justiça Laboral.
Sendo assim, considerando a gravidade da medida e os vários
casos de reversão na Justiça do Trabalho, o presente artigo tem
como objetivo detalhar especificamente as hipóteses de rescisão
por justa causa, inseridas no artigo 482 da Consolidação das Leis
do Trabalho, com análise dos recentes entendimentos do Tribunal
Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho.
Como se verá adiante, é mais seguro ao empregador aguardar e
seguir todos os procedimentos legais para caracterizar uma justa
causa do que aplicar essa modalidade de rescisão de forma frágil e,
consequentemente, acabar enfrentando uma Reclamatória Trabalhista na Justiça do Trabalho.
64 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
2. CONCEITO DE JUSTA CAUSA
A Justa Causa no Direito do Trabalho pode ser aplicada tanto pelo
trabalhador quanto pelo empregador. Essa modalidade de rescisão
do contrato de trabalho é estabelecida quando uma das partes da
relação de emprego comete algum ato culposo ou doloso, que faz
com que a relação laboral torne-se insuportável, podendo a parte
que sofreu a lesão rescindir o contrato de trabalho.
Wagner Giglio conceitua a justa causa “como todo ato faltoso
grave, praticado por uma das partes, que autoriza a outra rescindir
o contrato, sem ônus para o denunciante”.1
Em que pese haja a possibilidade de aplicação da justa causa por
qualquer das partes na relação laboral, o presente artigo vai tratar
tão somente das hipóteses de justa causa aplicada pelo empregador, as quais estão previstas no artigo 482 da CLT.
Ao tratar sobre a justa causa do empregado, Sérgio Pinto Martins
disserta que ela “é a forma de dispensa decorrente de ato praticado
pelo empregado que implica a cessação do contrato de trabalho por
motivo devidamente evidenciado, de acordo com as hipóteses previstas em lei”.2
Note-se que Sérgio Pinto Martins deixa claro que o motivo da
justa causa deve ser “devidamente evidenciado”, isto é, no momento da rescisão o motivo que justifica a aplicação da justa causa
deve estar corretamente descrito.
Com efeito, a justa causa não pode prescindir de alguns requisitos para que seja adequadamente aplicada. Em termos diversos, não é qualquer conduta reprovável do trabalhador, na
óptica do empregador, que autorizará a rescisão do contrato de
trabalho por justa causa. Antes, ela deverá observar certo procedimento e adequação às normas de regência para que, então,
possa ser aplicada.
1. GIGLIO, Wagner D. Justa Causa. ed. 2. São Paulo: LTR, 1986, p. 18.
2. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual da Justa Causa. São Paulo: Editora Atlas. 2005. p. 28.
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 65
3. VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS NA DISPENSA
POR JUSTA CAUSA
Quando o empregado é dispensado por justa causa, este perde o
direito a certas verbas rescisórias, sendo devidas apenas as verbas
abaixo elencadas:
– Saldo de salário (Artigos 457 e 458 da CLT c/c artigo 462 da CLT);
– Férias vencidas (Artigos 147 e 137 da CLT c/c artigo 130);
– 1/3 sobre as férias (IN SRT 01/88, Súmula 328 do C. TST, Convenção OIT n. 132 e artigo 7º, XVII da CF/88);
– FGTS: o empregado tem direito ao depósito de 8% do mês trabalhado e o campo 26 do TRCT (Termo de Rescisão do Contrato de
Trabalho) deve ser preenchido com a palavra não, ou seja, o obreiro
não terá direito ao saque do FGTS.
4. ESPÉCIES DE JUSTA CAUSA APLICADAS AO EMPREGADO
(ARTIGO 482 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO)
O artigo 482 da CLT, o qual trata sobre algumas das hipóteses de
aplicação da justa causa, preceitua que:
Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato
de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for
prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado,
caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço
66 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo
em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a
prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
Passa-se a tratar especificamente de cada uma das hipóteses previstas no artigo 482 da CLT e parágrafo único.
4.1. IMPROBIDADE
A palavra improbidade deriva de ímprobo, que significa não honesto. Portanto, a improbidade caracteriza-se pela prática de atos
que constituem desonestidade, abuso ou má-fé.
Não basta simplesmente a verificação do ato. É fundamental a existência do dolo do empregado, isto é, a intenção de praticar o ato ímprobo.
A improbidade deve ser devidamente comprovada pelo empregador. A empresa não pode ter dúvida quanto à autoria da prática
do ato desonesto, especialmente porque tal acusação gera reflexos
na vida pessoal e profissional do empregado.3
Outro dado relevante diz com a desnecessidade de consumação
do ato. Para a configuração da improbidade basta a simples tentativa de praticar um ato. Com efeito, caso o ato não se concretize por
alguma razão alheia à vontade do empregado, ainda assim estará
configurada a improbidade.
3. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA. PROVA.
A despedida motivada por ato de improbidade do empregado exige prova robusta dos
fatos alegados, em face da grave repercussão na vida do trabalhador. Sem prova robusta dos fatos alegados como justificadores da despedida, presume-se tenha esta ocorrido sem justa causa, com direito do empregado às reparações rescisórias correspondentes. (TRT 4ª Região – Acórdão do processo 0102600-17.2006.5.04.0014 (RO) – Relator: Ricardo Tavares Gehling – Publicado em 26 de novembro de 2009).
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 67
Neste caso, o empregador deve ter provas suficientes sobre a
tentativa da prática do ato para dispensar o empregado por justa
causa. Sobre o tema, leciona Sérgio Pinto Martins:
É possível também dizer que, em muitos casos, o dano não
é verificado, como no caso em que o ato do empregado não
chega a se consumar por algum motivo. Se ficar demonstrada
a intenção do empregado em praticar um ato desonesto, estará tipificada a intenção do empregado em praticar um ato
desonesto, estará tipificada a justa causa de improbidade,
mesmo que não haja prejuízo.4
Portanto, tem-se que a justa causa por ato de improbidade deve
ser robustamente comprovada pelo empregador, a fim de que não
seja revertida para dispensa sem justa causa.
Diferentemente de outras hipóteses de dispensa por justa causa
que exigem a reincidência das faltas graves, na justa causa por ato
de improbidade não se faz necessária a reiteração da conduta faltosa. Logo, a desonestidade do empregado é configurada por meio
de um único ato faltoso do empregado.
Como exemplo de rescisão do contrato de trabalho pode-se citar:
roubo, furto5, apropriação indébita, violação de correspondência,
falsidade de documento, alteração de marcação do cartão ponto,
atestado médico falso6, entre outras.
4. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual da Justa Causa. São Paulo: Editora Atlas. 2005.
p. 46.
5. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA.
FURTO DE COMBUSTÍVEL. MOTORISTA DE CAMINHÃO TANQUE. A prática
de furto pelo empregado configura ato de improbidade, previsto na alínea “a” do art.
482 da CLT. O ato praticado pelo empregado constitui falta grave que autoriza o rompimento do contrato de trabalho por justa causa. (TRT 4ª Região – Acórdão do processo
0209500-08.2007.5.04.0202 (RO) – Relator: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo – Publicado em 04 de março de 2010).
6. TRT-PR-05-03-2010 DISPENSA POR JUSTA CAUSA. ATO DE IMPROBIDADE. ATESTADO MÉDICO DE SIMULAÇÃO DE DOENÇA. Provado que o empregado apresentou atestado médico à empresa constando CID de simulação de doença, no
intuito de se furtar ao comparecimento ao trabalho, é ato inequívoco de improbidade,
68 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
Sendo assim, o empregador, tomando conhecimento de algum
ato de improbidade praticado pelo empregado e tendo prova suficiente que ateste as suas informações, poderá dispensar o empregado por justa causa.
4.2. INCONTINÊNCIA DE CONDUTA
A incontinência de conduta caracteriza-se pelo comportamento
desmoralizado, em especial em relação às questões sexuais.7
O assédio sexual é uma forma clara de incontinência de conduta
praticado pelo empregado. Conforme disserta Alice Monteiro de
Barros, a incontinência de conduta “Exterioriza-se pela prática, em
serviço, de gestos, palavras e atos obscenos contra qualquer pessoa”.8
apto a quebrar de forma irreparável a confiança e a boa-fé que deve reger as relações
entre empregado e empregador, ensejando a rescisão contratual por justa causa, nos
termos do artigo 482, alínea “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso do
reclamante conhecido e desprovido neste aspecto. (TRT-PR-01354-2008-322-09-000-ACO-06777-2010 – 3ª Turma – Relator: Altino Pedrozo dos Santos – Publicado no
DJPR em 05 de março de 2010).
7. TRT-PR-14-11-2008 DISPENSA POR JUSTA CAUSA. INCONTINÊNCIA DE
CONDUTA DO AUTOR COMPROVADA – RELAÇÃO AMOROSA ESTABELECIDA ENTRE O AUTOR, PROFESSOR CASADO, COM SUA ALUNA MENOR DE
IDADE. O contrato foi rescindido em razão de envolvimento amoroso entre o reclamante, casado, com uma aluna menor de idade, quebrando a confiança existente entre
as partes. Além do seu relacionamento com uma menor, baseado na mentira acerca de
seu estado civil, as saídas do autor com seus alunos acabaram por gerar pressão por
parte dos pais de alunos. Da situação versada, conclui-se que a conduta do reclamante
foi grave a ponto de quebrar o elo de confiança existente entre empregado e empregador, bem como houve a observância dos requisitos acima citados. Os depoimentos
revelam, ainda, que o autor tinha o costume de levar os alunos para bares e lanchonetes,
ingerindo bebidas alcoólicas e ficando até a madrugada com eles, o que reforça a justa
causa da dispensa do autor. A atitude da reclamada teve também o condão de reafirmar
seus valores perante a sociedade, demonstrando que não pactuava com a atitude de
seu ex-funcionário, bem como que não havia mais relação de confiança entre ambos.
(TRT-PR-00564-2007-017-09-00-0-ACO-39893-2008 – 4ª Turma – Relator: Luiz Celso Napp – Publicado no DJPR em 14 de novembro de 2008).
8. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr,
2005, p. 841.
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 69
Dependendo da gravidade do ato praticado pelo empregado,
apenas uma única falta pode caracterizar o ato de improbidade. Em
tal situação está a empresa autorizada a dispensar o empregado
por justa causa.
4.3. MAU PROCEDIMENTO
Amauri Mascaro do Nascimento aduz que “O mau procedimento
é o comportamento irregular do empregado, incompatível com as
normas exigidas pelo senso comum do homem médio”.9
Portanto, um empregado que faz uso de palavras de baixo calão,
age de forma desrespeitosa, faz brincadeiras maldosas, age com
mau procedimento. Logo, poderá ser dispensado por justa causa,
nos termos do artigo, alínea “b” da CLT.10
Ressalte-se que o mau procedimento apresenta um caráter residual; ou seja, tudo o que não se enquadrar em outras faltas será
caracterizado como mau procedimento.
Se a conduta realmente for grave, a reincidência poderá ser dispensada para a caracterização da justa causa.
4.4. NEGOCIAÇÃO HABITUAL
O artigo 482, alínea “c”, da CLT, preceitua que constitui rescisão
por justa causa a “negociação habitual por conta própria ou alheia
sem permissão do empregador e quando constituir ato de concor9. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. ed. 25. São
Paulo: Saraiva. 2010. p. 1211.
10. JUSTA CAUSA – MAU PROCEDIMENTO – Deve ser mantida a justa causa
aplicada ao empregado, fiscal de loja, quando demonstrado nos autos que este agiu
de forma totalmente incorreta na abordagem de cliente do empregador, transgredindo
notoriamente normas de procedimento da função, incorrendo em prática de atos de
excessiva violência e de desrespeito à dignidade de outrem, com a infração do cumprimento do dever de boa conduta. Hipótese em que, dadas as circunstâncias concretas do caso, restou quebrada a fidúcia necessária para a manutenção do vínculo entre
as partes, caracterizando-se a justa causa prevista no art. 482, “b”, da CLT. (TRT 3ª
Região – RO 1593-2008-024-03-00-0 – Relator: Jorge Berg de Mendonça – DJ: 08
de junho de 2009).
70 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
rência à empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço”.
Tal dispositivo legal prevê três hipóteses: a negociação habitual por
conta própria, a negociação habitual alheia e a concorrência desleal.
Primeiramente cumpre destacar que o artigo 482 da CLT, alínea
“c”, não tem como intuito vedar que o empregado possua mais de
um emprego. O fato de o obreiro ter mais de um emprego não é
razão para que seja dispensado por justa causa. Para que haja caracterização da justa causa, com fulcro na alínea “c” do dispositivo
legal, é preciso que a atividade realizada pelo empregado resulte
em prejuízo ao empregador ou que o obreiro esteja concorrendo
deslealmente com a empresa.
Note-se que o empregado só será proibido de ter mais de um emprego quando o contrato de trabalho exigir exclusividade.
A doutrina tem entendido que a negociação de que trata o art.
482 da CLT é caracterizada pela prática de atividades empresariais
durante o contrato de trabalho. Conforme leciona Domingos Sávio
Zainagui:
“entende-se hoje em dia o termo ‘negociação’ que é ligado à
prática de atos do comércio, como também aplicável à indústria, ao transporte, às atividades rurais, enfim, a qualquer atividade, e não somente atos de comércio”.11
Note-se que este artigo ainda exige que a prática da negociação
seja habitual, portanto não envolve a realização de um ato único. É
necessária a reiteração dessa conduta ao longo do pacto contratual.
É importante destacar que os procedimentos utilizados pelo empregado para realização da negociação habitual ou concorrência
desleal não são suficientes para caracterizar a justa causa. Logo, a
mera tentativa não pode ser punida pelo empregador, a não ser que
caracteriza a improbidade.
Faz-se necessária, ainda, a diferenciação entre negociação habitual por conta própria e por conta alheia. A negociação habitual por
11. ZAINAGUI, Domingos Sávio. A Justa Causa no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 72.
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 71
conta própria é aquela em que o empregado assume os riscos da
atividade empresarial, por exemplo, compra determinado produto
e o revende. Já a negociação habitual por conta alheia é quando os
riscos da atividade empresarial são assumidos por um terceiro.
Se a negociação habitual, seja por conta própria ou alheia, é realizada com permissão do empregador, por óbvio, não há que se falar
em aplicação da justa causa.
Da mesma forma, se a atividade que o empregado desenvolve não
possui nenhuma relação com a atividade do empregador, nem é realizada durante o horário de trabalho e não traz nenhum prejuízo ao
empregador, ainda que sem a sua permissão, também não há fundamento para justa causa.Caracteriza-se, por outro lado, a concorrência desleal, quando o empregado exerce a mesma atividade que a do
seu empregador, seja em seu próprio beneficio ou de outrem.
Diferente da negociação habitual, na concorrência desleal o empregado pode ser dispensado por justa causa pela prática do ato tão
somente uma única vez, pois nesse caso a confiança que cercava a
relação laboral é rompida.12
Vale trazer a lição Valentim Carrion, o qual sintetiza de forma
12. TRT-PR-26-01-2010 ALICIAMENTO DE VENDEDORES DA RÉ E OFERECIMENTO DE CARTEIRA DE CLIENTES DA RECLAMADA PARA EMPRESA
CONCORRENTE – DISPENSA POR JUSTA CAUSA – VALIDADE – A reclamada se
desincumbiu do seu ônus de comprovar a validade da dispensa por justa causa aplicada
ao autor. Os depoimentos de suas testemunhas comprovam que o autor praticou atos
contra os interesses comerciais da reclamada, já que estava aliciando, de forma subreptícia, empregados desta para montar equipe em empresa concorrente, bem como estava
tentando levar para a concorrência carteira de clientes da reclamada. A referida prova
testemunhal comprova que o autor estava negociando sua própria contratação em outra empresa concorrente, oferecendo, em troca, carteira de clientes da reclamada, bem
como angariando vendedores da ré para formar uma equipe na empresa concorrente.
Tal prova não foi desconstituída pelas testemunhas do reclamante. O comportamento
do autor importou, no mínimo, em mau procedimento (modo pouco correto do empregado se comportar com relação à empresa e aos colegas de trabalho), notadamente porque se constituiu ato de concorrência desleal e potencialmente prejudicial à reclamada,
podendo ser enquadrado, sim, nas alíneas “b” e “c” do artigo 482 da CLT. Sentença que
se reforma para reconhecer a validade da dispensa por justa causa. (TRT-PR-336092008-016-09-00-7-ACO-01907-2010 – 4ª Turma – Relator: Sérgio Murilo Rodrigues
Lemos – Publicado no DJPR em 26 de janeiro de 2010).
72 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
clara as hipóteses de justa causa previstas na alínea “c”, do artigo
482, da CLT:
Negociação habitual(c). Qualquer atividade, mesmo alheia ao
comércio (Dorval Lacerda, op. cit.). Exige-se habitualidade,
não havendo necessidade de coincidência com os pressupostos do crime de concorrência desleal (Código da Propriedade
Industrial, art. 178). Como o empregado é livre de trabalhar
para mais de um empregador, é necessário que haja uma concorrência efetiva, que possa diminuir os lucros deste, mesmo
em potência (Maranhão, op. cit.), podendo, por outro lado,
haver prejuízo ao serviço sem concorrência (LTr 35/192,
Emílio Gonçalves).13
Assim, são requisitos essenciais para a tipificação da justa causa,
com base no dispositivo legal referido, que o empregado negocie
de forma habitual e que tal ato surta prejuízos ao empregador e/ou
realize atividade que seja concorrente com a do seu empregador.
Estando presentes algumas dessas hipóteses poderá o empregador
aplicar a justa causa.
4.5. CONDENAÇÃO CRIMINAL
Domingos Sávio Zainaghi disserta que a justa causa por condenação criminal “consiste na possibilidade de o empregador dispensar
sem ônus o empregado que venha a ser condenado por sentença
criminal passado em julgado e sem suspensão da pena”.14
Portanto, para que o empregador possa dispensar o empregado
por justa causa, com fulcro na condenação criminal, é necessária a
presença de dois requisitos: 1) sentença condenatória transitada
em julgado e 2) inexistência de suspensão da execução da pena.
A sentença condenatória transitada em julgada é aquela decisão da
13. CARRION, Valentin. Curso de Direito do Trabalho. ed. 25. São Paulo: Saraiva.
2009. p. 382.
14. ZAINAGUI, Domingos Sávio. A Justa Causa no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 72.
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 73
qual não cabe mais nenhum recurso. O artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, é claro ao expor que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
Caso ocorra a suspensão da execução da pena, o empregado não
ficará preso, não havendo razão para aplicação da justa causa. O
mesmo ocorre se o empregado for condenado ao regime aberto ou
semiaberto, tendo em vista que nessas hipóteses o empregado também estará autorizado a trabalhar.
O que se denota é que a razão para a aplicação da justa causa neste
caso não se relaciona com o ilícito penal cometido, mas, sim, com a impossibilidade de locomoção do empregado, caso permaneça preso.15
Sobre o assunto, Claudia Salles Vilela Vianna ensina:
O que caracteriza a justa causa nessa hipótese não é a condenação em si, mas seu efeito no contrato de trabalho, como,
por exemplo, o fato de a condenação criminal poder resultar
em perda de liberdade e consequente impossibilidade de manutenção do vínculo empregatício, por falta da prestação pessoal de serviço, um dos principais elementos desse vínculo.16
Assim, antes da aplicação da justa causa aqui retratada, cumpre
ao empregador verificar se realmente o empregado poderá manter
o vínculo empregatício.
15. JUSTA CAUSA – ARTIGO 482, ‘D’ DA CLT – CONDENAÇÃO CRIMINAL
TRANSITADA EM JULGADO – RECLUSÃO – AÇÃO REVISIONAL CRIMINAL
TRANSITADA EM JULGADO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA CRIMINAL – NULIDADE DA JUSTA CAUSA – RETORNO AO STATUS QUO
ANTE. A nulidade da sentença criminal transitada em julgado implica, invariavelmente,
na nulidade da demissão por justa causa, visto que o empregador fundamentou a dispensa em sentença declarada nula. O autor foi absolvido e não ficará mais preso, logo,
poderá comparecer normalmente ao trabalho. Neste particular, a demissão por justa
causa não é ato jurídico perfeito, visto que está irremediavelmente atrelada à motivação
do ato (sentença criminal transitada em julgada), a qual deixou de existir.” (TRT-PR03291-2007-022-09-00-0-ACO-09170-2009 – 2ª Turma – Relator: Ana Carolina Zaina
– Publicado no DJPR em 27 de março de 2009).
16. VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. São
Paulo: LTR. 2009. p. 878.
74 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
4.6. DESÍDIA
Na relação de trabalho, um dos principais deveres a ser observado pelo empregado é o dever de ser diligente na execução de suas
tarefas, isto é, o obreiro deve ser zeloso ao realizar suas funções.
O empregado pratica o ato de desídia quando demonstra preguiça, inércia, chega costumeiramente atrasado, habitualmente
falta ao serviço sem justificativa, dentre outras hipóteses que demonstram o descomprometimento do empregado com as suas atividades laborais.
Na grande maioria das vezes, para que haja caracterização da desídia, faz-se necessário a prática de mais de uma falta (punidas com
penas menos graves – advertências e suspensões) e, note-se, que
tais condutas devem ter sido corretamente punidas pelo empregador, sob pena de perdão tácito. Aqui, a reincidência importa para a
configuração da dispensa por justa causa por desídia.17
Ao tratar sobre a caracterização da desídia, Sérgio Pinto Martins
aduz que “o empregado deve ter sido punido pelas faltas anteriores.
Do contrário, a última falta não irá caracterizar desídia, em razão de
haver presunção de que o empregador perdoou as faltas anteriormente praticadas. A punição tem caráter pedagógico, para que o
empregado entenda seu ato e não mais o pratique”.18
No entanto, é importante lembrar que a legislação não prevê uma
gradação para aplicação das penalidades, ou seja, não é necessário
que o empregado seja advertido verbalmente, depois por escrito,
depois suspenso, para então ser dispensado por justa causa. A aplicação das penalidades (advertência e suspensão) deverem ser aplicadas de acordo com a gravidade do ato praticado pelo empregado.
17. TRT-PR-04-05-2010 DISPENSA POR JUSTA CAUSA. DESÍDIA. Faltas reiteradas do empregado ao serviço, sem qualquer justificativa, não obstante as seguidas
advertências e suspensões aplicadas pelo empregador, caracterizam comportamento
desidioso, ensejando a rescisão contratual por justa causa, nos termos do artigo 482,
alínea “e”, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso do reclamante conhecido e
desprovido. (TRT-PR-00010-2009-092-09-00-0-ACO-13231-2010 – 3ª Turma – Relator: Altino Pedrozo dos Santos – Publicado no DJPR em 04 de maio de 2010).
18. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual da Justa Causa. São Paulo: Editora Atlas. 2005. p. 100.
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 75
4.7. EMBRIAGUEZ
O artigo 482, alínea “e”, da CLT, prevê hipótese de dispensa por
justa causa caracterizada pela embriaguez habitual ou em serviço
do empregado. Portanto, o referido dispositivo trata de duas hipóteses distintas, as quais serão estudas a seguir.
Antes, contudo, de passar a análise das hipóteses acima, cumpre
destacar que o legislador ao se referir à embriaguez, não pretendeu
tratar somente da embriaguez por álcool, mas também da embriaguez causada por outras substâncias tóxicas e entorpecentes.
Nesse sentido, leciona Ismael Marinho Falcão, confira-se:
Verifica-se assim que intenção do legislador não foi a de punir,
tão somente, aquele que faz uso do álcool. Não. O legislador
quis evitar que o empregado, habitual ou fortuitamente, fizesse
uso de substâncias tóxicas de modo geral que lhe perturbasse
a razão, refletindo imediata e diretamente nas atividades laborais exercidas, com inegável prejuízo ao empregador.19
Descritas essas considerações primeiras, passa-se a análise da
distinção entre embriaguez habitual e em serviço:
A) EMBRIAGUEZ HABITUAL
A embriaguez habitual caracteriza-se quando o empregado constantemente embriaga-se. Há necessidade de repetição do ato. Além
disso, a prática de tal conduta faltosa deve gerar reflexos no contrato de trabalho. Caso contrário, o empregado não pode ser dispensado por esta modalidade.
Disserta Sérgio Pinto Martins que “se o empregado fica bêbado
habitualmente na sua casa e não transparece a questão, não se
pode falar em justa causa, se não há mau exemplo a ser dado na
empresa”.20
19. FALCÃO, Ismael Marinho. Justa Causa: Na Rescisão Trabalhista. Bauru: Edipro.
1996. p. 38.
20. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual da Justa Causa. São Paulo: Editora Atlas. 2005. p. 113.
76 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
Com efeito, o empregador deverá observar se a embriaguez está
refletindo ou não no trabalho do empregado, para então decidir
pela aplicação da justa causa.
A despeito da previsão legal, os Tribunais do Trabalho, com base
no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, vêm entendendo que
a embriaguez habitual caracteriza patologia e, como tal, necessita de
tratamento médico e não autorizando a dispensa por justa causa.21
Sendo assim, o empregador deverá analisar cada caso concreto
antes de dispensar o empregado por justa causa em razão de embriaguez habitual, sob pena de tal dispensa ser convertida na Justiça do Trabalho.
B) EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO
A embriaguez em serviço restará configurada com a prática do
ato, ainda que uma única vez. Não é necessária a habitualidade. No
entanto, deve ocorrer durante o horário de serviço.22
21. EMBARGOS. JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO CRÔNICO. Art. 482, “f”, da CLT.
1. Na atualidade, o alcoolismo crônico é formalmente reconhecido como doença pelo Código Internacional de Doenças (CID) da organização Mundial de Saúde OMS, que o classifica
sob o título de síndrome de dependência do álcool (referência F-10.2). É patologia que gera
compulsão, impele o alcoolista a consumir descontroladamente a substância psicoativa e
retira-lhe a capacidade de discernimento sobre seus atos. Clama, pois, por tratamento e não
por punição. 2. O dramático quadro social advindo desse maldito vício impõe que se dê
solução distinta daquela que imperava em 1943, quando passou a viger a letra fria e hoje
caduca do art. 482, ‘f’, da CLT, no que tange à embriaguez habitual. 3. Por conseguinte, incumbe ao empregador, seja por motivos humanitários, seja porque lhe toca indeclinável responsabilidade social, ao invés de optar pela resolução do contrato de emprego, sempre que
possível, afastar ou manter afastado do serviço o empregado portador dessa doença, a fim
de que se submeta a tratamento médico visando a recuperá-lo. (TST-E-RR-586.320/1999.1
– SDI-I – Relator: Min. João Orestes Dalazen – DJU 21 de maio de 2004.).
22. JUSTA CAUSA – EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO. Diferentemente da embriaguez habitual, em que o empregado sofre da doença caracterizada como alcoolismo
crônico, catalogada no Código Internacional de Doenças com a nomenclatura de “síndrome de dependência do álcool” (CID-F-10.2), a embriaguez em serviço é tipificada
como ato de indisciplina, como mau procedimento ou incontinência de conduta, podendo resultar na dispensa por justa causa. (TRT 3ª Região – 0039-2008-103-03-00-3
– Relator: Marcus Moura Ferreira – 1ª Turma – 25 de julho de 2008).
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 77
Portanto, na hipótese de o empregado se embriagar em serviço
estará o empregador apto a dispensá-lo por justa causa.
4.8. VIOLAÇÃO DO SEGREDO DA EMPRESA
O empregado deve observar os deveres de fidelidade e lealdade
para com o empregador. Quando o empregado viola segredo da empresa está ferindo diretamente tal dever, o que faz com que haja
quebra da fidúcia da relação empregado e empregador.
A violação do segredo da empresa configura-se quando o empregado divulga fatos, atos ou coisas, da empresa, que não poderiam se
tornar público.23
Cumpre destacar que a violação de segredo revelada em juízo,
por depoimento testemunhal, não acarreta ao obreiro sua dispensa
por justa causa, visto que nessa hipótese o empregado tem o dever
de dizer a verdade, nos termos do artigo 342 do código Penal.
4.9. INDISCIPLINA
O empregado está submetido a ordens gerais (aplicável a todos
os empregados) e pessoais. O obreiro cometerá indisciplina quando
descumprir ordens gerais de serviços, como, por exemplo, regimento interno, portarias e circulares.
Para a caracterização da indisciplina, o empregado deve praticar
tal conduta com dolo, ou seja, com a intenção real de praticar a indisciplina. Note-se que o ato culposo (sem a intenção) não poderá
servir de fundamento para dispensa por justa causa do empregado.
A prática única de um ato de indisciplina também não gera a aplicação da justa causa. É necessário que o empregado tenha praticado, em outras oportunidades, indisciplina, bem como tenha sido
punido pela prática de tais faltas graves, com punições menos gra23. JUSTA CAUSA. Dá justa causa para a sua despedida, por violação de segredo da
empresa, a empregada que exibe para concorrente do empregador o álbum contendo os
modelos de suas confecções, ainda que produzidos pela mesma empregada. Ref.: Art.
482, c, CLT. (TRT 3ª Região – RO 5874/92 – Relator: Orestes Campos – DJ em 06 de
fevereiro de 1993).
78 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
ves (advertências e suspensões).24
Portanto, tendo o empregado reiteradamente descumprido ordens gerais da empresa poderá o empregador dispensá-lo por justa
causa.
4.10. INSUBORDINAÇÃO
Diferentemente da indisciplina, que se refere ao descumprimento
de regras gerias, a insubordinação refere-se ao descumprimento de
regras pessoais dadas ao empregado. Ela ocorre quando há desrespeito à hierarquia na empresa e ao poder de direção da empresa.
Para que haja caracterização da insubordinação, é necessário
que o empregado haja com dolo na prática da sua conduta, bem
como tenha praticado anteriormente outros atos de insubordinação, pelos quais tenha sido devidamente punido.25
Portanto, o empregador estará autorizado a dispensar o empregado quando este praticar atos de insubordinação, ou seja, tenha
descumprido ordens pessoais.
24. JUSTA CAUSA – ATOS DE INDISCIPLINA. A falsificação de assinatura de destinatário na LOEC (Lista de Objetos Entregues ao Carteiro) e as irregularidades nas
entregas de objetos registrados, fatos estes comprovadamente demonstrados nos autos
e admitidos pelo próprio autor, geraram a quebra de fidúcia necessária para a continuidade do liame empregatício. Ainda mais ao se considerar a assertiva obreira de que
tinha conhecimento das normas gerais da empresa (fl. 148). A confiança é o traço basilar
em qualquer relação sinalagmática, como o contrato de emprego. Sem reparos, pois, a
r. sentença ao considerar caracterizados os atos de indisciplina praticados pelo autor,
previstos na alínea “h” do artigo 482 da CLT. Recurso do autor a que se nega provimento. (TRT-PR-01522-2008-659-09-00-8-ACO-25842-2009 – 4ª Turma – Relator: Sérgio
Murilo Rodrigues Lemos – Publicado no DJPR em 14 de agosto de 2009).
25. JUSTA CAUSA. INSUBORDINAÇÃO. A insubordinação implica violação ao
dever de obediência. O empregado que pratica essa falta subverte a hierarquia interna da empresa e compromete sua organização. Em consequência, dá motivo para ser
dispensado por justa causa, quando ausentes razões capazes de justificar o direito de
resistência. Pratica a falta em estudo a empregada que se recusa a aceitar alteração de
função promovida pela empresa, sob alegação de que as novas atribuições ofereciam
risco ergonômico, sem demonstrar tal assertiva. (TRT 3ª Região – RO 626–2009–15003-00-0 – Relator: Alice Monteiro de Barros – DJ: 08 de junho de 2010).
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 79
4.11. ABANDONO DE EMPREGO
A jurisprudência firmou entendimento de que a ausência injustificada do empregado, por mais de trinta dias consecutivos, caracteriza abandono de emprego, autorizando, com efeito, a dispensa por
justa causa.26
Ressalve-se que o prazo de 30 dias não precisa ser observado,
quando há evidentes provas de que o empregado abandonou o
emprego.
Outra hipótese comum que caracteriza o abandono de emprego
ocorre quando o empregado, afastado pelo INSS (Instituto Nacional
do Seguro Social), depois de receber alta, não retorna ao seu posto
de trabalho. Nesse sentido, a Súmula 32 do TST dispõe: “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço, no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.
Sendo assim, para que haja a configuração do abandono de emprego, o empregador deverá observar se estão presentes os requisitos objetivos (faltas injustificadas por mais de 30 dias) e subjetivos
(ânimo do trabalhador não mais retornar à empresa).
4.12. ATO LESIVO DA HONRA OU DA BOA FAMA OU OFENSAS
FÍSICAS PRATICADAS NO SERVIÇO
O artigo 482, alínea “j”, prevê a ocorrência da justa causa quando
houver “ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço
contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.
Da exegese da referida norma, depreende-se que a caracterização
26. TRT-PR-04-06-2010 RESCISÃO POR JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. Presentes os elementos objetivo (ausência contínua e injustificada, por mais
de 30 dias) e subjetivo (desinteresse em retornar ao labor), caracterizado o abandono
do emprego, nos termos da alínea “i” do artigo 482 da CLT, não se cogitando de abuso,
excesso da empregadora, nem em falta de imediatidade, porque rompido o pacto tão
logo decorrido o prazo para resposta pelo empregado. Recurso do reclamante a que se
nega provimento. (TRT-PR-00777-2009-658-09-00-8-ACO-16883-2010 – 3ª Turma –
Relator: Neide Alves dos Santos – Publicado no DJPR em 04 de junho de 2010).
80 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
dessa modalidade de justa causa se dará quando o ato lesivo ocorrer
no local de trabalho, podendo ser o ofendido qualquer pessoa.
Com efeito, para este dispositivo legal pouco importa se a pessoa
que sofreu agressão tem ou não relação com a empresa, basta que o
empregado tenha agredido alguém no ambiente de trabalho.
Importante lembrar que a lei exclui a aplicação desse artigo
quando o empregado agir em legítima de defesa.27
Portanto, toda vez que um empregado agredir outra pessoa, seja
moralmente ou fisicamente, no local de trabalho, salvo se por legítima defesa, o empregador estará apto a dispensar esse obreiro por
justa causa.
4.13. ATO LESIVO DA HONRA OU DA BOA FAMA OU OFENSA
FÍSICA PRATICADA CONTRA EMPREGADOR OU SUPERIOR
HIERÁRQUICO
A alínea “k” do artigo 482 da CLT também trata sobre o ato lesivo
da honra ou da boa fama ou ofensas físicas, mas aquelas praticadas
contra o empregador ou superiores hierárquicos.
Para caracterização das hipóteses, previstas na aliena “k”, não é
necessário que agressão tenha ocorrida no local de trabalho, ou seja,
mesmo que o empregado agrida seu superior hierárquico fora do local de serviço, poderá o empregador dispensá-lo motivadamente.28
Desta feira, tendo o empregado agredido o empregador ou superior hierárquico da empresa, desde que não seja em legitima defesa, poderá ter seu contrato de trabalho rescindido por justa causa.
27. JUSTA CAUSA. O art. 482, “j”, da CLT, prevê como justa causa parava rescisão
contratual ofensa física praticada pelo empregado, salvo em caso de legítima defesa.
Hipótese em que a agressão praticada pelo reclamante não ocorreu em legítima defesa, como resposta a agressão física atual ou iminente por parte do colega de trabalho, configurando justa causa para o término do contrato. (TRT 4ª Região – 010430061.2007.5.04.0121 – Relator: Ione Salin Gonçalves – DJ: 30 de julho de 2009).
28. JUSTA CAUSA. Falta grave afirmada na contestação devidamente caracterizada
pelo conjunto probatório. Reclamante que agrediu sua superior hierárquica, sócia da
empresa, mediante ofensa (vigarista), além de ter tumultuado desnecessariamente, inclusive incitando seus colegas a ingressar com ações trabalhistas. (TRT 4ª – 006260059.2008.5.04.0028 – Relator: Maria Ines Cunha Dornelles – DJ: 23 de setembro de 2009).
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 81
4.14. PRÁTICA CONSTATE DOS JOGOS DE AZAR
O empregado só poderá ser dispensado por justa causa, com
base na prática constante dos jogos de azar, quando, habitualmente,
realizar a prática do jogo.
A doutrina majoritária entende que há justa causa mesmo
quando o empregado joga fora do horário de serviço.
4.15. ATOS ATENTATÓRIOS À SEGURANÇA NACIONAL
A hipótese prevista na alínea “l” do artigo 482 da CLT é de difícil
caracterização. Foi incluída na CLT num período excepcional da história do Brasil.
Quando a CLT fala em atos atentatórios à segurança nacional
deixa claro que a falta não é dirigida ao empregador, mas, sim, ao
Estado. Portanto, estaria configurada tal hipótese de justa causa,
por exemplo, quando o empregado aderir a práticas de terrorismo.
Note-se que os atos atentatórios não precisam ser praticados no
local de trabalho; mesmo que praticados fora, estará caracterizada
a dispensa por justa causa.
5. APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA
Não basta o enquadramento das condutas à norma para que a
justa causa seja corretamente aplicada. Há certos requisitos de
procedimento que devem ser observados. Trata-se de reconhecer
a observância da imediatidade na aplicação da justa causa e a necessidade de se evitar o Bis in Iden.
5.1. IMEDIATIDADE
A imediatidade da aplicação da justa causa deve sempre ser observada pelo empregador. Significa dizer que constatada a falta
grave cometida pelo empregado (falta esta passível de subsunção à
norma de regência), o empregador deverá puni-lo imediatamente,
sob pena de incorrer em perdão tácito.
Se o empregador permanecer inerte ante a falta cometida pelo
empregado, tem-se configurado o perdão, não podendo mais se
82 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
aventar a aplicação da justa causa.29
Ressalve-se que não se configura o perdão tácito quando a justa
causa não é imediatamente aplicada, tendo em vista a necessidade
de apuração dos fatos.
Nesse sentido, é a lição de Sérgio Pinto Martins quando afirma
que “se o empregador abre inquérito administrativo ou sindicância
interna para apuração dos fatos, é a partir do término desses procedimentos que deve ser observada a imediação”.30
O E. TRT da 9ª Região já assentou que “(...) O decurso de tempo
razoável para a apuração dos fatos também não configura o chamado perdão tácito. Mostra-se necessário em muitos casos, para
evitar o cometimento de injustiças, interessando, inclusive, ao empregado”. (TRT-PR-00016-2008-594-09-00-0-ACO-22666-2009 –
1ª TURMA – Relator: Celio Horst Waldraff – Publicado no DJPR em
17 de julho de 2009).
Note-se que nos casos em que a justa causa ocorre por uma série
de atos faltosos praticados ao longo da relação laboral, como, por
exemplo, desídia, tem-se que a atualidade será verificada a partir
do conhecimento da última infração.
5.2. NON BIS IN IDEM
O Princípio Non Bis in Idem, cuja origem encontra-se no Direito
Penal, também tem aplicação do Direito Trabalho. Referido princípio informa que o empregado não pode ser punido mais de uma vez
pela mesma falta cometida.
29. DEMISSÃO. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE IMEDIATIDADE. CARACTERIZAÇÃO DO PERDÃO TÁCITO. Por força do princípio da imediatidade, deve a
punição aplicada pelo empregador ser atual à prática faltosa do empregado, sob pena
de descaracterização do nexo causal. No caso, vislumbra-se ter o reclamado perdoado
tacitamente a falta do reclamante, porquanto transcorridos quase três meses após a alegada justa causa para a dispensa obreira. Constatado cheque sem provisão de fundos
do bancário (art. 508 da CLT), não há apuração a ser feita e, muito menos, justifica-se
que perdure por três meses. Recurso do réu a que se nega provimento, no particular.
(TRT-PR-16519-2007-001-09-00-1-ACO-31128-2009 – 1ª Turma – Relator: Ubirajara
Carlos Mendes – Publicado no DJPR em 22 de setembro de 2009)
30. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual da Justa Causa. São Paulo: Editora Atlas. 2005. p. 37.
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 83
Se o empregado é punido com advertência por uma falta cometida, por exemplo, não poderá a mesma conduta ensejadora da advertência ser punida com a justa causa.
Caso isso ocorra, o trabalhador poderá reverter a justa causa
na Justiça do Trabalho, uma vez que os Tribunais Regionais
do Trabalho têm entendimento pacífico no sentido de que
o empregador não pode aplicar duas penas pelo mesmo ato
praticado pelo empregado.31
5.3. ÔNUS DA PROVA
Conforme já noticiado, a justa causa é a forma de rescisão do
contrato de trabalho mais grave aplicada ao trabalhador e, por esta
razão, cabe ao empregador o ônus de provar que o empregado cometeu a falta grave passível de aplicação de justa causa.
Sérgio Pinto Martins, ao tratar sobre o assunto, disserta que:
O ônus da prova da dispensa por justa causa é do empregador
(art. 818 da CLT). Trata-se de um fato impeditivo do direito
do obreiro às verbas rescisórias, que deve ser provado pela
empresa (art. 333, II, do CPC).
Em razão do princípio da continuidade da relação de emprego e da presunção que se estabelece de que o obreiro
dispensado sem justa causa, as demais hipóteses de cessão do contrato de trabalho devem ser provadas pelo empregador, como no caso da dispensa por justa causa ou
do pedido de demissão do trabalhador. Pelo princípio da
razoabilidade, um homem comum e normal não vai ser
31. PODER DISCIPLINAR. JUSTA CAUSA. DUPLA PUNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O poder disciplinar do empregador não autoriza a aplicação de dupla punição
pela mesma falta. Ao punir o empregado por faltas não justificadas com advertências
e suspensão, a reclamada não mais pode aplicar a justa causa pelos mesmos fatos, sob
pena de bis in idem. Apenas o cometimento de nova conduta irregular é que abriria
espaço para a pena máxima. Recurso ordinário da reclamada conhecido e desprovido,
quanto ao tema. (TRT-PR-02513-2009-019-09-00-7-ACO-06783-2010 – 3ª Turma –
Relator: Altino Pedrozo dos Santos – Publicado no DJPR em 05 de março de 2010).
84 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
dispensado por justa causa. 32
Este entendimento, corroborado pela jurisprudência33, reforça a necessidade da adoção de procedimentos que garantam o cumprimento dos requisitos autorizadores para a aplicação da justa causa.
6. CONCLUSÃO
Considerando que a aplicação da justa causa é a penalidade máxima aplicada ao empregado, conforme exposto no presente artigo,
faz-se necessário que o empregador comprove a gravidade ao ato, a
imediatidade da aplicação da penalidade, o nexo causal entre a falta
grave e o efeito danoso suportado, a não dupla punição e, ainda, a
proporcionalidade da medida aplicada ao empregado.
Cada hipótese de justa causa, previstas nas alíneas do artigo 482
da CLT, é cercada de peculiaridades, as quais devem ser corretamente interpretadas, sob pena de reversão da justa causa na Justiça
do Trabalho.
Portanto, o empregador deverá analisar cautelosamente cada
caso concreto para averiguar a possibilidade de dispensar o empregado por justa causa, uma vez que rotineiramente as dispensas por
justa causa são anuladas judicialmente.
32. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual da Justa Causa. São Paulo: Editora Atlas. 2005. p. 38.
33. TRT-PR-22-05-2009 JUSTA CAUSA. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. Em
face ao princípio da continuidade da relação empregatícia, caber à ré o ônus de prova
de que o obreiro foi dispensado por causa diversa da injusta. In casu, atendeu a ré, também, aos demais requisitos ensejadores da justa causa: adequação; proporcionalidade;
ausência de duplicidade; inalteração da punição; imediatidade de punição e ausência
de discriminação. Com efeito, constatou-se o empregado, motorista de ônibus, sob o
pretexto de impedir depredação do veículo por parte de passageiros revoltados com
alteração de itinerário, acabou por se revelar abusiva. O autor atravessou o ônibus no
meio da pista, que assim permaneceu estacionado por trinta minutos, até a chegada de
policiais, causando tumulto no trânsito, o que poderia ensejar acidentes envolvendo
outros veículos, danos a terceiros e a responsabilização da empresa. (TRT-PR-018412007-025-09-00-6-ACO-15271-2009 – 1ª Turma – Relator: Celio Horst Waldraff – Publicado no DJPR em 22 de maio de 2009).
A JUSTA CAUSA NO DIREITO DO TRABALHO 85
Sendo assim, importante o empregador observar os limites estabelecidos para aplicação das penalidades previstas no artigo 482
da CLT, observando-se sempre a proporcionalidade entre a falta cometida e a pena aplicada ao empregado.
BIBLIOGRAFIA
CARRION, Valentin. Curso de Direito do Trabalho. ed. 25. São Paulo: Saraiva.
2009. p. 382.
FALCÃO, Ismael Marinho. Justa Causa: Na Rescisão Trabalhista. Bauru: Edipro.
1996. p. 38.
GIGLIO, Wagner D. Justa Causa. ed. 2. São Paulo: LTR, 1986, p. 18.
MARTINS, Sérgio Pinto. Manual da Justa Causa. São Paulo: Editora Atlas. 2005.
p. 28.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. ed. 25. São
Paulo: Saraiva. 2010. p. 1211.
VIANNA, Claudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. São
Paulo: LTR. 2009. p. 878.
ZAINAGUI, Domingos Sávio. A Justa Causa no Direito do Trabalho. São Paulo:
Malheiros Editores, 1995. p. 72.
86 MANUELA GODOI DE LIMA HARTMANN
III. DIREITO DO TRABALHO
CONSULTORIA TRABALHISTA – INSTRUMENTOS
PARA O CONTROLE E REDUÇÃO DOS ENCARGOS
TRABALHISTAS
Soraya Lopes Gonçalves
1. INTRODUÇÃO
A nova fase do capitalismo mundial, a alteração dos processos de
trabalho, dos mercados de trabalho, dos produtos e padrões de consumo, novas maneiras de fornecimento de serviços financeiros, novos mercados e, sobretudo, inovação comercial, tecnológica e organizacional, impõem às empresas uma adequação estrutural e funcional
para sua manutenção no mercado, o que pode ser inviabilizado desconhecimento de instrumentos que possibilitem tal adequação.
Os elevados encargos trabalhistas no Brasil são alçados como
principais obstáculos àqueles que procuram investir no país. Uma
das grandes reclamações reside na excessiva onerosidade que resulta do cumprimento do extenso rol de obrigações trabalhistas
imputadas ao empregador. Como decorrência, amplia-se o custo
efetivo da mão de obra e, consequentemente, dificulta-se o desenvolvimento financeiro das empresas.
Não seria excessivo afirmar que este custo é ainda ampliado em
decorrência de procedimentos jurídicos equivocados e mal aplicados na atividade empresarial. Mais do que isso, o desconhecimento
pelo empresário de práticas recomendáveis de organização e adequação de suas obrigações trabalhistas contribui para o agravamento do quadro.
É neste contexto que surge a importância de advertências jurídicas fundamentais a serem observadas pela atividade empresarial
quanto aos procedimentos e metodologias aplicáveis às rotinas
trabalhistas. São estas recomendações prévias e fundamentais que
CONSULTORIA TRABALHISTA – INSTRUMENTOS 87
configuram aquilo que se poderia batizar de “preventivo trabalhista”. Isto é: uma assessoria jurídica adequada e voltada à atenuação dos custos trabalhistas, incluindo-se a mitigação do risco de
passivos trabalhistas futuros, assim como a minimização de prejuízos na hipótese da materialização destes riscos.
Por meio do presente trabalho, pretende-se chamar a atenção do
empregador para a adoção de uma rotina de consultoria e prevenção trabalhista e, ainda, apresentar algumas noções e recomendações envolvidas nesta assessoria, com a recomendação da adoção
de práticas que possibilitam a redução de custos para as empresas.
2. IMPORTÂNCIA DA CONSULTORIA TRABALHISTA
Pelo fato de a legislação trabalhista prever numerosos procedimentos de observância obrigatória, torna-se muitas vezes difícil
para o empregador o seu cumprimento integral e rigoroso. Ademais, vários desses procedimentos são ignorados pelas empresas.
Muitas vezes, o empregador apenas toma conhecimento da necessidade de determinado documento, seja relativo ao contrato individual de trabalho, seja, por exemplo, referente aos requisitos correlatos ao ambiente de trabalho, quando surpreendidos por uma
demanda judicial.
Com a implantação de uma rotina de consultoria, visando à prevenção e ao acompanhamento dos procedimentos trabalhista adotados pelas empresas, os riscos de eventual condenação judicial
diminuem significativamente.
Assim, a instauração de um sistema de consultoria e prevenção em matéria trabalhista tem por objeto diagnosticar as áreas
de maior risco para a empresa, identificar anomalias e apontar os
procedimentos a serem adotados, com a finalidade de minorar o
número de futuras condenações na Justiça do Trabalho, reduzindo
o passivo trabalhista.
Evidentemente que a adoção das medidas de prevenção não
afasta, de forma absoluta, eventual aplicação de penalidade ou
mesmo condenação no âmbito da Justiça do Trabalho. Há que se
considerar, neste contexto, numerosas variáveis diretamente incidentes no resultado prático das medidas adotadas, como: alterações e indefinições jurisprudenciais, inovação normativa, alte88 SORAYA LOPES GONÇALVES
rações convencionais e, até mesmo, entendimento de setores do
Poder Judiciário do Trabalho em dissonância com o entendimento
majoritário. Fatores como esses, entre outros, tornam impossível
a realização de um sistema capaz de afastar, de maneira absoluta
e definitiva, autuações ou condenações no âmbito dos órgãos que
disciplinam e regulam as relações de trabalho.
Mas se, por um lado, é verdade que a adoção de medidas preventivas não elimina o risco do passivo trabalhista, por outro, também
é verdade que, pelo menos, atenua-o. Isso porque, normalmente, é
realizado de maneira customizada, a partir do cotejo dos procedimentos adotados pelas empresas com as normas aplicáveis e com a
jurisprudência dominante.
A adoção, portanto, de medidas preventivas tem por escopo identificar as áreas de risco, apontar as anomalias praticadas e sugerir
ações corretivas, buscando a diminuição de eventual passivo trabalhista existente e, ainda, evitar o seu aumento. É neste aspecto que
a observação de algumas medidas simples, pelo Setor de Recursos
Humanos das empresas, de caráter meramente organizacional,
contribui sobremaneira para a diminuição do passivo trabalhista.
É o caso, por exemplo, de medidas como: a correta manutenção
de contratos de trabalhos assinados; a previsão contratual de desconto em salários; a organização da pasta funcional; a declaração
de uso ou dispensa de vale transporte; a declaração de entrega e
recebimento da Carteira de Trabalho; o arquivamento da carteira
de vacinação dos filhos menores de sete anos e dos comprovantes
de frequência escolar dos filhos, com idade igual ou maior que sete
anos, de todos os funcionários que percebam salário-família; a realização do pagamento do 13º salário em duas parcelas, a primeira
entre fevereiro e novembro e a segunda até o dia 20 de dezembro;
o arquivamento dos EPIs entregues e a assinatura do empregado
no respectivo termo de entrega; a anotação na CTPS da projeção do
aviso prévio quando concedido aviso prévio indenizado ao empregado; entre outros.
Essas medidas simples são suficientes para afastar várias autuações impostas pelo Ministério do Trabalho, das quais são as empresas alvos constantes. Além disso, tais medidas contribuem para
com a defesa na hipótese de reclamatória trabalhista.
Logo, é conclusivo que a atuação de profissionais especializados
CONSULTORIA TRABALHISTA – INSTRUMENTOS 89
no Direito do Trabalho, no campo consultivo, pode auxiliar sobremaneira o dia a dia das empresas, tanto em questões simples, como
o acompanhamento de procedimentos rotineiros de organização e
guarda de documentos, como na produção de pareceres para enfrentar questões mais densas e específicas.
3. MEDIDAS QUE CONTRIBUEM PARA A REDUÇÃO DOS
ENCARGOS TRABALHISTAS E SOCIAIS
Além dos benefícios econômicos que podem advir de uma atuação preventiva nas questões do dia a dia das empresas, especialmente no que tange à minoração do passivo trabalhista, a adoção
de algumas medidas, já consagradas na legislação, também auxiliam as empresas a reduzir os custos de mão de obra.
Tratar-se-á, em seguida, de apenas quatro delas, previstas na
legislação trabalhista: (i) acordo de compensação de jornada; (ii)
programa de alimentação do trabalhador; (iii) terceirização e (iv)
cooperativas de trabalho.
A despeito de conhecidas, muitas empresas deixam de utilizar
tais medidas, privando-se de importantes instrumentos para o controle dos custos de mão de obra.
3.1. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA
A necessidade empresarial de quantificar não apenas o número
de horas a serem laborados pelos empregados, mas também o número de empregados ao longo do ano, sempre na proporção das
necessidades de produção, adequando-se ao novo panorama introduzido pela economia global, produz em diversos países as “reformas trabalhistas”, de modo a inserir no ordenamento jurídico
possibilidades para a adequação horária por meio de instrumentos
de compensação de jornada laboral que isentariam (ou pretendem
isentar) as empresas da obrigação no pagamento de horas extras.
O instrumento mais conhecido que possibilita a flexibilização da
jornada é o sistema de “banco de horas”, eficiente mecanismo legalizado pelo Direito do Trabalho.
O banco de horas, como é conhecido na prática, ou acordo de
compensação de jornada, está previsto no parágrafo 2º do artigo
90 SORAYA LOPES GONÇALVES
59 da Consolidação das Leis do Trabalho e possibilita ao empregado, desde que observados certos requisitos, a compensação
da jornada laborada em forma extraordinária em outro dia de
trabalho.
Assim preconiza o art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 59 – A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2
(duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º – Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá
constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração
da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por
cento) superior à da hora normal.
§ 2º – Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por
força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso
de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de
trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de
dez horas diárias.
Amauri Mascaro Nascimento1 explica que o acordo de compensação “consiste na distribuição das horas de um dia pelos demais
dias da semana. Assim, o empregado não trabalha, por exemplo, no
sábado e cumprirá essas horas de 2ª a 6ª feira”.
O banco de horas, portanto, pode tornar-se importante instrumento para a redução dos encargos trabalhistas, na medida em que
diminui o valor pago a título de horas extras e, consequentemente,
seus reflexos nas demais verbas salariais.
O artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê um elastecimento máximo de 2 (duas) horas diárias na jornada normal
de trabalho, devendo estas serem pagas com adicional mínimo de
50% para cada hora trabalhada em caráter extraordinário. Esse
acréscimo salarial, correspondente ao elastecimento da jornada de
1. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 767.
CONSULTORIA TRABALHISTA – INSTRUMENTOS 91
trabalho, poderá, no entanto, ser dispensado caso o excesso de horas de um dia seja compensado em outro dia de trabalho.
Para que essa compensação seja possível, de forma a dispensar o pagamento do referido adicional, deve ser realizada no
prazo máximo de um ano, conforme prescreve o § 2º do artigo
59 da CLT, ou em prazo inferior quando determinado por Acordo
ou Convenção Coletiva de Trabalho. E mais: desde que não seja
ultrapassado o limite máximo da jornada laboral de 10 (dez) horas diárias.2
Para que se tenha maior segurança jurídica do banco de horas
a ser adotado, deve ser celebrado entre empregador e respectivo
Sindicato Obreiro, por meio de Acordo ou Convenção Coletivas de
Trabalho, no qual se estipularão o valor da hora trabalhada, os horários, os períodos e a forma de compensação.
Vale observar que se tem exigido a forma escrita para a validade
do acordo de compensação de horas. O acordo tácito não encontra
amparo na jurisprudência pátria, ainda que se encontre na doutrina quem defenda a possibilidade.
Maurício Godinho Delgado, com relação à forma tácita de adoção
do banco de horas, afirma:
“A posição acolhedora da validade do simples acordo tácito
tem sido francamente minoritária na cultura justrabalhista
brasileira. Afinal, já mesmo antes da Constituição de 1998 a
jurisprudência dominante insistia na necessidade de pactuação pelo menos por escrito do regime de compensação, não
acatando sua inserção meramente tácita no contrato (antigos
Enunciados 108 e 85, TST). A relevância dessa medida flexibilizatória exigiria, desse modo, manifestação expressa formal do
obreiro para sua validade. O avanço constitucional trazido ao
tema não acresceu qualquer novo argumento em favor da tese
minoritária (ao contrário, o que se debatia, essencialmente,
2. Sérgio Pinto Martins esclarece que “o que exceder a 11ª hora já será pago como
extra, com o adicional de horas extras. A 9ª e 10ª horas não serão pagas como extras,
desde que atendidos os requisitos legais para a compensação, que atualmente tem limite
máximo de um ano” (Direito do Trabalho, p. 511).
92 SORAYA LOPES GONÇALVES
após a Carta Magna, é se a Constituição teria tornado mais rigoroso o requisito para adoção do regime, impondo a negociação coletiva prévia a seu estabelecimento). Isso significa que a
tese da viabilidade do mero acordo tácito tornou-se cada vez
menos sustentável na dinâmica do Direito do Trabalho”.3
Embora a legislação trabalhista estabeleça um limite máximo para
a compensação das horas extraordinárias, inexiste previsão legal de
um limite mínimo para referida compensação. Desta forma, poderão
as partes convenentes estipular prazo inferior para sua aplicação.
Além da forma escrita, deve-se observar o limite máximo de dez
horas diárias de trabalho4. Além disso, o empregador deve manter
registro e controle pessoal do banco de horas, dando total acesso aos
funcionários de seus respectivos saldos ou débitos do banco de horas.5
Ressalte-se que as horas trabalhadas de maneira extraordinária, desde
que não compensadas no período determinado, serão pagas com o devido adicional legal, ou convencional, se mais benéfico ao empregado.
3. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p.854.
4. Os Tribunais Regionais do Trabalho, quanto à jornada superior a dez horas, entendem que:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA – REGIME COMPENSATÓRIO CONHECIDO POR BANCO DE HORAS – IRREGULARIDADE.
A prestação de jornadas de trabalho superiores a 10 (dez) horas diárias descaracteriza o acordo de compensação horária conhecido por banco de horas (CLT, art. 59,
§ 2º). Recurso ordinário da reclamada desprovido no aspecto. (Acórdão do processo
002640081.2009.5.04.0751 (RO) Relator: Wilson Carvalho Dias – Data: 15 de julho de
2010 – Origem: Vara do Trabalho de Santa Rosa).
5. Quanto à obrigatoriedade de conhecimento do saldo e débito pelo empregado,
manifestou-se o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região:
TRT-PR-16-07-2010 BANCO DE HORAS – VALIDADE – CONTROLE DE CRÉDITOS E DEBITOS. Deve-se observar que o regular cumprimento do denominado
“banco de horas”, art. 59, §2º, CLT, logicamente se mostra como pressuposto para reconhecimento da real existência deste. O sistema em questão exige rigoroso controle de
débitos e créditos, de modo a permitir ao trabalhador perfeita compreensão das ocasiões
em que prestou serviço suplementar, compensando-o com as respectivas folgas, o que
não foi observado pela ré. Negado provimento ao Recurso Ordinários da parte ré, neste
aspecto. (TRT-PR-03141-2008-892-09-00-4-ACO-22771-2010 – 3ª Turma – Relator:
Archimedes Castro Campos Júnior – Publicado no DEJT em 16 de julho de 2010).
CONSULTORIA TRABALHISTA – INSTRUMENTOS 93
Caso ocorra rescisão contratual sem que tenha sido compensado
o total de horas de determinado empregado, as horas não compensadas serão pagas com o adicional, calculado sobre a remuneração
do empregado, no momento da rescisão.
Sergio Pinto Martins6 esclarece que:
“caso a rescisão do contrato de trabalho ocorra antes que
exista a compensação integral da jornada extraordinária, fará
o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data
da rescisão. As horas extras serão remuneradas e também
com o adicional (§ 3º do art. 59 da CLT), pois são horas extraordinárias. Não receberá apenas o adicional, mas as horas
extras com o adicional, pois se não compensadas, serão tidas
por extras”.
No caso de trabalhador alocado no desenvolvimento de atividades insalubres, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº
349, a qual determina que:
“a validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre
prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em
matéria de higiene do trabalho”.
Assim, celebrado de forma correta, e, observados todos os preceitos legais e convencionais, o banco de horas permite ao empregador dispor da mão de obra do empregado em momento de maior
necessidade de serviço, compensando com outro de menor, sem,
necessariamente, ter aumento real nos encargos trabalhistas.
3.2. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT
O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) foi instituído
em 1976, por meio da Lei nº 6.321, com o principal objetivo de me6. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2007, p. 513.
94 SORAYA LOPES GONÇALVES
lhorar a qualidade da alimentação do empregado e, consequentemente, sua situação nutricional.
Com intuito de estimular o empregador a fornecer uma alimentação balanceada aos seus funcionários, o legislador determinou
que as verbas despendidas no sistema do PAT não integram, para
nenhum fim, o salário do funcionário. Assim, não se incorporam à
remuneração para fins de férias, 13º salário, horas extraordinárias,
FGTS, INSS etc.7
Portanto, as empresas que aderem ao PAT, ao mesmo tempo em
que possibilitam aos seus empregados uma alimentação mais balanceada, sob o aspecto nutricional, não acrescem os encargos trabalhistas, pois evitam a integração dos valores gastos com a alimentação de seus funcionários aos seus salários.
Além da ausência de caráter salarial aos valores gastos com a alimentação do trabalhador para empresas atinentes ao PAT, o empregador pode, também, obter benefício de ordem fiscal com esta adesão. Isto porque a legislação prevê a possibilidade de abatimento de
Imposto de Renda.
O incentivo fiscal foi estabelecido pelo art. 1º da Lei nº 6.321/76,
in verbis:
7. TRT-PR-15-06-2010 AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO – INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO
– INDEVIDA – VINCULAÇÃO AO PAT. Devidamente comprovada nos autos a filiação
da empregadora ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), fica afastada a natureza salarial do auxílio alimentação fornecido (Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-I
do TST). Ademais, as alegações de irregularidade no pagamento da parcela não foram
comprovadas pelo trabalhador. Recurso ordinário do reclamante conhecido e improvido,
neste particular. (TRT-PR-03565-2008-195-09-00-0-ACO-18127-2010 – 4ª Turma – Relator: Sérgio Murilo Rodrigues Lemos – Publicado no DJPR em 15 de junho de 2010).
TRT-RS-EMENTA: INTEGRAÇÃO DO VALE-ALIMENTAÇÃO NA REMUNERAÇÃO. Estando a empregadora inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador
(PAT), a parcela adimplida sob a rubrica de vale-alimentação detém natureza indenizatória, impassível de integração nas demais verbas trabalhistas pagas ao empregado.
MULTA DO ART. 9º DA LEI Nº 6.708/79. Não há falar no pagamento da indenização
prevista no art. 9º da Lei nº 6.708/79, quando computado o período do aviso-prévio,
ainda que indenizado, a rescisão do contrato de trabalho se deu após a data-base da
categoria do empregado. Recurso não provido. (Acórdão do processo 013110086.2008.5.04.0026 (RO) Relator: Maria Beatriz Condessa Ferreira –Data: 11 de novembro de 2009 – Origem: 26ª Vara do Trabalho de Porto Alegre).
CONSULTORIA TRABALHISTA – INSTRUMENTOS 95
“Art 1º – As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o
Regulamento desta Lei.”
Referida dedução fiscal não poderá exceder em cada exercício
financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento), e, cumulativamente, com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.
A Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, por meio do inciso I
do seu art. 6º, determinou que:
“Art. 6º – Observados os limites específicos de cada incentivo
e o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, o total
das deduções de que tratam:
I – o art. 1º da Lei nº 6.321, de 1976 e o inciso I do art. 4º da
Lei nº 8.661, de 1993, não poderá exceder a quatro por cento
do imposto de renda devido.”
Os benefícios gerados pela adesão ao sistema do PAT são, portanto, numerosos ao empregador, que, além de ter a possibilidade
de caracterização como salarial da verba gasta com alimentação excluída, goza de alguns benefícios fiscais.
3.3.TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização no Direito do Trabalho possibilita ao tomador de
serviço a redução de seu quadro funcional e, consequentemente, a
redução de seus encargos trabalhistas. Preenchidos certos requisitos, a terceirização permite que uma empresa contrate outra empresa para o desempenho de determinadas atividades. Essas atividades não podem constituir o objeto social da empresa; ou seja, não
se pode terceirizar a atividade-fim.
96 SORAYA LOPES GONÇALVES
Na lição de Sérgio Pinto Martins8:
“consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o
objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver
tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na
necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários”.
Importante ressaltar que nem todas as atividades desenvolvidas
dentro de uma empresa podem ser terceirizadas, sendo a terceirização disciplinada pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho:
“TST Enunciado nº 331 – Revisão da Súmula nº 256 – Res.
23/1993 – DJ 21 e 28 de dezembro de 1993 e 04 De abril de
1994 – Alterada (Inciso IV) – Res. 96/2000 – DJ 18, 19 e 20 de
setembro de 2000 – Mantida – Res. 121/2003 – DJ 19, 20 e 21
de novembro de 2003.
Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta
é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador
dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº
6.019, de 03 de janeiro de 1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos
da administração pública direta, indireta ou fundacional (art.
37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 – TST)
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20 de junho
de 1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde
que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do
tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
8. Op. cit., p. 171.
CONSULTORIA TRABALHISTA – INSTRUMENTOS 97
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial
(art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993– Alterado
pela Res. 96/2000 – DJ 18 de setembro de 2000)”.
A contratação de trabalho, por meio de empresa interposta, exige
o cumprimento de certos requisitos: i) trabalho temporário; ii) serviços de vigilância, conservação e limpeza; iii) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços.
Godinho, ao conceituar atividades-meio, afirma que:
“são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que
não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica
empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu
posicionamento no contexto empresarial e econômico mais
amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei nº 5.645, de 1970:
transporte, conservação, custódia, operação de elevadores,
limpeza e outras assemelhadas. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao
empreendimento (serviço de alimentação aos empregados
do estabelecimento etc.)”.9
Frise-se que, para a terceirização enquadrar-se na hipótese apresentada pela Súmula 331 do TST10, o empregador deve observar dois
9. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p.428.
10. A responsabilidade do tomador de serviços, no caso de terceirização lícita, é subsidiária. Nesse sentido, o entendimento pacífico da jurisprudência:
TRT-PR-09-07-2010 REPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – TERCEIRIZAÇÃO –
TOMADORA DOS SERVIÇOS. Comprovado nos autos a terceirização existente entre as reclamadas, que culminou com a contratação do autor pela primeira reclamada
98 SORAYA LOPES GONÇALVES
requisitos essenciais: (i) a ausência de pessoalidade e (ii) ausência de
subordinação direta. Para que seja mantida uma terceirização lícita,
deve-se observar que é a empresa terceirizante a responsável pela execução e direção dos serviços prestados por seus funcionários no estabelecimento do tomador de serviços. Portanto, não pode o tomador de
serviços, ou qualquer de seus prepostos, dar ordens aos funcionários
da empresa prestadora de serviços ou gerenciar diretamente os serviços dos empregados da terceirizante. Todavia, nos casos de trabalho
temporário, por evidência, não se exige a falta de subordinação. Ao
contrário, este é o único caso de terceirização lícita em que se permite
a subordinação direta do funcionário ao tomador de serviços
Entretanto, ainda que a contratação coincida com as possibilidades elencadas pela referida Súmula, será sempre caracterizado
o vínculo empregatício direto com o tomador de serviços se os
funcionários da prestadora de serviços obedecerem e cumprirem
ordens dadas diretamente por prepostos do tomador de serviços.
Neste caso, o tomador de serviços será responsável por todos os
encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, podendo o funcionário da prestadora de serviços pleitear, perante a Justiça do Trabalho, o vínculo empregatício direto com o tomador.
Conforme ensinamentos de Godinho, excluídas as situações
apresentadas pela Súmula 331:
“não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa
física preste serviços não eventuais, onerosos, pessoais e su-
para prestar seus serviços diretamente à segunda ré, aplicável na espécie o inciso IV
do Enunciado nº 331 do C. TST, devendo, assim, a segunda reclamada responder de
forma subsidiária pelos créditos reconhecidos. (TRT-PR-01058-2009-242-09-00-6ACO-21838-2010 – 4ª Turma – Relator: Luiz Celso Napp – Publicado no DEJT em
09de julho de 2010).
TRT-RS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. Beneficiada pela prestação de serviços contratados através de empresa interposta, deve a tomadora da mão de obra ser responsabilizada, de forma subsidiária, pelo
pagamento das parcelas salariais não satisfeitas ao empregado, na forma prevista no
inciso IV, da Súmula 331 do TST. (Acórdão do processo 010480053.2008.5.04.0102 –
Data: 25 de novembro de 2009 – Origem: 2ª Vara do Trabalho de Pelotas).
CONSULTORIA TRABALHISTA – INSTRUMENTOS 99
bordinados a outrem (art. 2º, caput, e 3º, caput, CLT), sem
que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida”11.
3.4. COOPERATIVAS DE TRABALHO
Outro instrumento que pode beneficiar as empresas é a contratação de Cooperativas de Trabalho. Regulamentadas por vários institutos no ordenamento pátrio – Constituição Federal, Código Civil, CLT e
legislações esparsas, a definição de Cooperativa pode ser encontrada
na Lei nº 5.764, que estabelece que a Cooperativa é uma organização
que se utiliza da cooperação de todos para atingir seu fim.
A Cooperativa é uma organização sem fins lucrativos, seu objetivo central é a prestação de serviços ou o exercício de outras atividades para o favorecimento de seus associados, sendo que a adesão
às Cooperativas é voluntária e não há uma limitação ao número de
seus associados –, embora possua um número mínimo de vinte associados. Para sua validade jurídica deve ser constituída com base
nas regras previstas no Código Civil, observando-se, inclusive, os
órgãos internos, administração, capital social, concursos de sócios
em número mínimo para compor a administração, intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, realização de assembleias, indivisibilidade do fundo de reserva etc.
O artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) preconiza que não se forma vínculo empregatício entre a Cooperativa e
seus associados, nem entre estes (os associados) e os tomadores de
serviços daquela.
No entanto, referida contratação deve ser norteada de cuidados
essenciais para que não se caracterize em ofensa às normas que
norteiam o Direito do Trabalho. O primeiro princípio que deve ser
observado para a contratação de Cooperativa de Trabalho é a garantia da legalidade e autenticidade da própria Cooperativa, evitando, assim, qualquer possibilidade de fraude.
É preciso, ainda, observar o teor da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que admite a terceirização em toda a atividade11. Op. cit., p. 442.
100 SORAYA LOPES GONÇALVES
-meio da empresa. Em decorrência desse preceito, devem os serviços
transferidos às cooperativas de trabalho ser especializados, elemento
justificador da necessidade fática da contratação desses serviços e
ligados à atividade-meio do tomador, de forma que na realidade da
prestação de serviços não pode haver pessoalidade e subordinação.
A empresa deve abster-se de contratar cooperativas de trabalhos
múltiplos ou de multiatividades, típicas organizações prestadoras de
variados e diferentes serviços, utilizando mão de obra de diversas
atividades e funções, o que acarreta a descaracterização da especialidade dos serviços prestados. A ausência de subordinação dos cooperados para com a empresa tomadora é preceito fundamental para
que não seja caracterizado o vínculo empregatício entre cooperado e
a empresa, portanto não pode haver subordinação entre o cooperado
e a tomadora de serviços, a pessoalidade na prestação de serviços
não pode ser exigida, e as atividades a serem terceirizadas devem ser
as atividades-meio e não as atividades-fim da empresa.
No sentido de reafirmar tais aspectos de desvinculação, devem ser
feitas as seguintes observações: caso o serviço seja prestado nas dependências da empresa, é importante que todos os cooperados fiquem
reunidos em um ambiente separado, com indicação específica na entrada de que aquele local é de uso exclusivo da cooperativa; ausência
de qualquer controle por parte de prepostos ou diretores da empresa
contratante sobre os cooperados; os cooperados devem portar crachás
com o logotipo da cooperativa e receber suas retiradas mensais na
sede da própria cooperativa; nenhum e-mail ou ordem, escrita ou oral,
deve ser enviado diretamente aos cooperados, mas somente ao gestor,
que as irá encaminhar aos corretos destinatários; toda e qualquer decisão que envolva temas como forma de pagamento ou distribuição de
serviços, dentre outros, são de exclusivo interesse da Cooperativa, e,
como tal, devem ser discutidos e decididos internamente entre os cooperados envolvidos e nunca diretamente com a empresa tomadora.
Observe-se ainda que, se a cooperativa não estiver regularmente
constituída, fica desde logo prejudicada a aplicação da ressalva legal do art. 442, parágrafo único, da CLT.
Observados os requisitos legais e fáticos, as empresas podem
utilizar de Cooperativas de Trabalho para algumas atividades que
desenvolve, sem a direta caracterização do vínculo empregatício e
responsabilidade trabalhista decorrente.
CONSULTORIA TRABALHISTA – INSTRUMENTOS 101
4. CONCLUSÃO
A legislação trabalhista pátria é conhecida pelos empregadores
por sua característica protecionista ao empregado, o que redunda na
exigência de uma série de procedimentos que devem ser seguidos,
sob pena de responsibiliação do empresário. Como consequência
deste protecionismo, o custo da mão de obra tende a ser significativo.
Todavia, a adoção de medidas preventivas e de um sistema eficiente
organizacional pelo setor de Recursos Humanos das empresas tendem a reduzir os custos com a mão de obra e com a carga fiscal.
Por meio deste trabalho destacaram-se alguns procedimentos e
práticas que, previstos no ordenamento jurídico, são hábeis a permitir ao empregador a redução não dos custos com mão de obra e
do passivo trabalhista. E o planejamento trabalhista tem papel fundamental neste contexto, contribuindo para a redução e prevenção
destes custos. Empresas que se ocupem da tarefa de revisar seus
procedimentos e metodologias estarão concorrendo para, preventivamente, não apenas minimizar os custos diretos incidentes
sobre a mão de obra, como atenuar o risco e as consequências de
demandas trabalhistas.
BIBLIOGRAFIA
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. ed. 8. São Paulo:
LTr, 2009.
FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito
de direito à sujeição jurídica. São Paulo: LTr, 2002.
_________. Transformações do trabalho e reforma trabalhista. In: MACHADO, Sidnei; GUNTHER, Luiz Eduardo (Org.). Reforma trabalhista e sindical: o Direito do
Trabalho em perspectiva. ed. 1. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 13-25.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. ed. 25. São Paulo:
Saraiva, 2010.
__________. Compêndio de Direito Sindical. ed. 6. São Paulo: LTr, 2009.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. ed. 23. São Paulo: Atlas, 2007.
VOLIA, Bonfim. Direito do Trabalho. ed. 4. Impetus, 2010.
102 SORAYA LOPES GONÇALVES
IV. DIREITO ADMINISTRATIVO
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA, UM NOVO MODELO PARA OS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Fernando Vernalha Guimarães
1. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA: ASPECTOS GENÉRICOS
A Lei nº 11.079/2004 introduziu no direito brasileiro o modelo das parcerias público-privadas, constituído por duas novas
espécies de concessão: a concessão patrocinada e a concessão
administrativa. Enquanto a “concessão patrocinada” já tinha cabimento na experiência prática, apoiado na exegese do art. 11 da Lei
nº 8.987/1997, o tipo da “concessão administrativa”, pelo menos
no que pressupõe atividades distintas do serviço público (na sua
modalidade aplicável a serviços gerais ao Estado e a serviços sociais), configura um modo até então inédito de arranjar os ajustes
no plano da contratação administrativa. Pois sua hipótese fática encontrava óbice jurídico inferido do art. 7.º, da Lei nº 8.666/1993,
que veda a inclusão, no objeto do “contrato administrativo de serviços”, da obtenção de recursos financeiros para o financiamento da
prestação. Outra restrição desde sempre inferida da Lei de Contratos Administrativos Gerais repousa sobre a conjugação de objetos,
sendo (como regra) inviável naquela espécie de arranjo (submetida
ao regramento da Lei nº 8.666/1993), a acumulação de prestações
distintas, as quais podem ser submetidas a processos independentes de seleção de contratantes, alcançando-se em cada caso a obtenção da proposta mais vantajosa.
A partir, então, de necessidades econômicas e financeiras da Administração no tocante à forma de arranjar ajustes para a execução de projetos estruturantes, surgiram as PPPs e, mais especificamente, a concessão administrativa, como via para alargar o seu
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 103
espectro de possibilidades negociais. Ela surge como decorrência
da aplicação da lógica concessória a prestações (serviços e obras)
tomadas direta ou indiretamente pela própria Administração. Por
um lado, estende a lógica concessória a “atividades juridicamente
incompatíveis com o sistema tarifário”, e, de outro, disponibiliza à
Administração via para o custeio integral do “serviço público tarifável” por contraprestações públicas.
Sob certo ângulo, é correto dizer que as concessões administrativas implicam a importação do “modelo organizacional” (próprio
das concessões de serviço público) a contratações antes modeladas segundo o esquema tradicional dos contratos administrativos
gerais (com ênfase em obrigações de meio). Em regra, essas concessões implicarão o provimento pelo parceiro privado de uma
infraestrutura, decorrendo-lhe, como contrapartida financeira, o
direito de sua exploração econômica (mas a partir de remuneração
diretamente provida pela Administração). Desta forma, integrará a
remuneração da prestação de serviço também o custo de uma obra
previamente executada pelo parceiro privado.
Assim como definida pela Lei Geral de PPP, concessão administrativa:
“é o contrato administrativo concessório celebrado entre
a Administração Pública e terceiro (parceiro privado), que
tenha por objeto a prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que
envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de
bens.”
A definição legislativa guarda uma diversidade de aspectos que
devem ser descortinados pelo intérprete.
1.1. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA: UM TIPO CONCESSÓRIO
(OU CONCESSIONÁRIO)
Decompondo-se a definição da concessão administrativa, verifica-se tratar-se, primariamente, de um contrato administrativo
“concessório”. Como tal, pressupõe um regime comum aplicável às
concessões, abrangente também do contrato de concessão comum
104 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
de serviços públicos e do contrato de concessão patrocinada. A natureza concessória ou concessionária da concessão administrativa
atrai-lhe postulados desse modelo, inscritos na Lei nº 8.987/1995 –
então reservados à concessão de serviços públicos. Explicitamente,
a Lei de PPP submete a concessão administrativa às normas dos
artigos 21, 23, 25, 27 e 39 da Lei Geral de Concessões.
Uma questão fundamental, então, está em decifrar as razões pelas
quais a concessão administrativa foi definida como uma concessão.
Não por acaso o legislador das PPPs assim as definiu. Havia
(anteriormente ao surgimento do modelo das PPPs), no cenário
jurídico-positivo da contratação administrativa, os modelos dos
contratos administrativos gerais e das concessões (comuns) de
serviços públicos. Bem definidos e conformados a partir de lógicas
econômico-financeiras distintas, esses modelos se distanciavam
particularmente quanto ao seu objeto e ao modo de retribuição do
contratado1. A concessão administrativa situa-se no meio do caminho entre tais modelos. Aproveita certas características da técnica
concessória a atividades que não possam ou que não mereçam (por
1. Arranjos submetidos ao regramento dos contratos administrativos gerais pressupõem
prestações tomadas diretamente pela Administração Pública, do que se conclui serem
prestações cuja responsabilidade pelo pagamento repousa exclusivamente sobre o Poder
Público. Esse modelo tem por objeto prestações (transferíveis) de qualquer natureza, desde que a Administração seja a tomadora dos serviços. Sua lógica econômico-financeira é
ortodoxa, na acepção de exigir reserva prévia de recursos para o custeio das prestações,
vedando a inclusão no objeto do contrato de vias destinadas ao financiamento das prestações. Funcionam, por isso e como regra, a partir de um esquema de pagamento por
medição da prestação, sobrevindo a obrigação de pagamento pela Administração assim
que adimplida a obrigação pelo contratado. A ênfase do modelo repousa sobre o “controle
de meios”, reduzidos que são a autonomia e o risco do prestador. A ausência de liberdade
estipulativa referente aos meios de financiamento de prestações acarreta-lhes a restrição
(como regra) à conjugação de objetos, inclusive sob a orientação de que, segregados,
darão ensejo cada qual à seleção de propostas mais vantajosas.
Já o modelo das concessões de serviços públicos, porque envolve a delegação da gestão
de serviço público tomado pelo usuário, pressupõe a retribuição do concessionário extraída principalmente da arrecadação tarifária. Além disso, é da engenharia financeira
desse formato a transferência de parcelas de risco e de relativa autonomia gerencial
ao concessionário. No âmbito desta autonomia, o concessionário provê os meios de
financiamento da prestação do serviço público, que é assumido por sua conta e risco
(risco de utilização).
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 105
decisão político-administrativa) submeter-se ao sistema tarifário
tradicional. Empresta-se-lhes a engenharia financeira complexa da
concessão, eis que transfere ao concessionário relativa autonomia
para a escolha dos meios (de financiamento, inclusive) destinados à
obtenção dos resultados. Com isso, elevam-se o risco e a autonomia
quanto à execução das prestações concedidas.
Seu objeto, ademais, é complexo, admitindo-se a conjugação de
prestações distintas (obra + serviço ou fornecimento + serviço)
como técnica a permitir sua interdependência financeira; persegue-se uma técnica de financiamento de projetos economicamente
interdependentes, que permita à Administração adimplir o preço
da construção de um empreendimento, por exemplo, embutido e
diluído no custo (preço) da prestação de serviços associada ao empreendimento (explorável pelo concessionário). Como decorrência
da possibilidade de relacionarem-se prestações distintas, têm-se
contratos vultosos, de longo prazo, e que, a partir da filosofia da
distribuição de riscos, podem funcionar como sede para o deslocamento de riscos de construção e de manutenção de certa infraestrutura ao parceiro privado, que a explorará suportando os riscos
derivados da qualidade das instalações e obras por si realizadas.
Logo e como bem sintetiza Carlos Ari Sundfeld, a opção legislativa pela designação das PPPs como concessões não foi apenas terminológica:
“O que se quis foi empregar em novos objetos a estrutura
contratual e a lógica econômica dos contratos regidos pela
Lei de Concessões. Por isso, os contratos de PPP foram submetidos a essa lei”.2
2. O OBJETO DA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
O objeto da concessão administrativa envolve prestação de serviços
de que a Administração seja usuária direta ou indireta, podendo abranger a execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens. Trata-se
2. Guia Jurídico para as Parcerias Público-Privadas. In: Parcerias Público-Privadas
(coord. Carlos Ari Sundfeld). São Paulo: Malheiros, 2005, p. 33.
106 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
de definição ampla, que pressupõe a prestação de serviços prestados
diretamente ou indiretamente à Administração. Quando prestados diretamente, serão serviços gerais tomados pela Administração (à semelhança do que se passa com a prestação de serviços regulada pela Lei
nº 8666/1993). Já quando prestados indiretamente à Administração,
estarão endereçados imediatamente aos administrados, figurando,
daí, a Administração como usuária indireta. Nessa hipótese, o objeto
da concessão administrativa poderá envolver a prestação de serviços
públicos econômicos (passíveis da aplicação do sistema tarifário) ou
de outros serviços não tarifáveis (técnica ou juridicamente) prestados
aos usuários, mas tomados (remunerados) pela Administração.
No propósito de melhor descrever as hipóteses possíveis de concessão administrativa sob o ponto de vista de seu objeto, é útil dividir a abordagem entre uma análise focada no regime jurídico da
atividade – cujo critério classificatório centra-se na existência ou
não de delegação – e outra baseada na sua natureza técnica, distinguindo, no âmbito de sua complexidade, as formatações possíveis
sob o ângulo da natureza das atividades envolvidas.
No que diz com o exame do objeto a partir do regime jurídico
da atividade, proponho uma primeira classificação fundada na existência ou não de delegação (o que se tira da qualidade de usuária
direta ou indireta da Administração), distinguido as espécies da (a)
concessão administrativa sem delegação, que envolve o desempenho de serviços administrativos (tomados diretamente pela Administração); e da (b) concessão administrativa por delegação, que
abrange a (b.1) concessão administrativa para a delegação de serviços públicos econômicos (tomados indiretamente pela Administração); e a (b.2) concessão administrativa para delegação da gestão
de serviços sociais e serviços públicos não econômicos (tomados
indiretamente pela Administração).
No que se refere à complexidade estrutural do objeto da concessão
administrativa (critério fundado na natureza das atividades), são distinguíveis os casos de: (a) prestação de serviços; a (b) prestação de
serviços precedida da construção de obra pública; a (c) prestação de
serviços precedida do fornecimento (e instalação) de bens.
Passo a examinar mais especificamente cada uma destas possibilidades, detendo-me, antes, às espécies de concessão administrativa sob o ângulo do regime jurídico da atividade-objeto.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 107
2.1. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DE SERVIÇOS
ADMINISTRATIVOS (PRESTADOS DIRETAMENTE
À ADMINISTRAÇÃO)
A concessão administrativa de serviços administrativos tem por
objeto atividades que tecnicamente são prestadas diretamente à
Administração. Podem envolver serviços de uso restrito pela Administração Pública ou outros de que se utiliza indiretamente a coletividade.
Figure-se o exemplo da concessão administrativa para a construção e manutenção de estabelecimento prisional, associada à exploração de serviços administrativos gerais, como gestão de sua hotelaria, envolvendo atividades de restaurante, lavanderia, limpeza,
manutenção da estrutura etc. Outro exemplo está na concessão
administrativa para a construção de estabelecimento de educação
(e/ou seu aparelhamento), associada à exploração de serviços de
restaurante e de manutenção da infraestrutura.
Ajustes de concessão administrativa que se enquadrem nessa
configuração aproximam-se, no que refere à natureza de seu objeto,
à terceirização (que se utiliza dos contratos de prestação de serviços regidos pela Lei nº 8.666/1993). Isso porque, como referido,
tais prestações são tomadas diretamente pela Administração, que é
a usuária única do serviço.
Em princípio, prestações de qualquer natureza podem ser delegadas pela via da concessão administrativa de serviços administrativos, desde que satisfeitas as exigências à viabilidade jurídica do
ajuste de PPP: o prazo de prestação do serviço deverá ser de, no mínimo, cinco anos, o prazo máximo do contrato de 35 anos e o valor
do contrato deverá montar a soma mínima de R$ 20 milhões. Além
disso, tais serviços, como explicado adiante, não poderão restringir-se ao mero fornecimento de mão de obra, mas deverão consistir
em prestações destinadas ao alcance de certos resultados a partir
de uma gestão de utilidades dotada de relativa autonomia pelo parceiro privado. Serão serviços geridos pelo concessionário, podendo
ainda estar associados (precedidos de) à execução de obra e/ou ao
fornecimento e instalação de bens.
108 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
2.1.1. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS
E O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS REGIDO
PELA LEI Nº 8.666/1993
É necessário aprofundar o exame comparativo entre o contrato
de prestação de serviços disciplinado pela Lei nº 8.666/1993 e a
concessão administrativa de serviços administrativos.
Um primeiro aspecto que deve ser examinado neste cotejo relaciona-se à causa-função de cada uma destas espécies. É preciso
bem compreender para que servem esses figurinos (descortinando
sua finalidade e utilidade), como soluções contratuais disponibilizadas à Administração para a realização de certos interesses.
Lembre-se que, a depender do modo como a Administração decide arranjar certo ajuste administrativo, sobretudo no que refere
à concepção de sua engenharia financeira, ter-se-ão hipóteses subsumíveis a uma ou a outra modalidade (sendo raras as hipóteses de
uma situação subsumir-se alternativamente a ambos os modelos).
Se for certo que a Administração não dispõe de discricionariedade
para eleger o regime jurídico aplicável a certo ajuste previamente
delimitado, se concessão administrativa (Lei nº 11.079/2004) ou
contrato de prestação de serviços (Lei nº 8.666/1993), certamente
detém ampla discricionariedade para conformar faticamente os
ajustes, estruturando-os a partir de sua necessidade, inclusive de
natureza financeira e fiscal, amoldando-os a um ou a outro tipo (legal) contratual.
Pois a concessão administrativa e o contrato de prestação de serviços são vias que guardam enormes diferenças de função. A concessão administrativa é vocacionada a arranjar contratos complexos, que envolvam sempre a prestação de serviço como um objeto
associado a outras prestações: fornecimento de bens ou execução
de obra. A finalidade dessa associação está em submeter ao particular-contratado os riscos da manutenção da obra ou dos bens fornecidos, segundo uma interessante configuração baseada na autorregulação: ao contratado se impõe explorar a infraestrutura fornecida ou construída por si, absorvendo os custos de sua manutenção.
Logo, os defeitos e desgastes dos bens fornecidos e executados pelo
contratado se reverterão em custos durante o período de prestação
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 109
dos serviços. Para tanto, funcionará uma concessão administrativa
a partir de prazo mínimo de prestação do serviço (5 anos), sendo
de sua vocação o estabelecimento de prazos alongados.
Dentro dessa concepção, a concessão administrativa se prestará
à transferência do risco de qualidade ao concessionário, admitindo-se ainda que sua remuneração esteja atrelada a metas de eficiência e de disponibilidade do serviço. A sua natureza concessória (ou
concessionária) a caracteriza com um ajuste que pressupõe uma
relativa autonomia gerencial do contratado, buscando-se a racionalização dos meios e o alcance de maior eficiência segundo critérios
de remuneração baseada no desempenho (controle de resultado).
De um ponto de vista financeiro, a concessão administrativa não
exige reserva imediata de recursos orçamentários para o custeio do
fornecimento de bens ou de execução de obra. Ao contrário disso, as
contraprestações da Administração (que podem envolver recursos
públicos) só se realizam após a disponibilização de parcela fruível
do serviço, donde se exige apenas uma programação quanto a compromissos financeiros futuros. Sua lógica econômico-financeira é,
então, a do financiamento da infraestrutura pelo capital privado,
operando-se, do ponto de vista do desembolso de recursos públicos, a distribuição do custeio da obra ou dos bens fornecidos por
todo o período da prestação dos serviços.
Já os contratos de prestação de serviços se prestam a vestir ajustes mais simplificados, que obedecem como regra à unicidade de
objeto (sendo avessos à ideia de conjugação de prestações diversas). É que sua vocação está em atender necessidades ordinárias
da Administração, como serviço de limpeza de edifício público, serviço de varrição de ruas etc. A necessidade pressuposta é exclusivamente do serviço, donde não haverá bens reversíveis ou adquiríveis
pela Administração. Uma premissa aplicável generalizadamente à
aquisição de prestações ordinárias pela Administração está no parcelamento de objetos autônomos, buscando-se o alcance de economicidade nas contratações administrativas (§ 1º do art. 23 da Lei
nº 8.666/1993).
Dada a ausência de complexidade (e de conjugação de prestações
com vistas a cumprir um modo peculiar de financiamento de bens),
serão aqueles contratos de curta longevidade, e que funcionarão a
partir da reserva de recursos orçamentários ao custeio das presta110 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
ções, encerrando uma formatação convencional no que diz com o
financiamento do objeto do contrato.
Essas diferenças de vocação de cada uma destas vias se retratam
no modo como seus regimes jurídicos particulares estão modelados.
Enquanto a concessão administrativa exige investimentos mínimos aportáveis pelo concessionário (exegese do inciso I do § 4o do
art. 2º) para a implementação da infraestrutura (como etapa prévia à disponibilização e execução do serviço) – admitindo que sua
configuração envolva, inclusive, o agente-financiador do objeto do
contrato –, os contratos administrativos de prestação de serviços
funcionam a partir do custeio das prestações mediante reserva de
recursos públicos, sendo vedada a inclusão no seu objeto de mecanismos para o seu financiamento. Elimina-se, com isso, a possibilidade de integrar-se na relação jurídica a figura do financiador do
projeto (admitida pelo regime da concessão administrativa) e o uso
do capital privado para o custeio dos empreendimentos
Essa diferença se reflete, ainda, no regime dos prazos: o regime jurídico da concessão administrativa lhe impõe prazo mínimo de prestação do serviço fixado em 5 anos (e um prazo máximo de 35 anos);
já o regime dos contratos administrativos de prestação de serviços
vincula sua vigência à dos créditos orçamentários, limitando-lhe o
prazo, para contratos de prestação continuada, a 60 meses.
No tocante ao modo de gestão, o regime da concessão administrativa reserva certa autonomia gerencial ao concessionário, como se
tira da inteligência do inciso III do § 4o art. 2.º da Lei nº 11.079/2004,
admitindo, ainda, que sua remuneração possa variar de acordo com
o seu desempenho. Nos contratos administrativos gerais, é comum
acolher-se uma disciplina rígida quanto ao controle dos meios, limitando-se o espaço de gestão do contratado; os contratos administrativos gerais funcionam na base de pagamento por medição, conforme
preço fixo previamente estipulado em contrato.
Uma peculiaridade do tratamento jurídico da concessão administrativa, relacionada a temática da autonomia da gestão, está na
ausência de precedência de projeto básico ao desencadeamento do
processo de licitação. Diversamente dos contratos administrativos
ordinários – submetidos à exigência de projeto básico por força do
inciso do § 2º do art. 7º da Lei nº 8.666/1993, que deverá ajustar-se
aos requisitos impostos pelo inciso IX do art. 6º da mesma Lei –, aos
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 111
contratos de concessão administrativa (ainda quando envolvam a
execução de obra) deverão ser disponibilizados pela Administração apenas os “elementos do projeto básico” (inciso XV do art. 18
da Lei nº 8.987/1995). A lógica, aqui, está em deslocar ao parceiro
privado certa responsabilidade pela confecção dos aspectos mais
específicos do projeto, visto ser ele quem arcará com os riscos inerentes à execução e exploração do empreendimento.
Do ponto de vista da alocação de riscos, os contratos administrativos gerais, por constituírem prestações mais simplificadas (e executáveis em curto período de tempo), têm sua álea extraordinária
sob a tutela da equação econômico-financeira do contrato, tendo
a Administração o dever jurídico de recomposição dos preços na
medida em que se verifique o rompimento do equilíbrio contratual
motivado por evento superveniente (à celebração do contrato ou à
apresentação das propostas na licitação) e extraordinário (art. 65
da Lei nº 8.666/1993). Já a concessão administrativa, dada sua longevidade e complexidade, poderá admitir a repartição em contrato
dos riscos entre parceiro público e parceiro privado, inclusive daqueles extraordinários (inciso VI do art. 4º e inciso III do art. 5º da
Lei nº 11.079/2004).
Tais traços distanciam essas espécies e justificam a autonomia de
seus regimes jurídicos.
2.2. A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA PARA A DELEGAÇÃO
DE SERVIÇOS PÚBLICOS ECONÔMICOS (TARIFÁVEIS)
– TOMADOS INDIRETAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO
Outra modalidade de concessão administrativa envolve como objeto os serviços públicos tarifáveis ou econômicos. Há, aqui, plena
condição técnica de operar-se a concessão comum de serviços públicos ou a concessão patrocinada, mas por uma decisão política
do Estado opta-se pela desoneração dos usuários do serviço, com
financiamento inteiramente custeado pela Administração.
Nesta hipótese, ter-se-á um ajuste cujo objeto é em tudo similar
à concessão comum de serviços públicos, na acepção de envolver a
delegação da gestão de um serviço público pelo parceiro privado,
que o prestará diretamente aos usuários. A Administração figurará
aqui como usuária indireta. O diferencial desta espécie de conces112 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
são administrativa relativamente à concessão comum de serviços
públicos está em que a remuneração naquela não advirá do pagamento de tarifas pelos usuários, mas será provida pela Administração, podendo, ainda, envolver fontes alternativas de custeio (art. 11
da Lei nº 8.987/1995).
Na concessão administrativa de serviços públicos, haverá delegação. A ressalva não é ociosa, porquanto uma falsa percepção que
pode ocorrer a uma ligeira interpretação da Lei nº 11.079/2004 é a
de que o custeio do serviço pela Administração importará inadmitir a sua prestação em nome do concessionário, eliminando-se então a figura da delegação. Mas assim não o é, uma vez que tanto na
concessão administrativa de serviços públicos como na concessão
comum de serviços públicos a gestão do serviço é transferida do
domínio da Administração para o do concessionário, absorvendo
este toda a responsabilidade decorrente da autonomia de gestão
que produz o oferecimento do serviço público ao usuário. Ou seja:
o concessionário atua aqui em posição jurídica própria em face dos
usuários, ainda que a Administração figure como usuária indireta
para fins de remuneração da concessão.
Esta espécie de concessão administrativa retrata uma aplicação
da técnica do shadow toll ou “pedágio-sombra”, modelo praticado
em países como Inglaterra, Finlândia, Portugal3 e Espanha4. O modelo funciona a partir de remuneração variável baseada no “risco de
3. O modelo do pedágio-sombra foi introduzido em Portugal a partir da edição do
Decreto-Lei nº 267/97, em que se concede a concepção, conservação e exploração de
autoestradas mediante remuneração provida exclusivamente pelo poder concedente.
São as batizadas concessões SCUT (sem custo para o utilizador).
4. Na Espanha, a Lei nº 13/2003 acolheu essa técnica de remuneração no âmbito da
concessão de obra pública. O artigo 246.4 desta Lei estabelece que “La retribución por
La utilización de la obra podrá ser abonada por la Administración teniendo em cuenta
su utilización y em el forma prevista em el Pliego de cláusulas administrativas particulares”. Uma experiência com o pedágio-sombra, ainda antes do advento da Lei 13/2003
(que disciplina a concessão de obra pública), foi a concessão para a construção, conservação e exploração da Rodovia do Nordeste (Desdobramento C-415) de Murcia. Para
uma análise (inclusive sob o ângulo contábil) acerca desta concessão. In: PINA, Vicente; TORRES, Lourdes. La Iniciativa Privada en El Sector Público: Externalización de
Servicios y Financiación de Infraestructuras. Madrid: Aeca, 2003, p. 73 e seguintes.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 113
utilização”. A Administração remunera o concessionário mediante o
pagamento de valores que retratam o uso da infraestrutura pelos
usuários. Há uma simulação do sistema tarifário, substituindo-se
a Administração aos usuários na função de remunerar a utilização
do serviço público. Mantém-se com a técnica um regime de risco
aproximado às concessões comuns de serviço público.
Mas o regime de remuneração na concessão administrativa de
serviços públicos não necessariamente pressuporá o sistema do
pedágio-sombra. Não será inviável que uma concessão administrativa de serviços públicos se modele a partir de sistemas mistos de
retribuição do concessionário, em que se conjugará remuneração
baseada no risco de utilização com prestações fixas providas pela
Administração, ou mesmo a partir de sistema remuneratório em
que se prescinda do risco de utilização, funcionando a retribuição
do concessionário na base de pagamentos fixos ou parametrizados
por outras variantes. Desde que haja delegação do serviço público
econômico sem a incidência do modelo tarifário tradicional (sem a
cobrança de tarifa dos usuários), se estará diante de uma concessão
administrativa de serviços públicos.
2.2.1. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA PARA A DELEGAÇÃO
DE SERVIÇOS SOCIAIS
A concessão administrativa poderá também prestar-se a arranjar
ajustes que tenham por objeto o desempenho de serviços sociais
pelo concessionário, com delegação do controle gerencial sobre
esta atividade. Há, nesta hipótese, uma configuração triangular da
relação jurídica de concessão, envolvendo parceiro público, parceiro privado e usuário do serviço. Assim como ocorre na concessão administrativa de serviços públicos, as atividades-objeto são
tomadas pela Administração indiretamente, na qualidade de usuária indireta, pois estão diretamente endereçadas aos usuários.
Uma peculiaridade desta espécie, no que toca ao objeto concedido, está em que as atividades não se constituem serviço público
na acepção técnica do termo, mas serviços sociais. Para alguma
doutrina que convencionalmente atribui o rótulo de serviço público àquelas atividades (quando prestadas pelo Estado), deve-se
reconhecer que não se trata então de serviço público econômico,
114 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
mas de serviço público social, isto é: a que a Carta constitucional
reservou o regime de prestação sob gratuidade.
Portanto, seja considerado serviço público social ou serviço
social, o que é de relevo está em notar o regime de prestação sob
gratuidade que marca esta espécie de atividade. Sendo gratuito, e
sendo dever do Estado seu fornecimento à coletividade, o desempenho destes serviços, envolvendo a delegação de sua gestão, poderá ser trespassado à esfera privada mediante contratos de concessão administrativa.
Duas hipóteses mais evidentes podem ser lembradas a configurar ajustes de concessão administrativa neste domínio: o trespasse
da gestão de atividades de saúde e da gestão de atividades educacionais. São serviços a que a Constituição reservou a gratuidade da
prestação (relativamente, ao usuário), como se infere do § 1º do
art. 198 e do inciso IV do art. 206. Bem por isso, não são considerados passíveis do sistema concessionário convencional. Mas o surgimento da concessão administrativa traz nova alternativa no que
diz com o seu modo de prestação, viabilizando a gestão descentralizada (à atividade privada) daquelas atividades, que, titularizadas
pela Administração, estão marcadas por uma missão de universalização e socialização.
Diversas configurações poderiam ser examinadas relativamente
a ajustes dessa espécie, especialmente quanto às variantes de risco,
ao modo de remuneração, a abrangência do escopo transferido etc.
O fundamental, contudo, é perceber que estes modelos importam a
transferência da gestão do serviço social, configurando uma espécie
de gestão descentralizada daquelas atividades. Por isso e segundo
a classificação adotada neste estudo, a concessão administrativa de
(gestão de) serviços sociais não se identifica com a concessão administrativa de serviços administrativos, em que as atividades são
tomadas diretamente pela Administração. Naquela, a Administração põe-se como usuária indireta, configurando-se daí uma relação
triangular: parceiro público, parceiro privado e usuário. Essa divisão não é apenas de cunho taxonômico, mas decorre da distinção
de tratamento jurídico às hipóteses, ante a existência da delegação
da gestão do serviço na segunda hipótese, o que inexiste na concessão de serviços administrativos.
Uma concessão administrativa para delegação de serviços soPARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 115
ciais importará transferir ao concessionário um controle gerencial
sobre a operação (ainda que submetidos ao controle fiscalizatório e
regulatório mais abrangente exercido pelo parceiro público ou por
ente que titularize tal atribuição, como uma agência independente),
fixando uma posição jurídica própria do concessionário em face
dos usuários. Há a responsabilização do concessionário-parceiro
privado em face do usuário, pois aquele assume a prestação do serviço em nome próprio5. A Administração, aqui, figura como usuária
indireta do serviço, na acepção de ser a pagadora pelas prestações
organizadas e gerenciadas pelo parceiro privado.
O fato de o custeio sobre a operação (que poderá manter-se atrelada a variantes de risco de utilização) trasladar-se dos usuários
para a Administração não é razão bastante para eliminar a figura da
delegação. Penso que esta modalidade deve ser examinada a partir
da existência de delegação da gestão do serviço, porquanto todos
os seus efeitos jurídicos estão presentes: há controle sobre a gestão
dos serviços pelo parceiro privado, assim como sua responsabilização perante o usuário.6
2.2.1.3. AS VANTAGENS DO MODELO CONCESSÓRIO NO
CONTROLE SOCIAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS SOCIAIS
A utilização do modelo concessório nas áreas da saúde e da educação pode significar o incremento do controle social e orçamentário destes serviços.
No modelo tradicional, de prestação direta, em que são utiliza5. Lembra-se que o art. 25 da Lei nº 8.987/95, que prescreve a responsabilização da
concessionária inclusive em face dos usuários, é expressamente estendido à concessão
administrativa, como reza o art. 3º da Lei nº 11.079/2004.
6. É preciso reconhecer, todavia, a controvérsia acerca do acolhimento da delegabilidade dos serviços sociais (inclusive porque supõe a transferência de atividades-fim da
Administração). Sobre a viabilidade no trespasse de atividades-fim da Administração,
consulte-se Fernando Vernalha Guimarães: “Terceirização de atividades estatais: a possibilidade da transferência de atividades‐fim e a indelegabilidade de atividades típicas de Estado”. In: Revista de Direito Público e Regulação n. 4. (novembro de 2009).
Coimbra: Cedipre – Centro de Estudos de Direito Público e Regulação. Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, 2009, p. 58 e ss.
116 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
dos, dentre outros instrumentos, os contratos de prestação de serviços regidos pela Lei nº 8.666/1993, é sempre difícil o exercício do
controle social acerca do desempenho destas atividades, tal como
é o controle sobre a aplicação de recursos públicos destinados ao
custeio das prestações.
Os instrumentos jurídicos disponibilizados aos administrados
para o exercício do controle sobre tais contratações são limitados
e têm pouca efetividade prática (isso se explica também por ser a
terceirização uma via que não transcende os limites internos da
gestão administrativa). Apenas para contratações mais expressivas assegura-se a audiência pública a favorecer a participação da
comunidade. No âmbito da execução desses contratos, ademais, os
meios de participação popular são quase nulos.
Já o modelo das PPPs, além de incorporar os instrumentos de
controle inerentes ao sistema concessório7, propicia o incremento
do controle financeiro acerca da aplicação de recursos públicos
em obras e serviços. Uma consequência da descentralização da
gestão dos serviços sociais está em assegurar uma posição mais
ativa (e efetiva) dos usuários no controle da eficiência na prestação destes serviços. Há de se repetir aqui o que se experimentou
com a descentralização dos serviços públicos, a partir dos processos de desestatização ocorridos nos últimos anos. O deslocamento
do papel do Estado de prestador para controlador (regulador)
aliado à inclusão dos usuários (ou beneficiados) do serviço nos
sistemas de controle – a partir do favorecimento da participação
destes na regulação do serviço – poderá resultar na ampliação dos
mecanismos de controle popular sobre a estruturação e prestação
dos serviços sociais. No modelo das PPPs, estão asseguradas em
todos os casos as consultas públicas como precedente obrigatório
7. Como disse Cesar Guimarães Pereira, “ao adotar o regime de concessão, a PPP
incorpora as construções já existentes sobre o controle social. Assim, os organismos
institucionais (como o Ministério Público), os órgãos de controle e regulação (agências
reguladoras e Tribunais de Contas) e as entidades representativas de usuários, assim
como os próprios usuários individuais, passam a interferir de modo mais efetivo na
verificação dessa destinação”. “O processo licitatório das Parcerias Público-Privadas
(PPPs) na Lei n° 11.079/2004”. In: Parcerias Público-Privada (coordenação Eduardo
Talamini e Mônia Spezia Justen). São Paulo: RT, 2005, p. 213.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 117
(condição de validade) à conformação dos ajustes, além de admitir-se a participação dos usuários (individual ou coletivamente)
no âmbito da execução do contrato (nos atos de instabilização do
contrato etc.). Ademais disso, evidencia-se nas PPPs o reforço das
amarras fiscais e a tonificação da transparência nos procedimentos de gestação do ajuste. Com isso, permite-se um controle mais
efetivo a respeito da destinação dos recursos e quanto ao comprometimento do orçamento com o custeio dos serviços.
Parece inegável, por isso, que o uso das PPPs em substituição à
prestação de alguns serviços sociais diretamente pelo Estado poderá traduzir o incremento do controle social e financeiro acerca
de sua prestação.
2.3. A COMPLEXIDADE DO OBJETO DA CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA
Como dito, a concessão administrativa deve ser reservada a objetos marcados (em regra) pela conjugação de prestações. Afirma-se
assim a complexidade do objeto da concessão administrativa, vedando-se o uso deste modelo para ajustes que tenham como objeto
único o “fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação
de equipamentos ou a execução de obra pública” (inciso III do § 4º
do art. 2º da Lei nº 11.079/2004).
Não será juridicamente viável, por isso, implementar uma PPP
para a construção de obra pública ou para o fornecimento e instalação de bens, exclusivamente. Menos ainda se admite uma PPP
para o fornecimento de pura e simples mão de obra, isto é: para a
chamada “locação de serviços”.
A vedação a que concessões administrativas contemplem exclusivamente a execução de obra pública ou o fornecimento e instalação
de bens tem por fim preservar o modelo a arranjos que pressuponham a conjugação de objetos sob a lógica de financiamento privado
de bens públicos. Durante a gestação da Lei nº 11.079/2004, muito se
discutiu a propósito do risco de uso excessivo (e indevido) das PPPs a
objetos desprovidos de características que autorizassem a aplicação
de um regime jurídico especial, construído a partir de um sistema de
118 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
garantias especiais ao parceiro privado8. O objetivo do legislador foi
o de reservar o regime das PPPs a arranjos que pressuponham investimentos aportados e geridos pelo parceiro privado.
O caso mais evidente relaciona-se com a execução de obra. É preciso associá-la à prestação de serviços para compor-se um objeto
possível de PPP. Essa técnica revela duas funções principais: por um
lado e sob um ângulo puramente financeiro, serve a uma engenharia
financeira que permite à Administração procrastinar o pagamento
pelo preço da obra, diluindo-o no preço pago pelo serviço subsequentemente executado, durante certo prazo (mínimo) de prestação.
Tendo-se em vista que a Lei de PPP veda a que contraprestações do
Poder Público sejam providas antes da disponibilização de parcela
fruível do serviço (art. 7º), evita-se a utilização do modelo da PPP desnaturado de sua vocação financeira, como se contrato de obra fosse.
Não houvesse a restrição, incorrer-se-ia no risco de utilizar-se o modelo da PPP a partir da mera acumulação de um contrato administrativo de obra + um contrato administrativo de prestação de serviços,
produzindo-se um contrato misto. Já, de um ponto de vista da otimização da eficiência e economicidade, aquela técnica tem por função
inter-relacionar economicamente as prestações, transferindo-se os
riscos de exploração e manutenção de uma obra àquele encarregado
de construí-la, segundo a lógica de que a qualidade da execução e dos
materiais empregados se refletirá em menores ou maiores custos de
manutenção-disponibilização da infraestrutura pelo concessionário.
8. Carlos Ari Sundfeld, comentando o projeto de lei que deu origem à Lei de PPPs, assinalou: “O PL, tal como está, tem o risco de levar à aplicação de seu regime a qualquer
contrato feito pelo Poder Público, inclusive àqueles que tradicionalmente seguem a Lei
8.666, como é o caso da execução de obra pública ou de prestação de serviços. Isto não
me parece adequado. Creio ser importante uma restrição do objeto das parcerias, uma
vez que elas devem ser um instrumento de uso restrito, para situações especiais, por
exemplo, em que haja a transferência ao particular contratado não apenas da obrigação
de execução de obra ou serviço, mas também da exploração e gestão das atividades deles decorrentes. Isto significa dizer que só devem ser objeto de parceria público-privada
as obras em que o contratado assuma a obrigação de manter a infraestrutura construída
por um certo período mínimo de tempo”. Conforme parecer da lavra do Senador João
Tenório, relator do Projeto o Projeto de Lei da Câmara n.º 10, de 2004, quando em
tramitação pela Comissão de Serviços de Infraestrutura.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 119
Não se nega, porém, que a prestação de serviços pode constituir-se em objeto único da concessão administrativa. Mas ainda assim
não se resumirá o objeto da concessão a singelos serviços equiparáveis à locação de mão de obra etc. Tal como aludido adiante, a
prestação de serviços como objeto da concessão administrativa há
de ser entendida a partir da lógica concessionária que o caracteriza.
Tem-se, assim, com estas delimitações, a configuração de um
quadro de possibilidades no que refere ao objeto das concessões
administrativas que abrange a (a) prestação de serviços; a (b) prestação de serviços precedida da construção de obra pública; a (c)
prestação de serviços precedida do fornecimento (e instalação) de
bens. Passo a analisá-las.
2.3.1. A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
A primeira possibilidade envolve exclusivamente a prestação de
serviços. Mas é preciso ter claro que esta não se confunde com o
mero “fornecimento de mão de obra” (hipótese de vedação expressa
pela Lei). O conceito de serviços operado pelo legislador deve ser
tomado como prestação de outra natureza, até porque a própria Lei
cuida de distinguir as hipóteses – utilizando o conceito de prestação de serviços no § 2º do art. 2º, e o conceito de “fornecimento de
mão de obra” no inciso III do § 4º do art. 2º da Lei nº 11.079/2004.
O fornecimento de mão de obra pode-se dizer uma espécie do
gênero terceirização (noção que, originada da prática empresarial,
foi incorporada à cultura jurídica brasileira), ao lado da empreitada
de obras e serviços e da franquia. Uma diferença marcante entre a
empreitada de serviços e o simples fornecimento de mão de obra
está em que enquanto nesta se contrata a mera disponibilização de
mão de obra, que funciona sob a gestão autônoma do contratante,
e naquela verifica-se a contratação de dada atividade gerida pelo
contratado em prol de certo resultado: o serviço. Há uma nítida diferença no tocante à finalidade de cada qual.
O fornecimento de mão de obra (ou locação de serviços por pessoa interposta) tem sido uma solução questionável aos olhos do Direito do Trabalho, versada em dois conhecidos enunciados: Enunciado nº 256 e Enunciado nº 331. Este a admitiu tão somente na
120 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
hipótese de trabalho temporário (Lei nº 6.019/1974), sendo que,
nos demais casos, o vínculo se formará diretamente com o tomador.
E ressalvou que, no caso de a Administração Pública ser a tomadora
dos serviços, a contratação será ilegal, não se configurando o vínculo com esta por infração ao art. 37, II, da Constituição. Há administrativistas que avalizam a orientação.9
Outra solução é a empreitada de serviço ou a locação de serviço,
tal como prevista no Código Civil e acolhida pela Lei nº 8.666/1993.
Nesta, a Administração adquire uma prestação para a produção de
certo resultado. O serviço será o produto da contratação e não a
mera disponibilização de mão de obra.
A diferença apontada é um ponto de partida para compreender a
vedação veiculada pela Lei nº 11.079/2004. Ou melhor: para compreender o “serviço” como objeto da concessão administrativa. Parece-me, inclusive, que a noção de serviço operada pelo legislador
das PPPs transcende mesmo a noção de “serviço” enquanto objeto
da “locação de serviços” tratada pelo C. Civil.
Parta-se do fato de que, no domínio do regime jurídico do contrato administrativo, a noção de serviço é tomada em sentido amplo, como prescreve a definição legislativa referida no inciso II do
art. 6º da Lei nº 8.666/199310, ultrapassando, assim, a mera locação
de serviços conhecida do direito civil11. O legislador dos contratos
9. É o caso de Maria Sylvia di Pietro, que reputa ser nulo o fornecimento de mão de
obra à Administração por ofensa ao princípio do concurso público. Comentários à Lei
de Responsabilidade Fiscal (coord. Ives Gandra Martins e Carlos Valder do Nascimento). São Paulo: Saraiva. 2001, p. 134-135.
10. O dispositivo inclui atividades que tradicionalmente não têm se qualificado (pelo
menos no campo do direito civil) como serviço, como é o caso da locação de bens.
Mas a inclusão não deve merecer censura, uma vez que vai ao encontro de tendência
observada em diversos campos do direito em se ampliar aquela restrita noção de serviço operada no domínio do direito civil. Nota-se que a própria Constituição erigiu à
categoria de serviço (pelo menos para fins tributários) atividades inconciliáveis àquela
restrita noção civilista de serviço (que a tomava por um facere, por mera obrigação
de fazer), como se vê do disposto no inciso II do art. 155, que equipara a atividade de
“comunicação” a serviço.
11. Cabe observar que, nos diversos domínios do direito, a noção de “serviço” tem se
ampliado. Até mesmo no campo do direito civil, onde floresceu uma noção restrita de
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 121
administrativos gerais faz uso de uma “noção econômica”12 de serviço, mais ampla que aquela que tradicionalmente se acolheu na
teoria geral do direito civil (como atividade equiparável à obrigação
de fazer).
A noção de serviço pressuposta pela norma do art. 2º da Lei Geral de PPP, ao prescrever a definição legislativa da concessão admiserviço, equiparada à obrigação de fazer, experimentou-se o elastecimento deste conceito
a partir de leituras constitucionais e, também, em vista da penetração em seu terreno do
Código de Defesa do Consumidor (que traz expressamente e para aqueles fins uma noção
ampla de serviço). No direito tributário, por igual, o conceito de serviço já foi amplamente
debatido a propósito da fixação de uma noção referencial para a incidência de impostos
que o têm em sua base de cálculo, havendo forte tendência em considerá-lo como ação
que transcende o mero fazer, erigindo à sua categoria atividades complexas como o leasing e a comunicação. Refira-se que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do Recurso Especial nº 38.680-2, cuja relatoria ficou a cargo do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, consignou, com apoio nas palavras de Bernardo de Moraes, que: “a noção de serviço
(objeto de ISS) não pode ser confundida com a simples prestação de serviços (contrato de
direito civil que corresponde ao fornecimento de trabalho). O conceito de serviço vem da
economia, do trabalho com produto. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar
classes de bens: bens materiais, denominados material, produto ou mercadoria; e bens
imateriais, conhecidos como serviços. Serviço, assim, é expressão que abrange qualquer
bem imaterial, tanto atividades consideradas de prestação de serviços (v.g.: atividade do
médico, do advogado, do engenheiro, do corretor etc.) como as demais vendas de bens
imateriais (v.g.: atividade do locador de bens móveis, do transportador, do albergueiro, do
vendedor de bilhetes da Loteria Federal etc.)”.
12. Bernardo Ribeiro de Moraes, ao comentar o conceito de serviço para fins tributários, expõe que: “Conforme se verifica, adotou-se o conceito econômico de serviço,
assim entendido o bem econômico (meio idôneo para satisfazer uma necessidade) que
não seja bem material, isto é, que não seja extensão corpórea ou de permanência no espaço. Serviço, no sentido econômico, é sinônimo de bem imaterial, fruto do esforço humano à produção. No dizer de Albert L. Mayers, serviço ‘é qualquer bem não material’.
[...] O conceito econômico de ’prestação de serviços’ (fornecimento de bem imaterial)
não se confunde e nem se equipara ao conceito de ’prestação de serviços’ do direito
civil, que é conceituado como fornecimento apenas de trabalho (prestação de serviços é
o fornecimento, mediante remuneração, de trabalho a terceiros). O conceito econômico,
não se apresentando acanhado, abrange tanto o simples fornecimento de trabalho (prestação de serviços do direito civil) como outras atividades, v.g.: locação de bens móveis,
transporte, publicidade, hospedagem, diversões públicas, cessão de direitos, depósito,
execução de obrigações de não fazer etc. (vendas de bens imateriais).” Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 41/42.
122 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
nistrativa, vai além da noção “econômica” de serviço, devendo-lhe
ser adicionado outro qualificador tirado da lógica concessionária
que a caracteriza. Trata-se de reconhecer que serviço na dicção daquela norma deve ser compreendido como o provimento de utilidades geridas e organizadas com relativa independência e autonomia
pelo concessionário, destinadas a produzir resultados encomendados pelo tomador. O parceiro privado incumbe-se de organizar,
segundo uma gestão empresarial, um conjunto de atividades e
bens que resultem na produção de um serviço à Administração ou
ao usuário. Um qualificador que se adiciona à noção (econômica)
de serviço, portanto, reside numa certa autonomia de gestão e de
organização dos meios a ser exercida pelo concessionário, pressupondo-se a gestão de um conjunto de atividades inter-relacionadas
e articuladas em prol de resultados determinados13. Daí dizer-se
que a tônica da “filosofia” concessória está no controle de resultado, substituindo-se a lógica convencional inerente ao regime dos
contratos administrativos gerais, que tem ênfase no controle dos
meios. Essa noção decorre, sobretudo, da inteligência do artigo 25
da Lei nº 8.987/199514, aplicável às concessões administrativas.
13. Lembre-se a ponderação de Carlos Ari Sundfeld, ainda ao tempo da gestação da
Lei de PPPs, quando afirmava que: “Quanto aos serviços, não deve ser objeto de contrato
de parceria público-privada a mera terceirização de mão de obra, tampouco prestações
isoladas, que não estejam inseridas em um conjunto de atividades a cargo do particular.
Aplicando-se o regime do PL, o beneficiário de um contrato de PPP estará em situação
privilegiada se comparada com a dos beneficiários de contratos comuns da Lei 8.666. O
privilégio está nas garantias especiais contra a inadimplência do Poder Público que o PL
propicia. Se prevalecer a amplitude do PL, haverá um sério risco de, no futuro, todos os
contratos celebrados pela Administração Pública buscarem o tratamento privilegiado, o
que destrói a ideia de PPP”. Anotação referida na justificação e análise contida no parecer
da lavra do Senador João Tenório, relator do Projeto o Projeto de Lei da Câmara nº 10, de
2004 (PL nº 2.546, de 2003, na Casa de origem) – que institui normas gerais para licitação
e contratação de parceria público-privada, no âmbito da administração pública –, quando
em tramitação pela Comissão de Serviços de Infraestrutura.
14. Art. 25 – Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a
terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade. § 1o – Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo,
a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades ine-
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 123
2.3.2. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PRECEDIDA DA
CONSTRUÇÃO DE OBRA PÚBLICA
Outra possibilidade envolve a execução de obra seguida da prestação de serviços. Talvez essa seja a configuração que melhor retrate a vocação do modelo da concessão administrativa, que propicia à Administração uma engenharia financeira peculiar à criação
de infraestrutura pública. Sob esta modelagem, prevê-se a execução
de uma obra pública pelo parceiro privado, encarregado de seu financiamento, seguida da prestação de serviços relacionados. Como
há exigência na Lei de PPP (art. 7º da Lei nº 11.079/2004) de que
as contraprestações providas pela Administração se realizem apenas a partir da disponibilização ao menos de parcela fruível do serviço, tem-se que o preço da obra será suportado pela Administração tão somente na fase de execução do serviço, pressupondo-se,
assim, uma prestação composta: preço da obra + preço do serviço.
Deste modo, concluída a obra, a Administração passará a suportar o
seu custeio a partir do início da execução dos serviços pelo parceiro
privado, que fará jus então a uma contraprestação devida pela fruição do serviço pela Administração (na qualidade de usuária direta
e indireta) e a uma contraprestação devida pela execução da obra.
Funciona, pois, a engenharia financeira da concessão administrativa como uma via para permitir a diluição do custeio de uma
obra pública (que, sob um formato convencional regrado pela Lei
nº 8.666/93, estaria concentrado dentro do período de execução
da obra) ao longo do prazo assinalado para a prestação de serviços
correlatos, o qual não deve ser inferior a 5 (cinco) anos.
Essa configuração, no que refere ao objeto, aproxima-se da ideia
de concessão de obra pública. Há uma obra provida pelo concessionário que lhe permite a exploração econômica. O diferencial é
rentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. § 2o – Os contratos celebrados entre a concessionária e os
terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se
estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. § 3o
– A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das
normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.
124 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
que, enquanto na concessão de serviços públicos a remuneração
advém de tarifas pagas pelos usuários da infraestrutura, na concessão administrativa o preço é provido pela Administração, ainda que
se possa, neste caso, ter-se um sistema de remuneração atrelada ao
risco de utilização, tal como ocorre na concessão de obra pública15.
Nada impede que a obra pública executada pelo parceiro privado
não seja ao final da concessão incorporada ao patrimônio público.
Haverá, na hipótese, uma infraestrutura projetada pelo parceiro privado ou pela Administração, executada e operada pelo parceiro privado no interesse da Administração e sob regulação pública durante
certo prazo. Após o termo, a obra é mantida na propriedade do concessionário, que poderá utilizá-la no domínio da livre iniciativa. Apesar de excepcional, a hipótese poderá surgir no terreno dos serviços
sociais, como saúde e educação, expurgando-se o custo da obra do
preço pago pela Administração. Será então uma PPP para a execução
de serviços – precedida da construção de obra de domínio privado.
2.3.3. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PRECEDIDA DO
FORNECIMENTO (E INSTALAÇÃO) DE BENS
A prestação do serviço pode ser, ainda, conjugada com o fornecimento e a instalação de bens. Nessa hipótese, o concessionário
fornecerá a infraestrutura adequada à disponibilização do serviço
através do fornecimento e/ou instalação de certos bens. Ao concessionário impõe-se o fornecimento e/ou a instalação destes bens,
encarregando-se subsequentemente de sua exploração (de sua utilização) à prestação do serviço. Segue-se aqui a lógica evidenciada
acima: alcança-se com o modelo a diluição do custo do forneci15. O modelo pode ser reconduzido a um BOT – Build-Operate-Transfer ou a um
BOOT – Build-Own-Operate-Transfer, espécies de contrato comuns no direito norte-americano em que o particular projeta, financia, constrói e opera a infraestrutura,
transferindo-a ao domínio público após certo prazo de exploração. A diferença do BOT
para o BOOT é que neste modelo o privado constrói e opera sob sua propriedade a
infraestrutura (mesmo sob regulação pública), transferindo-a após 20 ou 40 anos, enquanto no BOT a infraestrutrura, antes de explorada pela empresa privada, é transferida
para a propriedade do Poder Público. SAVAS. E. S. Privatization and Public Private
Partnership. New York: Seven Bridges Press, 2000, p. 244 e 245.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 125
mento e instalação de bens à Administração, assim como se expõe
o concessionário aos riscos da utilização-exploração dos bens por
si fornecidos e que aparelham a prestação do serviço.
3. A CONFIGURAÇÃO SUBJETIVA DA CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA
A concessão administrativa poderá obedecer a duas formatações
distintas no que diz com a sua configuração subjetiva.
Se for uma concessão administrativa de serviços tomados diretamente pela Administração (sem delegação de gestão), põem-se na
condição de sujeitos apenas a Administração e o parceiro privado.
Ter-se-á, então, uma estruturação subjetiva equivalente àquela dos
contratos administrativos gerais ordinários. Será um vínculo bilateral, com efeitos que alcançam apenas as partes contratuais (e a
terceiros a que a Lei deferiu direitos subjetivos em face daqueles
sujeitos, como é o agente-financiador).
Já nos casos de concessão administrativa de serviços públicos ou
sociais tomados indiretamente pela Administração, que envolvem
delegação, ter-se-á uma configuração bilateral, mas com efeitos que
alcançam inclusive os usuários do serviço, tomadores direto das
atividades desempenhadas pelo parceiro privado.
Como delegatário da gestão, o parceiro privado assumirá posição
jurídica própria perante os usuários (ainda que a estes não se imponha
o dever de pagar pela fruição ou pela disponibilização do serviço), que
detêm certos direitos em face daquele. Mas os usuários, ainda que não
se ponham na condição de parte no contrato de parceria, titularizam
também um catálogo de direitos subjetivos em face da Administração-Concedente (parceiro público de uma concessão administrativa).
Logo, há um entrecruzamento de relações jurídicas que vinculam parceiro público, parceiro privado e usuários do serviço executado sob o
modelo da concessão administrativa16. Incorporam-se ao regime da
concessão administrativa todas as conquistas dos direitos dos usuários exercitáveis em face do Poder Concedente e do concessionário.
16. Este relacionamento opera-se equivalentemente ao de qualquer concessão de serviço público.
126 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
3.1. QUEM PODE CELEBRAR UMA CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA
Já do ponto de vista da titularização da qualidade de parceiro público para a celebração de uma concessão administrativa, o espectro de possibilidades é ampliado comparativamente à concessão
patrocinada.
A Lei de PPP autoriza a celebração do contrato, na qualidade de
parceiro público, às pessoas políticas da federação (União, Estados-membros, Municípios e o Distrito Federal), às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia
mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Poderão também contratar sob esse regime as entidades controladoras dos chamados “fundos especiais”.
Sob o ângulo subjetivo, o regime jurídico da concessão administrativa é menos exigente (restritivo) que o da concessão patrocinada. Enquanto no tratamento da concessão patrocinada se reserva
a condição de parceiro público apenas àqueles entes que possam
exercer certas competências administrativas relacionadas com a
titularidade serviço público, na concessão administrativa o rol dos
sujeitos que se põem na condição de parceiro público é ampliado,
uma vez que em boa parte dos casos versa-se sobre a transferência
de atividades e serviços próprios da gestão de qualquer ente administrativo dotado de autonomia jurídico-administrativa.
Logo e em princípio, o modelo da concessão administrativa poderá ser utilizado por quaisquer dos entes administrativos relacionados acima, dentro das possibilidades jurídicas e negociais que
lhe são próprias.
4. O SISTEMA REMUNERATÓRIO DA CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA
Como já se viu, na concessão administrativa não haverá tarifação como via de ressarcimento do concessionário. O pagamento do
contrato será provido exclusivamente pela Administração, ainda
que eventualmente complementado por receitas ancilares à concessão, nos termos do artigo 11 da Lei nº 8.987/1995.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 127
Como se infere da Lei nº 11.079/2004, a contraprestação da
Administração Pública poderá assumir a forma de prestação pecuniária ou de outra natureza. Será prestação pecuniária a ordem
bancária e a cessão de direitos não tributários. Além disso, a contraprestação poderá constituir-se na outorga de direitos em face da
Administração Pública, na outorga de direitos sobre bens públicos
dominicais, ou, ainda, em outros meios admitidos em lei (art. 6º).
O tipo da concessão administrativa, pois, diversamente do que se
verifica a propósito da concessão patrocinada, não exige que a via
remuneratória do contrato (como meio de pagamento ao parceiro
privado) seja necessariamente integrada por contraprestações pecuniárias providas pelo parceiro público. Uma pluralidade de meios
jurídicos poderá vestir as contraprestações do parceiro público,
inclusive as obrigações pecuniárias. No entanto, a eliminação destas não descaracteriza a concessão administrativa. O relevante, em
relação ao seu sistema remuneratório, está em fixar a responsabilidade da Administração aos pagamentos pelas obrigações executadas pelo parceiro privado, que poderá proceder-se pelas formas
relacionadas no art. 6º da Lei nº 11.079/2004 ou por qualquer outro meio admitido em lei.
Considerado o modo como se deve estruturar o sistema remuneratório da concessão administrativa, surgem alguns questionamentos relevantes que envolvem fundamentalmente a sua referibilidade a variantes de risco (risco de utilização e risco de qualidade).
4.1. A REMUNERAÇÃO DO PARCEIRO PRIVADO ATRELADA A
VARIANTES DE DESEMPENHO
Nos termos do parágrafo único do art. 6º da Lei nº 11.079/2004,
o ajuste de PPP poderá prever o pagamento ao parceiro privado de
remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
Admitiu a Lei a possibilidade de atribuição dos riscos de qualidade
e de disponibilidade ao concessionário das PPPs. Busca-se o estímulo a ganhos de produtividade à concessão a partir da vinculação
de sua remuneração ao desempenho do parceiro privado.
O mecanismo é usual e típico das Private Finance Initiative. Ao
lado das PFIs sob “risco de utilização” (em que se transfere ao
128 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
operador-contratado o risco de utilização da infraestrutura), conhecem-se no direito inglês as PFIs sob “risco de qualidade”, que
envolvem variantes de qualidade subordinativas dos resultados do
contratado. Os pagamentos providos pelo Poder Público relacionam-se com o cumprimento de certos indicadores de qualidade e
de disponibilidade (ou indisponibilidade – unavailability) da infraestrutura. O contratado poderá ter sua remuneração reduzida em
face das “penalidades” que decorrem do não atingimento de certos
parâmetros de qualidade, assim como da não disponibilidade da
infraestrutura (a infraestrutura ou o serviço indisponível não serão remunerados). Essa regra, ao lado das variantes de qualidade,
é aplicada com extremo rigor nestes contratos, sendo que “cada
área de uma edificação que apresente unidade funcional própria
se sujeita à aplicação da unavailability. Cada serviço é, ele mesmo,
dividido em unidades. As sanções, quanto a elas, atingem cada elemento identificado no contrato. Assim, se uma sala de aula ou um
escritório não são iluminados, sua área será excluída do total dos
pagamentos. Cada lâmpada deverá ser substituída dentro de um
prazo determinado, cujo transcurso acarreta a aplicação de uma
sanção predeterminada. A soma dessas sanções pode representar
uma importante redução dos pagamentos”.17
A vinculação da remuneração do contratado ao cumprimento
de certas metas e níveis de qualidade não é uma técnica juridicamente alheia ao regime das contratações administrativas no direito brasileiro. Tanto nos contratos administrativos gerais (Lei nº
8.666/1993), como nas concessões comuns de serviço público (Lei
nº 8.987/1995), há viabilidade jurídica para atrelar-se a remuneração do contratado ao cumprimento de metas contratualmente
estipuladas, no objetivo de incrementar a qualidade e a eficiência
na prestação de serviços e na execução de obras à Administração.
É verdade que, embora viável, a técnica não é cultuada na prática
dos contratos administrativos gerais. São raras as configurações
que envolvam variáveis de remuneração baseadas no desempenho
do prestador. Talvez assim se passe porque a disciplina da Lei nº
17. COSSALTER, P. “A ‘Private Finance Initiative’”. In: Revista de Direito Público
da Economia, v. 06. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 165.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 129
8.666/1993 esteja configurada a partir de mecanismos que garantem à Administração um efetivo controle sobre os meios empregados pelo contratado para a execução dos contratos, sendo essa (o
controle dos meios) uma “filosofia” subjacente ao modelo.
Já, no terreno das concessões, são mais usuais configurações remuneratórias que pressuponham o cumprimento de metas de qualidade e de disponibilidade pelo concessionário. Para além destas,
o modelo concessório acolhe técnicas de estímulo à eficiência ao
concessionário, como os fatores de reajustamento tarifário do tipo
IPC – X ou IPC – X + Y18, hipótese que pode ser reconduzível à categoria dos mecanismos remuneratórios atrelados ao desempenho
do concessionário. Lembre-se que a disponibilização de certas parcelas do serviço pode constituir-se pressuposto à cobrança de tarifa pelo concessionário, assim como o atingimento de certos níveis
de eficiência e qualidade (cumprindo-se metas de universalização,
inclusive) pode traduzir condição contratual para a aplicação de reajustamento ou de deflator incidente sobre a receita (tarifária) do
concessionário19. Além disso, uma via de controle do desempenho
do concessionário usualmente adotada na prática das concessões
está na previsão de sancionamento a hipóteses de inadimplemento
contratual (cuja tipificação pode envolver o cumprimento de metas
de disponibilidade e de qualidade do serviço)20.
É perceptível, contudo, que a experiência histórica com as concessões no Brasil (desde o seu ciclo mais recente, a partir das outorgas
efetuadas em 1995) prestigiou técnicas repressivas de ajustamento
da conduta do concessionário ao alcance de metas de qualidade e
de disponibilidade (prevendo-se multas, por exemplo, ao não cumprimento de níveis de disponibilidade e de qualidade). Essa via
produz certos efeitos práticos – econômicos e jurídicos – que não
18. Com a adoção da fórmula, aplica-se à tarifação um reajustamento segundo um
índice geral de preços, limitada a evolução do valor-resultado por um fator de produtividade, que lhe subtrai um percentual arbitrado pelo Poder Concedente-regulador. Com
essa metodologia, persegue-se a ampliação da eficiência do prestador-concessionário e,
ainda, o compartilhamento dos benefícios com o usuário.
19. Veja-se inciso III do art. 23 e inciso X do art. 29 da Lei nº 8.987/1995.
20. Veja-se inciso VIII do art. 23 da Lei nº 8.987/1995.
130 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
podem ser desconsiderados. Por um lado e sob um ângulo econômico, a penalização pecuniária não atinge a receita propriamente
do concessionário, mas se revela na criação de novos custos21. Isso
permite ao concessionário valer-se de estratégias e expedientes
protelatórios, pois o ônus não se produz automaticamente (comparativamente a técnicas de aplicação de deflator, por exemplo, ou
mesmo à remuneração variável vinculada ao desempenho do prestador), operando efeitos econômicos somente após o desenvolvimento regular de processo administrativo pautado pelas garantias
jurídicas inerentes ao regime sancionador. Por outro lado – e sob
um ângulo jurídico –, a imposição de penalidade (alternativamente
à opção pela redução automática da receita), como providência sancionadora que é, não pode estabelecer-se sem o devido respeito aos
princípios e regras inerentes ao regime jurídico sancionador, que
garantem ao concessionário amplo e adequado processo pautado
pelas garantias do contraditório e da ampla defesa. Isso importa
dissociar o momento da criação do ônus do momento de sua efetiva
realização, deslocando a absorção do ônus para momento futuro.
No modelo das PPPs, a técnica pressuposta pelo parágrafo único
do art. 6º da Lei nº 11.079/2004 produz alteração de concepção.
Acolhe-se a dinamização do vínculo entre a remuneração do concessionário e o seu desempenho, em superação à concepção (estática) tradicionalmente vigente, que admite o surgimento dos ônus
correspondentes a partir de situações de inadimplemento incorridas pelo contratado. Essa dinamização pode significar (a depender do modelo concretamente adotado pela Administração) uma
permanente e evolutiva referibilidade da remuneração a índices de
produtividade e metas de eficiência (disponibilidade e qualidade),
cujo sistema serve a políticas de estímulos não só “repressivos”
como “positivos” à conduta do concessionário. Ao mesmo tempo
em que se lhe onera a prestação do serviço pelo mau desempenho (criando-lhe ônus ou reduzindo-lhe a remuneração corres21. Este aspecto é argutamente percebido por Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado. RIBEIRO, Maurício Portugal. PRADO, Lucas Navarro. Comentários à
Lei de PPP – Parceria Público-Privada: Fundamentos Econômico-Jurídicos. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 193.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 131
pondente), admite-se que a ampliação de sua eficiência signifique
o incremento de remuneração (produzindo-lhe um bônus). Esse
mecanismo, dada sua amplitude e flexibilidade, pode servir nos
casos concretos a vestir políticas regulatórias mais interessantes
à eficiente e econômica prestação do serviço público e também de
serviços ao Estado22.
Assim, a depender do uso que se faça deste mecanismo, as PPPs
podem funcionar não só a partir de instrumentos de repressão a
condutas ineficientes do concessionário, mas também (e principalmente) como um modelo que prestigia técnicas de estímulo a condutas eficientes. Trata-se de uma regra extremamente relevante na
composição do modelo PPP e que sintetiza um das vocações mais
genuínas desta espécie, qual seja: a busca pela ampliação da eficiência e da qualidade na prestação de serviços de interesse coletivo.
A imposição, portanto, do risco de qualidade e do risco de disponibilidade ao parceiro privado, a partir de um sistema remuneratório estruturado por metas e parametrização dinamicamente condicionantes da receita do parceiro privado, estará presente, como regra, na configuração das concessões administrativas, pela aplicação
do parágrafo único do art. 6º da Lei Geral de PPPs.
A aferição-avaliação acerca do desempenho do parceiro privado
para fins do controle da remuneração correspondente deve pautar-se em critérios objetivos estipulados no Edital e no contrato de PPP,
tal como prescrito pelo inciso VII do art. 5º da Lei nº 11.079/2004.
Esta é uma questão de não pequena importância, pois se relaciona
com o dimensionamento da margem de discricionariedade da Administração, o que produz efeitos diretos nos custos de transação.
Quanto maior o nível informacional presente no contrato de PPP, e
quanto menor a (ainda que previsível) interferência discricionária
do Poder Público na execução da parceria, tanto menor serão os
22. Tal como anota Phillip J. Cooper “[...] governments these days seek to include
incentive and penalty clauses that provide benchmarks to assess performance as well
as mechanisms to encourage contractors to exceed those minimum levels and to do so
at a lower cost than that absolutely required under the contract. Today, these are generally referred to as performance contracts. In an early time, they were simply called
incentive contracts”. Governing By Contract: Challenges and Opportunities for Public
Managers. Washington: CQ Press, 2003, p. 98.
132 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
custos transacionais relacionados à celebração do ajuste.
Logo, não só no que tange aos critérios e fatores de aferição do desempenho do parceiro privado, mas, também, no que refere aos procedimentos de fiscalização e controle, é exigida previsão específica e
minuciosa no Edital e no contrato, disponibilizando-se todas as informações pertinentes ao parceiro privado23. Além disso, os critérios
devem ser configurados de modo objetivo (evitando-se avaliações
baseadas em excessiva margem de discricionariedade) e os procedimentos de aferição e análise dotados de suficiente transparência.
4.2. A CONTRAPRESTAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO SERÁ
OBRIGATORIAMENTE PRECEDIDA DA DISPONIBILIZAÇÃO
DE PARCELA FRUÍVEL DO SERVIÇO
Segundo o art. 7º da Lei nº 11.079/2004, a contraprestação da
Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada, sendo facultado (como se ressalva no parágrafo único deste
artigo), nos termos do contrato, à Administração efetuar o pagamento da contraprestação relativa à parcela fruível daquele.
Tal regra tem por finalidade assegurar a participação exclusiva
do capital privado na implementação da infraestrutura necessária
à disponibilização do serviço. Restam proscritos, daí, os subsídios
estatais na etapa do financiamento necessário à disponibilização
do serviço (ou de parcela fruível do serviço). A participação do parceiro público na remuneração do concessionário só deverá efetivar-se na fase de prestação do serviço (após sua disponibilização),
quando a infraestrutura estará apta ao funcionamento e à gestão
pelo concessionário.
A restrição revela o acolhimento de certo modo de financiamento de empreendimentos públicos, evitando que a Administração desembolse recursos para o implemento das obras necessárias
à gestão-operação do serviço. Quis o legislador reservar a aplicação
dos recursos públicos ao subsídio ou ao custeio do serviço propriamente, fazendo pesar sobre o concessionário o financiamento da
23. Vide incisos VII e XIII do art. 23 e art. 30 da Lei nº 8.987/1995.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 133
infraestrutura necessária à sua fruição. A condição que autoriza o
implemento da contraprestação do parceiro público será a disponibilização de parcela fruível do serviço.
Com isso, concebe-se um modelo de financiamento de obras
públicas distanciado daquele inerente à disciplina dos contratos
administrativos gerais (Lei nº 8.666/1993). Ao se atrelar a possibilidade de contraprestação pública à disponibilização do serviço
pelo parceiro privado, evita-se que a etapa de execução de infraestrutura necessária à prestação do serviço funcione na base de um
contrato de obra regido pela Lei nº 8.666/1993, a partir do custeio
das parcelas pela Administração24. Esta regra ganha relevância na
estruturação da concessão administrativa, que só se justifica como
técnica concessória de financiamento de empreendimentos públicos desde que ao capital privado incumba a realização da infraestrutura necessária à prestação do serviço (dissipando-se a pressão
financeira quanto ao pagamento correspondente às obras de infraestrutura ao longo do período de prestação do serviço).
Um possível subproduto dessa regra (informada também pela
lógica da distribuição dos riscos segundo a condição de cada parte
em melhor administrá-los) estará em transferir o risco de construção integralmente ao parceiro privado. Ao se evitar a integração de
recursos públicos na etapa de implementação da infraestrutura,
reserva-se, como regra, ao parceiro privado os riscos de execução
das obras inerentes25. Essa regra, combinada com a disposição do
inciso III do § 4º do art. 2º da Lei Geral de PPP, retrata uma técnica
regulatória voltada à otimização da eficiência e qualidade na construção da infraestrutura. Os riscos de qualidade no tocante à exe24. Esta disciplina se afigura uma peça fundamental na configuração da concessão
administrativa de serviços ao Estado. A sua desconsideração poderia encorajar o uso da
concessão administrativa como um modelo de contrato misto que se prestasse a configurar uma mera combinação-adição de um contrato de obra + contrato de prestação de
serviços, fugindo-se à lógica da fusão de prestações para viabilizar um modo específico
de financiamento dos empreendimentos públicos e serviço de interesse coletivo.
25. Na experiência europeia, o risco de construção é geralmente atribuído ao parceiro
privado, como indica o documento Diretrizes para Parcerias Público-Privadas bem-sucedidas, produzido pela Comissão Europeia. Março de 2003. Disponível em: <http://
europa.eu.int/comm/regional_ policy/sources/docgener/guides/PPPguide.htm>.
134 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
cução das obras serão absorvidos pelo próprio parceiro privado,
encarregado de sua exploração subsequente (a quem incumbirá
valer-se da infraestrutura à prestação dos serviços por período mínimo decinco anos). Assim, a qualidade da construção implementada pelo parceiro privado se refletirá em maiores ou menores custos absorvidos por si durante o período de prestação dos serviços.
Busca-se com isso transferir à racionalidade econômica do concessionário a administração mais eficiente dos riscos de construção,
que se associam aos encargos de manutenção da infraestrutura sob
sua responsabilidade.
4.3. O QUE DEVE SER ENTENDIDO COMO
CONTRAPRESTAÇÃO PARA A INTERPRETAÇÃO DO ART. 7º
DA LEI Nº 11.079/2004?
É preciso, contudo, bem demarcar o significado da expressão
“contraprestação” veiculada pelo dispositivo, uma vez que nem todas as obrigações contraídas pelo parceiro público na sede de uma
PPP serão assim qualificáveis.
A dúvida que se suscita neste particular decorre da leitura conjugada dos artigos 6º e 7º da Lei nº 11.079/2004, que poderia autorizar o raciocínio jurídico de que todos aqueles negócios jurídicos
relacionados como formas de contraprestação pelo art. 6º seriam
sempre assim qualificados para fins de interpretar-se a vedação
contida no art. 7º a que as “contraprestações” do parceiro público
se realizem antes da disponibilização de (ao menos) parcela fruível
do serviço pelo parceiro privado. Dada a ampla variedade de negócios contemplados no art. 6º como formas de contraprestação, o
acolhimento de interpretação absolutista da regra do art. 7º conduziria a inviabilizar em todos os casos o implemento de prestações
pelo parceiro público antes da disponibilização do serviço, ainda
quando estas tiverem a natureza de providências meramente instrumentais à realização de certos objetivos da parceria pelo parceiro privado.
Penso que providências de caráter instrumental à realização dos
escopos da parceria (e ao cumprimento das obrigações pelo parceiro privado) incumbidas ao parceiro público não podem ser reconduzidas ao conceito de contraprestação para fins da exegese do
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 135
art. 7º da Lei nº 11.079/2004. A noção de contraprestação, tal como
veiculada pela norma, deve ser entendida como pagamento efetuado pelo parceiro público ao cumprimento de certas obrigações
pelo concessionário. A própria dicção do art. 7º reforça esse sentido
do termo. Logo e por isso, não estarão abarcadas nesta expressão
prestações meramente instrumentais e acessórias ao cumprimento
de obrigações contratuais pelo parceiro privado, que se destinem
a viabilizar (material e tecnicamente) os escopos da parceria, mas
tão somente aquelas que revelem a função de recompensá-lo financeiramente pelo cumprimento dos encargos contratuais.
O reconhecimento desta distinção entre o cumprimento pelo parceiro público de meras providências instrumentais à realização dos
escopos da PPP e a realização de contraprestações ao parceiro privado é fundamental para a compreensão da vedação contida no art.
7º da Lei nº 11.079/2004. Vale dizer: nem todas as prestações assumidas pelo parceiro público (e que perfaçam os tipos negociais relacionados no art. 6º) em contratos de PPP serão tecnicamente “contraprestação” para fins da interpretação do artigo 7º. Muitas vezes as
obrigações do parceiro público não traduzem a ideia de pagamento
pelo cumprimento a obrigações contratuais, mas providências-meio
a que os escopos da parceria possam viabilizar-se tecnicamente.
Assim, e por exemplo, a cessão do direito do uso de certos bens
pode ser uma providência jurídica (um negócio jurídico) acessória e instrumental à implementação de certa infraestrutura pelo
concessionário ou à prestação mesmo do serviço público. Muito
embora este ato possa ser em tese qualificado como uma forma de
contraprestação prevista pelo art. 6º da Lei Geral de PPPs, na hipótese cogitada não se terá uma contraprestação, mas mera prestação-meio a que o parceiro privado possa cumprir tecnicamente os
escopos da parceria.
Essa mesma orientação é proposta por Mauricio Portugal Ribeiro
e Lucas Navarro Prado, para quem é a finalidade da transferência o
critério a ser utilizado para a definição de quais direitos, bens etc.
podem ser trespassados ao parceiro privado antes da disponibilização do serviço:
“Se a finalidade da transferência consistir em viabilizar tecnicamente a própria prestação do serviço, então, não constitui
136 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
contraprestação pública – e pode, portanto, ocorrer antes da
disponibilização do serviço”.26
O mesmo raciocínio poderá ser utilizado para incumbências do
parceiro público assumidas em contrato de PPP quanto à implementação de certos negócios acessórios ou alternativos à concessão (mas que lhe são financeiramente vinculados a título de fonte
alternativa de receita), como previsto no art. 11 da Lei nº 8.987/95.
Se for inegável que o mecanismo de receitas alternativas é admitido pelo regime da concessão administrativa (uma vez que a Lei
nº 8.987/1995 aplica-se supletivamente às PPPs), é certo que determinadas obrigações assumidas pela Administração neste campo
podem esbarrar na vedação a que contraprestações sejam efetuadas antes do parceiro privado disponibilizar, ao menos, parcela
fruível do serviço. Deve-se verificar, então, se as prestações assumidas pelo Poder Público nos projetos associados ou como fontes
alternativas de receita não se caracterizam como “contraprestação”
para fins da aplicação da regra do art. 7º da Lei nº 11.079/2004.
Nesse propósito, o critério referido acima servirá a orientar a
interpretação dos casos concretos. Trata-se de afirmar que a função revelada pela obrigação assumida pelo parceiro público será
determinante para caracterizá-la como contraprestação ou como
mera providência-meio, com função primordial de viabilizar tecnicamente as obrigações do parceiro privado. Se a receita alternativa
se traduzir na execução de prestações que não revelem essa feição,
sendo mesmo prestações que carreguem em si outras oportunidades lucrativas ou benefícios patrimoniais (como uma cessão de
direitos creditórios ou de uso de certo bem público isoladamente
outorgado), esbarrará na restrição inscrita na Lei de PPP.
4.4. O RISCO DE QUALIDADE COMO ELEMENTO DO SISTEMA
REMUNERATÓRIO DA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
Estribados no dispositivo do parágrafo único do art. 7º da Lei
Geral de PPP, alguns autores têm advogado a tese segundo a qual
26. Comentários..., p. 197.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 137
o sistema remuneratório da concessão administrativa deverá pressupor necessariamente remuneração vinculada a certas variantes
de qualidade ou de quantidade previstos em contrato. Trata-se de
afirmar que, como concessão, o contrato deverá importar na transferência de certa medida de risco ao parceiro privado, não sendo de
sua vocação a estruturação remuneratória por pagamentos fixos (à
semelhança do que ocorre com os contratos administrativos gerais
da Lei nº 8.666/1993).
É o que muito bem sustenta Alexandre S. de Aragão, quando diz
que:
“a remuneração do concessionário administrativo deve ter
relação direta com a quantidade e/ou qualidade das utilidades concretamente prestadas à Administração Pública ou à
população, o que constitui decorrência direta de a Lei impor
a repartição de riscos (art. 4, VI, e 5, III, Lei nº 11.079/2004).
A sua remuneração não pode, portanto, ser fixa – indiferente
à quantidade e qualidade dos serviços prestados –, com o que
a Administração Pública assumiria todos os riscos, a exemplo
do que acontece com a terceirização e a empreitada da Lei nº
8.666/1993”.27
Penso que, de um ponto de vista da economicidade e eficiência
administrativas, seja conveniente a estruturação do sistema remuneratório da concessão administrativa a partir de variantes de risco
de qualidade (e mesmo de risco de utilização nos casos em isso seja
materialmente possível). De fato, o dispositivo do artigo 7º da Lei
Geral de PPP deve significar um estímulo à Administração para que
promova a economicidade e eficiência em contratações desta natureza valendo-se para tanto de estruturas remuneratórias informadas por estes mecanismos regulatórios de incentivo à eficiência,
à racionalização dos custos etc. As variantes de risco funcionam,
aqui, como peças-chaves de tal concepção.
No entanto, parece-me excessivo afirmar a rigidez desta concepção, na acepção de afastar outras configurações remuneratórias
27. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Forense. 2007, p. 680.
138 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
que prescindam do risco de qualidade ou do risco de quantidade
nas concessões administrativas. A Lei não proscreve configurações
remuneratórias convencionais, assemelhadas àquelas cultuadas
na prática dos contratos administrativos gerais regidos pela Lei nº
8.666/1993. Apenas propõe a alteração de concepção ao dispor sobre a possibilidade (e não o dever jurídico) em atrelar-se a remuneração do concessionário a variantes de risco.
É verdade, por outro lado, que, como argutamente apanhado por
Alexandre S. de Aragão, a remissão da Lei nº 11.079/2004 a diversos
dispositivos do regime da Lei nº 8.987/1995 (que regulam aspectos
como as cláusulas essenciais do contrato – o que envolve a previsão
sobre a reversibilidade de bens –; a garantia dos direitos emergentes da concessão; o conjunto de atribuições e obrigações do Poder
Concedente e da concessionária etc.), como aplicáveis à concessão
administrativa28, revela o apego desta espécie à lógica concessória,
que tradicionalmente pressupôs certa dose de autonomia gerencial
assegurada ao concessionário, assim como a transferência de riscos
(de utilização, sobretudo) inerente à exploração do negócio.
Mas todas essas indicações normativas, como penso, não conduzem a reconhecer certo figurino para o modelo remuneratório da
concessão administrativa. Até porque a transferência de autonomia
gerencial ao concessionário e de riscos atinentes à execução do
contrato (requisitos que inegavelmente se tiram do regime concessório imposto legislativamente à concessão administrativa) podem
operar-se independentemente da vinculação da remuneração do
concessionário a risco de utilização ou a risco de qualidade relativos ao seu desempenho.
Os riscos característicos da técnica concessionária podem considerar-se presentes na configuração da concessão administrativa na
exigência de autonomia de gestão do concessionário. Um dos dispositivos que bem retratam a autonomia do concessionário é o art.
7º da Lei Geral de PPP. A remuneração do concessionário se vincula
28. Reza o art. 3o da Lei nº 11.079/2004: “As concessões administrativas regem-se
por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos art. 21, 23, 25 e 27 a 39
da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho
de 1995”.
PARCERIA PÚBLICO -PRIVADA 139
à fruibilidade do serviço. Decorre disso a inviabilidade de adotar-se a formatação remuneratória própria dos contratos administrativos gerais, que tem como pressuposto o simples adimplemento
da execução das parcelas do contrato. Supera-se, com essa regra,
a concepção do controle dos meios, com retribuição do concessionário autorizada pelo só adimplemento da execução das etapas do
contrato.
Logo, não se descarta o uso de remuneração fixa ao concessionário (pela prestação do serviço, por exemplo), desde que a eficiência
e a racionalização dos custos possam ser alcançadas por técnicas
aptas a transferir o risco, por exemplo, de manutenção da infraestrutura ao concessionário etc. É difícil, por isso, acolher concepções
absolutas com relação à configuração do sistema remuneratório da
concessão administrativa.
Tal não significa, por outro lado, permitir-se o uso do modelo da
concessão administrativa como uma técnica puramente financeira,
de fuga ao tratamento jurídico da Lei nº 8.666/93 para permitir-se
o financiamento de bens a partir da procrastinação de seu custeio.
Só há viabilidade jurídica no uso do modelo da concessão administrativa desde que reunidos os pressupostos exigíveis à sua configuração (da sua hipótese de incidência, por assim dizer), que depende
da existência de prestação de serviços gerada a partir da implementação de infraestrutura (com investimentos mínimos de R$ 20
milhões), sendo que, pela prestação dos serviços, ao concessionário
se deve impor o risco de manutenção da infraestrutura gerada em
momento anterior – em período mínimo de 5 (cinco) anos.
140 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
IV. DIREITO ADMINISTRATIVO
LIMITES DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO ENTRE USUÁRIOS
E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO
Dayana Sandri Dallabrida
1. INTRODUÇÃO
A delegação pelo Estado da gestão do serviço público à iniciativa
privada implica na criação de uma variedade de relações jurídicas
para o seu exercício. A coexistência de um serviço elevado ao interesse público com o propósito lucrativo da empresa privada que
passe a explorá-lo exige a incidência de normas que disciplinem
tanto a concessão do serviço pelo Estado como a relação da concessionária com os destinatários do mesmo. E todas essas normas que
incidem sobre a relação concessionária devem necessariamente
ser interpretadas de modo sistemático e coerente.
A decisão do Poder Público pela concessão ou permissão de um
serviço deve considerar que os benefícios sociais à população sejam maiores do que o peso do lucro obtido pela iniciativa privada.
A relação concessionária se estabelece primordialmente para a satisfação de uma necessidade coletiva, ao passo que os ganhos da
iniciativa privada são meramente reflexos desta necessidade preferencial, garantidos pelo regime jurídico da concessão.
Neste contexto é que são introduzidas as normas de direito do
consumidor. A relação de consumo pode estar contida nas múltiplas relações jurídicas decorrentes da concessão do serviço público. Mas ela não prevalece em todos os casos, sendo que o Código de Defesa do Consumidor não incide sobre todos os aspectos
da prestação do serviço concedido. A relação concessionária deve
obediência preferencial aos artigos 21, 37 e 175 da Constituição Federal, bem como à Lei Geral de Concessões e a outras normativas
afetas ao serviço público.
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 141
É frequente o discurso de juristas banalizando as regras consumeristas com a sua aplicação indiscriminada a qualquer situação
onde se apresentem concessionária e usuários do serviço público.
Daí o escopo desta pesquisa, que tem como objetivo geral traçar
alguns limites e parâmetros sobre a incidência das normas de direito do consumidor por meio da análise interpretativa do direito
público e do Código de Defesa do Consumidor.
A análise destinar-se-á, ainda, à localização jurídica do usuário como
um sujeito beneficiário da prestação de um serviço público, à distinção
conceitual entre usuário e consumidor e sua localização legislativa, e à
análise da tarifa frente ao Código de Defesa do Consumidor.
2. O USUÁRIO COMO BENEFICIÁRIO DA PRESTAÇÃO DE UM
SERVIÇO PÚBLICO
Um ponto de partida para a compreensão da interferência do
CDC nas relações jurídicas entre concessionária de serviço e usuários está na aceitação de que esta está permeada pela tutela do
serviço público. Isso significa admitir o usuário como o sujeito beneficiário, em última análise, do serviço público.
O regime jurídico do serviço público outorga ao usuário um repertório de direitos, a serem exercidos em face da concessionária e
do próprio Poder Concedente, que se justifica na ligação do serviço
público com valores fundamentais e com a dignidade da pessoa humana. Há aspectos individuais e supraindividuais que se extraem
desta relação.
Marçal Justen Filho escreve que, quando uma atividade se configura como serviço público, passa a sujeitar-se a uma disciplina que
retrate essa instrumentalidade para realizar o interesse público1.
O serviço público, enfim, estará sempre agregado a valores fundamentais do Estado Democrático de Direito, tal como a dignidade da
pessoa humana e a eliminação das desigualdades sociais.
Em estudo que contempla o serviço público fundamentalmente ligado à posição do usuário, Cesar A. Guimarães Pereira esclarece que
1. JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos. Comentários às Leis
8.987 e 9.074, de 1995. São Paulo: Dialética, 1997, p. 56-57.
142 DAYANA SANDRI DALLABRIDA
o conceito mais preciso do serviço público será aquele que destaca
o serviço uti singuli do serviço uti unersi, pois que a relação jurídica
estabelecida concretamente com a figura do usuário estabelecer-se-ia somente na primeira espécie. Para Cesar A. Guimarães Pereira,
no serviço público propriamente dito, o usuário é instrumento para
o atingimento da finalidade da atividade pública2.
A figura do usuário para o estabelecimento do conceito de serviço público, portanto, reforça a ideia de instrumentalidade de
Marçal Justen Filho. O serviço público, para além da satisfação do
interesse individual do usuário, serve precipuamente à satisfação
do interesse público subjacente3.
Já Alexandre Santos de Aragão retrata, dentre outras, uma acepção restrita do serviço público, segundo a qual abrangeria apenas
as atividades prestacionais que tivessem um liame imediato com os
indivíduos, podendo os seus beneficiários serem identificados e a
sua fruição quantificada. Tratar-se-ia este um conceito inferível da
própria Constituição Federal. Nas palavras do jurista:
Serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocados pela
Constituição ou pela lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhada diretamente
ou por delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.4
2. “O serviço é uti singuli porque a satisfação de cada usuário individual é o que realiza o fim público de cada serviço” (PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos.
São Paulo: Ed. Saraiva. 2006, p. 4).
3. “Assim, ao prestar o serviço de abastecimento de água potável, o Poder Público
realiza o interesse do usuário (que necessita de água de qualidade para sobrevivência
com saúde) e o interesse coletivo na prevenção de transmissão de doenças e na redução
de eventuais custos de tratamento médico. A realização do interesse coletivo pressupõe o atendimento do interesse individual do usuário”(PEREIRA, Cesar A. Guimarães.
Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos
serviços públicos. São Paulo: Ed. Saraiva. 2006, p. 5).
4. Aragão, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 157.
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 143
Em consonância com a ideia de instrumentalidade, Alexandre
Santos de Aragão explica que os serviços públicos e as atividades
econômicas stricto sensu têm uma relação distinta com o tempo:
“estas visam à satisfação imediata do sujeito, ao passo que aqueles
visam à realização dos interesses de longo prazo dos cidadãos enquanto membros de uma dada sociedade”.5
Todas as definições apresentadas, permeadas pela ideia do “bem
comum”, permitem a extração de uma segunda constante, qual seja,
que a atividade reconhecida como serviço público estará sujeita a
um regime jurídico próprio de Direito Público. Justamente pelo serviço público ser marcado pelo interesse coletivo submete-se a um
regime jurídico adequado a esta finalidade. Convenciona-se aqui,
portanto, o conceito do serviço público a partir de um viés formalista. O serviço público é a atividade condicionada às regras aplicáveis ao serviço público.
A delegacão pelo Estado da gestão de um serviço público ao particular não o descaracteriza como tal, transformando-o em serviço
privado e, de tal modo, não modifica o regime jurídico que se projeta sobre a prestação do serviço público. A concessionária atua em
nome próprio, mas no interesse público, daí a manutenção do regime jurídico aplicável.
O regime jurídico próprio de direito público impede que o particular administre o serviço como se fosse titular do empreendimento privado. Como contraponto da livre iniciativa na atividade
econômica em sentido estrito está o contrato de concessão celebrado com o Estado na prestação do serviço público, de onde surge
uma relação jurídica complexa que envolve, a um só tempo, o Poder Público, a concessionária e o usuário do serviço público. E os
limites do interesse público constrangem a liberdade da concessionária, cuja atividade passa a ostentar nítida natureza funcional.
Segundo Marçal Justen Filho, “a concessão é instrumento de realização do interesse público, transcendente ao interesse econômico
do concessionário6”.
5. Aragão, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 524.
6. JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos. Comentários às Leis
144 DAYANA SANDRI DALLABRIDA
Os serviços públicos, portanto, ainda que sob a gestão da iniciativa privada, apresentam um caráter coletivo e social muito mais
forte e amplo do que nas atividades econômicas em sentido estrito,
mantendo-se submissos ao regime jurídico de Direito Público. Em
última análise, os serviços públicos, mesmo que prestados pela iniciativa privada, acabam sendo instrumentos realizadores da distribuição de renda7, da eliminação das desigualdades sociais e da
dignidade da pessoa humana.
3. CONSUMIDOR E USUÁRIO
Como visto, a ligação entre a prestação do serviço público a valores fundamentais o distingue das demais atividades econômicas e lhe garante um regime jurídico peculiar, marcado por normas de direito público. Estando o usuário integrado na multiplicidade de relações jurídicas que se travam no domínio da outorga
e prestação do serviço público – sendo ele o próprio beneficiário
desta prestação –, sua posição não deve ser equiparada a de um
mero “consumidor” de serviços. Esses conceitos são diferençados pelo direito.
Consumidor e usuário são figuras tratadas distintamente pela
Constituição. O consumidor aparece como um agente participante
da economia de mercado (art. 170, V, CF8), ao passo que o usuário
é percebido como o destinatário de uma prestação marcada pelo
interesse público (art. 1759 e 150, § 3º10, da CF).
8.987 e 9.074, de 1995. São Paulo: Dialética, 1997. p. 69.
7. Ver-se-á adiante que a composição da tarifa pode se pautar na prática de subsídios
cruzados, mecanismo este realizador da distribuição de renda.
8. Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios: V – defesa do consumidor.
9. Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: II – os direitos dos usuários.
10. Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 145
Embora consumidor e usuário encontrem-se em uma relação
de cunho econômico onde são destinatários de uma prestação
que ocorre, em regra, mediante contrapartida pecuniária, o texto
constitucional situa-os em ambientes distintos, impossibilitando a
identificação dessas figuras. O consumidor é um agente do mercado
de consumo (atividade econômica em sentido estrito), enquanto o
usuário é alguém na busca da realização das suas necessidades essenciais como destinatário de um serviço público11.
A diferença de ambientes econômicos importa em mudança no
comportamento da figura destinatária da prestação. Perceba-se
que o consumidor está no mercado buscando a sua prestação ou
bem segundo uma conjugação de oferta e preço na medida da sua
vontade e possibilidade aquisitiva. O usuário, por seu turno, movimenta-se pela sua existência social, buscando a fruição de um serviço público independentemente da sua oferta e do seu preço.
O cerne da distinção entre as figuras do consumidor e usuário,
portanto, está nos valores – sempre relacionados à dignidade da
pessoa humana – inerentes aos serviços públicos12.
Cesar A. Guimarães Pereira esclarece que
“o consumidor tem uma posição jurídica caracterizada pela
titularidade de direitos subjetivos; o usuário ocupa uma posição jurídica instrumental para a realização dos valores que
inspiram a definição de certos serviços como públicos pelo
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 3º – As vedações do inciso
VI, “a”, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços,
relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis
a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços
ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar
imposto relativamente ao bem imóvel.
11. A ideia é da Autora Cristiane Denari (DERANI, Cristiane. Privatização e serviços
públicos. São Paulo: Max Limonad. 2002).
12. Embora os serviços públicos estejam sempre marcados pela essencialidade ante
os valores sociais que funcionalizam, é possível conceber uma graduação do nível de
essencialidade dos serviços públicos, de modo que podem ser mais ou menos afetos à
dignidade humana.
146 DAYANA SANDRI DALLABRIDA
que titulariza direitos subjetivos funcionalizados [...] O usuário tem direitos em relação à criação e organização do serviço
completamente incompatíveis com a posição jurídica de um
consumidor”.13
Não só é possível a distinção do usuário e consumidor no plano
econômico, como, também – e reflexamente –, altera-se o regime
jurídico aplicável a um e a outro. A relação entre o consumidor e
o fornecedor está situada no campo do direito privado e a relação
entre o usuário e a concessionária, por ser tocada pelo interesse
público, recebe forte normatização pelo direito publiscista.
Antonio Carlos Cintra do Amaral aponta objetivamente três diferenças:
“(a) a relação entre fornecedor e consumidor é privada; a entre concessionária e usuário envolve interesses públicos e é
coligada ao contrato de concessão; (b) o tratamento normativo das figuras é distinto no ordenamento brasileiro; (c) o
usuário é titular de direitos frente à concessionária e ao Poder Público (poder concedente), que responde pelo inadimplemento da concessionária; ao contrário, o consumidor detém direitos apenas frente ao consumidor.”14
Afinal, a despeito do possível regime de concorrência entre os
prestadores de serviço público (e, portanto, aproximando-os da
atividade econômica em sentido estrito), é de se manter íntegra a
distinção entre as figuras do usuário e do consumidor, bem como
a impossibilidade de equiparação dos regimes. O estabelecimento
de um regime concorrencial da prestação do serviço público não
o desnatura como tal e, portanto, em maior ou menor grau, estará
13. PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Ed. Saraiva.
2006. p. 136.
14. AMARAL, Antonio Carlos Cintra. Distinção entre usuário de serviço público
e consumidor. In: AMARAL, Antonio Carlos Cintra. Concessão de serviço público. 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 113-118. p. 115.
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 147
invariavelmente destinado à realização de valores sociais e, sobretudo, à realização da dignidade humana.
4. FORMAS DE APLICAÇÃO DO CDC ÀS RELAÇÕES
CONCESSIONÁRIAS
Há quem sustente que o artigo 7º da lei geral de concessões15 lançou a figura do usuário ao status inconteste de consumidor. O dispositivo, sem dúvidas, reconhece em alguma medida a aplicação do
regime do Código de Defesa do Consumidor à prestação dos serviços públicos. Contudo, não é o suficiente a autorizar a equiparação
das figuras do usuário e do consumidor, tampouco é o suficiente
a autorizar a aplicação indiscriminada das regras e dos princípios
consumeristas à relação concessionária.
Não há dúvidas sobre o amplo campo de incidência do Código
de Defesa do Consumidor, que, servindo à tutela do consumidor no
mercado de consumo, apanha a grande maioria dos contratos civis.
Como expõe Claudia Lima Marques, está o Código de Defesa do
Consumidor determinando à aplicação de suas normas de interpretação e de proibição de abusos à grande maioria dos contratos civis hoje
existentes na sociedade, invadindo searas tradicionalmente dominadas pelas normas do Código Civil e, conforme se interprete a figura do
consumidor, também matérias regidas pelo Código Comercial16.
Contudo, Claudia Lima Marques é cuidadosa ao tratar da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos, pois
reconhece a especialidade da relação concessionária. Expõe que o
regime:
15. Art. 7º – Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I – receber serviço adequado; II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços,
quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV – levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento,
referentes ao serviço prestado; V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos
praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI – contribuir para a permanência
das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
16. Marques, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo
regime das relações contratuais. 4. ed., rev. e amp., São Paulo: RT, 2002, p. 360.
148 DAYANA SANDRI DALLABRIDA
“dos contratos concluídos com a administração é especial,
mesmo se regidos por leis civis, não perde a relação ser caráter de ´verticalidade`, reservando-se a administração faculdades que quebram o equilíbrio do contrato”.17
Assim a autora reconhece a necessária conciliação do CDC com o
regime de direito público.
Quer-se dizer, no entanto, que sempre haverá prevalência do
direito administrativo em relação ao CDC. Insta, então, relacionar
quais são as possibilidades de aplicação do CDC às relações concessionárias, ainda que sob o peculiar trato da relação concessionária.
A primeira premissa do tema é a aplicação do CDC restrita às hipóteses de omissão do direito administrativo na regulação da relação concessionária frente aos usuários. Ou seja, onde houver o
afastamento das normas de direito público, abre-se, então, espaço
para a aplicação das normas consumeristas.
Reconhece-se, contudo, que se trata de uma aplicação provisória,
ante a ausência da criação de uma disciplina própria para a proteção do usuário, já a mando do § 3º do artigo 37 da Constituição
Federal18. É o que bem explica Cesar A. Guimarães Pereira:
Desse modo, a disciplina própria do consumidor, contida no
CDC, somente é aplicável aos usuários de serviço público (a)
nos espaços de liberdade deixados pela regulamentação do
serviço público e (b) provisoriamente, enquanto não editadas as leis pertinentes ao serviço público em questão (pelo
17. Marques, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: O novo
regime das relações contratuais. 4. ed., rev. e amp., São Paulo: RT, 2002, p. 485-497.
18. Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública
direta e indireta, regulando especialmente: I – as reclamações relativas à prestação dos
serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao
usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II – o
acesso dos usuários a registros administrativos e às informações sobre atos de governo,
observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III – a disciplina da representação contra o
exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 149
ente político que titulariza o serviço ou, no caso do art. 22,
XXVII, da Constituição, pela União”.19
Todavia, se as normas do CDC demonstrarem incompatibilidade
com o direito público deixam de ser aplicadas20.
A segunda premissa é que, de fato, há normas do CDC que inegavelmente se aplicam à relação concessionária, tal qual aquela expressa nos seus art. 4º, VII, 6º, X e 2221. Ocorre que, não obstante a
inserção destes dispositivos no CDC é de se reconhecer a sua natureza administrativa – também, por isso, a citada característica do
CDC como um conjunto de “microssistemas22”-, e a existência de
normas de natureza administrativa no corpo do CDC não pressupõe
a aplicação das demais normas consumeristas e tampouco autoriza
a equiparação do usuário com o consumidor.
No texto do CDC revelam-se ainda normas de conteúdo declaratório. A função declaratória, por sua vez, implica no reconhecimento
da aplicação das normas de direito administrativo, afastando a aplicação do seu próprio conteúdo normativo. Em outras palavras, a característica declaratória do CDC apenas repete o regime publiscista.
Por fim, a última premissa é a de que se reconhece a incidência das normas processuais à relação concessionária. O sistema
processual do CDC apresenta um caráter geral, não se destinando
exclusivamente ao consumidor. E, além do sistema processual con19. PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Ed. Saraiva.
2006, p. 214.
20. Apresentam pontos de incompatibilidade com o regime publiscista, p. ex., os art.
20, 26, 27, 39, I, 51, II, IV, IX, X, XI, XII, XII, XIV, XV, do CDC.
21. Art. 22 – Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer
serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo
único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados,
na forma prevista neste código.
22. Marques, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: O novo
regime das relações contratuais. 4 ed., rev. e amp., São Paulo: RT, 2002. p. 25-30.
150 DAYANA SANDRI DALLABRIDA
templar hipóteses estranhas à relação do consumo, o artigo 22, parágrafo único, do CDC, expressamente estabelece a sua incidência
em favor dos usuários23.
Em suma, com bem apresenta Cesar A. Guimarães Pereira, são verificáveis no CDC quatro grupos de normas aplicáveis ao serviço público:
“(a) normas relativas à regulação do próprio serviço público,
que têm fundamento de validade no art. 22, XXVII, da Constituição [...]; (b) normas que refletem o regime jurídico de direito
público e, por isso, não são aplicáveis, mas podem ser invocadas
como argumentos baseados em um caráter declaratório dessa
disciplina consumerista [...]; (c) normas do CDC que se aplicam –
provisoriamente, diante da omissão legislativa frente ao art. 27
da EC . 19/1998 – aos espaços de liberdade deixados pela regulação de cada serviço público, que prevalece em caso de conflito;
(d) normas de natureza processual [...]”24
É de se concluir, portanto, que a tutela da lei de proteção ao consumidor é menos intensa quando voltada ao usuário do serviço
público, porque, acima de todos os envolvidos na relação, está o
interesse público. Ou seja, a situação jurídica do usuário, embora
circunstancialmente passível de qualificação simultânea do consumidor, é atingida pela “funcionalização inerente à relação jurídica
de direito público25”.
23. O ponto nuclear da extensão ao usuário do regime processual do CDC está no parágrafo único do art. 22. O dispositivo estabelece que “nos casos de descumprimento, total
ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a
cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código”. Por essa via
– e pela conjugação dos art. 4º, VII, e 6º, X, com o art. 81 e o art. 83 do CDC –, torna-se
integralmente aplicável ao usuário a disciplina processual do CDC. Isso diz respeito tanto
às ações coletivas (art. 81 e 82) quanto às ações individuais (art. 84, p. ex.). (PEREIRA,
Cesar A. Guimarães. Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos
econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Ed. Saraiva. 2006, p. 241).
24. PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Ed. Saraiva. 2006, p. 221.
25. JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos. Comentários às Leis
8.987 e 9.074, de 1995. São Paulo: Dialética, 1997, p. 132.
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 151
5. A INCOMPATIBILIDADE DO REGIME TARIFÁRIO COM A
RELAÇÃO DE CONSUMO TUTELADA PELO CDC
O CDC oferece-se como norma a ser aplicável nos espaços de liberdade deixados pela regulação do serviço público, mas tão -somente na medida em que houver compatibilidade com o regime
publiscista.
Assim, p. ex., o parágrafo único do art. 4226 (regra de devolução
em dobro dos montantes indevidamente cobrados) e o inciso V, do
art. 627 (modificação e revisão de cláusulas contratuais), do CDC,
representam dois notáveis pontos de incompatibilidade com o direito público.
A remuneração da concessionária não se dá diretamente pela
Administração Pública. As atividades objeto da concessão são desempenhadas por conta e risco da concessionária, que promove
investimentos e custeia as atividades necessárias à prestação do
serviço público, percebendo, em contrapartida, a receita das tarifas
pagas pelos usuários28.
A análise dos valores da tarifa de serviço público exclusivamente
sob o ponto de vista da legislação do consumidor mostra-se arriscada e inadequada, pois tende a interpretar a tarifa a partir de
exclusivo aspecto da contraprestação do serviço concretamente
recebido pelo usuário. Ocorre que a tarifa representa, outrossim,
26. Art. 42 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo
único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito,
por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e
juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
27. Art. 6º – São direitos básicos do consumidor: V – a modificação das cláusulas
contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de
fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
28. A concessão comum de serviços públicos (Lei nº 8.987/1995) pressupõe um sistema misto de remuneração do concessionário, constituindo-se da receita tarifária (o
pagamento de tarifas pelos usuários) e de receita alternativas associadas ao negócio
da concessão ou proveniente de projetos associados. (Guimarães, Fernando Vernalha.
O regime tarifário na concessão de serviços públicos: In: Revista de direito público da
economia. ano 7, n. 27, p. 52)
152 DAYANA SANDRI DALLABRIDA
“um elemento fundamental da preservação do equilíbrio da política pública e do projeto da infra-estrutura consubstanciados na
concessão29”. Evidente que a tarifa representa o preço ou a contraprestação que os usuários praticam com a utilização do serviço público ofertado pela concessionária. É a contrapartida à prestação
do serviço que integra a relação jurídica contratual entre usuário e
prestador. Mas o seu aspecto contratual relativo ao usuário e concessionária não elimina a sua original ligação com o serviço público
e, portanto, sempre se fará presente, noutra ponta, o aspecto legal30.
Daí se apanha outro motivo que denota a complexidade do instituto
da concessão, a ensejar, como dito, uma multiplicidade de relações
jurídicas para o seu exercício. É o que bem elucida Fernando Vernalha Guimarães:
A tarifa, assim, deve ser compreendida no entrecruzamento
de três relações jurídicas coordenadas: a que se estabelece
entre usuário (e não usuários) e o Poder Concedente, quando
da concepção e idealização do serviço público e sua tarifação; a que se trava entre concessionário e Poder Concedente,
delimitando-se e caracterizando-se no caso concreto a execução do serviço e das tarifas praticáveis, ligando-se estas à remuneração adequada ao custeio da prestação suportada pelo
concessionário; e aquele que se realiza entre concessionário
e usuário, assumindo a tarifa, aqui, o papel de contraprestação arcada pelo usuário como contrapartida à prestação do
serviço pelo concessionário. A fixação da tarifa toca, como
se vê, o interesse do usuário, do concessionário e, também,
dos não usuários (uma vez que a sua fixação pode provocar a
aplicação de subsídios pelo Poder Público).31
29. Aragão, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 524.
30. A Constituição previu a instituição de política tarifária de serviços públicos pelo
legislador.
31. Guimarães, Fernando Vernalha. O regime tarifário na concessão de serviços públicos. In: Revista de direito público da economia. ano 7, n. 27, p. 52.
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 153
Além do desenho legal pelo ente titular do serviço público, a tarifa recebe ainda forte regulamentação pela Administração Pública.
A soma destas atividades interventivas do legislador e da Administração sobre a tarifa limita a autonomia negocial e contratual entre
usuário e prestador32.
Observe-se que mesmo no âmbito concorrencial da prestação
dos serviços públicos, quando então os prestadores dispõem de
maior liberdade de atuação tarifária, permanece intacto o seu estabelecimento legal, bem como a atuação estatal fiscalizadora e de
abuso de repressão.
Mas não são apenas essas as interferências tutelares da tarifa. A
tarifa é ainda objeto de pontual controle administrativo pelo Poder Público no âmbito do contrato de concessão, ou seja, o controle
da tarifa é exercido de forma dinâmica por atos administrativos de
efeitos específicos e concretos para produzir alterações nos valores
tarifários, mantida a equação econômico-financeira do contrato.
A fixação da tarifa assim pressupõe tanto o seu aspecto preço-contraprestação (oriundo da relação contratual da concessionária
com o usuário) como o seu aspecto preço-regulado e controlado
pelo Poder Público (oriundo da relação contratual da concessionária com o Poder Concedente). Sua natureza é complexa. E nem poderia ser diferente, dado o liame da tarifa com a essencialidade do
serviço público a que corresponde.
A existência da tarifa contempla tanto objetivos financeiros e
econômicos, como também objetivos sociais, motivo este suficiente
a impedir a incidência das regras dos art. 6, inciso V, e 42, parágrafo
único, do CDC.
Poder-se-ia cogitar a incidência destas regras caso a tarifa ostentasse apenas seus objetivos financeiro e econômico dissociados
das demais relações jurídicas com o Poder Público. Contudo, este
32. Essa definição pressupõe a manipulação de mecanismos de tarifação dos serviços
públicos, implementando-se distinções necessárias, usando-se de subsídios cruzados
quando conveniente, criando tarifas extrafiscais etc. Por isso, a tarifa, dada sua ligação
com a realização do serviço público, é, antes de tudo, um aspecto fortemente limitado
e delimitado por lei. (Guimarães, Fernando Vernalha. O regime tarifário na concessão
de serviços públicos. In: Revista de direito público da economia. ano 7, n. 27, p. 56).
154 DAYANA SANDRI DALLABRIDA
destaque é possível apenas no plano teórico.Verifica-se, então, que
a tarifa não pode estar submetida a toda e qualquer disciplina punitiva própria da atuação do fornecedor frente ao consumidor. A
tarifa de serviço público não pode, portanto, ser considerada abusiva apenas diante da prestação que é recebida pelo usuário, pois
a sua composição pressupõe a existência de uma política tarifária
destinada à concretização de valores sociais33.
Cogite-se, p. ex., a utilização da tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica a teor da Medida Provisória nº
2.152/200134. A cobrança das tarifas pela concessionária se dá nos
limites ajustados no contrato de concessão firmado com o Poder
Concedente e, ainda, na hipótese, a mando de uma política regulatória extrafiscal. Supondo-se que nesse contexto o Poder Judiciário
entendesse indevida a cobrança perpetrada, impondo o regime punitivo do parágrafo único do art. 42 do CDC contra a concessionária.
A decisão mostrar-se-ia manifestamente equivocada.
O caso é de afastamento do CDC. A cobrança da tarifa no exemplo
tinha supedâneo em regulamentação específica do Poder Concedente,
de modo que não havia espaço de liberdade para a concessionária. Na
hipótese, a concessionária não poderia ser constrangida a restituir o
33. “Não é possível dissociar a disciplina do serviço público da questão tarifária que
cumpre função central na política do serviço público, servindo como instrumento à
disciplina do uso de bens escassos (mediante tarifação extrafiscalidade), de socialização
do acesso ao serviço público (mediante o acolhimento de tarifas sociais) etc.”. (Guimarães, Fernando Vernalha. O regime tarifário na concessão de serviços públicos. In:
Revista de direito público da economia. ano 7, n. 27, p. 68).
34. A medida provisória tomada para o exemplo foi objeto de ação declaratória de constitucionalidade que, julgada procedente por maioria de votos pelo STF, recebeu a seguinte
ementa: “O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de
energia elétrica acima das metas estabelecidas pela MP em exame será utilizado para
custear despesas adicionais, decorrentes da implementação do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão merecedores de
bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo
que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm
como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento de escassez da oferta do serviço, de política tarifária, por meios de regras com força
de lei, conforme previsto no artigo 175, II, da Constituição Federal”. Ação declaratória de
constitucionalidade nº 9-6, julgada em 13 de dezembro de 2001.
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 155
valor das tarifas cobradas e muito menos a devolvê-lo em dobro. A punição representaria, em última análise, ônus a toda coletividade.
Segue-se com um segundo exemplo prático. No ano de 2007, o
Supremo Tribunal Federal analisou a instituição da gratuidade do
transporte urbano para os maiores de sessenta e cinco anos e a sua
relação com o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos35. A
realização do direito deste grupo de pessoas, previsto expressamente no caput do art. 39 do Estatuto do Idoso36, demandava prévia alocação de custos, pois a gratuidade tarifária na hipótese reduziria o universo de usuários pagantes em favor da concessionária
ferindo a equação econômico-financeira inicial.
No caso, o STF apresentou a seguinte solução, afastando – acertadamente – qualquer alegação de inconstitucionalidade sobre o direito
ao transporte gratuito aos maiores de sessenta e cinco anos de idade:
(a) na hipótese de delegação firmada antes da Constituição caberá a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, compensando-se o impacto financeiro da gratuidade; (b) na hipótese de
delegação firmada depois da Constituição, o concessionário já deveria
prever em sua proposta uma estrutura tarifária que contemplasse a
gratuidade para os maiores de sessenta e cinco anos de idade37.
35. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 39 DA LEI Nº
10.741, DE 1 DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA
GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMIURBANOS
AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS – DIREITO CONSTITUCIONAL – NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO – NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O art.
39 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art.
230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete
os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADIN nº 3.768/DF – Rel.
Min. Carmen Lúcia – DJU 26 de outubro de 2007).
36. Art. 39 – Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade
dos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos, exceto nos serviços seletivos
e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares.
37. A decisão tem supedâneo no art. 35 da Lei nº 90.74/1995 – A estipulação de novos
156 DAYANA SANDRI DALLABRIDA
Embora não tenha sido uma das soluções observadas na decisão
do STF, há também a possibilidade de política tarifária onde o Poder
Público assuma o ônus da gratuidade por meio de subsídios públicos
e, portanto, com o repasse do seu custo a um universo mais amplo
de contribuintes. A despeito dessa informação, suponha-se que uma
concessionária obtenha a revisão do seu contrato com o restabelecimento do equilíbrio-econômico financeiro, de modo que o custo da
gratuidade da tarifa para os maiores de sessenta e cinco anos tenha
se recomposto com o aumento da tarifa dos demais usuários daquele
mesmo serviço. Questiona-se, então, se nesta hipótese os usuários
que sofreram o aumento no custo da tarifa poderiam pleitear a sua
revisão, pois que houve uma modificação superveniente do contrato
a teor do inciso V do art. 6º do CDC. Outra vez a resposta é de afastamento do CDC. A tarifa, repita-se, não representa puramente uma
contraprestação, mas exerce a função de impor contra esses usuários
o financiamento da utilização do serviço pelos usuários com mais de
sessenta e cinco anos de idade. Trata-se da “tarifa social”.
Os mesmos motivos que impedem a incidência da regra punitiva
do parágrafo único do art. 42, do CDC, impedem também a modificação ou revisão das cláusulas contratuais a teor da regra disposta
no inciso V do art. 6, do CDC. O mesmo mecanismo regulatório da
tarifa funciona sobre os demais aspectos da relação concessionária.
Daí a necessidade de estabelecerem-se limites na aplicação do
regime do CDC às relações concessionárias, pois nem sempre o
pressuposto da prestação do serviço público é o mesmo que autorizaria a incidência do CDC.
Contudo, a jurisprudência tende a dar ampla e irrestrita aplicação do CDC à relação concessionária, por vezes ultrapassando o
próprio regime do serviço público.
benefícios tarifários pelo poder concedente, fica condicionada à previsão, em lei, da
origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário
ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Parágrafo único. A concessão de qualquer benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de usuários dos serviços, vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular –, de onde são auferíveis medidas de compensação da redução
da remuneração (por meio de subsídios públicos) e medidas de revisão da estrutura
tarifária (por meio de subsídios internos ou cruzados).
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 157
6. CONCLUSÃO
Aguarda-se ainda por uma regulação específica dos serviços públicos que confira proteção ao usuário plenamente compatível com
o regime das concessões. Por ora, o CDC poderá substituir esta regulação tão somente na medida em que for compatível com o direito público, pois este é o regime supremo da relação concessionária. Do contrário, estar-se-á pondo a risco a própria coletividade,
que, ao final deste processo, suportará o ônus da má interpretação
e aplicação da lei.
E a ordem jurídica não é estanque. O Direito Administrativo caminha em mutação, pois que a economia segue reclamando formatações jurídicas que se renovem constantemente, seja para assegurar
os interesses da iniciativa privada, seja para contemplar novos projetos políticos tocantes à temática do financiamento do serviço público. Os contratos administrativos, a atividade regulamentar e a lei
evoluem alinhando-se às exigências da sociedade e de sua economia.
E este contexto deve necessariamente afastar a utilização de modelos prontos, pré-concebidos de resolução de conflitos na relação
concessionária. O tratamento desta relação deverá ocorrer sempre
a partir do equacionamento de todos os diplomas jurídicos disponíveis, conservando-se hígidas todas as relações jurídicas que se
instauram em função da prestação do serviço público pelo particular: usuários (e não usuários) e Poder Concedente, concessionária e
Poder Concedente e, afinal, concessionária e usuários.
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158 DAYANA SANDRI DALLABRIDA
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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São
Paulo: Malheiros, 2007.
CDC E CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 159
IV. DIREITO ADMINISTRATIVO
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO EM
FACE DE REAJUSTE SALARIAL DOS TRABALHADORES
DA CONSTRUÇÃO CIVIL – PARECER
Fernando Vernalha Guimarães
1. INTRODUÇÃO
O Sindicato da Indústria da Construção Civil no Estado do Paraná
– SINDUSCON – PR, entidade de classe constituída para fins de representação legal da categoria econômica da indústria da construção civil no estado do Paraná, honra-me com a consulta adiante formulada, buscando a emissão de parecer jurídico. Para tanto, expõe
os fatos e formula os questionamentos a seguir expostos.
1.1. O OBJETO DA CONSULTA
No dia 29 de julho de 2009, foi celebrado instrumento coletivo de
reajuste salarial para a categoria dos trabalhadores da construção
civil no estado do Paraná, subscrito pelo Sindicato da Indústria da
Construção Civil no Estado do Paraná – Sinduscon – PR, pela Federação dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário
do Estado do Paraná e pelo Sintracon – Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil, de Olaria e de Cerâmica para
Construção de Curitiba e Região. Nos termos do ajuste, que fixou vigência (retroativa) a partir de 01 de junho de 2009 (data-base para a
convenção coletiva da categoria), restou definido um reajuste salarial
de 8,5% (oito vírgula cinco por cento) à categoria, acrescido do vale
compras no valor de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) mensais. O
ajuste trouxe, ainda, nova tabela para os pisos salariais.
O reajustamento foi produzido sob condições excepcionais de
negociação, sendo alcançado após oito dias de paralisação dos tra160 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
balhadores da construção civil em regime de greve. Tratou-se de
um reajuste significativamente mais elevado do que a referência
histórica dos últimos anos.
De acordo com a informação fornecida pela Consulente, a média
histórica do ganho real no salário da categoria de servente (considerando-se salário + vale alimentação ou vale compras), dos últimos 5
anos, equivale a 2.60%. Isto é: a variação salarial dos últimos 5 anos
vem superando, ano a ano, em 2,60% a inflação (tomando-se como
referência da recomposição inflacionária o INPC). Contudo, o reajustamento em discussão (retratando a evolução salarial de 01 de junho
de 2008 a 31 de maio de 2009) traduziu uma diferença de 6,99%
acima da inflação. Da mesma forma, para a categoria de profissional,
o reajuste firmado em 2009 retratou um ganho real salarial de 5,93%
contra uma média histórica dos últimos 5 anos fixada em 2,35%
(acima da inflação). Em anexo, planilha demonstrativa do alegado.
Assim, a variação salarial destas categoriais (considerando-se os
novos valores-referência do salário e do vale alimentação) fixada pelo
reajustamento de 01 de junho de 2009 afigura-se bastante distanciada
de sua média histórica, revelando-se um reajustamento excepcional.
O diferencial é explicado em decorrência de defasagens históricas acumuladas nos salários da categoria e pelas condições extremas em que se produziu a negociação. Extrapolou, portanto, o reajuste não apenas o nível inflacionário do período, como produziu
ganhos reais nos vencimentos da categoria em níveis deveras mais
elevados do que sua média histórica.
Fato é que tal reajustamento impacta generalizadamente o custo
da construção civil no Paraná. Neste contexto, alcança as contratações administrativas, onerando os custos de produção de contratos
cujos escopos pressuponham a utilização da mão de obra setorial –
como, por exemplo, o contrato para execução de obra pública.
É inevitável, por isso, que todas as novas contratações iniciadas a
partir da nova realidade salarial a considerarão na composição de
seu preço.
O problema surge quanto a contratos que já estavam em execução (ou que já haviam ultrapassado a fase de proposição no certame
licitatório) ao tempo da referida alteração das condições salariais.
Para estas, os preços foram fixados a partir de contexto salarial diverso. Mas o expressivo reajuste impacta significativamente os cusRECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 161
tos de produção destes contratos, produzindo um ônus não desprezível aos contratantes-executores. A hipótese exige, para manter-se
a equação econômico-financeira contratual originariamente pactuada, de um realinhamento nos preços, de molde a acomodá-los à
nova realidade salarial. Em face disso, surge indagação fundamental acerca da disciplina legal jurídica atinente ao caso.
Considerando todo este contexto fático, o Sinduscon-PR indaga-me:
i) O reajuste salarial firmado em dia 29 de julho de 2009 enseja o
dever jurídico das Administrações Públicas em proceder à recomposição da equação econômico-financeira em contratos que envolvam em seus escopos a utilização de mão de obra da construção
civil (ignorada outras peculiaridades caso a caso)?
ii) Em sendo afirmativa a resposta ao quesito anterior, qual o critério temporal que deve ser utilizado para delimitar a recomposição da equação financeira dos contratos administrativos?
1.2. O PARECER
Os fatos narrados pela Consulta revelam e definem um pressuposto econômico: alguns contratos administrativos em execução ao
tempo do reajustamento salarial coletivo à categoria dos trabalhadores da construção civil foram impactados pela oneração no custo
da mão de obra setorial. A descrição deste fato econômico é temperada pelas seguintes peculiaridades:
(a) o reajustamento foi fruto de negociação travada entre representantes de classes, sendo certo que seu termo foi alcançado após
oito dias de paralisação em regime de greve pelos trabalhadores da
construção civil;
(b) o reajustamento atingiu valorização expressiva, distanciada
da média histórica dos últimos 5 anos;
(c) o reajustamento superou, em larga medida, os níveis inflacionários retratados nos principais índices de correção da moeda.
A indagação formulada pela Consulta demanda a análise destes
fatos à luz da tutela da intangibilidade da equação econômico-financeira no direito brasileiro. Pressupõe o alcance da correta exegese às normas jurídicas que tutelam no direito nacional a alterabilidade dos contratos administrativos para fins de recomposição de
sua equação econômico-financeira.
162 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
Com vistas à melhor compreensão dessas normas, é necessário fixar inicialmente algumas noções teóricas acerca da tutela do
equilíbrio financeiro dos contratos administrativos. Neste enfrentamento, relacionam-se teorias que, florescidas no direito francês,
foram, em alguma medida, importadas pela dogmática do contrato
administrativo no Brasil. A interpretação que muitas vezes tem sido
acolhida para estes temas ainda carrega (quase sempre inadvertidamente) concepções próprias das construções da jurisprudência
francesa. Assim, o enfrentamento do problema, inclusive para a
afirmação da identidade da disciplina nacional, não deve desprezar
aquelas noções trazidas do direito estrangeiro.
Após a delimitação destas noções, pretenderei debruçar-me sobre a correta exegese da regra do disposto na alínea “d” do inciso II
do artigo 65 da Lei nº 8.666/1993 – regra cujo comando se presta a
tutelar o problema formulado na Consulta –, para, então, enfrentar,
mais especificamente, a hipótese do reajuste salarial como evento
hábil a desencadear o dever jurídico da Administração em restabelecer a equação econômico-financeira do contrato. Nesta análise,
não será desprezada a orientação jurisprudencial que o Tribunal de
Contas da União tem oferecido à questão.
Fechando-se os exames, serão analisadas as peculiaridades do
caso concreto com vistas a verificar a sua subsunção à hipótese
normativa do disposto na alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei
nº 8.666/1993, respondendo-se, como conclusão, os quesitos formulados.
2. A POSITIVAÇÃO DA TEORIA DA INTANGIBILIDADE
DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO
Tradicionalmente, a doutrina brasileira sempre acolheu uma teoria da intangibilidade da equação econômico-financeira dotada de
um amplo âmbito tutelar, numa versão mais protetiva que a própria
matriz francesa que a inspirou. A Lei nº 8.666/1993 encerrou uma
configuração deste princípio intensamente generosa à esfera de direitos do particular.
Por influência do direito francês, é costumeiro no exame a propósito do âmbito de proteção da equação econômico-financeira
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 163
dos contratos administrativos gerais contrapor a existência de uma
álea ordinária (caracterizando-se como o risco ordinário e previsível suportado pelos contraentes) a de uma álea extraordinária
(envolvendo riscos imprevisíveis). Diz-se que os eventos reconduzíveis à álea ordinária que provocarem o rompimento na equação
econômico-financeira do contrato não se constituirão em pressupostos aptos a impor o dever jurídico da Administração em ressarcir os prejuízos verificados. Sendo previsíveis os riscos, não há
que se falar em responsabilização administrativa quanto à recomposição da equação econômico-financeira. Já a álea extraordinária
compreenderia eventos hábeis a, produzindo desbalanceamento
na equação financeira, sujeitar a Administração ao dever jurídico
de sua recomposição. Abrange tanto agravos econômicos sofridos
pelo contratado a propósito de conduta da Administração Pública
(álea administrativa), como circunstâncias externas ao contrato,
caracterizáveis como fatos imprevistos e imprevisíveis ao tempo da
celebração contratual, hábeis a provocar desequilíbrio econômico
na esfera do pacto (álea econômica)1.
1. Acerca do assunto, já escrevi: VERNALHA GUIMARÃES, Fernando. Alteração
unilateral do contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 259-262 e 295-300.
“A recomposição de preço nos Contratos Administrativos gerais por elevação imprevisível no custo de insumos”. In: Revista Zênite de Licitações e Contratos, ano XIII, n. 194,
Editora Zênite. Curso de Direito Administrativo (coord. Marcelo Harger) Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 255 e ss.
A doutrina sobre o tema é vastíssima. Ver, entre outros: TÁCITO, Caio. O Equilíbrio Financeiro na Concessão de Serviço Público”. In: Temas de Direito Público. Rio de Janeiro:
Renovar, v. I, 1997, p. 199-255. SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed.São Paulo: RT, 1995, p. 237-249. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à
lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 747 e
ss. JUSTEN FILHO, Marçal. Equilíbrio Econômico-Financeiro dos Contratos Administrativos, a Lei nº 8.666 e o Plano Real, ILC – Informativo Licitações e Contratos, Zênite,
n. 8, outubro/1994, p. 475-487. JUSTEN FILHO, Marçal. Reajuste de preços e garantias
constitucionais, ILC – Informativo de Licitações e Contratos, março/1999, n. 61, p. 165176. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. In: Direito administrativo na década de 90. São Paulo: RT, 1997. Mello, C.
A. Bandeira de. O equilíbrio econômico nos contratos administrativos. In: Perspectivas de
direito público (estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes. Belo Horizonte: Del
Rey, 1995. São Paulo, 2006. SANTOS, José Anacleto Abduch. Contratos de concessão de
serviços públicos – equilíbrio econômico-financeiro. Curitiba: Juruá, 2003. GASPARINI,
164 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
No campo das áleas extraordinárias, indicam-se quatro causas
aptas a produzir o rompimento da equação econômico-financeira
do contrato: (i) a modificação unilateral do contrato (ii) o fato da
Administração; e (iii) o fato do príncipe, que caracterizam a álea
administrativa, e (iv) os fatos imprevisíveis e excepcionais hábeis
a provocar o rompimento da equação (teoria da imprevisão – cláusula rebus sic stantibus), que caracterizam a álea econômica.
A “modificação unilateral do contrato” consiste na intervenção
formal e direta no conteúdo do contrato administrativo, particularmente vocacionada à alteração de cláusulas regulamentares, e que,
em regra, repercute no rompimento da equação econômico-financeira do contrato (art. 58, I, e 65, I, da Lei n° 8666/1993). O ato de
instabilização, nesse caso, deverá desde logo, ao produzir a modificação das condições de execução, reorganizar economicamente o
contrato, restabelecendo a sua equação originariamente firmada.
O “fato da Administração” retrata conduta lesiva (e ilícita) da Administração levada a efeito enquanto parte contratante. Será um
comportamento da Administração tomado na qualidade de parte
no contrato que acarrete a impossibilidade de sua execução ou o
desbalanceamento da equação econômico-financeira. São as hipóteses, por exemplo, da não liberação do terreno em que se promoverá a execução da obra; da não expedição de ordem de serviço para
o início das tarefas, quando obrigatória etc. A Lei n° 8666/1993 disciplinou uma série de direitos do contratado em face da ocorrência
de fatos da Administração (incisos XV e XVI do artigo 78 e inciso VI
do § 1° do art. 57).
O “fato do príncipe” consiste em ato praticado pelo Poder Público
(não como parte no contrato) que, ainda que não relacionado diretamente com o contrato administrativo, nele repercute, provocando, de modo reflexivo, o rompimento da equação econômico-financeira. Não pressupõe um ato dirigido a instabilizar relação juDiógenes. Reajuste, Revisão e Repactuação, ILC – Informativo de Licitações e Contratos,
n. 123, maio/2004, p. 416 e ss. – Restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato – ausência de previsão em ato convocatório ou contrato – decurso de um ano da
data limite para apresentação da proposta, ILC – Informativo de Licitações e Contratos,
n. 35, janeiro/1997, p. 26.
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 165
rídico-contratual; é, em regra, medida de ordem geral e que apenas
indiretamente repercute alterações no seio do contrato. Por isso,
qualifica-se como um mero “fato jurídico” (em relação aos efeitos
produzidos no contrato). E sob a proteção da “teoria da imprevisão”
estão todos os fatos imprevistos e imprevisíveis que, involuntários
e exteriores ao domínio da Administração, provoquem o rompimento da equação econômico-financeira do contrato.
Esta construção dogmática retrata a importação de teorias nascidas
no direito francês. Esses enfrentamentos permearam de certo modo a
interpretação dos dispositivos da Lei Geral dos contratos administrativos no direito brasileiro aplicáveis ao tema, mesmo que descoincidente
com o tratamento da questão na França (o que revela, sob um ângulo,
certa inutilidade daquela classificação ao exame da problemática no
direito brasileiro). Fato é que aquela categorização está, de um modo
geral, associada ao princípio da equação econômico-financeira do contrato administrativo no direito brasileiro – particularmente à exegese
do tratamento do tema pela Lei nº 8.666/1993.
2.1. O ACOLHIMENTO DO PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE
DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
É relevante destacar, primariamente, que a manutenção da equação econômico-financeira do contrato administrativo no direito
brasileiro tem raiz constitucional. O princípio está contemplado no
inc. XXI do artigo 37 da Constituição.
O reconhecimento da constitucionalização do princípio produz
consequências jurídicas relevantes. Por um lado, impede-se que o
legislador infraconstitucional elimine a garantia da manutenção
das condições econômicas efetivas da proposta; por outro, subtrai-se da Administração (incumbida da confecção da minuta do contrato) a possibilidade de pactuar o afastamento da incidência do
princípio. Os instrumentos de recomposição da equação econômico-financeira do contrato serão sempre exercitáveis em face da
verificação da situação pressuposta, independentemente de sua
previsão no conteúdo do contrato.
Mas o princípio está também positivado pela legislação infraconstitucional.
166 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
2.2. A DISCIPLINA LEGAL DA TUTELA DA EQUAÇÃO
ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Diversas normas legais encarregam-se de assegurar e disciplinar
a tutela da equação econômico-financeira do contrato administrativo. Seria possível referir a três principais diplomas que definem e disciplinam espécies de contratos administrativos: a Lei nº
8.666/1993 (que se destina a regular os “contratos administrativos
gerais”); a Lei nº 8.987/1995 (que se destina a regular a “concessão
de serviço público”); e a Lei nº 11.079/2004 (que regula a “parceria
público-privada”). Em todas estas leis há normas específicas destinadas à disciplina da matéria da intangibilidade da equação financeira do contrato administrativo, cujo tratamento é customizado
em função também da natureza do contrato. Interessa aos enfrentamentos que seguem a disciplina geral do tema fixada no conteúdo
da Lei nº 8.666/1993.
3. A DISCIPLINA ESPECÍFICA PRESCRITA PELA LEI Nº
8.666/1993
A Lei nº 8.666/1993 tratou da problemática da intangibilidade
da equação econômico-financeira do contrato administrativo em
diversos dispositivos. Além de assegurá-la pela verificação do “fato
da Administração” (inciso VI do § 1º do art. 57) – o que seria até
desnecessário pela ilicitude da hipótese –, a garantiu quanto à alteração do conteúdo do contrato (§ 2º do art. 58; § 6º do art. 65);
ao “fato do príncipe” (§ 5° e alínea “d” do inciso II do art. 65); e à
“teoria da imprevisão” (alínea “d” do inciso II do art. 65)2.
2. Alguns autores destacam como causa apartada da teoria da imprevisão as chamadas
“sujeições imprevistas”, sendo estes fatos materiais e incidentes técnicos capazes de
onerar a execução do contrato. São, assim como as circunstâncias econômicas que acolhe a teoria da imprevisão, fatos imprevistos e imprevisíveis. Mas distinguem-se destas
porquanto se caracterizam como problemas quanto à execução material do contrato
(como, por exemplo, a descoberta de camada rochosa subterrânea durante escavações
para a execução de obra), enquanto as situações sob a proteção da teoria da imprevisão
seriam incidentes de natureza econômica, como a elevação aguda no preço de determinados insumos utilizados na execução de obra; a variação no câmbio do dólar etc.
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 167
Esta lei operou uma espécie de unificação de todas aquelas situações (especialmente quanto à “teoria da imprevisão” e à “teoria
do fato do príncipe”, que não conduzem em todos os casos a tratamento uniforme no direito francês) debaixo do mesmo regime jurídico. Como regra, adotou-se a concepção de que eventos imprevisíveis ou de consequências imprevisíveis (álea extraordinária), posteriores ao oferecimento da proposta pelo particular, configuram
motivo bastante a atrair a responsabilidade administrativa quanto
ao restabelecimento da equação econômico-financeira.
Particularmente a norma prevista na alínea “d” do inciso II do
artigo 65 da Lei nº 8.666/1993 trouxe como hipótese normativa
a desencadear o comando da tutela da equação financeira do contrato eventos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis que
repercutam diretamente nos custos de produção do contrato.
Em termos simplistas, a norma parece ter incorporado a exegese
das teorias do “fato do príncipe” e da “imprevisão”, uniformizando
as consequências jurídicas decorrentes. Mas esta afirmação revela-se excessiva, porquanto há diferenças marcantes que apartam o
tratamento jurídico veiculado pela norma da alínea “d” do inciso
II do artigo 65 da Lei nº 8.666/1993 da exegese costumeiramente
extraída daquelas teorias (particularmente quanto à caracterização
dos pressupostos para sua aplicação). À questão se voltará adiante.
3.1 A EXEGESE DO DISPOSITIVO DA ALÍNEA “D” DO INCISO II
DO ARTIGO 65
A regra da alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/1993
prevê hipótese de alterabilidade consensual do contrato administrativo com vistas a:
“restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente
entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem
fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou
168 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
’fato do príncipe’, configurando área econômica extraordinária e extracontratual”.
A redação do dispositivo é abrangente e instala uma ampla tutela
protetiva da equação financeira do contrato administrativo, abarcando como causas aptas a desencadear o dever jurídico da Administração em restabelecer o equilíbrio contratual todo e qualquer
fato econômico “superveniente” à celebração do contrato, ou de
“conhecimento superveniente”, “imprevisíveis” ou de “consequências incalculáveis” que, externos ao contrato e alheios à responsabilidade do contratado, impactem os custos de produção do contrato.
Uma adequada exegese do dispositivo importa reconhecer, portanto, a existência de quatro pressupostos cumulativos para a incidência da tutela à equação financeira do contrato, que podem ser
assim sintetizados: 1) existência de fato “superveniente” (ou de conhecimento superveniente às partes contraentes) ao momento de
propositura das propostas na esfera da licitação (ou no processo de
contratação); 2) existência de prejuízos de repercussão econômica
ocasionados pelo fato superveniente a uma das partes contraentes;
3) ausência de responsabilidade-culpa da parte agravada quanto à
ocorrência do fato; 4) imprevisibilidade do evento superveniente
(ou de conhecimento superveniente) ou imprevisibilidade de suas
consequências ou da dimensão de duas consequências.
3.1.1 EXISTÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE (OU
DE CONHECIMENTO SUPERVENIENTE ÀS PARTES
CONTRAENTES) AO MOMENTO DE PROPOSITURA DAS
PROPOSTAS NA ESFERA DA LICITAÇÃO (OU NO PROCESSO
DE CONTRATAÇÃO
O primeiro pressuposto consiste na superveniência do fato gerador do agravo econômico à parte contraente, ou de seu conhecimento. É evidente que fatos anteriores à apresentação das propostas na licitação não podem ser invocados como causa de prejuízo à
parte contraente, pois se presumem considerados na proposta. Mas
é possível supor hipóteses em que, embora ocorrido anteriormente
ao momento da celebração do contrato ou da fase de proposição
na licitação, o fato não pudera ser conhecido pela parte por razões
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 169
justificáveis. Neste caso, o conhecimento superveniente do fato funciona como o próprio evento superveniente em si.
Pontue-se que, muito embora a equação econômico-financeira
do contrato se aperfeiçoe com a formalização do ajuste, sua equação financeira se reporta a momento anterior: à data de apresentação das propostas (ou à data do orçamento a que esta se referir).
O raciocínio é elementar: após encerrada a proposta, os eventos
supervenientes não mais poderão ser considerados para o fim de
cômputo do preço. Daí porque a equação-financeira prende-se ao
momento de encerramento da fase de proposição na licitação.
Em certas situações, o Edital fixa orçamento e o remete à data-base específica, quando o critério de melhor proposta será a oferta
de descontos (eventualmente, lineares) sobre os preços plasmados
no Edital. Aqui, o momento de formação da equação financeira se
fixa na data-base definida com o ato convocatório.
Esse entendimento está exarado em diversas manifestações
o Tribunal de Contas da União. Cite-se, por todos, o Acórdão nº
474/2005 (Plenário – Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti), cujo voto do Ministro Relator assim sustentou:
“O princípio da manutenção da equação econômico-financeiro, por sua vez, impõe que, nos casos de já se ter passado
mais de um ano da apresentação da proposta ou da elaboração do orçamento a que ela se referir, deve o início da execução contratual ocorrer com os preços reajustados. Caso contrário, a execução contratual se iniciará com preços extremamente desatualizados, provocando o enriquecimento ilícito
da Administração. Esse entendimento mantém a relação original entre encargos e vantagens da relação contratual, pois
é condição da manutenção do equilíbrio que a partir de um
ano da data-base das propostas os preços sejam reajustados.
Ou seja, o máximo de defasagem de preços que o contratado
deve suportar é aquela referente a um ano (art. 28 da Lei nº
9.069/1995 e art. 2º da Lei nº 10.192/2001). Impor mais do
que isso, o que ocorreria na questão aqui tratada caso os contratos fossem executados sem prévia atualização, implicaria
a quebra do equilíbrio”.
170 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
3.1.2 EXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS DE REPERCUSSÃO
ECONÔMICA OCASIONADOS PELO FATO SUPERVENIENTE
A UMA DAS PARTES CONTRAENTES
O segundo pressuposto diz com a existência de “prejuízos” ocasionados pelo fato superveniente a uma das partes contraentes. A
ausência de prejuízo impede, por falta de objeto, a imposição do dever ressarcitório a título da recomposição do equilíbrio contratual.
Mas ainda quando haja prejuízo, é necessário que atinja diretamente
os custos de produção do contrato. Não caberia, por exemplo, aludir
ao dever de restabelecimento da equação financeira do contrato por
majoração na alíquota do imposto sobre a renda, estabelecida por lei
superveniente (fato do príncipe). A hipótese esbarraria na ausência
de incidência direta da variação de carga fiscal sobre os custos de
produção do contrato (o que tem sido reconhecido pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União3). A parte poderia experimentar
prejuízo em decorrência do evento, mas este incidiria sobre o resultado da exploração contratual e não diretamente nos custos de execução. Na hipótese, não haveria propriamente um desequilíbrio do
contrato ou o rompimento de sua equação financeira. Por isso, a repercussão direta do evento sobre os custos de produção do contrato
deve ser um pressuposto obrigatório para ensejar o dever jurídico
ressarcitório do desequilíbrio contratual.
3.1.3 AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE-CULPA DA PARTE
AGRAVADA QUANTO À OCORRÊNCIA DO FATO
3. A orientação tem levado o Tribunal de Contas da União a determinar a exclusão do
cômputo destes tributos na planilha de custo direto de composição do orçamento. Como
decidido pelo Acórdão nº 3257/2007: “Acordam os Ministros do Tribunal de Contas
da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1.
orientar as unidades técnicas do Tribunal que, quando dos trabalhos de fiscalização em
obras públicas, passem a utilizar como referenciais as seguintes premissas acerca dos
componentes de Lucros e Despesas Indiretas – LDI: 9.1.1. os tributos IRPJ e CSLL
não devem integrar o cálculo do LDI, nem tampouco a planilha de custo direto, por se
constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente
o contratado, não devendo ser repassado à contratante [...]”.
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 171
Como terceiro pressuposto, alude-se à ausência de responsabilidade-culpa da parte agravada quanto à ocorrência do fato. Se
o evento foi gerado por culpa ou responsabilidade do contratado,
elimina-se o direito ao restabelecimento indenizatório em face do
ocorrido. Se o contratado, por exemplo, passa a experimentar preços mais elevados na aquisição de insumos utilizados na execução
do contrato por uma condição “subjetiva” sua, descabe premiá-lo
com o ressarcimento do prejuízo.
Este pressuposto relaciona-se com a “imprevisibilidade” da ocorrência lesiva – elegido como quarto e último pressuposto a caracterizar o deve jurídico em prover a recomposição do equilíbrio contratual.
3.1.4 IMPREVISIBILIDADE DO EVENTO SUPERVENIENTE
(OU DE CONHECIMENTO SUPERVENIENTE) OU
IMPREVISIBILIDADE DE SUAS CONSEQUÊNCIAS OU DA
DIMENSÃO DE DUAS CONSEQUÊNCIAS
Se o evento era gerenciável pelo contratado em face de sua previsibilidade, elimina-se a viabilidade-obrigatoriedade do ressarcimento. Talvez aqui esteja a causa que propicia maiores dificuldades
na sua verificação.
O ponto fundamental a atrair a responsabilidade do Estado ao
ressarcimento dos agravos suportados pelo contratado reside na
extraordinariedade do evento. Acolhe-se o raciocínio de que o rompimento da equação econômico-financeira apto a atrair a responsabilidade da Administração deve ser motivado por eventos “imprevisíveis” ou (ainda que previsíveis) de “consequências imprevisíveis”
(ao tempo de formulação da proposta). Em sendo previsível o evento,
assim como o dimensionamento de suas consequências ao tempo do
oferecimento das propostas na licitação, presume-se a sua consideração pelos licitantes, que devem integrar em suas propostas todos
os custos previsíveis e projetados à execução do contrato.
Um meio de alcançar uma caracterização satisfatória da álea extraordinária está em contrapô-la a uma área ordinária. Delimitada a
zona de risco própria da atividade empresarial rotineira, que exige
um exercício de previdência por parte do empresário, os eventos
que aconteçam fora deste âmbito seriam considerados extraordinários – imprevisíveis ou de consequências incalculáveis. Como re172 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
feriram Eros Grau e Paula Forgioni:
“Espera-se de qualquer empresário que paute seu comportamento negocial de acordo com o padrão dos homens ativos e
probos, ou seja, de acordo com o agir normalmente esperado
das empresas. A falta de diligência não pode ser protegida
pelo ordenamento jurídico, assim como eventuais erros de
cálculo também não hão de ser neutralizados pelo direito.” (O
Estado, a empresa e o contrato. São Paulo: Malheiros, 2005,
p. 111-112)
Logo, os erros e a má gestão da programação da execução contratual pelo contratado não poderiam dar lugar ao dever da Administração restabelecer a equação contratual, quando violada. A hipótese
estaria inserida no âmbito da álea ordinária, escapando à tutela da
intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Por outro lado, excluídos os eventos de consideração obrigatória,
previsíveis, portanto, pela empresa, as demais ocorrências lesivas
ao equilíbrio contratual deverão merecer a caracterização de situações imprevisíveis para o fim de autorizar a recomposição de sua
equação financeira.
Um ponto que merece atenção relaciona-se à hipótese em que
o evento é previsível, mas a dimensão de suas consequências, não.
Essa é precisamente a hipótese equiparável ao caso versado na
Consulta. Reajustes salariais decorrentes de dissídio ou convenção
coletiva são eventos, em si, previsíveis. Mas é impraticável prever-se a extensão do reajuste. Tais eventos, embora previsíveis, são de
consequências incalculáveis, caracterizando-se como hipótese subsumível à dicção exata do dispositivo da alínea “d” do inciso II do
artigo 65. A questão será retomada adiante.
3.1.5 REJEIÇÃO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA COMO
PRESSUPOSTOS À TUTELA DA EQUAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA DO CONTRATO
Não é incomum exigir-se o pressuposto da “onerosidade excessiva” para autorizar-se o exercício da tutela do equilíbrio contratual. Alguns autores advogam a tese pela inaplicabilidade da tutela
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 173
da equação financeira do contrato quando os agravos suportados
pelo contratado são de pequena monta, inexpressivos para caracterizar a chamada “onerosidade excessiva”.
A tese figura inclusive em alguns julgados da recente jurisprudência Tribunal de Contas da União. Cite-se o Acórdão nº 538/2008
– Plenário, de Relatoria do Ministro Marcos Vinicios Vilaça, que reafirmou orientação anterior (acolhida no Acórdão nº 45/1999 –
Plenário) em exigir o pressuposto da “onerosidade excessiva” para
ensejar o dever reparatório pelo Estado. O caso versou sobre a hipótese de recomposição da equação financeira como decorrência
da majoração da Cofins e da CPMF. Considerou-se que, além de a
elevação da carga tributária ter sido de apenas 1,38% (sendo a taxa
de BDI fixada em 48%), a legislação que elevou a Cofins de 2% para
3% trouxe para as empresas a possibilidade de compensação de
até 1% dessa contribuição quando do pagamento da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Isso tornaria injustificável à
época o pedido de reequilíbrio do contrato no que concerne à Cofins. Diante disso, o aumento tributário resultaria de apenas 0,38%,
que seria reduzido para 0,30% a partir de junho/2000, por força
da mesma EC 21/1999. Concluiu, então, o julgado pela ausência de
“onerosidade excessiva” a justificar o pedido de recomposição da
equação econômico-financeira. Nos termos do voto do Ministro Relator destacou-se:
17. No tocante ao acréscimo aplicado ao BDI em virtude da
majoração da Cofins e da CPMF, já se havia afirmado nestes autos a ausência de configuração de encargo insuportável à contratada decorrente do aumento desses tributos, pelo que não
se poderia sustentar a alteração do contrato com fundamento
na necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial. Há também os precedentes deste Tribunal,
a exemplo do Acórdão nº 045/1999–TCU-Plenário e da Decisão nº 698/2000-TCU-Plenário, os quais sempre levaram em
conta a natureza genérica dos tributos majorados, sobretudo
da CPMF, que alcança a economia do país como um todo, para
concluir que as majorações desses encargos inserem-se na
álea empresarial ordinária, a não ser que, além dos requisitos
da involuntariedade e imprevisibilidade do fato, reste eviden-
174 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
ciada a onerosidade excessiva da execução contratual original
em decorrência do incremento, no caso, da carga tributária.
19. Nas alegações de defesa, a contratada alega que a situação
fática que motivou a revisão dos preços não se enquadra na
teoria da imprevisão, mas na categoria de “fato do príncipe”,
para a qual seria desnecessário provar a onerosidade excessiva da execução contratual. 20. O argumento foi devidamente
refutado pela Secex/RN mediante a transcrição de trechos do
referido Acórdão nº 045/1999-TCU-Plenário, que discorrem
sobre os limites da aplicação do fato do príncipe e os requisitos
necessários à sua aplicação, entre eles a materialidade do ônus
imposto ao particular”.
Esta posição tem sido reafirmada em diversos julgados do Tribunal de Contas da União.
Com o máximo respeito aos defensores desta orientação, não me
parece sustentável em face do direito positivo brasileiro afirmar-se
a necessidade do pressuposto da “onerosidade excessiva” para fins
de atrair a tutela da equação econômico-financeira do contrato. O
pressuposto não consta, nem mesmo implicitamente, da redação
da alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/1993. Não há,
ademais, qualquer outra regra veiculada pela Lei nº 8.666/1993
ou por outras normativas aplicáveis ao tema dos contratos administrativos que prescreva a exigência. É inexplicável, pois, de um
ponto de vista hermenêutico, a acolhida do pressuposto da “onerosidade excessiva”4.
A orientação pode ser explicada historicamente pela importação
impensada da teoria da imprevisão ao direto nacional. Mas é equívoco pretender informar a exegese da regra jurídica pátria pela invocação de uma teoria nascida a propósito de outro ordenamento.
4. Vale consulta, neste particular, ao exame que Marçal Justen Filho faz do problema,
concluindo pela incompatibilidade com o direito nacional da orientação que vê na onerosidade excessiva um pressuposto à tutela da equação financeira do contrato. Comentários
à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 755
e seguintes. Antônio Carlos Cintral do Amaral, no mesmo sentido, recusa a “onerosidade
excessiva” como um pressuposto à aplicação da teoria da imprevisão no direito brasileiro.
Licitação e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 189.
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 175
Especialmente quando há regra específica no direito nacional prescrevendo orientação distinta. O direito comparado não pode ser um
instrumento de modificação do direito positivo brasileiro.
O acolhimento desta condição tem origem na exegese genuína
da teoria da imprevisão, surgida na jurisprudência do Conselho de
Estado francês (Compagnie générale d`éclairage de Bordeaux, de
março de 19165). A teoria foi recepcionada pela totalidade da doutrina francesa, que exigiu, dentre os pressupostos para sua aplicação, a verificação de uma profunda modificação nas circunstâncias
que circundam a execução do contrato6. Para esta doutrina, seria
preciso pesar uma oneração excessiva a uma das partes contraentes para autorizar-se a revisão de suas condições econômicas7.
Mas a aplicação da teoria da imprevisão no contexto dos contratos administrativos na França produz consequências bem distintas
daquelas que decorrem de sua aplicação no contexto nacional; sob
aquele ordenamento, não há um dever jurídico a que uma das partes arque integralmente com o ônus suportado pela outra, promovendo-se o restabelecimento integral da equação econômico-financeira do contrato8.
5. Consulte-se DELVOLVÉ, Pierre; WEILL, Prosper; BRAIBANT, Guy; LONG,
Marceau; GENEVOIS, B. Los grandes fallos de La jurisprudencia administrativa francesa. Bogotá: Ediciones Librería Del Professional. 2000, p. 116 e seguintes.
6. Veja-se GUETTIER, Christophe. Droit des contrats administratifs. Paris: Presses
Universitaires de France. 2004, p. 368-369. RICHER, Laurent. Droit des contrats administratifs. 4. d. Paris: L. G. D. J. 2004, p. 257.
7. Veja-se CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2005, p. 137. Eduardo Emilli também explica a teoria da imprevisão,
assinalando que: “o acontecimento deve transformar a prestação em excessivamente onerosa, deve provocar ao contratado um desequilíbrio econômico considerável”.
EMILLI, Eduardo. El equilíbrio contractual. In: Contratos Administrativos. Coord.
Ismael Farrando. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2006, p. 622.
8. Na França, por exemplo, a imprevisão acarreta a distribuição (não precisamente em
partes iguais) do ônus entre as partes contraentes (Administração e contratado). Esta
orientação foi acolhida na jurisprudência do Conselho de Estado de 25 de novembro
de 1921, Compagnie des automobiles postales, Rec. 980; RDP 1921, p. 499. Este princípio da repartição do ônus se explica – como observa Laurent Richer – numa ideia de
equidade (Jèze) ou de justiça distribuitiva (Hauriou). A Administração tende a suportar
176 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
Mais do que isso, o direito brasileiro não a recepcionou na versão
que recebeu da jurisprudência e doutrina francesas9, sendo que os
pressupostos para sua aplicação frente ao ordenamento nacional
não são equivalentes àqueles exigidos para a sua incidência no contexto francês. Disso decorre certa inutilidade em invocá-la – particularmente temperada pela leitura dos teóricos franceses – para
explicar as causas de desbalanceamento da equação econômico-financeira no direito brasileiro.
Examinada a evolução do direito positivo brasileiro em relação à
tutela da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, verifica-se não só um tratamento jurídico abrangente e unificador daquelas diversas teorias construídas pela jurisprudência
francesa para explicar as alterações nas cláusulas econômicas do
contrato administrativo (teoria do fato do príncipe, teoria da imprevisão, teoria das sujeições imprevistas etc.), postas sob o mesmo
regime jurídico (o que elimina utilidade em manter-se a distinção,
que segue preservada apenas para fins acadêmicos), como a atribuição de um tratamento jurídico à teoria da imprevisão distinto
do direito francês.
Basta mera leitura do disposto na alínea “d” do inciso II do artigo
65 da Lei nº 8.666/1993 para concluir-se pela inaplicabilidade da
exegese lhe conferida pelo direito francês.
Por isso, com o devido respeito às orientações divergentes (inclusive àquelas consignadas pelos respeitáveis Ministros do Tribunal de
Contas da União), entendo não existir viabilidade jurídica à interpretação que vê a “onerosidade excessiva” como um atributo da hipótese
normativa do dispositivo da alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei
uma carga maior do que o contratado: “En principe, l’administration prend à sa charge
90% du déficit, pourcentage d’ailleurs mentionné dans la circulaire du 20 novembre
1974; mais cette part peut être diminuée en considération de la plus ou moins grande
diligence du cocontractant”. RICHER, Laurent. Droit des contrats administratifs. 4. d.
Paris: L. G. D. J. 2004, p. 259.
9. É preciso observar que, anteriormente à vigência da Lei nº 8.666/1993 e do Decreto-lei nº 2.300/1986, a aplicação da teoria da imprevisão, fundada no próprio Código Civil
então vigente, mantinha certa fidelidade à sua exegese francesa. Consulte-se, a respeito,
a orientação histórica proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 56960/SP, de
Relatoria do Ministro Hermes Lima, com julgamento em 13 de novembro de 1964.
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 177
nº 8.666/1993, caracterizando-a como um pressuposto para a incidência do comando normativo trazido pela mesma regra.
3.1.6. SÍNTESE DOS PRESSUPOSTOS À TUTELA DO
EQUILÍBRIO CONTRATUAL
A esta altura, já é possível afirmar que, nos termos da alínea “d” do
inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/1993, a tutela da equação econômico-financeira do contrato administrativo estará atraída quando
se verificarem, cumulativamente, os seguintes pressupostos:
i) existência de fato superveniente (ou de conhecimento superveniente às partes contraentes) ao momento de propositura da propostas na esfera da licitação (ou no processo de contratação) ou de
conhecimento superveniente;
ii) existência de prejuízos ocasionados pelo fato superveniente a
uma das partes contraentes;
iii) ausência de responsabilidade-culpa da parte agravada quanto
à ocorrência do fato;
iv) imprevisibilidade do evento superveniente (ou de conhecimento superveniente) ou imprevisibilidade de suas consequências
(fato previsível de consequências incalculáveis);
v) relação de causalidade direta entre o fato superveniente ou de
conhecimento superveniente e os custos de produção do contrato.
4. A HIPÓTESE DE REAJUSTES SALARIAIS COMO EVENTOS
HÁBEIS A PROVOCAR O DEVER DE RECOMPOSIÇÃO DA
EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
Delimitados os pressupostos específicos à incidência do comando normativo da alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei nº
8.666/1993, é necessário, com vistas ao aprofundamento do exame
demandado com a Consulta, analisar especificamente a hipótese da
oneração dos encargos trabalhistas como fato gerador de prejuízos
nos custos de produção do contrato.
Como afirmado, a elevação dos encargos trabalhistas em virtude
de acordos trabalhistas de classe não pode ser acolhida como um
evento plenamente previsível. É possível afirmar-se que o dissídio
ou a convenção coletiva em si configuram fatos previsíveis. Mas não
178 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
é possível prever-se a sua extensão ou calcular a sua valorização.
Em razão disso, torna-se absolutamente impraticável dimensionar
o seu impacto nas propostas que os licitantes oferecem à Administração na esfera da licitação. É faticamente inviável, então, que
impactos futuros gerados pelo advento de reajustamento salarial
sejam previstos e considerados nas propostas oferecidas à Administração. Já por isso, o caso deve ser caracterizado com um evento
imprevisível ou de consequências incalculáveis, aptos, portanto, a
atrair a tutela do equilíbrio contratual.
Trata-se de aplicar a literalidade da norma da alínea “d” do inciso
II do artigo 65 da Lei nº 8.666/1993, que não apenas prevê os “fatos imprevisíveis”, mas, ainda, aqueles “previsíveis, porém de consequências incalculáveis”, como hipótese de incidência da tutela da
equação financeira. Isto é: o legislador desejou que os fatos previsíveis cujas consequências sejam incalculáveis figurem como motivo
hábil a atrair o dever jurídico da Administração em restabelecer a
equação econômico-financeira do contrato.
O objetivo do legislador – como é perceptível – não consistiu
primordialmente em prestigiar o interesse do contratado, outorgando-o um benefício e segurando-o quanto ao risco daquelas
ocorrências. Trata-se, sobretudo, de adotar uma premissa econômica tendente a reduzir os custos transacionais na contratação administrativa.
Como não é possível realizar uma previsão segura quanto à extensão da variação dos encargos salariais, a exigência de sua delimitação ao tempo das ofertas na licitação prestigiará a elevação dos
custos de transação, fomentando a precificação desta insegurança
nas propostas manifestadas pelos interessados10.
É esse – como me parece – o raciocínio econômico que está
subjacente a esta previsão: o legislador optou por assegurar aos
10. Como explica argutamente José Gaziero Cella, “sabendo-se que, se acaso o equilíbrio econômico-financeiro vier a ser rompido, haverá o direito ao seu restabelecimento, o particular, na elaboração de sua proposta, levará em conta tão-só os riscos
normais e previsíveis, de maneira que, em consequência, o custo para a Administração
e, por consequência, aos usuários, será menor possível, podendo tornar-se mais elevado
somente nas ocasiões em que o equilíbrio for rompido”. Contrato administrativo: equilíbrio econômico-financeiro. Curitiba: Juruá, 2004, p. 90.
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 179
contraentes a recomposição da equação econômico-financeira do
contrato em virtude de eventos previsíveis, mas de consequências
imprevisíveis com vistas a evitar a incorporação desta álea no custo
da contratação administrativa. A solução legislativa promove os
princípios da economicidade e da eficiência ao pretender alcançar
a redução dos custos transacionais na contratação administrativa.
De todo o modo, seja qual for a razão política ou econômica que
subjaz à previsão desta regra, sua dicção é claríssima e não deixa
margem para dúvidas quanto ao acolhimento da “imprevisibilidade
das consequências” de fatos previsíveis como causa à recomposição do equilíbrio contratual.
4.1. A ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
SOBRE A QUESTÃO
A despeito da clareza da letra daquele dispositivo, o Tribunal de
Contas da União tem manifestado, em alguns julgados, o entendimento de que reajustes trabalhistas não caracterizam evento hábil
a autorizar a recomposição da equação econômico-financeira do
contrato. Parte-se do pressuposto de que estes eventos são previsíveis, retratando mera recomposição inflacionária. Esta mesma
orientação tem sido também compartilhada pelo Superior Tribunal
de Justiça11.
11. “O aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional
é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não havendo falar
em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo”. AgRg no REsp 417989/PR – Ministro Herman
Benjamin – Data do julgamento: 05 de março de 2009.
Nada obstante, há jurisprudência de outros Tribunais em sentido diverso. Veja-se o
seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Paraná, assim ementado: “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA
– CONVENÇÃO COLETIVA SUPERVENIENTE – ALEGADA QUEBRA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE –
APELAÇÃO – REAJUSTE DO PISO SALARIAL DA CATEGORIA E CONCESSÃO
DE OUTROS BENEFÍCIOS QUE ONEROU A EMPRESA CONTRATADA, CAUSANDO O APONTADO DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL – INTELIGÊNCIA DO
ART. 65, INCISO II, ALÍNEA ’D’ E § 5º, DA LEI N. 8.666/1993 - INDENIZAÇÃO
DEVIDA – RECURSO PROVIDO”. Do voto do Des. Relator, tira-se que: “Portanto,
180 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
A questão foi enfrentada e decidida no Acórdão nº 1563/2004
– Plenário, de Relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti),
onde se equiparou o incremento dos custos salariais a mero reajuste provocado pela inflação, submetendo-o ao regime jurídico do
reajuste. A orientação foi repisada no Acórdão nº 2255/2005 – Plenário, em que se respondeu a Consulta formulada pelo Presidente
da Câmara dos Deputados. Nos termos desse Acórdão, o voto do
Ministro Relator, Lincoln Magalhães da Rocha, consignou que:
“4. Os reajustes salariais ocorridos em razão de convenção,
acordo ou dissídio coletivo, possuem, a meu ver, natureza
jurídica essencialmente distinta daquelas situações que
ensejam reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos. 5. Assento esse meu entendimento no disposto na Lei
8.666/1993. Naquele normativo, a questão do reequilíbrio
econômico-financeiro é disciplinada no art. 65, inciso II, alínea d, que estabelece como condição para aplicação desse
mecanismo a ocorrência de alguma das seguintes hipóteses: a) fatos imprevisíveis; b) fatos previsíveis, porém de
consequências incalculáveis; c) fatos retardadores ou impeditivos da execução do ajustado; d) caso de força maior;
restando devidamente comprovado que a convenção coletiva da categoria, celebrada
após a aceitação da proposta pelo apelado, alterou o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, caberia ao contratante, ante o pedido administrativo formulado pela apelante,
rever os termos do contrato firmado, para restaurar a situação originária, sendo certo
que a sua inércia gera, para a autora, o direito à indenização pelos prejuízos sofridos”.
(TJ/PR, Apelação Cível n. 462.194-1– Julgamento unânime – Julgamento em 30 de
setembro de 2008).
Há, ainda, na direção do acolhimento deste ato como apto a ensejar a recomposição
da equação financeira do contrato, decisões administrativas do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro. Refira-se ao Processo Administrativo TJRJ nº 20.352/1998. Do parecer
acolhido pela decisão, da lavra de Jessé Torres Pereira, tira-se que: “alinho-me a tal
entendimento, que tenho por agasalhado no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, constituindo-se o abono em fato imprevisível ou, se previsível, de “consequências incalculáveis”, de sorte a ensejar a revisão ali autorizada, com o fim de manter o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato”. (Processo Administrativo TJRJ nº 20.352/1998).
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da
administração pública. ed. 7. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 717-718.
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 181
e) caso fortuito; f ) fato do príncipe; e g) álea econômica
extraordinária. 6. Não vislumbro como o reajuste, mesmo
a título de abono, como particulariza o insigne consulente,
verificado na data-base de uma dada categoria poderia se
constituir em alguma das situações previstas no normativo
que citei como capazes de ocasionar a necessidade do restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato. 7. O reajuste salarial, mesmo o abono, procura refletir a variação do custo no insumo mão de obra provocada
pela inflação ocorrida em dado período. Chamo a atenção
para o fato de que o percentual de reajuste de mão de obra
estabelecido mediante negociações trabalhistas não está
obrigado a repor in totum a corrosão inflacionária, mas tal
reajuste obrigatoriamente ocorrerá. 8. Dado que o reajuste
ocorrerá, e a despeito da incerteza relativa ao índice e à
ocorrência ou não de abonos, não há como se aplicar aqui
qualquer variante da teoria da imprevisão, pois o reajuste
trabalhista não é resultante de evento aleatório. Há neste
caso tão somente o reflexo nos custos da previsão de uma
realidade existente, ou seja, o fenômeno inflacionário. 9.
No mesmo diapasão, também não tomo como admissível a
arguição de que o reajuste salarial, mesmo concedido em
forma de abono, reitero, seja um fato previsível, porém de
consequências incalculáveis. Não se coaduna com a atividade empresarial não ser previdente o suficiente para deixar de prever a ocorrência de inflação já por ocasião da
elaboração da proposta. Nesse caso, observo, os reajustes
decorrentes de decisões trabalhistas já deveriam estar incorporados à equação econômico-financeira do contrato,
ainda que isso não ocorra em valores exatos”
Segundo a orientação do TCU, o reajuste trabalhista não é um
evento aleatório. Partindo-se da premissa de que o seu impacto
nos custos de produção do contrato é mero reflexo do fenômeno
inflacionário (retratado pelos índices de reajuste), orienta-se que a
previsibilidade de sua extensão se põe sob o dever de previdência
próprio da atividade empresarial. Por isso, deve esta variação, no
ver desta jurisprudência, ser projetada nas propostas para a forma182 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
ção da equação econômico-financeira do contrato, “ainda que isso
não ocorra em valores exatos”.
Com o máximo respeito a esta orientação, penso que ela incorre, primeiramente, em equívoco de premissa. Há duas premissas erraticamente acolhidas pela orientação: (i) o reajuste salarial reflete necessariamente a recomposição inflacionária; (ii) o
reajuste salarial é um fato de consequências calculáveis ex ante.
A negação destas premissas – que me parece de fácil demonstração – põe em xeque o fundamento que ampara aquela orientação
jurisprudencial.
Ademais, vejo como improcedente também a tese de que a expectativa da variação dos encargos trabalhistas deva ser projetada
nas propostas oferecidas à Administração ao tempo da licitação.
Esta não foi a solução acolhida pelo legislador, como pretenderei
demonstrar adiante.
4.1.1 O REAJUSTE SALARIAL NÃO REFLETE
NECESSARIAMENTE A RECOMPOSIÇÃO INFLACIONÁRIA
A primeira premissa utilizada pela orientação do TCU é excessiva.
O reajuste salarial não necessariamente refletirá, em todos os casos,
a recomposição inflacionária. É possível que este reajustamento destine-se a incorporar não apenas a perda inflacionária, mas, ainda, a
elevar o ganho real dos salários de certa categoria. Trata-se, aliás, de
uma hipótese comum na prática dos dissídios coletivos.
Nas palavras de Marçal Justen Filho:
“É perfeitamente possível que o dissídio imponha apenas a recuperação do poder monetário em vista da inflação, mas também é imaginável que seja assegurado um aumento destinado
a elevar o salário real da categoria. Podem ser criados benefícios, tais como o dever de manter creche, assegurar assistência
médico-odontológica específica e assim por diante”. 12
Aliás, o que torna os acordos coletivos imprevisíveis quanto à ex12. Comentários..., p. 757.
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 183
tensão do conteúdo dos reajustes ajustados é precisamente a sua natureza contratual. O acordo coletivo não é um instrumento vocacionado a reproduzir em termos exatos e de modo automático a reposição monetária em decorrência da inflação. Até se pode afirmar que
a recomposição do valor da moeda é uma das pautas que frequentemente figuram no repertório de reivindicações nas discussões que
antecedem a sua firmatura. Mas não é possível resumir ou equiparar
o acordo coletivo a uma espécie de instrumento jurídico destinado
a assegurar a reposição inflacionária. Trata-se, muito além disso, de
um acordo de vontades entre classes, onde impera uma tensão relacional entre interesses própria dos ajustes contratuais. O seu conteúdo retratará não uma informação extraída da exata mensuração
do nível inflacionário, mas será o produto de uma negociação, de um
contrato, que poderá contemplar (e frequentemente contemplará)
outras vantagens patrimoniais à classe trabalhadora transcendentes
da mera reposição do valor monetário.
Portanto, a natureza contratual dos acordos coletivos impede
que se o classifique rigidamente como um evento destinado a recompor a perda inflacionária, o que o dotaria de relativa previsibilidade. Tecnicamente, os acordos coletivos, por isso, não têm
necessariamente a vocação exclusiva de recomposição da inflação.
Podem configurar, inclusive, instrumentos para a elevação salarial
voltados também a fomentar a distribuição de riquezas na sociedade. Como diz a doutrina:
“Economicamente, a negociação coletiva serve como meio de
distribuição de riquezas numa economia em prosperidade,
ou também uma função ordenadora numa economia em
crise. A melhoria da condição social do trabalhador não pode
prescindir de uma técnica que, sendo adequada em relação
às possibilidades de cada empresa ou de cada setor da economia, permite que, sem maiores traumas, sejam atendidas
as reivindicações operárias perante o capital”. (OLIVEIRA, L.
J. de; RUPP, C. F.; D`ANGELE, A.; COSTA, N. A.; PIANTAVINI, P.;
TAVARES, R. R.; COSATE, T. A moderna negociação coletiva de
trabalho. In: Unopar Cient. Ciênc. Juríd. Empres., Londrina:
v.2, n. 1, 2001, p. 126.)
184 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
Logo, é simplista e equivocada a pressuposição de que os acordos coletivos são sempre produzidos para a recomposição da inflação – ou que sempre refletirão unicamente o fenômeno inflacionário. Tal não se afigura uma premissa verdadeira. A prática,
ademais, não a tem confirmado. As variações oscilam muitas vezes alheiamente à evolução da inflação por serem produto de uma
negociação entre classes.
4.1.2. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL EM PREVER-SE A
VARIAÇÃO DO REAJUSTE SALARIAL
O afirmado acima conduz à conclusão pela impossibilidade material de prever-se o incremento do custo salarial. A natureza contratual do reajuste produz indeterminação quanto ao seu conteúdo,
cuja sorte dependerá do jogo negocial entre as classes signatárias
do ajuste. Logo, é faticamente impossível realizar previsões seguras
quanto à variação dos reajustes salariais.
Já por isso, a variação nos encargos salariais em decorrência de
dissídios e acordos coletivos não é plenamente calculável pelos interessados em contratar com o Poder Público. Como tal, afigura-se
um evento previsível, mas de “consequências incalculáveis”, subsumindo-se ao previsto na alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei
nº 8.666/1993.
4.1.3. INVIABILIDADE DE EQUIPARAÇÃO DA VARIAÇÃO
SALARIAL DECORRENTE DE ACORDOS COLETIVOS AO
INSTRUMENTO JURÍDICO DO REAJUSTE
Deve-se afastar, também, a pressuposição de que o incremento
do custo salarial em decorrência de acordos coletivos deva obedecer à sistemática do reajuste – prevista no inciso XI do art. 40 da Lei
nº 8.666/1993.
O instrumento do reajuste, contido na previsão do inciso XI do
art. 40, não se presta a ressarcir agravos econômicos sofridos por
uma das partes do contrato em decorrência de outros eventos que
não exclusivamente a incidência da inflação generalizada (mesmo
que setorial). É este caráter restrito do reajuste que o distancia
de outro instrumento jurídico destinado ao restabelecimento da
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 185
equação econômico-financeira do contrato previsto pelo artigo 65
da Lei nº 8.666/1993: a revisão (ou recomposição, ou realinhamento de preços).
A revisão de preços, como instrumento jurídico inscrito na alínea
“d” do inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/1993, não consiste num
reajustamento automático de preços, calcado numa presunção da
manutenção do valor monetário envolvido com a execução do contrato, destinado a neutralizar os efeitos da inflação (ordinária e generalizada). Ela é oportunizada em face da alteração no preço de
certos insumos integrantes no custo de produção do contrato administrativo, dissociada da inflação. São eventos dissociados do fenômeno inflacionário que provocam o desbalanceamento da equação
econômico-financeira do contrato.
Já o reajuste – repise-se – consiste num instrumento jurídico
para a exata recomposição da perda monetária em decorrência da
inflação setorial. São indicadores gerais e generalizantes. Não chegam a refletir eventuais alterações pontuais nos custos de itens e
insumos específicos presentes na contratação administrativa.
Assim e por exemplo: um insumo como o aço, integrado no processo de execução de um contrato de obra pública, pode sofrer
variação específica de preço em decorrência de peculiaridades
no fornecimento deste produto (por exemplo: a variação cambial
pode refletir mais intensamente no custo deste insumo comparativamente a outros insumos e à inflação generalizada). Isso produz
o rompimento da equação econômico-financeira pela variação no
específico custo deste insumo, cujo agravo deverá ser recomposto
mediante ressarcimento provido pela Administração.
Em razão dessas diferenças, estes instrumentos jurídicos funcionam, cada qual, sob regime jurídico próprio. O reajuste é de aplicação obrigatória e automática, ressalva a limitação temporal dos 12
meses trazida pela legislação que instituiu o Plano Real. Já a recomposição de preços independe desta limitação temporal, nascendo
o dever jurídico de assim proceder sempre que se deparar com a
situação-pressuposto.
Sobre a singularidade da recomposição preços em relação ao reajuste e sua insubmissão à limitação temporal imposta à hipótese
de ajuste, já escrevi:
186 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
“Cabe realçar a inaplicabilidade da limitação temporal imposta pela Lei nº 8.880/1994 aos casos de recomposição de
preços. A restrição legislativa trazida pelo Plano Real aplica-se exclusivamente às hipóteses de reajuste, não alcançando
a revisão de preços por eventos imprevisíveis (cuja imposição é constitucional). Há uma distinção fundamental entre
as hipóteses. A revisão de preços, como dito, não consiste
num reajustamento automático de preços, calcado numa
presunção da manutenção do valor monetário envolvido
com a execução do contrato, destinado a neutralizar os efeitos da inflação (ordinária e generalizada). Trata-se de instrumento vocacionado a recompor concretamente eventuais
prejuízos havidos no bojo da execução do contrato e que reflitam uma variação extraordinária nos preços. São perdas
(ou ganhos) que decorrem de uma modificação inesperada
e imprevisível nos custos da execução do contrato. Logo, não
coincidem com hipóteses de mera atualização ou reajustamento nos preços, provido pela aplicação automática de
índices que espelham a recomposição inflacionária da moeda. Note-se que a restrição trazida com a Lei nº 8.880/1994
funda-se na pressuposição da estabilidade da moeda, o que
se infere de sua disciplina sistemática. O regime jurídico do
Plano Real destinou-se a assegurar a estabilidade monetária,
eliminando (ou reduzindo sobremaneira) a inflação. Daí que
a periodicidade mínima de reajustamento introduzida pela
legislação prestou-se a evitar um uso excessivo de mecanismos generalizados e combativos da inflação. Sua incidência,
assim, restringe-se às hipóteses de recomposição inflacionária ordinária. Restringe-se, então, aos casos de reajuste.
Nem seria constitucional a solução pela limitação do restabelecimento da equação econômico-financeira por recomposição de preços à periodicidade imposta pelo Plano Real.
Como se sabe, referido princípio tem sede na Constituição
Federal (art. 37, inc. XXI). Não caberia à lei restringir ou negar a sua aplicação”. (Recomposição de preços nos contratos
administrativos gerais por elevação imprevisível no custo
de insumos, In: Revista Zênite de Licitações e Contratos, nº
162/144/fevereiro de 2004. Curitiba: Zênite, 2004.)
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 187
Portanto, não é adequado pretender equiparar a hipótese do incremento nos custos salariais em função de acordo coletivo trabalhista – que obedece à disciplina do art. 65, inc. II, al. “d”, da Lei nº
8.666/1993 – ao reajuste previsto no inciso XI do artigo 40 da Lei
nº 8.666/1993.
A equiparação esbarra ainda na ausência de vocação do reajustamento geral inflacionário a retratar a variação do ônus trabalhista
e na impraticabilidade de operar, na hipótese, os critérios fixados
pelo inciso XI do artigo 40 da Lei nº 8.666/1993.
4.1.4 OS REAJUSTES SALARIAIS NÃO ESTÃO INCORPORADOS
NOS ÍNDICES DE REAJUSTAMENTO COMUMENTE
UTILIZADOS NA CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA
Precisamente porque os reajustes salariais não refletem sempre
e necessariamente a perda inflacionária, o incremento salarial atribuído a certa classe de trabalhadores em vista de acordos desta natureza não estará retratado nos índices inflacionários gerais. Não
seria possível negar a revisão de preços em contratos administrativos sob a alegação de que o incremento salarial de certa categoria
estaria incorporada nos índices gerais de reajuste inflacionários.
Ora, os índices de reajuste comumente adotados pela Administração Pública são gerais; aqueles indicadores refletem, como regra, a inflação generalizada dentro de certo setor. A elevação salarial de certa categoria não estará, no mais das vezes, refletida nos
índices gerais. Logo, a adoção de índices de reajuste e atualização
gerais não refletirá os impactos diretos que a elevação no custo de
mão de obra em certo setor venha a sofrer.
A ausência de representação deste incremento nos índices de
reajuste pode provocar diferenças significativas no custo de produção de certos contratos. Pense-se em casos em que a mão de obra
demandada na execução de alguns contratos represente uma parcela significativa da dimensão do objeto, tendo o reajuste alcançado
variação que retrate a perda monetária da inflação + valorização
real do salário de certa categoria. É evidente que, na hipótese, o
contratado experimentará oneração expressiva nos custos de execução contratual, com efeitos que, a depender da margem de lu188 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
cratividade, poderão comprometer, inclusive, a própria sustentabilidade financeira da contratação.
Ou seja: adoção de índices gerais de reajuste acarretaria a descoincidência entre a real variação no custo da mão de obra e a reposição patrimonial assegurada pelo indicador. Essa hipótese seria
equiparável à prática da adoção de índices irreais, enfaticamente
combatida por Celso Antônio Bandeira Mello:
“De outra parte, não se pode, obviamente, presumir que as
partes adotem como pressuposto a descoincidência de índices
oficiais com a real e efetiva alteração de preços. Interpretação
dessa ordem seria absurda e abusiva. Absurda, pois implicaria
admitir que o contratante estaria liminarmente abrindo mão
do significado verdadeiro da equação econômico-financeira e
se dispondo a sofrer prejuízo, quando a fixação de cláusulas de
reajuste conduz exatamente a ideia e intenção contrárias, em
ambas as partes. Abusiva, pois teria que se apoiar em presunção jurídica intolerável; qual a de atribuir, por antecipação, erro
nos índices que ainda virão a ser estabelecidos por terceiro – e,
no caso, um Poder Público. É um sem-sentido firmar como regra hermenêutica, como um a priori interpretativo, presunção
de erro em atos públicos que ainda virão a ser praticados. Tão
supremo débito de confiança ou ’crédito de desconfiança’ não
pode ser, de direito, regra de interpretação de relações jurídicas”. (Curso de Direito Administrativo. 26. ed.São Paulo: Malheiros, 2009, p. 650).
4.1.5. IMPRATICABILIDADE DE OPERAR, NA HIPÓTESE, OS
CRITÉRIOS FIXADOS PELO INCISO XI DO ARTIGO 40 DA LEI
Nº 8.666/1993
Supor, ademais, a equiparação da hipótese da variação da carga
trabalhista ao instrumento jurídico do reajuste, seria admitir que
a situação deva ser passível de receber a disciplina jurídica específica do reajustamento prevista no inciso XI do artigo 40 da Lei nº
8.666/1993.
De acordo com a prescrição da norma, o critério de reajuste deverá retratar a variação efetiva do custo de produção desde a data
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 189
prevista para apresentação da proposta, “ou do orçamento a que
essa proposta se referir”, até a data do adimplemento de cada parcela. Como o acordo coletivo trabalhista tem data base certa (para
cada categoria), admitida a hipótese como hipótese de mero reajustamento, sua data-base estará reportada à data-base prevista para
a incidência da variação salarial por força de acordo coletivo. Mas
isso produziria dificuldades marcantes, particularmente para contratos que envolvam categoriais distintas de trabalhadores – pressupondo-se data-base diferenciada para cada qual.
4.1.6. A IMPOSSIBILIDADE MATERIAL DE CALCULAR O
REAJUSTAMENTO SALARIAL
Fato é que a variação futura de encargos trabalhistas não é
evento de consequências plenamente calculáveis. Não é possível
dimensionar-se, nem mesmo aproximadamente, o incremento no
custo da mão de obra assalariada que decorre de acordos e dissídios coletivos.
Essa é a posição também de Marçal Justen Filho, que afirma ser
evidente:
“sob qualquer prisma, que a modificação dos encargos trabalhistas, que produza efetivo e inquestionável efeitos sobre
os custos inerentes à execução do contrato, configura fato de
efeitos incalculáveis. Por isso, aplica-se a disciplina do art. 65,
inc. II, al. ’d’, da Lei nº 8.666/1993”.13
4.1.7. OS EFEITOS DECORRENTES DO ACOLHIMENTO DA
TESE DO TCU
Ora, sendo incalculável ex ante a dimensão numérica do reajustamento salarial, exigir-se a sua antecipação no âmbito das proposições na licitação acarretaria dois efeitos indesejáveis:
(a) por um lado, haveria o risco de os licitantes embutirem em
suas propostas uma previsão exacerbada do quantum, buscando
13. Comentários..., p. 757.
190 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
acautelarem-se quanto a prejuízos futuros decorrentes da hipótese
do incremento mostrar-se elevado. A tendência, em situações desta
natureza, é a precificação referenciada por um cenário pessimista,
eliminando-se riscos de prejuízo. Neste caso, a Administração experimentaria propostas mais caras comparativamente à hipótese em
que assegurasse o restabelecimento da equação-financeira ante a
ocorrência do reajustamento e na exata medida de sua valorização.
Haveria ofensa ao princípio da economicidade e a adoção de uma
orientação que prestigiaria a elevação dos custos transacionais14;
(b) por outro lado, haveria um fator econômico aleatório embutido nas propostas, o que prejudicaria uma aferição pautada pelo
princípio do julgamento objetivo na licitação. As projeções poderiam ser variadas, por estimativas absolutamente aleatórias (pois
não é faticamente possível dimensionar com exatidão os reajustes
salariais, sequer é possível dimensioná-los em valores aproximados). Isso retiraria da disputa condições objetivas de disputa de
preços.
4.2. SÍNTESE CONCLUSIVA
Conclui-se, já pelo exposto, que o reajuste salarial para a categoria dos trabalhadores da construção civil firmado mediante
instrumento coletivo de 29 de julho de 2009, subscrito pelo Sinduscon – PR, pela Federação dos Trabalhadores nas Indústrias da
Construção e do Mobiliário do Estado do Paraná e pelo Sintracon
– Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil,
de Olaria e de Cerâmica para Construção de Curitiba e Região, con14. No plano da Teoria do Contrato, a noção de custos de transação adquire um uso
generoso, fazendo-os corresponder a três causas principais, no dizer de Fernando Araújo: (i) custos de redação do clausulado (custos de complexidade); (ii) custos de disciplina contratual; e (iii) contingências imprevistas. Aplicada ao contrato administrativo, a
Economia dos Custos de Transação importa considerar, então, todo o conjunto dos custos relacionados à firmatura destes ajustes. Neste contexto, um dos principais fatores a
influenciar os custos transacionais, e que se relaciona com a maximização da eficiência
nas relações contratuais administrativas, está na indefinição de contingências futuras
(o que conduz os interessados à precificação desta insegurança). (Teoria Econômica do
Contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 198).
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 191
figura evento subsumível à norma do art. 65, inc. II, al. “d”, da Lei nº
8.666/1993, atraindo a tutela da equação econômico-financeira do
contrato administrativo.
5. EXAME DO CASO CONCRETO À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA
DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Indo avante, seria possível afirmar que o caso concreto é marcado por peculiaridades que autorizam a incidência da regra do art.
65, inc. II, al. “d”, da Lei nº 8.666/1993 mesmo pressupondo-se a
exegese lhe atribuída pela referida jurisprudência do Tribunal de
Contas da União.
Retome-se que a jurisprudência do TCU tem afastado o dever
da Administração em recompor a equação econômico-financeira,
sustentando, nos casos postos sob sua análise, que: (i) os dissídios
coletivos são eventos previsíveis, sendo que as suas consequências
também o são, por tratar-se de mera reposição inflacionária; (ii)
em razão disso, pesa sobre os empresários o dever de previdência
quanto à expectativa deste custo inflacionário.
Considerados estes argumentos, o caso concreto deve ser excepcionado da orientação tradicional do TCU.
Por primeiro, porque o reajuste salarial significou variação muito
acima dos índices inflacionários (o que o caracteriza como mais
oneroso que a inflação). Por segundo, porque o reajuste salarial
superou em percentual significativo a média histórica dos últimos
anos (o que o caracteriza como excepcional). Por terceiro, porque
o reajustamento alcançado, por expressivo, é hábil, a depender das
análises concretas, a produzir “onerosidade excessiva” nos custos
de produção do contrato administrativo.
5.1. AS SINGULARIDADES DO REAJUSTAMENTO PRODUZIDO
MEDIANTE INSTRUMENTO COLETIVO DE 29 DE JULHO DE 2009
Tal como narrado pela Consulta, o referido reajuste salarial foi
produzido sob condições especiais de negociação, sendo alcançado
após oito dias de paralisação dos trabalhadores da construção civil
em regime de greve. Tal condição já lhe confere um caráter de “excepcionalidade”, retratado pelas condições extremas sob as quais
192 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
se produziu a negociação.
Como é esperado, em situações assim excepcionais, os acordos
coletivos tendem a espelhar não apenas uma previsível reposição
monetária destinada a cobrir o custo da inflação, como reivindicações de outras naturezas, alcançando-se valorização mais elevada
do que acordos e dissídios coletivos convencionalmente pactuados.
Pois esta tendência confirma-se no caso concreto, cujo reajustamento retrata valores não só mais expressivos que o custo inflacionário do período, mas distantes das médias históricas dos reajustes dos
últimos anos. Além disso, aos novos valores-referência para salários
foram somadas obrigações outras, de impacto econômico nas contratações administrativas, assumidas no acordo pela classe dos empregadores. Como resultado global, produziu-se uma oneração excepcional e inesperada nos custos da mão de obra da construção civil.
5.1.1. O REAJUSTAMENTO PRODUZIDO MEDIANTE
INSTRUMENTO COLETIVO DE 29 DE JULHO DE 2009
SUPERA OS ÍNDICES INFLACIONÁRIOS
Tal como dito, o reajustamento de 29 de julho de 2009 traz valorização que supera em muito a inflação incidente no período. Enquanto o valor salarial para a categoria de servente sofreu alteração
de 12,44% relativamente ao seu último reajuste-referência (referente ao período de 01 de junho de 2007 a 01 de junho de 2008
– vigente a partir de 01 de junho de 2008), o INPC do período retratou uma variação da inflação de apenas 5,45%. Já para a categoria
de profissional, contrapõe-se uma alteração de 11,38% firmada em
2008 a uma variação do INPC de apenas 5,45%.
Trata-se de afirmar que o reajuste salarial de 2009 superou a inflação em 128,32% para a categoria de servente da construção civil;
e em 108,83% para a categoria de profissional da construção civil.
São diferenças absolutamente expressivas e que denotam ganhos reais ao salário das categorias. Verifica-se um ganho real de 6,99% para a
categoria de servente; e de 5,93% para a categoria de profissional.
Estes indicadores demonstram de forma induvidosa que o reajustamento de 29 de julho de 2009 importou em modificação no
ganho real salarial, superando, em larga medida (as referências significam uma superação em mais de 100%), a expectativa inflacioRECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 193
nária do período.
5.1.2. A EXCEPCIONALIDADE DO REAJUSTE DE 29 DE
JULHO DE 2009: VALORIZAÇÃO DISTANCIADA DA MÉDIA
HISTÓRICA DOS ÚLTIMOS ANOS
Ademais de oneroso, referido reajustamento salarial transcende
a média histórica dos últimos 5 (cinco) anos em reajustes salariais
à categoria dos trabalhadores da construção civil, o que o tipifica
de excepcional.
Retome-se que a média histórica do ganho real no salário da categoria de servente (considerando-se salário + vale alimentação ou
vale compras) dos últimos 5 (cinco) anos equivale a 2,60%. Isto é:
a variação salarial dos últimos 5 (cinco) anos vem superando, ano
a ano, em 2,60% a inflação (tomando-se como referência da recomposição inflacionária o INPC).
Contudo, o reajustamento em discussão (retratando a evolução
salarial de 01 de junho de 2008 a 31 de maior de 2009) traduziu
uma diferença de 6,99% acima da inflação.
Da mesma forma, para a categoria de profissional, o reajuste firmado em 2009 retratou um ganho real salarial de 5,93% contra
uma média histórica dos últimos 5 (cinco) anos fixada em 2,35%
(acima da inflação).
Ora, ainda que se admitisse a tese de que a expectativa do reajuste salarial deveria ser trazida para as propostas oferecidas à
Administração nas contratações administrativas, a excessiva onerosidade do reajuste pactuado pelo instrumento coletivo de 29 de
julho de 2009 autoriza a recomposição dos preços pactuados em
contratos administrativos que envolvam mão de obra da construção civil em significativa proporção quantitativa.
Isso porque a expectativa quanto aos valores de reajuste salarial,
que só poderia ser extraída da experiência histórica dos últimos
anos, teria se modificado significativamente para o acordo coletivo
pactuado no ano de 2009. O contraste dos valores alcançados com
este acordo com a média dos últimos anos o caracteriza como um
evento “excepcional”, revelando que sua valorização mostrava-se
inesperada e incalculável ext ante.
Com isso, elimina-se, para o caso concreto, outro fundamento
acolhido pela jurisprudência do TCU, que vê o reajuste salarial
194 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
como um fenômeno de previsível extensão.
5.1.3 A EXCESSIVA ONEROSIDADE NOS CUSTOS DA MÃO DE
OBRA DA CONSTRUÇÃO CIVIL
Por fim, é necessário apontar que a acentuada valorização fixada
com o reajuste salarial é apta a configurar, nos casos concretos, a
alegada “onerosidade excessiva”, invocada por alguma doutrina e
jurisprudência como pressuposto à aplicação da teoria da imprevisão (e à incidência do comando da regra do art. 65, inc. II, al. “d”, da
Lei nº 8.666/1993).
Lembre-se que acima sustentei a inviabilidade jurídica na adoção
de pressuposto desta ordem. Mas ainda que se o admitisse como
pertinente a legitimar a aplicação daquele dispositivo normativo,
o caso concreto figuraria como hipótese subsumível à sua previsão
normativa. É que, a depender de um exame mais específico nos casos concretos, a dimensão do incremento salarial produzido com
aquele reajuste já se mostra significativa comparativamente aos níveis inflacionários e à experiência histórica dos reajustes salariais
da categoria, o que autoriza a presunção de que seu impacto em
certos contratos administrativos gerará ônus expressivo ao contratado, configurando, assim, o que se chamou de “onerosidade excessiva” ao contratado.
Logo, e em razão disso, o argumento do TCU que escora seu entendimento deve ser excepcionado no caso concreto, que reúne peculiaridades hábeis a atrair orientação distinta.
6. CONCLUSÃO
Valendo-me das considerações acima, passo a responder o quesito formulado:
i) O reajuste salarial firmado em dia 29 de julho de 2009 enseja o
dever jurídico das Administrações Públicas em proceder à recomposição da equação econômico-financeira em contratos que envolvam em seus escopos a utilização de mão de obra da construção
civil (ignorada outras peculiaridades caso a caso)?
Resposta: Sim. O reajuste salarial para a categoria dos trabalhadores da construção civil firmado mediante instrumento coletivo de
29 de julho de 2009, subscrito pelo Sinduscon – PR, pela Federação
RECOMPOSIÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO -FINANCEIRA... 195
dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário do
Estado do Paraná e pelo Sintracon – Sindicato dos Trabalhadores
nas Indústrias da Construção Civil, de Olaria e de Cerâmica para
Construção de Curitiba e Região, configura evento subsumível à
norma do art. 65, inc. II, al. “d”, da Lei nº 8.666/1993, atraindo a tutela da equação econômico-financeira do contrato administrativo.
Examinando-se o problema, ademais, à luz da jurisprudência do
Tribunal de Contas da União que tradicionalmente vem recusando
o reconhecimento do dever jurídico das Administrações em proceder à revisão de preços em face de reajustes salariais decorrentes de acordos e dissídios coletivos, o reajuste salarial versado na
consulta, dadas suas peculiaridades e sua excepcionalidade, configura evento subsumível à norma do art. 65, inc. II, al. “d”, da Lei nº
8.666/1993, caracterizando-se como pressuposto hábil a provocar
o dever ressarcitório da equação econômico-financeira em contratos administrativos em execução.
ii) Em sendo afirmativa a resposta ao quesito anterior, qual o critério temporal que deve ser utilizado para delimitar a recomposição da equação financeira dos contratos administrativos?
Resposta: A equação econômico-financeira dos contratos administrativos, embora se aperfeiçoe com a formalização do ajuste,
reporta-se ao momento de apresentação das propostas na esfera
da licitação. Logo, todos os contratos que decorreram de licitações
cuja data de depósito da proposta foi fixada anteriormente à data
de 29 de julho de 2009 deverão ser contemplados pelo ressarcimento jurídico dos agravos econômicos suportados à conta do
rompimento de sua equação financeira. Este ressarcimento deverá
abranger o período retroativo fixado naquele reajuste, cuja vigência dos novos valores-referência restou fixada a partir de 01 de junho de 2009 (data-base para a convenção coletiva da categoria).
Bem assim, contratos que vigiam a partir de 01 de junho de 2009 e
se extinguiram ainda antes de 29 de julho de 2009 também deverão
ser contemplados com o ressarcimento correspondente ao desbalanceamento de sua equação financeira.
196 FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES
V. DIREITO DOS CONTRATOS
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
– ALGUMAS CONSIDERAÇÕES
Luciano Vernalha Guimarães
1. INTRODUÇÃO
Tema ainda pouco explorado da disciplina dos contratos, “a exceção do contrato não cumprido” tem sido, por vezes, aplicada pelos
tribunais nacionais sem o rigor científico necessário. A consequência
disso repousa na ausência de uniformidade jurisprudencial quanto à
aplicação do instituto. Uma rápida análise de alguns julgados denota
que eles encerram, muitas vezes, visões distintas e incompletas dos
pressupostos que autorizam a utilização desse meio de defesa.
Este breve trabalho visa a tratar, de forma sintética, a exceção
do contrato não cumprido, enfatizando, especialmente, os seus requisitos de aplicação. O intuito, portanto, é trazer à tona os pressupostos fáticos autorizadores (ou pelo menos alguns deles) para
o exercício da exceção. É necessário, neste passo, advertir que o
presente trabalho não se reveste do imprescindível rigor científico
comum aos trabalhos acadêmicos. A proposta aqui é outra. Tratar
do tema jurídico escolhido pelo ângulo do pragmatismo jurídico, o
que importa abandonar questões afeitas à metodologia de estudo
acadêmica. Dito de outra forma, aqui não há tese ou dissertação. Há
a compilação e análise breve de alguns textos que já discorreram
sobre alguns aspectos da exceção do contrato não cumprido.
2. NOTA PRÉVIA
A exceção do contrato não cumprido deve ser, de início, observada a partir de sua real perspectiva. Não como um meio de justiEXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 197
ficar o descumprimento contratual, mas, antes, como um meio de
garantir o seu efetivo cumprimento. Bem por isso, o instituto visa
a garantir o cumprimento das prestações contratadas. Ao fim, a
norma pretende seja o contrato respeitado no tocante às etapas de
seu cumprimento, garantindo que a prestação seja cumprida, desde
que cumprida a prestação anterior que lhe deu causa.
Sem muito esforço é possível observar que a exceptio non adimpleti contractus objetiva, sobretudo, o correto e efetivo cumprimento
dos contratos – especialmente no seu aspecto cronológico; e não
justificar e viabilizar o seu descumprimento. Este aspecto (ficará
mais claro adiante) é que vai explicar o caráter dilatório da exceção,
ou melhor, a sua eficácia dilatória. Isso porque com a alegação da
exceção do contrato não cumprido não se pretende simplesmente
deixar cumprir a prestação contratual, mas, sim, pretende-se postergar a exigibilidade de seu cumprimento até que a prestação que
lhe dá causa seja cumprida.
A assertiva quanto ao aspecto da eficácia dilatória da defesa conduz
à necessidade de existência de uma espécie de relação causal entre as
prestações do contrato, a justificar a alegação da exceção do contrato
não cumprido. Sem esta relação, não faria sentido condicionar a exigibilidade de uma prestação à efetiva prestação de outra precedente.
Com efeito, denota-se que a “exceção do contrato não cumprido”
não poderá ser arguida indistintamente quando houver inadimplemento recíproco entre os contratantes. As prestações contratuais
inadimplidas deverão guardar certas relações entre si de molde a
justificar a exceção. Assim, não é somente a natureza bilateral do
contrato requisito para a aplicação da exceção. Há outros requisitos
específicos, que se inserem no âmbito da relação entre as prestações do contrato, sem os quais a exceptio non adimpleti contractus
não tem espaço para ser manejada.
O que se procurará identificar a seguir, de forma breve, são alguns requisitos específicos necessários a justificar o manejo da exceção do contrato não cumprido.
3. DESENVOLVIMENTO
3.1 CONTRATO BILATERAL
A exceção do contrato não cumprido está previsto no artigo 476
do Código Civil, cuja redação consigna: “Nos contratos bilaterais,
198 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode
exigir o implemento da do outro”.
Da letra da norma extrai-se o primeiro requisito necessário à
arguição da exceção. O contrato deve ser bilateral. Deve, portanto,
prever direitos e obrigações para as partes envolvidas. A despeito
de a classificação não ser nova, há divergência doutrinária acerca
do alcance do conceito de contrato bilateral. Para alguns, bastaria
haver obrigações para as partes envolvidas para se ter um contrato
bilateral. Outros, no entanto, exigem haver dependência recíproca
de obrigações – contrato sinalagmático.
Essa conexão causal (sinalagma) que se estabelece entre as prestações é que daria o tom essencial aos contratos bilaterais, que,
nesta perspectiva, recebem a qualificação de sinalagmáticos.
Não cabe neste artigo verticalizar o estudo acerca das classificações dos contratos. Mais importante do que as classificações, que
por vezes atende mais à vaidade do cientista do direito do que a
utilidade teórica e prática que pode propiciar, é compreender que a
exceção do contrato não cumprido deve ser arguida quando há relação entre as prestações. Visto pela óptica inversa, a simples existência de prestações para as partes contratantes não justifica, por
si só, a exceção.
Como conclusão, tem-se que “nem todo o contrato bilateral autoriza a exceção do contrato não cumprido”. Ou seja, a exceptio non
adimpleti contractus não se aplica indistintamente a todo e qualquer contrato bilateral. As prestações contratuais devem guardar
certa correlação para que o instituto possa ser manobrado.
Essa é a clássica lição de Pontes de Miranda quando afirma que:
“Nem todas as dívidas e obrigações que se originam dos contratos bilaterais são dívidas e obrigações bilaterais, em sentido
estrito, isto é, em relação de reciprocidade. [...] A bilateralidade
– prestação – contraprestação – faz ser bilateral o contrato; mas
o ser bilateral o contrato não implica que todas as dívidas e obrigações que deles se irradiam sejam bilaterais”.1
1. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. t.
XXVI, p. 97.
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 199
Com efeito, não basta ser o contrato bilateral para autorizar a
exceção do contrato não cumprido. Na realidade, inúmeras obrigações podem surgir para as partes de um contrato bilateral. Isso não
significa, como afirma a doutrina, que o descumprimento de qualquer uma pode dar ensejo à exceção do contrato não cumprido.
Desta forma, ser o contrato bilateral é condição necessária, porém insuficiente a autorizar a exceção de contrato não cumprido.
3.2 CONEXIDADE (RECIPROCIDADE) ENTRE AS PRESTAÇÕES
Como visto acima, não basta o contrato qualificar-se por bilateral. Para a exceção do contrato não cumprido, as prestações envolvidas devem ter relação de conexidade. Com efeito, a prestação
justificadamente não cumprida deve ter a sua causa depositada na
realização de outra, que a precede.
Nesta esteira, Humberto Theodoro Júnior, aduz que:
“Nem mesmo o fato de se estar diante de um contrato bilateral é suficiente, em todas as circunstâncias, para a justificação
do art. 1092, do CC, já que é possível surgir de um mesmo
negócio prestações diferentes que não sejam correspectivas
entre si.”2 [...] “Ainda, pois, que se trate de contrato bilateral,
para aplicar-se a exceptio do art. 1.092 do CC, é preciso apurar
se há conexidade causal entre a prestação cobrada e aquela
que o excipiente invoca como não cumprida”.3
Advirta-se que, neste passo, não se está a aludir ao momento de
cumprimento das prestações. Como se verá adiante, as prestações
poderão ser simultâneas, porém o cumprimento de uma deve gerar/autorizar a exigibilidade da outra. Assim, é a ressalva de Sílvio
Rodrigues:
“Se nos contrato bilaterais as prestações são recíprocas e
2. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Exceção de contrato não cumprido – aspectos
materiais e processuais. Revista Jurídica. n. 189, 1993, p. 11.
3. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Exceção..., op. cit., p. 10.
200 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
nada se estipulou quanto ao instante de seu cumprimento, há
quer se entender serem devidas simultaneamente. De modo
que nenhuma das partes pode exigir o cumprimento da obrigação cabente à outra, sem que tenha cumprido a sua”.4
E, em seguida, sintetiza o autor: “A ideia inspiradora da regra é
sempre a mesma, isto é, que a prestação de um contratante tem
como causa e razão de ser a prestação do outro”5.
Assim, conclui-se que não basta que as prestações relacionadas
na exceptio estejam previstas entre as cláusulas de um contrato
bilateral. Entre elas deve haver relação de conexidade e reciprocidade – a realização de uma a justificar o implemento da outra.
3.3 A COMPREENSÃO DA SIMULTANEIDADE ENTRE
PRESTAÇÕES DO CONTRATO COMO REQUISITO DA EXCEPTIO
A afirmação quanto ao requisito de simultaneidade das prestações
pode gerar certa perplexidade. Não raro a doutrina alude ao fato
de que a exceptio non adimpleti contractus tem lugar, tão somente,
quando, num contrato bilateral, as prestações são simultâneas. A defesa estaria vedada, portanto, caso houvesse o contrato estabelecido
momento diferente para o implemento das prestações.6
A assertiva deve ser entendida cum granus salis, ou seja, a ela deve
ser dada a sua real extensão. Parece correto supor que a exceção
do contrato não cumprido não seria instrumento hábil a veicular a
pretensão de direito daquele que, num contrato que estabelecesse
a execução de prestações em momentos distintos, tivesse a obrigação de primeiro cumprir a sua. Advirta-se que se está tratando
aqui da norma do art. 476 do Código Civil e não da norma do art.
477, que, por razões exteriores ao contrato, autorizaria a recusa ao
cumprimento da prestação de quem primeiro deveria cumpri-la.7
4. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Dos Contratos. v. 3, p. 81.
5. Idem.
6. Neste sentido, confira: RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil..., op. cit., p. 83.
7. O art. 477 do Código Civil estabelece que: “Se, depois de concluído o contrato, sobre-
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 201
Enfim, sem aludir a questões externas do contrato, a exceção não
poderia ser arguida por aquele que devesse cumprir a prestação
primeiramente. Contudo, seria absolutamente razoável entender
pela possibilidade de utilização da defesa por aquele contratante
que, devendo entregar a prestação em segundo lugar, não haja recebido a primeira prestação do outro contratante.
Suponha que A compre um imóvel de B e A deve pagar o preço
para, depois deste evento, B outorgar a escritura pública de transferência respectiva. Caso A não pague o preço e demande o cumprimento da obrigação de B, este poderá utilizar a exceção do contrato
não cumprido.
A questão foi bem observada por Caio Mário da Silva Pereira,
quando aludiu que:
“Assim é que, ambas as prestações têm de ser realizadas sucessivamente, é claro que não cabe a invocação da exceptio por
vier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou
tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe
incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la”. Comentando a norma, ainda na vigência do Código Civil revogado, Caio Mário da
Silva Pereira aduz: “Consequência, ainda, do mesmo princípio da interligação orgânica das
prestações é a concessão feita pelo mesmo dispositivo legal (Código Civil, art. 1.092), segundo o qual aquele dos contratantes que tiver de fazer a sua prestação em primeiro lugar
pode recusá-la se, depois de concluído o contrato, sobrevier ao outro contratante alteração
nas condições econômicas, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação a que
se obrigou.” – PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 3, p. 107.
Em sentido similar, J.M. Carvalho Santos, também comentando a norma do Código Civil
revogado: “Se um contratante obriga-se a fazer a prestação em primeiro lugar, bem é de ver
que se não o faz infringe o contrato. Esta é a regra. Mas, tendo em vista a reciprocidade e
equivalência das prestações, em se tratando de contratos bilaterais, permite o Código que, se
as condições econômicas dos outro contratante autorizam a probabilidade, ao menos, de que
a prestação a ser feita fique sem a correspondência e equivalência imprescindíveis, a recusa
da prestação não seja havida como infração contratual” – Código civil brasileiro interpretado. v. XV, p. 243. Sobre o tema, vale, ainda, a lição de Antunes Varela: ”Todavia, mesmo
nestes casos de cumprimento escalonado ou não simultâneo, a parte obrigada a cumprir em
primeiro lugar pode legitimamente recusar-se a fazê-lo, se a realização da prestação imposta
à contraparte se tornar duvidosa, mercê de circunstâncias superveniente, que afetem a sua
capacidade patrimonial” – Direito das Obrigações: conceito, estrutura e função da relação
obrigacional, fontes das obrigações, modalidades das obrigações, p. 144.
202 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda
não é devida; mas, ao que tem de prestar em segundo tempo,
cabe o poder de invocá-la, se o primeiro deixou de cumprir”.8
Com efeito, sem a simultaneidade das prestações, não se pode
falar em exceção de contrato não cumprido, em relação à parte
que primeiro deve cumprir a sua prestação. Em termos diversos,
quando as prestações são escalonadas num contrato, aquele que
primeiro deve cumprir a sua, não pode recusar-se com base na exceção, sob a alegação de que aquele que deve depois cumprir a sua
ainda não a cumpriu. Parece que a simultaneidade das prestações,
como requisito para a alegação da exceção do contrato não cumprido, deve ser entendida nesta extensão ou perspectiva.
Não há vedação, portanto, em relação ao manejo da defesa
quando há prestações não simultâneas e aquele que deve prestar
por segundo é demandado por aquele inadimplente que deveria
prestar por primeiro9.
3.4 PROPORCIONALIDADE ENTRE AS PRESTAÇÕES
Além dos aspectos trazidos anteriormente, é necessário ainda
que haja proporcionalidade entre as prestações contrapostas na
8. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições..., op. cit., p. 107.
9. Neste sentido, confira Rafael Villar Gagliardi: “Se, por um lado, o primeiro campo de
atuação da exceção encampa o dos contratos bilaterais com prestações simultâneas, por
outro, nada impede a sua extensão àqueles contratos bilaterais em que, por força da lei, do
contrato, da natureza da obrigação ou dos usos e costumes, haja uma ordem para a execução
das prestações. Com efeito, a exceção do contrato não cumprido tem por finalidade proteger
o contratante não inadimplente demandado pelo contratante inadimplente pelo cumprimento de sua obrigação. Nesse cenário, se for cabível a exceção ante prestações simultâneas,
com maior razão será cabível no caso de prestações escalonadas, em que aquela devida em
primeiro lugar não foi efetivamente cumprida” – Exceção do contrato não cumprido, p.
92. Também J. M. Carvalho Santos, ao comentar o art. 1.092 do Código Civil revogado,
defende: “A hipótese aqui está bem caracterizada, percebendo-se que o Código cogita daqueles casos em que uma das partes é obrigada a fazer a prestação em primeiro lugar. Se a
sua prestação devesse ser feita concomitantemente com a do outro contratante ou depois,
seria caso dela invocar a exceção non adimpleti contractus” – Código..., op. cit., p. 243.
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 203
exceção de contrato não cumprido. As prestações, com efeito, devem guardar certa equivalência no que tange à relevância para que
a exceção do contrato não cumprido seja empregada. Isto se deve
ao fato de “não ser justo suspender prestações de vulto por contraprestações inexpressivas ou de escassa relevância”10.
Em outras palavras, a exceção de contrato não cumprido somente
terá lugar quando entre o inadimplemento de um dos contratantes e o posterior do outro exista um nexo de causalidade também
por proporcionalidade. Ambos os inadimplementos devem ser de
importância compatível, não se admitindo a utilização desse instituto quando uma prestação for de menor importância no contexto
contratual. Na lição de Arnoldo Rizzardo: “Colocam os autores mais
condições, como a boa-fé, a equivalência das prestações ou a idêntica natureza, não podendo uma qualificar-se como principal, e a
outra como acessória ou secundária”11.
Em trabalho exaustivo sobre o tema, assenta Miguel Maria de
Serpa Lopes:
“Assim, sempre se teve por assente que o princípio inadimpleti non est adimplendum só é aplicável quando entre o
inadimplemento de um dos contratantes e o posterior do
outro, exista um nexo de causalidade por proporcionalidade
e entidade das duas inadimplências. A exceptio deixa então
de ser aplicada quando importe numa desproporção entre a
prestação descumprida e a prestação a ser cumprida”.12
E segue o autor, citando G. Perisco:
“G. Perisco indica uma julgado recente da Corte de Cassação,
datado de 1º/7/1954, onde se firmou o seguinte princípio:
nos contratos com prestações correspectivas no caso de re-
10. GOMES, Orlando. Contratos, p. 93.
11. GOMES, Arnaldo x. Contratos, p. 289.
12. LOPES, Miguel Maria Serpa. Exceções Substanciais: Exceção de Contrato não
Cumprido, p. 311.
204 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
cíproco inadimplemento, para se concluir pela aplicabilidade do princípio inadinpleti non est adimplendum cumpre
proceder a uma apreciação comparativa da conduta de ambos os contraentes em relação à arguida e recíproca falta de
cumprimento, firmando não só a subsistência, mas tomando
em consideração as suas relações de sucessão, causalidade e
proporcionalidade, a relativa gravidade e eficácia em face da
finalidade econômica complexa do contrato e consequente
influência sobre a sua sorte”.13
O tema da proporcionalidade das prestações para fins de aplicação da exceção de contrato não cumprido também é explorado por
Humberto Theodoro Júnior:
“Daí que, mesmo havendo reciprocidade e interdependência
de prestações, é ainda necessário avaliar o equilíbrio jurídico
e econômico entre a que se recusa realizar e a que se aponta
como incumprida pelo co-contratante”.14
No mesmo sentido é a lição de Pontes de Miranda sobre o tema:
“A exceção do contrato inadimplido somente pode ser admissível se entre a prestação do promitente e a contraprestação
do promissário ao promitente há equivalência”15.
Por fim, Caio Mário da Silva Pereira:
“Não pode, porém, ser levada a defesa ao extremo de acobertar o descumprimento sob invocação de haver o outro deixado de executar parte mínima ou irrelevante da que é a seu
cargo”.16
13. Idem.
14. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Exceção..., op. cit., p. 11.
15. MIRANDA, Francisco Cavalanti Pontes de. Tratado..., op. cit., p. 89.
16. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições..., op. cit., p. 107.
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 205
Com efeito, não basta a relação de interdependência e reciprocidade entre as prestações. Para ensejar a exceção do contrato não
cumprido é importante que haja proporcionalidade entre as prestações. A conclusão é até intuitiva. Não seria razoável aceitar que
um contratante pudesse sobrestar o cumprimento de uma prestação relevante e vital para a conclusão de um contrato sob o argumento de que a outra parte deixou de cumprir prestação que não
comprometeria a finalidade contratual.
O Superior Tribunal de Justiça já assentou que:
“A exceção, consoante a melhor doutrina, não pode ’ser levada
ao extremo de acobertar o descumprimento sob invocação de
haver o outro deixado de executar parte mínima ou irrelevante da que é a seu cargo”. (REsp 883.990/RJ – Rel. Ministro
Fernando Gonçalves – 4ª Turma – Julgado em 01 de abril de
2008 – DJe 12 de agosto de 2008).
O requisito da proporcionalidade, assim, tem sido reconhecido
pela jurisprudência como fator a dosar a aplicabilidade da exceptio
non adimpleti contractus.
3.5 A EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO COMO
DEFESA DILATÓRIA
A exceção do contrato não cumprido não pretende pôr fim prematuro à relação contratual. Proporciona ao contratante o direito
de recusar o cumprimento de sua prestação enquanto não cumprida a contraprestação correspondente, para que o contrato atinja
o seu fim.
Assim, a exceptio non adimpleti contractus é uma defesa dilatória
(com eficácia dilatória), que, portanto, pretende impor ao excepto o
cumprimento de sua obrigação para que depois o excipiente cumpra a sua; ou seja, protrai o dever de o excipiente cumprir sua prestação até que o excepto cumpra a sua.
Neste sentido, Humberto Theodoro Júnior aduz que:
“A exceção autorizada pelo art. 1092 do CC não é uma defesa
voltada para resolver o vínculo obrigacional e isentar o réu
206 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
excipiente do dever de cumprir a prestação. Manifestada procedentemente, o que se obtém é apenas um provimento dilatório. O contratante demandado obtém, tão somente, o reconhecimento de que lhe assiste o direito de recusar a execução
da prestação que lhe cabe enquanto o autor não cumprir a
contraprestação a seu cargo”.17
Mais adiante, o mesmo autor, citando Dernburg:
“É fora de dúvida, para Dernburg, de que a exceção de que
cogita não se apresenta ’com a função de anular a pretensão
do titular do direito, senão com a de justificar o direito do
obrigado de recusar o adimplemento da prestação exigida”.18
Esta natureza de exceção dilatória do instituto se deve ao fato de
que ao alegar a exceção do contrato não cumprido, reconhece-se o direito do excepto, conquanto afaste-se a sua exigibilidade. Em outras
palavras, a exceptio non adimpleti contractus não nega o direito do
excepto, ou seja, o excipiente não nega que deve realizar a prestação
demandada; somente afasta a sua exigibilidade, condicionando-a à
prestação a que o excepto estava obrigado a realizar primeiramente.
Neste sentido, Serpa Lopes alude:
“Não se discute o mérito propriamente do direito pretendido.
Ao contrário, o réu excipiente não nega a obrigação; repele,
porém, a sua exigibilidade, por um fundamento ínsito à própria relação vinculativa”.19
É por esta razão que a doutrina aduz que a alegação da exceção
do contrato não cumprido não pode dar ensejo à improcedência do
pedido, mas, sim, deve suspender provisoriamente a exigibilidade
da prestação reclamada. Humberto Theodoro Júnior leciona:
17. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Exceção..., op. cit., p. 13.
18. Idem.
19. LOPES, Miguel Maria Serpa. Exceções..., op. cit., p. 135.
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 207
“Processualmente, portanto, não há diferença de eficácia entre
a exceção de retenção e a de contrato não cumprido: ambas
são defesas dilatórias, que paralisam temporariamente a exigibilidade do direito do autor, mas que não levam à improcedência de sua pretensão [...] Não se pode julgar improcedente
o pedido do autor, porque a exceção do art. 1.092 pressupõe o
reconhecimento da existência da obrigação do réu bem como o
não cumprimento da obrigação (embora justo)”.20
A par disso, alguns doutrinadores defendem que a exceção de
contrato não cumprido, no direito brasileiro, reclama sentença
condenatória condicional. Ou seja, uma sentença de procedência,
determinando o cumprimento da prestação contratual, condicionando a eficácia à realização da prestação anterior.
Serpa Lopes, quanto ao tema, consigna:
“Não cremos que possa haver obstáculos a que o Juiz aplique
uma sentença condicional no caso de oposição da exceptio
non adimpleti contractus, pois que, além de outras vantagens,
ter-se-ia a da economia processual, sem que daí advenha
qualquer prejuízo ao réu. O nosso Crédito de Processo Civil,
no art. 893, bem como no art. 900, prevê regras partidas da
pressuposição de uma sentença condicional”.21
Pontes de Miranda aduz que:
“Se o figurante exerce a exceção nos adimpleti contractus, ou
a non rite adimpleti contractus, com isso não se pré-exclui o
julgamento da procedência da demanda; apenas se condena o
demandado a prestar simultaneamente, ao receber a contraprestação22 [...] Em outra oportunidade: “A qualquer tempo em
que se dê o adimplemento satisfatório por aquele contra quem
20. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Exceção..., op. cit., p. 16.
21. LOPES, Miguel Maria Serpa. Exceções..., op. cit., p. 162.
22. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado..., op. cit., p. 103.
208 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
se opôs uma ou outra, tem o figurante de prestar: cessa a eficácia da exceção, porque o próprio ius exceptionis se extingue”.23
4. EXCEPTIO NON ADIMPLETI RITE CONTRACTUS
– EXCEÇÃO DO CONTRATO CUMPRIDO
INSATISFATORIAMENTE
Modalidade de exceção de contrato não cumprido, a exceptio non
rite contractus caracteriza-se não pelo inadimplemento do contratante, mas, sim, pelo adimplemento insatisfatório da prestação. Assim é que quando a prestação é cumprida de forma viciada, incompleta ou equivocada, de maneira que deixe de justificar o cumprimento da prestação sucessiva pelo outro contratante, autorizada
está a exceptio non adimpleti rite contractus.
A questão aqui parece estar, de certa forma, ligada à conexidade
causal entre as prestações. Na exceção do contrato não cumprido
há absoluta ausência da prestação precedente que motiva e justifica o adimplemento da prestação consecutiva. Na exceção do contrato cumprido insatisfatoriamente há o cumprimento da prestação precedente; contudo ela se dá de tal forma inadequada (seja
por incompletude, vício etc.) que deixa de se tornar razão e motivo
para o cumprimento da prestação sucessiva.
Neste caso a execução imperfeita da prestação equivaleria à própria inexecução24.
5. O ÔNUS DA PROVA NA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO
CUMPRIDO
A doutrina tem entendido ser do excipiente o ônus da prova dos
pressupostos autorizadores da exceção do contrato não cumprido.
A assertiva significa que cabe a quem alega a exceção provar as circunstâncias que justificam o manejo da exceção (bilateralidade do
contrato, simultaneidade etc.).
23. Idem., p. 92.
24. Neste sentido: PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições..., op. cit, p. 107.
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 209
Não se haveria de impor ao excipiente a prova negativa quanto o
inadimplemento do excepto. Com efeito, superada a fase probatória
quanto à possibilidade de arguição da exceção, tocaria ao excepto
a prova quanto ao cumprimento da prestação que lhe cabia e afirmada inadimplida pelo excipiente.
Note-se que supor a distribuição do ônus da prova de forma diferente, o descumprimento do autor/excepto à cargo do excipiente,
seria o mesmo que exigir, daquele que demanda o cumprimento de
qualquer prestação, a prova quanto ao respectivo descumprimento.
6. A EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO E OS
CONTRATOS COLIGADOS
Tema atual na seara da exceção do contrato não cumprido é o
seu cabimento no âmbito dos contratos coligados. A aplicação neste
contexto importa aceitar que a exceção pode ser manejada na hipótese de a prestação não cumprida e aquela demandada estarem
previstas em instrumentos distintos.
Suponha alguém adquirindo um eletrodoméstico numa loja de
departamento e realizando, ao mesmo tempo, financiamento para
o pagamento. Se esta loja, que se comprometera com a entrega do
produto dali a uma semana, deixar de entregar, o adquirente que
deixou de pagar as prestações do financiamento, se demandado,
poderia arguir a exceptio non adimpleti contractus?
A resposta à indagação demanda breve inserção no conceito de
contrato coligado. Inocêncio Galvão Teles, acerca do tema, aduz que
o contrato coligado “resulta da combinação de elementos de diferentes contratos, formando nova espécie contratual não esquematizada na lei”25.
O contrato coligado (ou redes contratuais) decorre da necessidade, cada vez maior, de encontrar formas de viabilizar o trânsito
de riquezas. Neste sentido, combinam-se contratos de diferentes
matizes, de molde a propiciar maior facilidade à circulação de bens
e serviços. A nota essencial ao tema é o interesse comum subjacente aos contratos coligados. São, abstratamente, contratos distin25. TELLES, Inocêncio Galvão. Contratos inominados ou atípicos, p. 383.
210 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
tos; mas são interligados pela finalidade única. Todos os contratos
de uma rede contratual prestam-se a um fim comum26.
Neste sentido, Luciana Antonini Ribeiro, em artigo sobre o tema,
aduz:
“Diante da complexidade do mundo atual, não basta às empresas oferecer a prestação de um serviço específico, ou,
ainda, o mero fornecimento de bens ou produto. Cada vez
mais se torna necessário facilitar a vida do consumidor, estimulando o consumo, com maior geração e trânsito de riquezas. Neste contexto, torna-se lugar comum o oferecimento
ao consumidor, na forma de um ‘pacote’, de um conjunto de
serviços ou a prestação de serviços conjugada com o fornecimento de mercadorias: contrato de compra e venda de bem
junto a um contrato de financiamento; contrato de abertura
de conta corrente junto a contrato de limite de cheque especial. Contrato de cartão de crédito junto a contrato de seguro,
dentre outros. A prestação concomitante destes serviços ou
fornecimento de bens ou produtos, no mais das vezes, se realiza por intermédio de um conjunto de empresas, reunidas
para o atendimento de um fim comum”.
Contrapondo os contratos coligados aos contratos mistos, Álvaro
Villaça Azevedo afirma que:
“Os contratos coligados, dois ou mais, guardam sua individualidade própria, sendo várias contratações autônomas,
mas ligadas por um interesse econômico específico. Já os
contratos atípicos mistos são várias avenças que se somam e
que se integram de modo indissociável, não tendo cada qual
vida própria; é, portanto, uma contratação única, complexa e
indivisível”.27
26. RIBEIRO, Luciana Antonini. A nova pluralidade de sujeitos e vínculos contratuais: contratos conexos e grupos contratuais. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). A
nova crise do contrato: estudos sobre a nova teoria contratual. p. 444.
27. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. p. 138.
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 211
Os contratos coligados, assim, apresentam, aparentemente, existência jurídica independente, mas, de forma absolutamente intrínseca, unem-se para formar uma estrutura contratual única. Com
efeito, apesar de ter aparente existência jurídica individual, esses
contratos não haveriam de existir isoladamente. Nascem para se
viabilizarem, formando, entre si, relação de interdependência que
não se vulnera até a consecução do fim contratual. Do ponto de
vista jurídico-formal são contratos autônomos, mas há uma causa
econômica única28.
Rafael Villar Gagliardi aduz que:
“Embora cada um dos contratos tenha vida própria, ligam-se
por um vínculo de interdependência que exige a integração
das partes para o seu objetivo comum. Existem como peças
integrantes de um conjunto maior, ditado de real sentido
apenas enquanto analisadas dinamicamente todas as peças,
as quais atual única e exclusivamente com vista à ultimação
daquela mesma operação econômica”.29
Há, com efeito, no tocante às redes de contratos, uma causa
maior, que une os contratos em torno de um eixo comum. Este eixo
comum ou causa supracontratual não se confunde com as causas de
cada um dos contratos envolvidos considerados autonomamente.
As causas dos contratos, nestas redes contratuais, devem ser vistas
como espécie de causas-meio que, atingidas, viabilizariam a causa
final (supracontratual). Os contratos, assim, serviriam de instrumentos para que a causa supracontratual se concretizasse.
Decorre deste interesse único o dever de cooperação entre as partes
28. “Entretanto, neste novo e complexo mundo pós-moderno, não se pode pensar
nas relações contratuais de forma estanque e uniforme. Nos exemplos referidos, dúvidas não há quanto à existência de um vínculo econômico a criar relações entre as
partes figurantes em contratos diversos e a demandar sua cooperação mútua. Há uma
coordenação entre os contratos formados, de tal forma que, ainda que formalmente
independentes, clara está sua dependência econômica”. RIBEIRO, Luciana Antonini,
op. cit., p. 445.
29. GAGLIARDI, Rafael Villar, op. cit., p. 149.
212 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
envolvidas para a consecução do fim supracontratual. Assim, as prestações devem ser miradas, também, pela óptica sistêmica, no âmbito
da coordenação entre os contratos. A conexidade entre as prestações
ultrapassa as fronteiras dos contratos considerados individualmente,
a significar que o inadimplemento ou execução defeituosa de uma
prestação de um dos contratos poderá espraiar seus efeitos noutros. É
neste sentido que Luciana Antonini Ribeiro se manifesta:
“Sendo parte integrante de um sistema, não só as contraprestações objeto do contrato propriamente dito hão de ser
consideradas, sendo elemento central o entendimento das
contraprestações a partir do sistema formado. Isto porque a
conexidade entre os contratos permite concluir que o desenvolvimento de um provocará efeitos no outro. As vicissitudes
havidas ao longo da vigência de um dos contratos importarão
em reflexos no contrato que lhe é conexo”.30
Observa-se, então, que nas redes contratuais há inter-relação entre os contratos, sendo que a execução de um produzirá consequências nos outros. Nesse contexto é que se aventa a aplicabilidade da
exceção do contrato não cumprido. Poderia uma prestação inadimplida num dos contratos-meio (que compõe a relação sistêmica
contratual) justificar a recusa do cumprimento de outra prevista
em outro contrato? Retome-se o exemplo da loja de eletrodoméstico. Poderia o adquirente paralisar o pagamento à instituição financiadora, ante a não entrega do bem pela loja?
Evidentemente que não é possível responder a questão de forma
imediata; há necessidade de análise, em cada caso concreto, das
particularidades envolvidas. De toda a forma, é possível reconhecer a viabilidade do exercício da exceção do contrato não cumprido
no âmbito das redes contratuais, desde que presentes os requisitos
específicos. Assim, presentes os requisitos tratados anteriormente
no âmbito dos contratos coligados, especialmente no que qualifica
a relação entre as prestações contrapostas, o manejo da exceção do
contrato não cumprido torna-se viável.
30. RIBEIRO, Luciana Antonini. op. cit., p. 451.
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 213
O Superior Tribunal de Justiça, em algumas manifestações, teve
oportunidade de reconhecer a aplicabilidade da exceção do contrato não cumprido no âmbito dos contratos coligados.31
31. RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – OFENSA AO ART.
535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO –
SÚMULAS 282 E 356 DO STF – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – COTEJO ANALÍTICO – NECESSIDADE – CONTRATOS COLIGADOS – UNIDADE DE INTERESSES ECONÔMICOS – RELAÇÃO DE INTERDEPENDÊNCIA EVIDENCIADA
– EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO – TÍTULO EXECUTIVO – INEXIGIBILIDADE. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos
declaratórios quando as instâncias ordinárias enfrentaram a matéria posta em debate
na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A ofensa ao art. 535 do CPC
somente se configura quando, na apreciação do recurso, o Tribunal de origem insiste
em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi, o que não
ocorreu na hipótese dos autos. 2. À luz dos enunciados sumulares 282/STF e 356/STF,
é inadmissível o recurso especial que demande a apreciação de matéria sobre a qual não
tenha se pronunciado a Corte de origem. 3. A demonstração do dissídio jurisprudencial
pressupõe a realização de cotejo analítico a demonstrar a similitude fática entre o acórdão recorrido e os julgados paradigmas. 4. A unidade de interesses, principalmente econômicos, constitui característica principal dos contratos coligados. 5. Concretamente,
evidenciado que o contrato de financiamento se destinou, exclusivamente, à aquisição
de produtos da Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga, havendo sido firmado com
o propósito de incrementar a comercialização dos produtos de sua marca no Posto de
Serviço Ipiranga, obrigando-se o Posto revendedor a aplicar o financiamento recebido
na movimentação do Posto de Serviço Ipiranga, está configurada a conexão entre os
contratos, independente da existência de cláusula expressa. 6. A relação de interdependência entre os contratos enseja a possibilidade de arguição da exceção de contrato
não cumprido. 7. Na execução, a exceção de contrato não cumprido incide sobre a
exigibilidade do título, condicionando a ação do exequente à comprovação prévia do
cumprimento de sua contraprestação como requisito imprescindível para o ingresso da
execução contra o devedor. 8. Recurso especial desprovido. REsp 985.531/SP – Relator: Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS) – 3ª Turma
– Julgado em 01 de setembro de 2009 – DJe 28 de outubro de 2009).
CONTRATOS COLIGADOS. Exceção de contrato não cumprido. Prova. Cerceamento
de defesa. Arrendamento de gado. “Vaca-Papel”. – Contrato de permuta de uma gleba
rural por outros bens, incluído na prestação o arrendamento de 600 cabeças de gado.
– Sob a alegação de descumprimento do contrato de permuta, faltando a transferência
da posse de uma parte da gleba, o adquirente pode deixar de pagar a prestação devida
pelo arrendante e alegar a exceptio. – A falta de produção da prova dessa defesa constitui cerceamento de defesa. – Recurso conhecido em parte e provido. Voto vencido do
relator originário. (REsp 419362/MS – Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha – Relator
214 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
Assim, prestações previstas em instrumentos distintos podem
ser contrapostas a fim de justificar a arguição da exceção do contrato não cumprido, desde que os contratos sejam coligados e as
prestações, guardem, entre si, os requisitos específicos da exceptio
non adimpleti contractus.
7. CONCLUSÃO
Em sede de conclusão, cumpre, em primeiro lugar, destacar o papel da exceção do contrato não cumprido como fator a promover
a adequada execução do contrato, de molde a atingir a finalidade
para a qual foi celebrado. De forma alguma o instituto deve ser visado na perspectiva de justificação do inadimplemento contratual.
Ele sempre estará mirando a realização do escopo do contrato.
Por isso a exceção tem efeito dilatório; ou seja, o provimento da
exceção do contrato não cumprido não põe fim à relação contratual. Pelo contrário, para o seu provimento é condição sine qua non
a validade do contrato. A exceção, assim, confere ao contratante o
direito de recusar o cumprimento de sua prestação enquanto não
cumprida a contraprestação correspondente.
Para que os efeitos da exceção se verifiquem, não basta o inadimplemento de qualquer prestação contratual. As prestações contrapostas devem apresentar relação de conexidade e proporcionalidade. Assim, pode o inadimplemento de uma prestação menor,
acessória ou desimportante de um contrato não justificar a exceptio, especialmente na hipótese de este descumprimento não inviabilizar a finalidade principal do contrato.
Por outro lado, tratando-se de prestação relevante, mesmo o seu
cumprimento incompleto ou inadequado pode ensejar a exceção,
na modalidade da exceptio non adimpleti rite contractus ou exceção
do contrato cumprido insatisfatoriamente. Nestes casos, o cumprimento defeituoso da prestação equivaleria ao próprio descumprimento, uma vez que não se criariam as condições para a exigibilidade da prestação seguinte.
p/ Acórdão Ministro Ruy Rosado de Aguiar – 4ª Turma – Julgado em 17 de junho de
2003 – DJ 22 de março de 2004, p. 311).
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 215
Por fim, a exceção do contrato não cumprido deve ser analisada,
sempre, na perspectiva da evolução da disciplina dos contratos. É
nesse contexto que se justifica, por exemplo, a aplicação da exceção
do contrato não cumprido no âmbito dos contratos coligados.
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VARELA. Antunes. Direito das Obrigações: conceito, estrutura e função da
relação obrigacional, fontes das obrigações, modalidades das obrigações.
Rio de Janeiro: Forense, 1977.
216 LUCIANO VERNALHA GUIMARÃES
V. DIREITO DOS CONTRATOS
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER
E A RES SPERATA
Aureliano Pernetta Caron
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho pretende analisar o contrato de locação em shopping center, com ênfase no relevante tema da res sperata, definindo-a e ocupando-se dos aspectos que a compõem, tratando ainda das
demais formas de remuneração do empreendedor.
O pagamento da res sperata pelos futuros lojistas ao empreendedor o remunera pelo financiamento do shopping center e pela
criação de um fundo de comércio que aproveitará a todos; em contrapartida ao pagamento os futuros lojistas garantem sua participação no futuro empreendimento, através do direito de reserva, seu
elemento fundamental. Há várias modalidades de remuneração do
empreendedor. A res sperata é uma destas modalidades.1
Partindo da análise conceitual, a ideia é estabelecer quais são os
direitos e os deveres decorrentes do pagamento da res sperata e de
outros encargos suportados pelos lojistas, bem como quais são os
vínculos obrigacionais que envolvem as partes.
2. HISTÓRICO. O SHOPPING CENTER E A RELAÇÃO JURÍDICA
SUBJACENTE
Ao longo da história os comerciantes sempre buscaram a reu1. “Trata-se da importância paga pelo lojista como retribuição pelos estudos técnicos
procedidos pelo empreendedor do shopping center, envolvendo pesquisas de mercado,
estudos de viabilidade econômica, de projetos e de alocação do tenant mix, garantia de
reserva de espaço e direito de participar da estrutura organizacional do shopping center.” (OLIVEIRA, Fernando Albino A. de. RDT 45/169).
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER E A RES SPERATA 217
nião. As ruas comerciais e as feiras livres existem há muito tempo,
tratando-se de movimento natural.
Com a evolução, esta reunião de comerciantes se sofisticou. De
início foram as galerias comerciais que agruparam lojistas em busca
de segurança e apoio mútuo. Não havia, no entanto, maiores preocupações com técnicas de venda ou de atração de frequentadores.
Por essa reunião de lojistas sem organização ou convergência de
planos não se atribuía valor ao empreendedor de então. Aquelas relações de ocupação refletiam tão somente típica locação comercial.
O cenário passou a mudar com o surgimento dos shopping centers, que são muito mais do que simples aglomerados de lojistas.
Estes empreendimentos congregam compras, serviços, alimentação e lazer para uma variada gama de frequentadores, valendo-se
de horários diferenciados do comércio estabelecido nas ruas, de
facilidades como climatização, estacionamento e segurança e ainda
de técnicas sofisticadas de promoções e eventos, sempre com o
objetivo de amealhar e fidelizar clientela. É o conjunto destas características que autoriza a qualificação jurídica de shopping center
– com todas as consequências daí advindas. A cobrança da res sperata só é possível quando esta qualificação jurídica se materializa
– vale antecipar.
O primeiro shopping center inaugurado no Brasil foi o Iguatemi
São Paulo, em 1966. Segundo dados do setor, na década de 70, sete
novos shopping centers foram inaugurados no país.
Entre 2005 e 2009 houve expressivo crescimento do número de
shopping centers no Brasil2. A Abrasce avaliou que as compras e o
lazer são os principais motivos que fazem com que os consumidores visitem os shopping centers3. Este sucesso dos shopping centers
criou também novas relações comerciais e, por consequência, novas relações jurídicas.
Com o passar do tempo e a integração desses empreendimentos
no cotidiano dos consumidores os comerciantes que pretendiam
ocupar espaços nos shopping centers perceberam que de fato havia
2. Disponível em: <http:// www.portaldoshopping.com.br/sobreosetor.asp?codArea
Mae=10&codArea=51&codConteudo=1>.
3. Associação Brasileira de Shopping Centers.
218 AURELIANO PERNETTA CARON
um valor mensurável que ultrapassava o aluguel que normalmente
era suportado por uma loja em determinada rua comercial.
Será visto que em regra o futuro lojista suporta o ônus financeiro
da res sperata antes do empreendimento estar finalizado e de portas abertas ao público; em muitos casos esse pagamento se dá durante a construção. Assim, a característica de direito de reserva de
uma loja no futuro empreendimento é inegável.
Nesta esteira, não se pode ignorar que o sucesso de grande parte
de empreendimentos do gênero não significa garantia de rentabilidade daquele que pretende nascer. Ou seja, há casos de insucesso,
em que o resultado do empreendimento destoa dos resultados médios do setor.
Este insucesso provoca controvérsia acerca da responsabilidade
do empreendedor do shopping center e, consequência disso, a eventual obrigação na devolução de determinados valores suportados
pelos lojistas, especialmente a res sperata.
3. NATUREZA JURÍDICA DO SHOPPING CENTER E SEU
REGIME JURÍDICO
Há um conjunto de características que autorizam a qualificação de
um espaço como shopping center, atraindo a incidência de um regime
jurídico diferenciado. Este conjunto orienta-se pela razão de criação
destes espaços, como anotou há muitos anos Alfredo Buzaid:
“[...] A variada disposição do shopping center estimula a economia de consumo, porque, dentro desta cidade em miniatura, tudo se pode comprar sem esforço e sem sacrifício, sem
pressa e sem longas locomoções. As lanchonetes, os restaurantes e os cinemas são um convite para permanecer no shopping center por largo tempo, conciliando as necessidades
individuais com o lazer, especialmente para crianças, que se
movem num local de máxima segurança.” (Estudo sobre “shopping center” – Alfredo Buzaid, In: Shopping Centers – Questões Jurídicas, Ed. Saraiva, 1991, p. 8-9)
Para atrair a incidência deste regime jurídico diferenciado, ao
empreendedor cabe a criação deste espaço confortável e seguro
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER E A RES SPERATA 219
que atraia pessoas dispostas a usufruir os mais diversos produtos
e serviços.
A análise de decisões judiciais sobre o tema revela que o conceito
jurídico de shopping center é indeterminado e, por esta razão, motivo de controvérsia jurídica que atinge a res sperata4. Antes, no entanto, é preciso compreender exatamente qual é a natureza jurídica
da própria res sperata.
4. CONCEITO E ELEMENTOS DA RES SPERATA
4.1. DIREITO DE RESERVA
Maria Elisa Gualandi Verry, em conceito clássico, assim definiu
res sperata:
“[...] uma garantia de que o futuro lojista terá seu lugar assegurado em uma das unidades do ‘shopping center’. Referida
garantia representada por um pagamento feito ao empreendedor pelo lojista, normalmente anterior à efetivação da relação
entre eles. No entanto, é também bastante comum a situação
onde a ‘res sperata’ é contratada concomitantemente com a assinatura do instrumento firmado entre empreendedor e lojista
para a utilização da unidade do ‘shopping center’ o que normalmente ocorre quando este último instrumento é firmado an4. Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce) tem o seu conceito de shopping center: “Empreendimento constituído por um conjunto planejado de lojas, operando de forma integrada, sob administração única e centralizada; composto de lojas
destinadas à exploração de ramos diversificados ou especializados de comércio e prestação de serviços; estejam os locatários lojistas sujeitos a normas contratuais padronizadas, além de ficar estabelecido nos contratos de locação da maioria das lojas cláusula
prevendo aluguel variável de acordo com o faturamento mensal dos lojistas; possua
lojas-âncora, ou características estruturais e mercadológicas especiais, que funcionem
como força de atração e assegurem ao shopping center a permanente afluência e trânsito
de consumidores essenciais ao bom desempenho do empreendimento; ofereça estacionamento compatível com a área de lojas e correspondente afluência de veículos ao
shopping center; esteja sob o controle acionário e administrativo de pessoas ou grupos
de comprovada idoneidade e reconhecida capacidade empresarial.”
220 AURELIANO PERNETTA CARON
tes da inauguração do ‘shopping center’. Por estar diretamente
ligada às vantagens que advirão da colocação da unidade no
‘tenant mix’ do ‘shopping center’, a ‘res sperata’ é calculada de
acordo com a valorização da unidade à mesma relativa.” (‘Shopping Centers’. Livraria Del Rey Editora, p. 80-81).
Ao conceituá-la, Fernando Albino A. de Oliveira afirmou que se
trata da:
“Importância paga pelo lojista como retribuição pelos estudos técnicos procedidos pelo empreendedor do shopping
center, envolvendo pesquisas de mercado, estudos de viabilidade econômica, de projetos e de alocação do tenant mix,
garantia de reserva e direito de participar da estrutura organizacional do shopping center.” (In: RDT 45/169).
Alguns doutrinadores, portanto, destacam a característica de
direito de reserva da res sperata, o que é bastante apropriado,
considerando-se que a sua cobrança se dá geralmente antes ou
no momento da inauguração do empreendimento. Mediante o seu
pagamento, portanto, o lojista ajuda a financiar parte do empreendimento e garante, por meio da reserva de determinado espaço,
participação no shopping center. A isso se dá o nome de direito de
reserva.
4.2. FUNDO DE COMÉRCIO
Res sperata, como é fácil deduzir, significa “coisa esperada”5. Ou
seja, seu pagamento tem como contrapartida a reserva de espaços
comerciais do shopping center. Daí a opção de muitos doutrinadores em reconhecê-la como simples direito de reserva. Mas há quem
5. É preciso advertir que o novo Código Civil, art. 458 a 461, trata da coisa esperada
como hipótese de contratos aleatórios – com o risco alocado ao adquirente em relação à coisa futura. No contrato de shopping center a lógica contratual é outra, pois o
empreendedor assume a responsabilidade em deixar pronto o shopping na data e nas
condições anunciadas e contratadas.
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER E A RES SPERATA 221
identifique no instituto o fundo de comércio como principal característica. Álvaro Villaça de Azevedo explica em sua obra que:
“Em razão desse fundo de empresa, formado pelos empreendedores, têm os ‘shopping centers’ feito incluir, nos chamados
contratos de locação de suas unidades, cláusula denominada
‘res sperata’ (‘coisa esperada’), que consiste no pagamento,
pela utilizadora, além do aluguel, de uma soma em dinheiro,
como retribuição das vantagens de participação no centro
comercial, dele usufruindo e participando de sua estrutura,
enquanto durar seu contrato. Desse modo, com esse pagamento, a utilizadora terá direito a fruir do aludido fundo de
empresa do empreendedor, composto de seu patrimônio
imaterial.
[...]
69 – A coisa esperada, portanto, é o lucro, a vantagem que advirá
do exercício da atividade negocial, na área do ‘shopping’, e que é
quase certa, dado que a utilizadora já ingressa na sua atividade
com um esquema arquitetado pelos empreendedores e em somatório de outros fundos empresariais concentrados.” 6
Em seu parecer o professor destacou ainda que a res sperata
pode ser paga mesmo depois da instalação do shopping e entendeu
que a coisa esperada não representa o financiamento pelo lojista da
construção do imóvel.
A partir de similar raciocínio, Ives Gandra da Silva Martins defende a existência de dois fundos de comércio, um pertencente
ao lojista e outro, chamado de sobrefundo comercial, de titularidade do empreendedor. Segundo o mesmo autor, este sobrefundo
é muito mais importante do que os fundos individuais dos lojistas,
pois sem aquele estes teriam dimensão muito menor ou talvez nem
existissem. Nesta linha, explica que:
6. ATIPICIDADE MISTA DO CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE UNIDADE EM
CENTROS COMERCIAIS E SEUS ASPECTOS FUNDAMENTAIS – PARECER.
Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/
download/28724/28280>
222 AURELIANO PERNETTA CARON
“O sobrefundo surge na fase de implantação, sob a figura da
res sperata ou da ‘caução’ ou ‘reserva’ para o futuro, mas permanece, na fase de manutenção, enquanto existir o ‘shopping
center’. Vale dizer, o ‘sobrefundo comercial’, que está na essência da reserva de um espaço a ser ocupado pelas lojas-satélites, é elemento compositor da relação contratual entre
ambos, desde o momento de sua reserva, quando ainda em
construção, até o momento em que o ‘shopping center’ desapareça ou a loja-satélite se desligue, deixando de manter estabelecimentos no complexo criado.
[...]
Nos contratos, portanto, entre os lojistas e os ‘shoppings centers’ há sempre uma dupla natureza, que os faz, de um lado,
idênticos aos de uma singela locação do espaço físico em contrato de locação comercial, mas que os torna, de outro lado,
um contrato atípico, sem nenhuma vinculação com a lei de
luvas no concernente à cessão da res sperata ou do uso do
‘sobrefundo comercial’, representado pelos bens imateriais
de que os ‘shoppings’ são detentores permanentemente.”7
Direito de reserva ou fundo de comércio, o importante é que a res
sperata é instituto típico do contrato de shopping center, com seu
regime jurídico excepcional.
5. A DISCIPLINA JURÍDICA ESPECIAL DO CONTRATO DE
SHOPPING CENTER E DA RES SPERATA. A INTERPRETAÇÃO
DO ARTIGO 54 DA LEI DE LOCAÇÕES
O contrato de locação em shopping center é atípico. Diferencia-se
de um contrato de locação típico em razão de a lei de locações consagrar a livre negociação entre as partes, empreendedor e lojista.
Esta excepcional livre negociação autorizada pela Lei de Locações
é, não há dúvida, o principal diferencial do contrato de shopping
center, como está no art. 54:
7. A Natureza Jurídica das Locações Comerciais dos “Shopping Centers”. Disponível
em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=115>.
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER E A RES SPERATA 223
“Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping
center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos
contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.”
O caput revela a regra geral enquanto o parágrafo primeiro impõe alguns limites à liberdade negocial:
“§1º – O empreendedor não poderá cobrar do locatário em
shopping center:
as despesas referidas nas alíneas a, b e d do parágrafo único
do art. 22;
as despesas com obras ou substituições de equipamentos,
que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo
da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso
comum.”
A alínea “a” do parágrafo primeiro do art. 54 remete ao contido
nas alíneas “a”, “b” e “d” do parágrafo único do art. 22, que por sua
vez determina:
“O locador é obrigado a:
[...]
X – pagar as despesas extraordinárias de condomínio.
Parágrafo único: Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício, especialmente
a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel;
b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas;
[...];
indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de
empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação
[...]”
Ao fixar aquilo que não poderá ser cobrado pelo empreendedor,
descrevendo minuciosamente cada item, a lei deixa claro que tudo
224 AURELIANO PERNETTA CARON
aquilo que não estiver inserido nessas vedações poderá então ser
cobrado8. Já o parágrafo segundo dispõe o seguinte:
“§2º – As despesas cobradas do locatário devem ser previstas
em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta
dias, por si ou entidade de classe, exigir a comprovação das
mesmas.”
Neste ponto a lei protege o locatário (lojista) exigindo do locador
(empreendedor) que elabore orçamento prevendo as despesas que
serão suportadas e permitindo que aquele exija deste a comprovação de realização por meio dos documentos hábeis a tanto.
Enfim, o art. 54 da Lei de locações concebe um regime especial
para os contratos de shopping center, com uma espécie de liberdade
negocial muito menos controlada em relação ao regime geral das
locações comerciais. A cobrança da res sperata está autorizada por
este regime apartado, assim como outras fontes de receita próprias
do contrato de shopping center.
6. AS FONTES DE RECEITAS AUTORIZADAS NO REGIME
JURÍDICO DO CONTRATO DE SHOPPING CENTER
6.1. ALUGUEL PERCENTUAL E VALOR DOBRADO EM
DEZEMBRO
A Lei Especial, já está claro, trata de forma diferenciada a locação típica daquela atípica, aqui considerada a locação de espaço comercial em shopping center. Esta diferença permite a cobrança de
encargos não autorizados no regime geral das locações comerciais.
Res sperata é um destes encargos. Há outros, como foi mencionado.
8. De acordo com o art. 54, da Lei 8.245/1991, nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping centers prevalecem as condições livremente pactuadas, sendo
possível a cobrança dos acessórios da locação, dentre os quais o fundo promocional e a
res sperata [...] (TASP – Ap. c/ Rev. 472.632 – 5ª Câmara Cível – Relator: Juiz Laerte
Sampaio – J. 25 de março de 1997, JTA (LEX) 167/390).
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER E A RES SPERATA 225
Se por um lado o pagamento da res sperata contribui decisivamente com a criação do empreendimento, seja do imóvel ou do seu
fundo de comércio, por outro a locação da loja, depois da inauguração do shopping center, é em geral sua principal fonte de receita9.
Em regra esta modalidade de contrato de locação – como visto
dita atípica – fixa um valor mínimo a ser pago pelo lojista, que, no
entanto, será majorado na hipótese do valor de um determinado
percentual do faturamento bruto da loja superar aquele valor mínimo da locação. Este percentual será fixado de comum acordo
entre as partes, obedecendo aos critérios fixados pelo mercado. A
doutrina, no entanto, destaca outro relevante fator, como se verifica
na obra de Ladislau Karpat, ao defender que:
“Nos meses de baixo faturamento, a maioria das lojas, limita-se ao pagamento do valor estipulado como sendo ‘mínimo’.
É bastante razoável permitir do locador, uma espécie de
compensação apenas neste tipo de empreendimento, para
no último mês do ano obtenha lucros maiores. O lucro nesta
atividade é imprescindível, e muitas vezes está ligado à própria sobrevivência do centro. Sim, porque o empreendedor,
face a acirrada concorrência de outros shoppings necessitará
constantemente reformar, ampliar ou adaptar seu empreendimento à uma nova realidade existente. Tais providências só
poderão ser efetivadas se houver lucro.”10
Outra particularidade desta modalidade contratual é a cobrança
de aluguel mínimo dobrado do mês de dezembro. O fundamento
legal também está no art. 54 da lei de locações.11
9. As receitas obtidas com a locação de lojas em seus shopping centers representaram
ao grupo Iguatemi 65,9% do total das receitas brutas da Companhia no período de
nove meses encerrado em 30 de setembro de 2006. Disponível em: <http://iguatemi.
infoinvest.com.br/static/ptb/como_montar_iesc.asp?menu_secao=menu_companhia>.
10. KARPAT, Ladislau. Locação e Aluguéis em Shopping Center.
11. EMBARGOS À EXECUÇÃO – LOCAÇÃO EM SHOPPING– ALUGUEL DE DEZEMBRO. Por se tratar de mês com vendas expressivas é possível a pactuação prever aluguel em dobro (omissis). (TJRS, Apelação Cível nº 70003524675 – Décima Sexta Câmara
226 AURELIANO PERNETTA CARON
6.2. A COBRANÇA NOS CASOS DE CESSÃO OU REPASSE DO
FUNDO DE COMÉRCIO E A TAXA DE TRANSFERÊNCIA
A dinâmica comercial faz com que exista uma rotatividade de
lojistas nos shopping centers. A cessão de direitos representa a
“venda” do fundo de comércio pertencente ao empreendedor a um
novo lojista que ingressa em empreendimento já inaugurado.
É de se notar que este fundo de comércio, por ser negociado depois da abertura do empreendimento, que com o tempo pode passar a ter um público fidelizado e cativo, pode até mesmo ser mais
valorizado do que ao momento da inauguração do shopping center,
pois se atribui valor ao fato do comerciante ingressar em estabelecimento já consagrado.
Assim, a cessão de direitos é o valor pago pelo lojista em contrapartida à utilização daquele privilegiado espaço comercial.
Já a taxa de transferência, outra forma usual do shopping center
obter receita, é igualmente prevista nestes contratos de locação atípicos. Trata-se de cobrança feita pelo empreendedor na hipótese
de o lojista celebrar a transferência do seu ponto comercial diretamente para outro. Pode ser fixada mediante percentual do valor do
negócio celebrado entre as partes ou por meio da fixação de valor
equivalente a determinado número de aluguéis.
7. HIPÓTESES DE DEVOLUÇÃO DA RES SPERATA E OUTROS
ENCARGOS DO REGIME ATÍPICO DA LOCAÇÃO EM SHOPPING
CENTER
O que se apanha do regime jurídico especial concebido pela Lei
de Locações é o reconhecimento de um status diferenciado a unir lojistas e empreendedores. O shopping center não pode se equiparar
a uma locação comum, por tudo que apresenta ao lojista. E é exatamente desta diferença que se extrai a liberdade ampliada de contratar encargos vedados no regime geral. Por outro lado, o empreendedor assume o compromisso de efetivamente entregar este espaço
diferenciado que lhe proporciona a cobrança mais vantajosa.
Cível – Relator: Paulo Augusto Monte Lopes – Julgado em 20 de fevereiro de 2002).
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER E A RES SPERATA 227
É em torno desta equação (mais liberdade de contratar e maior
compromisso do empreendedor) que as discussões acontecem.
Quase sempre a pretensão é de devolução dos “encargos especiais” – res sperata incluída. O argumento articulado dá conta de
uma inadimplência do empreendedor em não entregar o shopping center na forma prometida ou no prazo avençado, perdendo
o direito à cobrança que só o regime especial do art. 54 da Lei
de Locações lhe outorga. Neste mesmo sentido, sustenta-se que o
empreendimento inaugurado não pode ser considerado um shopping center, por lhe faltarem características teoricamente indispensáveis.
Como o conceito de shopping center é indeterminado – já foi dito
antes –,atribui-se à doutrina e jurisprudência a tarefa de definir,
afinal, o que é exigido para se possa atrair a incidência do regime
especial do art. 54 da Lei de Locações.
Em recente julgado sobre o tema, decisão afastou a pretensão do
lojista de devolução da res sperata por entender que o empreendimento contava com a) adequado tenant mix (variedade de segmentos do comércio nas lojas do shopping center, de modo a atrair um
público variado), b) áreas de lazer, c) praça de alimentação, d) cinema, e) estacionamento e sistema de ar condicionado central. Tais
elementos, para o precedente, bastaram à conformação de um estabelecimento especial que pode cobrar os encargos extraordinários
com fundamento no art. 54 da Lei Especial. Neste caso, portanto,
reconheceu-se a incidência do regime especial.
Assim, o entendimento foi de que o lojista já havia aproveitado
os benefícios da cessão da parcela do fundo de comércio de um empreendimento que tinha características de shopping center, razão
pela qual seu empreendedor não poderia ter sido responsabilizado
insucesso do comerciante.12
Em outra decisão, também resolvida em torno do alcance do art.
54 da Lei nº 8.245/1991, foi registrada a grande dificuldade nestes
casos: a ausência de definição legal para shopping center. Como está
no julgado: “a definição deste ou daquele autor pode diferir radicalmente, inexistindo imposição legal de loja âncora ou até mesmo
12. Apelação Cível nº 162.717-8 – Extinto TAPR, 08 de maio de 2002.
228 AURELIANO PERNETTA CARON
de estacionamento”. Para depois complementar o mesmo acórdão,
reproduzindo as conclusões da sentença:
“Observe-se que o conceito de shopping center é ainda subjetivo, evolui rapidamente. Hoje existem shoppings centers voltados para a classe A sem loja âncora, como é o caso notório
do Shopping Cristal nesta cidade, empreendimento de reconhecido sucesso”.13
Portanto, caso se conclua que determinado empreendimento
possui características que o façam ser considerado um shopping
center, a res sperata e outros encargos cuja cobrança é vedada na
relação locatícia típica podem ser cobrados, e a devolução em regra
não é possível.
Assim, em ambos os julgados citados se considerou que o lojista
também assume o risco do empreendimento, respondendo por
eventual fracasso de seu comércio. As decisões não autorizaram a
devolução dos valores pagos pela res sperata, eis que os empreendimentos preencheram requisitos mínimos que permitem considerá-los shopping centers e seus empreendedores cumpriram as promessas feitas quando da assinatura dos contratos. O lojista, dito de
outra forma, não tem garantida a sua própria viabilidade comercial
apenas porque se sujeita a encargos especiais.
Mas se não houver a composição do empreendimento com as
características mínima de um shopping center, a devolução dos
encargos especial se impõe. Além das características mínimas que
doutrina e jurisprudência elegem para aceitar que um empreendimento se apresente como shopping center, é necessário lembrar
que a promessa do empreendedor é tomada em consideração independentemente. Daí a lição do Professor Ladislau Karpat:
“[...] É notório que o lançamento destes tipos de empreendimentos são acompanhados por uma enorme campanha promocional, seja pela veiculação nos modernos meios de comunicação, seja pelos inúmeros panfletos e catálogos. A divulga-
13. Apelação Cível nº 142.810-8 – Extinto TA, 19 de abril de 2000.
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER E A RES SPERATA 229
ção clara e reiterada de condições constantes na propaganda
obrigará o empreendedor a realizar o ali prometido. Isto porque, provavelmente atraiu interessados e concluiu negócios
muito provavelmente pela gama de vantagens que oferecera, e
que por isso mesmo terá que cumprir.
[...] Por certo o futuro Shopping Center deverá corresponder,
conforme acabamos de expor, a tudo aquilo que fora previsto,
e funcionar como regulamentado nos diversos documentos
que regulam seu funcionamento, com a inauguração também
no prazo previsto [...]”.14
Foi esta premissa que orientou julgado recente e interessante sobre o tema:
“Com efeito, a inobservância dos compromissos assumidos
quando do lançamento do empreendimento, pelos diversos
meios de divulgação, trouxe reflexo direto no fluxo esperado
de pessoas no Shopping Via Direta e, consequentemente, no
faturamento dos lojistas que aderiram ao empreendimento,
consubstanciando numa clara violação ao princípio do pacto
sunt servanda.”15
No caso em exame a análise cuidadosa dos fatos revelou que o
empreendedor, ainda que tenha inaugurado o shopping center, o fez
de forma diversa daquela prometida e alardeada por meio de propaganda feita de modo a atrair os futuros lojistas.
A decisão afirmou expressamente que o cumprimento das obrigações assumidas pelo empreendedor se deu “[...] de forma parcial
e insuficiente.”
Não se pode negar que, assim como o empreendedor, o lojista
também planeja os investimentos que pretende realizar e o lucro
que pretende auferir em seu novo negócio. O faz, e nem poderia ser
diferente, tendo por base o que lhe foi prometido.
14. Shopping Center – Manual jurídico. SP Hermes, 1993, p. 118-119.
15. TJRN, AC 1º 2009.013693-1 – Relator: Des. Amaury Moura Sobrino – 12 de
abril de 2010.
230 AURELIANO PERNETTA CARON
Assim, a alteração da expectativa de fluxo de potenciais consumidores no empreendimento reflete-se no faturamento, atraindo a responsabilidade do empreendedor. Os investimentos feitos pelos lojistas
sem dúvida levam em consideração o potencial pleno do futuro shopping center, tal qual prometido ao firmarem os contratos e iniciarem os
pagamentos da res sperata e dos demais encargos cobrados.
Assim, posição dominante da jurisprudência considera a não entrega de atrativos ou facilidades na forma prometida originalmente
um prejuízo direto ao lojista, que será ressarcido por meio da devolução daquilo que pagou por algo que deixou de receber. O contrário seria permitir o enriquecimento sem causa.
É de se observar, no entanto, que a não entrega de atrativos de
determinado empreendimento pode ser total ou parcial, e que a
ordem judicial para a devolução da res sperata deverá igualmente
considerar esse fator.
8. CONCLUSÃO
Pois bem, desde logo algumas questões merecem ser colocadas
para distinguir situações que a princípio podem parecer similares,
mas que não são.
A regra do art. 54 da lei de locações é que permite ao empreendedor do shopping center cobrar dos lojistas (que em última análise
são os seus locatários) encargos diversos daqueles reservados aos
inquilinos nos contratos de locação típicos.
A conceituação de shopping center e a conclusão, no caso concreto, de considerar ou não determinado empreendimento possuidor de suas características mínimas é condição para se entender
pela possibilidade ou não da cobrança de todos os encargos atípicos, dentre eles a res sperata.
Por isso é que ao tratar a possibilidade ou não de devolução da
res sperata pelo empreendedor, é fundamental a observação minuciosa de diversos aspectos práticos da relação entre as partes:
o empreendimento contava com as características básicas de um
shopping center? Os atrativos principais do empreendimento foram
entregues na maneira e no prazo prometidos? Houve a incidência
de fatores externos, como o surgimento de concorrência em área
próxima a do empreendimento, que não poderia ter sido prevista
O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER E A RES SPERATA 231
pelos estudos previamente elaborados?
Tais fatores, dentre outros que poderão ser avaliados dentro do
caso concreto são fundamentais para se concluir pelo direito ou
não à devolução da res sperata e dos demais encargos comentados.
O insucesso, por si só, não pode nem deve ser capaz de justificar
tal devolução.
O raciocínio é singelo: o mesmo negócio pode prosperar nas
mãos de determinada pessoa ou ser um retumbante fracasso nas
mãos de outrem.
Não se pode olvidar que nos shopping centers o êxito do empreendimento contribui decisivamente para o sucesso dos lojistas, mas
ao mesmo tempo o insucesso destes não significa que o empreendimento não triunfou.
A solução, portanto, se dá na análise dos elementos factuais do
caso concreto.
BIBLIOGRAFIA
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232 AURELIANO PERNETTA CARON
VI. DIREITO SOCIETÁRIO
OS ASPECTOS PROCESSUAIS DA NOMEAÇÃO
DE INTERVENTOR JUDICIAL
Luiz Fernando C. Pereira
1. INTRODUÇÃO
Apesar da ausência de qualquer dispositivo específico na legislação brasileira, é relativamente frequente a intervenção liminar em
sociedade. A intervenção se cogita principalmente com a nomeação,
por decisão liminar, de administrador judicial – em substituição ao
administrador eleito. Não é sempre que esta intervenção tem direta
relação com o direito societário. Pode se tratar de mera técnica de
atuação da tutela específica (art. 461, § 5º, do CPC).
A intervenção judicial liminar típica do direito societário é quase
sempre decretada em sociedades limitadas, com poucos sócios.
Majoritariamente a liminar é deferida em medida preparatória ou
incidental nas ações de dissolução parcial, com pedido de exclusão
de sócio. A intervenção tem o inconciliável conflito entre os sócios
como principal motivo, normalmente envolvendo acusações de
desvios na gestão.1
A ideia do artigo é ajudar a compreender melhor os aspectos
processuais da medida, concebida aqui no Brasil exclusivamente
por construção jurisprudencial.
1. Todas estas conclusões, em minuciosa análise dos números, estão em excelente pesquisa
coordenada por Marcelo Guedes Nunes e publicada no artigo Intervenção judicial liminar
na Administração de Sociedades. In: Poder de Controle e outros temas de Direito Societário
e Mercado de Capitais. Coord.: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; MOURA AZEVEDO,
Luís André N. de, São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2010, p. 84-133.
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 233
2. O DECRETO DE INTERVENÇÃO JUDICIAL COMO TÉCNICA
DE ATUAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA
O artigo se ocupa precipuamente das intervenções típicas do
direito societário. Mas há casos de nomeação de interventor judicial em sociedade que nenhuma relação direta tem como o direito
societário. Trata-se, como está na introdução, de mera técnica de
atuação da tutela específica. O fundamento está no § 5º do artigo
461 do Código de Processo Civil. O dispositivo foi responsável pela
quebra da tipicidade dos meios executivos2. A partir da maior liberdade que se outorgou ao juiz para eleger o meio executivo mais
adequado é que se cogita de nomeação de um interventor judicial
para efetivar (em técnica sub-rogatória) uma decisão judicial.
A propósito, Eduardo Talamini, ao reconhecer que no novo artigo 461 “ao lado da eficácia mandamental (tendente à ‘tutela específica’, na terminologia da lei), o provimento antecipatório do §
3º contém eficácia executiva lato sensu”, conclui que entre as providências possíveis com fundamento no § 5º está a “intervenção de
auxiliar do juízo na administração da empresa, a fim de adotar medidas que vinham sendo descumpridas”3. Marinoni, nesse mesmo
sentido, observa que:
“Os artigos 461 do CPC e 84 do CDC, justamente porque não
tipificam as medidas que podem ser determinadas pelo juiz,
abrem oportunidade à nomeação de um terceiro, que pode
intervir na administração de uma empresa para fazer o ilícito
2. “Como se vê, o novo artigo 461 do CPC, ao conferir ao juiz uma ampla latitude de
poderes para a determinação das modalidades executivas adequadas às diversas situações conflitivas concretas, quebra o princípio da tipicidade das formas executivas”.
(MARINONI, Tutela Inibitória: Individual e Coletiva, Tutela Inibitória – individual e
Coletiva. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 185).
3. TALAMINI, Eduardo. Tutelas mandamental e executiva lato sensu e antecipação de
tutela ex vi do art. 461, § 3º, do CPC. In: Aspectos polêmicos da antecipação de tutela,
Coord. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1997. p. 150. Estudo recente sobre o tema está Sérgio Arenhart, A Interveção Judicial e
o Cumprimento da Tutela Específica, In: Revista do Instituto dos Advogados do Paraná,
n. 37, p. 73-88, set./2009.
234 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
cessar, à semelhança do que ocorre no direito anglo-americano quando se pensa na figura do master ou administrator
ou ainda do receiver americano pode administrar uma propriedade para fazer cessar a poluição, o que, sem dúvida,
pode configurar uma ‘medida necessária’ na hipótese em que
a multa não se mostra suficiente para impedir a continuação
da atividade ilícita”.4
A nomeação do interventor, nestes casos, não tem relação direta com
o direito societário, é necessário reiterar. O Interventor é mesmo um
auxiliar do juízo, como é o administrador nomeado nas hipóteses de
penhora de faturamento (artigo 677 do CPC). Tem a mesma natureza
do interventor cogitado na Lei Antitruste, que prevê a nomeação para
“permitir a execução específica” (art. 69 da Lei nº 8.884/1994)5. Isso
não afasta, é claro, a possibilidade de intervenções judiciais desta natureza sejam decretadas também em conflitos societários. Mas neste
caso sempre haverá uma decisão judicial descumprida e a função do
interventor estará circunscrita à efetivação do comando judicial6. Se o
administrador eleito resiste ao cumprimento de decisão judicial emanada em conflito societário, “la intervención se limitara a assegurar el
ejercicio de essos derechos”, anotava o argentino Ramiro Podetti7. Aqui
a hipótese é, enfim, de mera “esecuzione coattiva del provvedimento
d’urgenza”, como indica a italiana Elisabetta Silvestri.8
4. MARINONI, Tutela Inibitória – individual..., p. 117. Também se refere ao sistema norte-americano Elisabetta Silvestri,. Problemi e prospettive di evoluzione
nell’esecuzione degli obblighi di fare e di non fare. Rivista di Diritto Processuale, Padova, n. 1, 1981, p. 43; TARUFFO, Michele. A Atuação Executiva dos Direitos: Perfis
Comparatísticos (Revista de Processo, n. 59, 1989, p. 75).
5. Conferir: COELHO, Direito Antitruste Brasileiro – comentários à Lei nº
8.884/94, São Paulo: Saraiva, 1995.
6. Priscila Correa da Fonseca cogita a hipótese quando houver resistência ao cumprimento de liminar em suspensão de deliberação social (Suspensão de deliberação social.
São Paulo: Saraiva, 1986, p. 134).
7. Derecho procesal civil comercial y laboral – IV, Tratado de las medidas cautelares.
Buenos Aires: Ediar, 1956, p. 258-259.
8. Problemi e prospettive di evoluzione nell’esecuzione degli obblighi di fare e di non
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 235
A intervenção típica do direito societário atende a outros pressupostos e tem por vocação “mediar” judicialmente o conflito entre
os sócios até final deslinde de um processo jurisdicional societário.
3. A INTERVENÇÃO JUDICIAL LIMINAR EM DIREITO
SOCIETÁRIO
3.1. AS MEDIDAS URGENTES NO DIREITO SOCIETÁRIO
E O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
No estudo coordenado por Marcelo Guedes Nunes identificou-se que o principal fundamento para se negar a intervenção em
sociedades está no princípio da intervenção mínima. Para os precedentes analisados, fundamentalmente, (i) a sociedade deve ser
administrada pelos sócios e não pelo Poder Judiciário, (ii) o princípio majoritário impõe que a administração permaneça com os
sócios detentores de maior participação (o que implica na rejeição
de pedidos de afastamento de majoritários)9. No próprio STJ há julgado consagrando esta orientação: “a atuação do poder judiciário
em causas que versem sobre a administração das sociedades deve
pautar-se sempre por um critério de intervenção mínima”10. Claro
que a resistência à intervenção liminar prospera, sobretudo, porque aqui no Brasil a medida se dá por construção jurisprudencial.
Não há nenhum dispositivo (de direito material ou processual), diferentemente de bons exemplos do Direito Comprado, autorizando
a nomeação liminar de um interventor em conflitos societários. A
ausência de previsão legal estimula a controvérsia, não há dúvida.
De qualquer forma, aos olhos do processo civil – mesmo diante
da lacuna legal na matéria –, o princípio da intervenção mínima não
parece óbice capaz de impedir a nomeação liminar de interventores provisórios. A questão é relativamente singela.
O Direito Societário convive mal com o processo ordinário, sem
fare. Rivista di DirittoProcessuale, n. 1, 1981, p. 43.
9. NUNES, Marcelo Guedes, Intervenção judicial..., p. 98.
10. MC 10.102 – 3ª Turma – Relator: Min. Nancy Andrighi.
236 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
provimentos urgentes. Como registrado anteriormente, o decreto
de intervenção judicial normalmente se vincula à discussão entre
sócios em ações dissolutórias, com pedido de exclusão de sócios.
Também é normal que o pedido de nomeação do interventor seja
articulado em ações de destituição do administrador eleito. O que
interessa considerar é a forma de gestão da sociedade em conflito
até o final do processo. Muitas vezes o conflito põe inviável a gestão da empresa, sobretudo em limitadas com poucos sócios (apenas dois, muitas vezes). E o dissídio societário só se resolve ao final
do processo, com a decisão de mérito na dissolutória, por exemplo.
Negar a concessão de tutela de urgência nestas hipóteses pode significar a inutilidade da prestação jurisdicional em ações de natureza societária.
Além disso, a aplicação do princípio da intervenção mínima – para
repetir a expressão do STJ – revela-se processualmente contraditório
no direito societário. O nosso sistema prevê expressamente a possibilidade de intervenção na vida societária. A previsão de demandas de
dissolução, de exclusão de sócios e destituição de administradores é a
demonstração clara de admissão, pelo direito material, de intervenção
máxima – e não mínima. E hoje predomina o intervencionismo no direito societário, inclusive no direito comparado.11
Ora, se ao juiz é lícito, ao final do processo, determinar a exclusão
de um sócio ou administrador (e isso ninguém põe em dúvida), não
parece existir fundamento válido a excluir a possibilidade de “exclusão liminar”. A discussão, portanto, é de índole processual e pode
ser assim resumida: Se ao final do processo é possível a intervenção
máxima, não se pode falar em intervenção mínima apenas para o
âmbito da tutela de urgência. O decreto de intervenção é sempre
uma decisão judicial sumária, em tutela de urgência, a anteceder (e
antecipar, muitas vezes) a “intervenção” final.
O Direito Societário, como foi assinalado, porta-se mal sem um juízo sumário. A “intervenção” final, com as sentenças das ações de responsabilidade, de exclusão de sócio ou destituição de administradores
(algumas com caráter sancionador) pode não bastar, como já reconhe11. BULGARELLI, Regime Jurídico da Proteção às Minorias nas S/A: de acordo com
a Reforma de Lei nº 6.404/1976. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 25-138.
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 237
ceu, entre outros, Fábio Konder Comparato12. É a partir deste raciocínio que o princípio da intervenção mínima deve ser descartado como
óbice à intervenção liminar (ao decreto sumário de intervenção).
Aliás, é também por isso que os italianos que escrevem sobre o
tema dizem que o direito societário é matéria em que a tutela de urgência tem especial relevância (in questa materia più che altrove...). E
tal se constata, sustenta o mesmo autor italiano, porque o tempo necessário ao julgamento de mérito supera em muito o tempo próprio
da gestão societária.13 Opor o óbice da intervenção mínima é, muitas
vezes, esperar por uma decisão de mérito que chegará só depois que
a pessoa jurídica já se consumiu com o conflito societário.
Não se pode deixar de lado que a vocação precípua das ações de
dissolução parcial e de exclusão de sócios (espécie do gênero dissolução) sempre foi a preservação da empresa. Já a cautelar sempre
esteve orientada, em seu conceito clássico, a assegurar o “resultado
útil do processo cautelar”. Esta cautelaridade, em alguma medida,
está presente também na tutela antecipada (embora prevalentemente satisfativa). Assim, se o processo principal (uma dissolutória
parcial, por exemplo) tem por objetivo a preservação da empresa,
a cautelar que pretende assegurar o “resultado útil” desta dissolutória, em idêntica medida, também se põe como instrumento de
preservação da empresa. É a instrumentalidade ao quadrado das
cautelares, para citar a conhecida expressão de Calamandrei.
Com efeito, bem observou Márcio Tadeu Guimarães Nunes: a figura do Interventor Judicial deve atuar quando os sócios “não conseguem o mínimo de entendimento para fins de preservação da
empresa”14. E as intervenções liminares, mostrou o estudo antes
12. COMPARATO, Fábio Konder. Exclusão de Sócio nas Sociedades de Responsabilidade Limitada. Revista de Direito Mercantil, n. 25, 1977, p. 48.
13. MAURIZI, Alessandro. L’artigo 700 c.p.c. nel diritto delle società. Rivista del Diritto Comerciale, v.1., Roma, 1991, p. 816. Domenico Bonaccorsi diz que nestes casos
a importância da tutela de urgência está “in modo da assicurare una più estesa, pronta
ed efficace tutela in materia societaria”. La tutela cautelare d’urgenza contro le delibere assembleari. Le Società, n. 5, Milão, 1988, p. 700.
14. Dissolução Parcial, Exclusão de Sócio e Apuração de Haveres nas Sociedades Limitadas. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 169.
238 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
mencionado, acontecem quase sempre nas hipóteses de risco de
sobrevivência da empresa (conflitos entre sócios e/ou desvios na
gestão)15.Tudo ponderado, a intervenção judicial liminar em sociedade é espécie de tutela de urgência imprescindível em alguns casos. As restrições aos juízos sumários no Direito Societário, orientadas pelo princípio da intervenção mínima, não se apresentam
válidas para vedar a intervenção judicial.
A legalidade e a pertinência processual da medida de intervenção não significam, no entanto, deixar de reconhecer que se trata
sempre de uma medida extrema. Impõe-se ao judiciário, antes do
decreto de intervenção, “extremar da prudência y mesura”, observou Eduardo Gaggero.16 Tratando da medida aqui no Brasil, Ovídio
Baptista da Silva fazia similar advertência: “é medida cautelar a ser
usada com extrema parcimônia, tendo em vista os perigos de entorpecimento da atividade empresaria”17. A intervenção judicial liminar, em qualquer das suas formas, não pode deixar de lado estas
pertinentes advertências.
3.2. INTERVENÇÃO JUDICIAL LIMINAR. PROCESSO
CAUTELAR OU TUTELA ANTECIPADA?
Neste ponto cabe uma prévia ressalva.
A distinção entre medida cautelar e tutela antecipada já teve
mais relevância, é preciso reconhecer. Logo que houve a introdução
da tutela antecipada já havia quem prenunciasse a natural desidratação do processo cautelar.18 Carreira Alvim avançou para susten15. NUNES, Marcelo Guedes, Intervenção judicial..., p. 84-133.
16. GAGGERO, Eduardo. Intervencion Judicial de Sociedades Comerciales. Montevideo, 1973, p. 17. No mesmo sentido, RAMÍREZ, Jorge Orlando. Medidas Cautelares.
Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1976, p. 200.
17. SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.
123.
18. “Não é desarrazoado antever que do novo regime introduzido pelo artigo 273, I, do
CPC possa resultar um esvaziamento substancial do Livro III do CPC. É que com a tal
inovação, para se obter a prestação de tutela cautelar antecipatória (ou seja, através de
medidas antecipatórias), o requerente vai dispor (para obter o mesmo efeito) da ação
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 239
tar que o processo cautelar estava “fadado a desaparecer”19. Em
alguma medida estavam certos. A diferença perderá quase toda a
relevância prática se aprovado o Anteprojeto no novo CPC, tal qual
apresentado pela Comissão de Reforma20. Relevância teórica a distinção entre as tutelas de urgência não perderá.
No atual sistema, no entanto, a diferença entre uma medida e outra ainda segue importante, embora reduzida desde a adoção expressa da fungibilidade entre as tutelas de urgência – artigo 273,
§ 7º do CPC. A fungibilidade expressa não aboliu o processo cautelar. Seguem (cautelar e tutela antecipada) disciplinados em artigos
separados, com procedimentos nitidamente diferenciados. A aplicação do princípio da fungibilidade, de caráter instrumental, é excepcional. A regra ainda é medida cautelar com a regência que lhe
oferece o Livro III e tutela antecipada disciplinada pelos artigos 273
e 461 do Código de Processo Civil.
Atualmente é com estas ressalvas que a distinção entre as intervenções de natureza cautelar e satisfativa deve ser apreciada. Já a
eventual aplicação do princípio da fungibilidade para as tutelas de
urgência em intervenção judicial será analisada em tópico específico (item 3.2.3).
3.2.1. A INTERVENÇÃO EM TUTELA ANTECIPADA.
SUSPENSÃO DA ELEIÇÃO DE ADMINISTRADOR, EXCLUSÃO
OU INCLUSÃO ANTECIPADA
A nomeação de administradores em sociedades se dá por deliberações sociais. A controvérsia, muitas vezes, resume-se à própria
legalidade da deliberação social responsável pela eleição do adcautelar disciplinada no Livro III do CPC como da simples liminar prevista no artigo 273
do mesmo diploma. Ora, não parece subsistir dúvidas sérias que, entre as opções acima,
a parte preferirá obter cautelar através de liminar, por se tratar de um meio (para o requerente, pelo menos) mais imediato e mais econômico”. (GUERRA, Estudos..., p. 102).
19. CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada na reforma processual. Rio de Janeiro: Destaque, 1997, p. 24.
20. O Anteprojeto do novo Código de Processo Civil praticamente unifica os procedimentos das tutelas de urgência.
240 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
ministrador. Nestes casos, a suspensão da deliberação social – em
ações anulatórias ou declaratórias – tem como consequência a destituição do administrador eleito. A destituição se dá em decorrência
direta da suspensão da deliberação social responsável pela eleição
do administrador. Aqui não há propriamente intervenção judicial
em seu conceito estrito (decreto liminar de nomeação de administrador judicial). Há, em verdade, mera antecipação da anulação
(suspensão, leia-se) da deliberação social.
Em Portugal há dispositivos com esta mesma finalidade, como
explica Moitinho de Almeida: “[trata-se de] revogar a cláusula do
contrato social que atribua a administração. A destituição é mera
consequência de tal revogação”. Qualquer deliberação social (como
ato jurídico típico do direito societário) é passível de anulação ou
declaração de nulidade (por anulabilidades ou nulidades). Esta
anulação pode ser antecipada, em antecipação do provimento de
mérito. É sempre de anulação antecipada que se trata quando se
fala em suspensão de deliberação social21. E a nomeação de administrador societário é deliberação social passível de suspensão. Não
há qualquer particularidade nesta suspensão de deliberação social.
É claro que nestes casos a consequência direta da decisão sumária (suspensão de deliberação social de eleição de administrador)
é a vacância do cargo preenchido pela deliberação suspensa. Com
esta decisão, a sociedade é provocada a convocar nova deliberação,
para nova eleição. Eleito o novo administrador, em deliberação social sem os vícios apontados na decisão judicial anterior, a atividade
jurisdicional cinge-se a sindicar sobre o acerto da suspensão de deliberação social na demanda que visa à anulação (é o tema de mérito da ação anulatória).
É por isso que não há na hipótese uma intervenção judicial em
sentido estrito, no conceito cogitado no início do artigo – nomeação liminar de administrador judicial, de interventor judicial.
Trata-se de mera suspensão de deliberação social. A particularidade desta suspensão que atrai certa afinidade com o tema do artigo é sua consequência direta: o afastamento judicial do adminis21. PEREIRA, Luiz Fernando C. Medidas Urgentes no Direito Societário. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 127.
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 241
trador eleito por decisão liminar. Mas bem analisada a medida, é
preciso insistir, revela-se apenas uma anulação antecipada da deliberação social responsável pela eleição do administrador afastado. Aqui a intervenção (sem a nomeação de interventor judicial,
entenda-se) cessa com a nova eleição do administrador societário, por intermédio de outra deliberação social e de acordo com o
estatuto ou o contrato social.
Outro caso de antecipação de tutela em direito societário que
pode ser tomada como intervenção – mas também sem nomeação de interventor judicial – é a exclusão antecipada. As ações em
direito societário podem veicular pedido de exclusão de sócio ou
de administrador eleito. O fundamento da exclusão está vinculado
a irregularidades na gestão (malversação de recursos, por exemplo) ou na atuação do sócio (atividade concorrente, noutro exemplo possível).
Nestes casos, portanto, a destituição de administrador não é propriamente decorrente de irregularidades no ato de nomeação, na
deliberação social de eleição. Na hipótese anterior a irregularidade
consta da deliberação societária de nomeação (na forma ou no conteúdo); nesta a nomeação é regular e válida, pois o vício nasce apenas com a gestão societária.
Para cogitar um exemplo, se houver contra o administrador de
uma Sociedade Anônima a acusação de violação de disposições
do artigo 117 da Lei da S.A., o artigo 159, da mesma Lei, fixa que
“compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia
geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio”. Ainda o mesmo artigo,
parágrafo segundo: “o administrador ou administradores contra
os quais deva ser proposta a ação ficarão impedidos e deverão ser
substituídos na mesma assembleia”. Por fim, o parágrafo quarto: “se
a assembleia deliberar, não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo
menos, do capital social”. Ao comentar o artigo, Antonio Marçal Romeiro Bechara e Lucas Ênio de Rezende afirmam que:
“O § 1º não fala especificamente em ‘destituição dos administradores’, em consequência da autorização para intentar a
ação contra os mesmos, falando apenas de um impedimento
242 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
que seria transitório. Mas é de convir que essa destituição
tem que ocorrer”.22
Para as limitadas a destituição do sócio administrador tem fundamento no art. 1.019 do Código Civil.23
Nestes casos não há propriamente deliberação a ser suspensa,
já que a causa da destituição é posterior e independe de qualquer
deliberação societária; a nomeação em si é regular e válida, como já
foi assinalado. A ação é de destituição, de desconstituição do ato de
nomeação. Mas esta destituição (preenchidos os requisitos) pode
ser concedida em liminar, antecipando a destituição.24
Enfim, havendo demanda de destituição de administrador de sociedade anônima, ou mesmo de uma limitada, pode ser deferido um
provimento liminar antecipatório destituindo o administrador questionado25. Mais raro, mas também pode ser requerida a própria exclusão antecipada (e provisória) de sócios, presentes fundamentos
que apontem para a impossibilidade de se aguardar a decisão final.
Aqui a decisão é meramente antecipatória do provimento final.
Em demandas que têm como pedido final a exclusão do sócio ou a
destituição do administrador, o afastamento liminar é a antecipação da decisão de mérito. De qualquer forma, nestes casos a decisão
não necessariamente é acompanhada da nomeação de um interventor judicial. Como no caso da suspensão de deliberação social
de eleição de administrador, aqui decisão sumária devolve para a
sociedade o poder de eleger o novo administrador, substituindo o
afastado judicialmente.
22. CARVALHO, Gil Costa. In: Comentários à Lei das Sociedades por Ações, Coord. VIDIGAL, Geraldo de Camargo; SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 495.
23. Art. 1.019 – São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por
cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a
pedido de qualquer dos sócios.
24. VITTORIA, D. Amministratore giudiziario e società di persone: trent’anni di dialogo tra dottrina e giurisprudenza, Contrato e Impresa, II, 1988, p. 697.
25. Ovídio Baptista da Silva cogitava a hipótese. A ação cautelar inominada no direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 431.
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 243
Há também muitos pedidos de inclusão do sócio autor da demanda na administração da sociedade. Tecnicamente isso pode
ser possível, pois o afastamento liminar do sócio que se pretende
excluir pode conduzir à entrega da maioria ao autor da demanda.
Mas aí o correto é que a inclusão se dê mesmo por deliberação social – desconsiderada a participação societária do sócio antecipadamente excluído.26
Há casos, no entanto, em que a mera destituição (antecipada ou
em razão da suspensão da deliberação) não basta. E a inclusão do
sócio litigante revela-se incompatível. O periculum envolvido na demanda reclama uma intermediação judicial da disputa. Só uma medida assecuratória, nitidamente instrumental, pode garantir a eficácia (resultado útil...) da decisão final. É exatamente aqui que têm
lugar as demandas cautelares inominadas de intervenção judicial.
3.2.2. A INTERVENÇÃO JUDICIAL CAUTELAR
A doutrina nacional, nas poucas vezes que se ocupou do tema,
sempre classificou a intervenção judicial como uma medida cautelar27. É a mesma orientação, por exemplo, dos argentinos – que
dispõe de um dispositivo específico para tratar do tema28. A ideia,
nestas intervenções cautelares, não é propriamente antecipar o
provimento de mérito. A medida tem mesmo caráter instrumental.
No estudo outras vezes já referido constatou-se que o fundamento principal das disputas judiciais entre em conflitos socie26. Para José Waldecy Lucena, citando o artigo 1.019 do Código Civil, o Juidiciário
está autorizado a afastar o sócio administrador, presentes os requisitos do dispositivo,
mas isso não autorizaria a nomeação, pelo judiciário, de um terceiro, estranho ao quadro
societário (Das Sociedades Limitadas, 5. Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 483).
27. Conferir: LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, 6. ed., v.
08, Tomo I, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1994, p. 237-239; FERREIRA, Pinto. Medidas
Cautelares. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992, p. 222; SILVA, Ovídio Baptista da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro, op. cit., p. 431.
28. “la intervención judicial de sociedades puede ser catalogada, por su especial naturaleza y atendiendo a la finalidad que persigue como una típica medida cautelar” (GAGGERO,
Eduardo. Intervencion Judicial de Sociedades Comerciales. Montevideo, 1973, p. 28).
244 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
tários e em acusações de desvios (em sentido lato) na gestão da
empresa.29. Nos dois casos o final cogitado está no afastamento de
um ou outro sócio (ou de administradores). O problema é que as
sociedades podem não resistir ao tempo de duração do processo.
Nisso reside o que os italianos chamam de “pericolo da infruttuosità
del provvedimento principale”30. Noutras palavras: em nada adianta
definir uma disputa societária no tempo que o processo ordinário
requer sem que a sociedade (objeto da disputa) consiga resistir a
este tempo de duração do processo. É a ideia de preservação do
resultado útil do processo principal.
Como já foi registrado antes, a vocação precípua das ações de
dissolução parcial e de exclusão de sócios (espécie do gênero dissolução) sempre foi a preservação da empresa31. As cautelares de
intervenção judicial em sociedade são instrumentais em relação às
ações societárias que visam à preservação das empresas. Não fossem estas cautelares de intervenção – para reforçar o argumento
–, muitas vezes estas ações típicas de direito societário perderiam
a condição de cumprir seu especial alvo: preservar a empresa. É a
exata advertência de Samantha Lopes Alvares, tratando das medidas urgentes em dissolução de sociedades: “[durante o tempo do
processo pode ocorrer] a alteração da situação fática de tal modo
que a prestação jurisdicional se torne ineficaz ou inútil [...]”32.
É neste sentido que deve ser tomada a já mencionada observação de Calamandrei, classificando as cautelares de “instrumento do
instrumento” ou “instrumentalidade ao quadrado”. Se as providências jurisdicionais são um instrumento de direito substancial, dizia
o autor, as cautelares apresentam uma “instrumentalidade qualificada”, pois garantem o “melhor êxito da providência definitiva”33.
29. NUNES, Marcelo Guedes Nunes, Intervenção judicial liminar..., p. 84-133.
30. ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza, 2. ed. Padova: Cedam, 1985, p. 48.
31. Conferir acórdão do Superior Tribunal de Justiça no ERESP nº 419174, Relator:
Min. Aldir Passarinho Júnior, 04 de agosto de 2008.
32. Ação de Dissolução de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 144.
33. CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Traduzido por Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p. 21.
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 245
Assim, se a função instrumental das ações de dissolução é garantir
a preservação da empresa, as cautelares de intervenção servem a
esta função instrumental.
Nestes casos, o juiz pode nomear um interventor judicial para a
gestão (ou co-gestão, ou fiscalização – conferir item 3.3.2) da empresa até a decisão final no processo principal. A função do interventor é manter a empresa em funcionamento até que a decisão final (no
processo principal de dissolução/exclusão) seja proferida. Com isso,
agora para citar Carnelutti, garante-se o equilíbrio inicial das partes
– função precípua do processo cautelar –, evitando-se qualquer prejudicial alteração “que possa derivar da duração do processo”.34
A propósito, Márcio Tadeu Guimarães Nunes aponta que diante
da existência de conflito irremediável entre os sócios, irregularidades, abuso de poder de controle, “a figura do interventor busca
fiscalizar, co-gerir ou mesmo gerir provisoriamente a sociedade”. E
sempre “em homenagem ao princípio de preservação da empresa”.35
É certo que o Interventor Judicial é sempre nomeado em caráter
provisório, como toda medida cautelar (é o que fixa o art. 807 do
CPC). Permanece na gestão até que venha a decisão final do processo principal ou deixe de subsistir o cenário que provocou o reconhecimento do periculum. A ideia, enfim – e reiterando –, é garantir
a preservação da empresa até decisão final no processo principal.
Realmente não faz sentido cogitar-se da nomeação de um Interventor Judicial em caráter permanente, como pedido de uma “ação
principal”. Isso sim seria vedado pela autonomia inerente às sociedades. Mas processualmente se dessume deste argumento que
a medida é mesmo cautelar. Como diz Cândido Rangel Dinamarco:
“não se pode ‘antecipar’ algo que de antemão já se sabe que será
impossível obter em caráter definitivo”36. Ou como diz Ovídio Baptista da Silva:
34. CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di Diritto Processuale Civilie, vol. II. Padova:
Edizioni Cedam, 1986, p. 356.
35. Dissolução Parcial, Exclusão de Sócio e Apuração de Haveres nas Sociedades Limitadas. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 169-172-181.
36. DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 2. ed. São
Paulo: Malheiros, 1995, p. 140.
246 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
“Ora, se o juiz pode antecipar a tutela, para ‘determinar as
providências que assegurem o resultado prático equivalente
ao adimplemento’, então é sinal evidente de que a futura sentença de precedência terá, necessariamente, o efeito antecipado, posto que o juiz não poderá tê-lo tirado do nada”.37
Não existe sentença de mérito que tenha como consequência a
nomeação de Interventor Judicial. Não há, por isso, antecipação de
nomeação de Interventor.
Não existe no Brasil uma medida cautelar típica de intervenção
em sociedade, ao contrário dos exemplos de direito comparado já
mencionados. Por esta razão em doutrina e jurisprudência estas
liminares cautelares sempre foram deferidas com fundamento no
art. 798 do CPC – dispositivo que prevê as cautelares inominadas.38
Em alguns casos pode não ser tão clara a distinção entre uma intervenção cautelar de outra satisfativa, é preciso reconhecer. Tais casos podem ser resolvidos com a aplicação da regra da fungibilidade.
3.2.3. O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE NA INTERVENÇÃO
JUDICIAL
A questão é saber até onde a fungibilidade prevista no § 7º, do
art. 273, do CPC, poderá socorrer demandas como essas do indeferimento da inicial. Enfim, a questão é saber se proposta uma genuína tutela antecipada em processo cautelar, em tema de intervenção
urgente em sociedade, poderá a medida ser deferida com fundamento no § 7º, do art. 273, do CPC.
37. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil, v. 2. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris Editora, 1993, p. 152.
38. O art. 798 é cogitado como fundamento de direito processual. Há outra discussão em
torno da ausência de fundamento de direito material, mas esta não é uma preocupação do
artigo, mais concentrado nos aspectos processuais da medida. De qualquer forma, sobre o
fundamento de direito material a quem o identifique no artigo 49 do Código Civil: (Se a
administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório). Como esclarece Marcelo Guedes Nunes:
“A falta a que se refere o art. 49 do CC não é, portanto, apenas física, mas também legal e
funcional (NUNES, Marcelo Guedes, Intervenção judicial..., p. 120).
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 247
Para dirimir a questão é preciso enfrentar alguns pontos referentes à aplicação da fungibilidade. O primeiro deles diz respeito a
se admitir viável a fungibilidade de mão dupla. Sabe-se que o dispositivo em questão, expressamente, só autoriza que se conceda
medida cautelar em processo de conhecimento (Art. 273, § 7º: Se
o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado). Na nova disposição não há referência à antecipação em cautelar. Algo como: “se autor, a título de medida cautelar,
requerer providência antecipatória, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida antecipatória em
caráter incidental do processo cautelar”.
A questão é saber se, a despeito da ausência de previsão em sentido inverso, se infere da disposição, ou mesmo do inteiro sistema
do CPC, a possibilidade de se deferir antecipação de tutela em processo cautelar.
Antes da Lei nº 10.444/2002 e depois da introdução da antecipação de tutela, nesse intervalo, se sustentava majoritariamente que:
“Estando, destarte, o sistema processual agora dotado de instrumento específico à tutela de pretensão antecipatória de
efeitos da pretensão definitiva de mérito, pode-se até penalizar
com extinção, sem julgamento de mérito, por falta de interesse
de agir, a pretensão antecipatória deduzida em sede cautelar”.39
Não havia consenso em doutrina e jurisprudência com relação à
matéria, é verdade, mas o importante é consignar que a resistência
maior na aplicação da fungibilidade antes da reforma se dava nas
hipóteses de antecipação de tutela em processo cautelar.
A solução não se dá apenas pela interpretação estrita do § 7º, do
art. 273, do Código de Processo Civil. Prova disso é que a fungibilidade entre as tutelas de urgência vinha sendo reconhecida em boa
doutrina e confirmada em julgados muito antes da recente inovação
39. Entre outros: ARMELIN, Notas sobre antecipação de tutela em segundo grau de
jurisdição. In: WAMBIER, Apectos polêmicos da antecipação de tutela, p. 439.
248 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
do Código. E como parece lógico, se a fungibilidade era admitida no
silêncio do CPC, é porque há outros fundamentos a autorizá-la, o
que, pelas mesmas razões, induz à conclusão que a fungibilidade de
mão dupla pode encontrar seus fundamentos para além da previsão do § 7º, do art. 273.
O fundamento da fungibilidade de mão dupla, invocando analogicamente a regra do § 7º, do art. 273, mas sem depender exclusivamente
da previsão mencionada, está na instrumentalidade, que tem lastro em
uma interpretação sistemática do processo, a impor que não se extinga
liminarmente uma ação cautelar que contenha pedido antecipatório.
Como proceder na hipótese concreta será visto adiante.
Quanto aos pressupostos, muito não há a dizer. O § 7º, do art. 273,
subordina a concessão de uma medida pela outra à presença dos
“respectivos pressupostos”. Assim, se à concessão de cautelar em
ação de conhecimento se exigem os pressupostos daquela (periculum e fumus), à antecipação em cautelar exigem-se os pressupostos
indicados nos art. 273 e 461, conforme o caso. Aliás, quanto aos pressupostos de uma e outra medida, há algum tempo vem se notando
que as similitudes estão muito além das diferenças, de modo que
quase sempre presentes os pressuposto à concessão de uma medida,
presentes estarão à concessão de outra. O anteprojeto do novo Código de Processo Civil aponta para a indistinção de pressupostos.
Devem ser analisados agora os pressupostos para a aplicação
propriamente do princípio da fungibilidade. Mesmo com previsão
expressa de fungibilidade, os critérios já apontados pela doutrina
ainda antes da inovação merecem ser mantidos. Não é porque a leitura estrita do dispositivo não fixa limites que se deva reconhecê-los
inexistentes. A interpretação deve ser do sistema ainda vigente no
Código de Processo. E nesse sistema ainda não se deu a proscrição
do processo cautelar. Assim, é evidente que a concessão de medida
de natureza cautelar no âmbito do processo de conhecimento segue
sendo medida excepcional, passível de deferimento quando houver
dúvida objetiva acerca da natureza da medida ou extrema urgência.40
40. Por esta razão não se pode concordar com o que já se sustentou sobre a inovação:
“Aspecto não pode ser olvidado é que se trata de uma opção da parte. Em outras palavras, fica a critério do interessado postular a antecipação da tutela (com natureza caute-
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 249
A existência de dúvida objetiva deve ser feita apenas na hipótese
concreta. E a tutela de urgência, já foi visto, é campo fértil à suscitação de dúvida objetiva. Quanto à sugerida exigência, alternativa,
de extrema urgência para a aplicação do princípio, o pressuposto
reclama melhor análise, questão enfrentada em seguida.
O certo, vale repetir, é que a intervenção antecipada (exclusão
antecipada de sócio/administrador, por exemplo) proposta em
processo cautelar é hipótese de dúvida objetiva, porque acerca da
natureza da medida divergem doutrina e jurisprudência.
Quanto à urgência, em preliminar é possível dizer que tanto as
cautelares quanto as antecipações de tutela que reclamem a incidência da fungibilidade já possuem essa urgência como pressuposto específico de concessão. À exceção das antecipações fundadas em abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (273, II, do CPC), em que é obviamente impensável
a fungibilidade, sempre haverá periculum a justificar os pedidos
liminares vinculados.
Fala-se, em verdade, em extrema urgência para afastar dano
grave41. Esse plus em relação ao periculum, já reclamado como
pressuposto à tutela de urgência, realmente autoriza, como pressuposto alternativo à dúvida objetiva, a incidência da fungibilidade.
Não é demais lembrar que é o argumento da urgência (periculum,
em verdade) que mantém íntegra liminar concedida por juiz incompetente. Assim, se em nome da eficácia da tutela jurisdicional
permitiu-se amainar princípios como o do juiz natural, não faz sentido supor instransponíveis os limites entre as tutelas cautelar e
antecipatória.
A questão final é saber se deve haver correção procedimental. Por
mais paradoxal que pareça, a disposição do § 7º, do art. 273, para
os casos de cautelar por antecipação, expressamente disciplinada,
lar) ou ajuizar medida cautelar autônoma” (GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. A reforma
do CPC – Lei 10.444/2002 – Considerações iniciais, Revista de Processo nº 107. Ed.
Revista dos Tribunais, 2002, p. 120)
41. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 370.
250 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
dispensa a correção procedimental42. Ou seja, sendo requerida uma
cautelar como se fosse antecipação, a existência de dúvida objetiva
ou extrema urgência provoca a incidência da fungibilidade e todo
aquele processo cautelar autônomo do livro III do CPC transmuda-se numa simples fase do processo de conhecimento.
Por outro lado, deduzida uma exclusão antecipada de sócios em
processo cautelar, também poderá o juiz deferir a medida invocando o princípio da fungibilidade, como já está definido. O problema é que, ao contrário da conjectura expressa do dispositivo
do CPC (cautelar em ação de conhecimento), é difícil imaginar que
caiba no procedimento teoricamente sumarizado do processo cautelar uma pretensão final de exclusão de sócios (veiculada sempre
em dissolutória – gênero), necessariamente precedida de cognição
exauriente.
Hoje se aceita sem muita resistência que há sumarização cognitiva no processo cautelar, inclusive com “redução de provas em relação àqueles processos de cognição exauriente, pois se assim não
fosse não haveria como ser sumária a sua cognição”43.
O certo é que, pelo menos em tese, o processo cautelar haveria
de ter um rito procedimental que bastasse à apuração do fumus e
do periculum. Não há julgamento de mérito no processo cautelar,
de forma que o procedimento deve adequar-se às estritas limitações cognitivas. Assim, reconhecendo-se essa premissa como verdadeira, parece certo concluir que apenas liminarmente pode ser
deferida uma antecipação de exclusão antecipada que seja deduzida em processo cautelar (por incidência da fungibilidade), mas
não se deve admitir que esse processo, tal qual deduzido em juízo,
siga até sentença final. É que a tutela exauriente inerente a uma dissolutória não cabe no procedimento próprio do processo cautelar,
vocacionado à aferição de mera probabilidade.
Assim, deferida a exclusão antecipada (ou mesmo a suspensão
de deliberação social) em processo cautelar, em atenção ao princí42. Entre outros: SPADONI. Joaquim Felipe. Fungibilidade das tutelas de urgência.
Revista de Processo, n. 110, p. 86.
43. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 18. ed. São Paulo: Leud,
1999, p. 133.
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 251
pio da fungibilidade, obriga-se o juiz a mandar emendar a inicial, de
forma a se proceder à correção procedimental.
3.3. ASPECTOS PRÁTICOS DA INTERVENÇÃO JUDICIAL
3.3.1. OPORTUNIDADE DA INTERVENÇÃO
Já foi assinalado que a nomeação de administrador judicial, como
a define o argentino Botos Martínez; “por su trascendencia y consecuencias, es un recurso in extremis [...]”44. Na essência a doutrina
entende que não parece lícito ao sócios ou acionista buscar no poder judiciário a nomeação de administrador judicial provisório sem
que tenha esgotado, no âmbito interno da sociedade, as possibilidades de fazer valer seu direito.
É certo reputar excepcional a medida. Entretanto, o que realmente deve determinar a necessidade de intervenção é a perspectiva processual que a situação de direito material desenhar. Se
determinado sócio ou acionista demonstrar, no grau de cognição
próprio de uma medida sumária, que não pode esperar a deliberação societária para requerer a intervenção judicial, que se mostra
apropriada em face do caso concreto, não pode o juiz invocar o não
exaurimento do âmbito interno para negar a medida.
É como já registrou o professor Ovídio B. Silva:
“Observe-se, no entanto, que a intervenção em sociedades comerciais é medida cautelar a ser usada com extrema parcimônia,
tendo em vista os perigos de entorpecimento da atividade empresarial que uma gestão judicial invariavelmente acarreta”.45
Ainda assim é possível a intervenção antes de qualquer provocação interna da sociedade.
44. Botos, Raul Martínez. Medidas Cautelares. 3. ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1996, p. 369. No mesmo sentido, Podetti, J. Ramiro, op. cit., p. 257.
45. SILVA, Do processo cautelar, op. cit., p. 123.
252 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
3.3.2. FORMAS DE INTERVENÇÃO
Não há uma única forma de intervenção judicial, mas várias, determinadas pela necessidade fixada pelo caso concreto. Na escolha
da melhor forma de intervenção incide, em especial, o princípio da
menor restrição possível. A ausência de previsão expressa da Intervenção Judicial no Brasil impõe a necessidade de se considerar o
que há no direito comparado.
De todos os ordenamentos jurídicos abordados, o argentino, não
há dúvida, é o que melhor informa a sistematização das formas de
intervenção judicial. Lá a previsão é de três modalidades fundamentais: interventor gestor, co-gestor e observador.
A forma mais tênue de interventor é aquela que o direito argentino batizou de interventor veedor, que no Brasil, não apenas pela
tradução, mas como por suas funções, pode ser classificado como
‘interventor-observador’. É a primeira e mais tênue forma de intervenção; não intervém propriamente, mas observa o regular funcionamento da sociedade. Sempre que possível deve ser utilizado em
substituição a outras formas de intervenção, pois que sem dúvida é
a forma que gera menos trauma no pós-intervenção.
Se a alegação é de abuso na gestão, antes da nomeação de um
Interventor mais incisivo na autonomia societária, o Interventor Observador poderá fornecer informações diretamente ao juízo. O interventor-observador “es funcionalmente un informante
del juez, cuya misión se agota periódicamente con los informes que
proporciona”46. Marcelo Guedes NUNES, sempre citando precedentes, explica que nestes casos “o administrador provisório se limita
a constatar as causas das divergencias surgidas entre os sócios,
averiguar a procedencia das acusações apresentadas e fiscalizar os
atos praticados pela administração corrente”.47
Arruda Alvim deu parecer acerca de uma questão envolvendo sociedade cooperativa, sugerindo, em ação cautelar inominada:
46. PEÑA, Oscar E. Serantes; PALMA, Jorge (org.). Medidas Cautelares, práctica
procesal, civil e comercial. v.1, Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 62.
47. Intervenção judicial..., p. 115.
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 253
“a nomeação de quatro cooperados, [...] com poder de acesso
permanente a todos os documentos da cooperativa, participando das reuniões do conselho de administração, sem direito a voto [...]”48.
Não há dúvida que se trata de um exemplo típico da nomeação de
interventores-observadores.
Definida a forma mais tênue de interventor, o interventor-observador, é preciso conceituar o interventor co-gestor, como se nomina
a forma intermediária de intervenção. É o que diz Jorge Ramírez:
“Es una figura intermedia entre el veedor y el administrador: el
veedor fiscaliza, el administrador desplaza al órgano de administración y el coadministrador tiene una intervención necesaria en los actos que realicen los que, contracturalmente, tienen
a su cargo la gestion de los negocios sociales”.49
O interventor co-gestor é o mais indicado para dar cumprimento
à ordem judicial. No ato de nomeação o juiz deve fixar as atribuições e encargos do administrador provisório, do interventor. Se
estas atribuições puderem ser realizadas por um co-gestor que
compartilhe a gestão societária com o administrador eleito, menos
traumática será o ”pós-intervenção”.
No mesmo sentido, conclui Ovídio B. Silva:
“Sempre que esta medida se recomende, seria prudente que
o magistrado interferisse na gestão administrativa da entidade comercial por meio de uma forma de co-gestão, sem
afastar completamente os administradores naturais, a não
ser nos casos onde esta forma mais branda fosse de todo
inconveniente”.50
48. ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Coleção Estudos e Pareceres de Direito Comercial, op. cit., p. 109.
49. RAMÍREZ, Jorge Orlando, op. cit., p. 198.
50. SILVA, Do processo cautelar, op. cit., p. 123.
254 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
Embora mais branda, nem sempre é a mais indicada. O importante é definir como possível a co-gestão, criando figura intermediária entre o interventor-observador e o administrador. A lei Antitruste, em seu artigo 69, indica que “o juiz decretará a intervenção
na empresa quando necessária para permitir a execução específica,
nomeando o interventor“. Este tipo de intervenção, que de cautelar
não tem nada e serve exclusivamente ao cumprimento de ordem judicial, também está autorizada pelo § 5º do artigo 461 do Código de
Processo Civil, pois a previsão permite ”a tomada de providências
destinadas à ‘obtenção do resultado prático equivalente’, independente da participação do réu”. Entre tais providências, exemplifica
Eduardo Talamini em passagem já citada, enquadram-se “a intervenção de auxiliar do juízo na administração da empresa, a fim de
adotar medidas que vinham sendo descumpridas”51.
Na maioria das vezes, a finalidade desta modalidade de intervenção se coaduna com a nomeação de um interventor co-gestor, sem
que o administrador eleito seja afastado de toda a administração
da sociedade, bastando que nas atribuições fixadas pelo juiz no
decreto de intervenção, haja a delimitação de funções compatíveis
com esta forma mais branda e, por isso, sempre mais indicada. A intervenção a que se refere a lei Antitruste é, sem dúvida, intervenção
nesta modalidade, para fazer cumprir decisão judicial, “para permitir a execução específica”, como diz o artigo.52
A decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo – já referida –, em
antecipação de tutela, de nomeação de jurista para presidir assembleia geral ordinária, em razão de impasse entre grupos de acionistas53, é exemplo típico, o protótipo da nomeação de interventor co-gestor, pois que assume tão somente uma função parcial na gestão
da sociedade, na exata proporção que a hipótese concreta requer.
Mais um exemplo de que a jurisprudência, na omissão da doutrina
51. Talamini, Tutelas mandamental e executiva..., op. cit., p. 150.
52. A “gestão compartilhada” entre o Interventor e os administradores eleitos é preferencialmente pelas decisões judiciais, esclarece o estudo de Marcelo Guedes Nunes,
Intervenção judicial..., p. 116-117.
53. Tutela Antecipatória. Curitiba: Juruá, 1999 (Jurisprudência Brasileira Cível e Comércio, 183), p. 308.
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 255
e do ordenamento jurídico, abriu o caminho na adoção dos parâmetros para a intervenção judicial.
Entretanto, nem sempre a co-gestão resolve. Muitas vezes, apenas
a nomeação de um interventor-administrador é capaz de cumprir a
finalidade da intervenção. A antecipação em ação dissolutória, por
exemplo, quando requer a intervenção, na maioria das vezes, pede
um interventor-administrador que assuma a gestão societária até a
conclusão da ação de dissolução, como prevê o § 1º do artigo 115
da lei argentina, onde há nomeação de “funcionario que desplaza al
órgano de administración en forma provisoria, hasta que se decida
sobre la acción de remoción”54. O dissenso entre os sócios ou acionistas é de tal sorte que apenas a outorga a um terceiro da administração geral da sociedade pode contemplar a necessidade do caso
concreto.Nestes casos não serve um mero interventor-observador
ou mesmo um co-gestor, restando ao magistrado apenas a opção do
interventor-administrador como única forma de intervenção que
contemple a finalidade específica da medida.
Mesmo nos casos de interventor-administrador, os poderes de
gestão do nomeado não são absolutos. Como adverte Marcelo Guedes Nunes, citando precedentes:
“Os poderes do administrador não abrangem a capacidade
de representação da sociedade em qualquer nível [...] desautoriza a prática de atos extraordinários, como alienação de
ativos relevantes, celebração de negócios inovadores [...]”55.
O “decreto de intervenção” delimitará os limites objetivos da
intervenção, como será visto adiante. Esta é, por todas as consequências criadas no ”pós-intervenção”, a mais grave das medidas a
ser adotada, restando sempre como última alternativa à escolha do
magistrado.
É claro que ao juiz é lícito alterar a forma de intervenção inicialmente eleita, da mesma maneira que pode eleger forma de interven54. RAMÍREZ, Jorge Orlando. op. cit., p. 199.
55. Intervenção judicial..., p. 115-116.
256 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
ção diversa da requeridaSe o caso concreto indicava a co-gestão como
a forma mais apropriada para, em exemplo, fazer valer uma decisão
judicial, nada obsta que a atuação deste provimento de urgência se
revele ineficaz, pressupondo a necessidade de nomeação de um interventor numa forma mais efetiva, de um interventor administrador.
Fábio Ulhoa Coelho sistematizou os casos de ampliação da intervenção, apontando duas hipóteses: “a ineficácia do decreto de
afastamento de administrador, revelada pela subsistência de obstáculos ao seu trabalho e a falta de colaboração da maioria dos
administradores”56. É certo que estas hipóteses concebidas por
Ulhoa Coelho não esgotam as possibilidades de modificação da
forma de intervenção decretada; isso porque a natureza da intervenção aqui abordada é muito mais ampla do que a intervenção
peculiar da lei Antitruste, destinada exclusivamente a permitir a
execução específica (tão somente uma das modalidades possíveis
de intervenção judicial).
O próprio interventor nomeado pode comunicar ao juiz que a
forma ditada pelo decreto se mostra inoportuna em razão da resistência dos administradores sociais, por exemplo.
3.3.3. O DECRETO DE INTERVENÇÃO DURAÇÃO E LIMITES
DA INTERVENÇÃO
Diz Fábio Ulhoa Coelho, invocando o já transcrito artigo 69 da Lei
Antitruste, que a lei:
“Estabelece quatro requisitos para o despacho que decretar
a intervenção: a fundamentação, a nomeação do interventor,
a definição clara e precisa das providências a serem tomadas
por ele e o prazo de duração da medida”.57
A necessidade de fundamentação é óbvia e decorre de garantia
constitucional que apenas foi referendada pelo parágrafo único do
56. Coelho, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro: comentários à Lei nº 8.884/1994.
São Paulo: Saraiva, 1995, p. 148.
57. COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro..., op. cit., p. 142.
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 257
artigo 69 da lei Antitruste, que impôs a exigência da fundamentação, para fixar a necessidade do juiz determinar, clara e precisamente, quais as providências que o interventor deverá tomar58.
Quantos aos demais requisitos mencionados pelo comercialista
– as providências a serem tomadas e o prazo de duração da medida
­–, é certo que dependerão das diversas modalidades e formas de
intervenção.
Sabe-se que a lei Antitruste apenas aborda a modalidade de intervenção para dar cumprimento à decisão judicial, para atuar um provimento de urgência, frequentemente na forma do interventor co-gestor.
Apenas nestas hipóteses é lícito acompanhar a construção doutrinária
recente quanto ao decreto de intervenção, duração e limites.
Assim, quando se diz que “o objetivo da intervenção é a execução
específica, ou seja, a obtenção do resultado idêntico ou equivalente
àquele pelo qual o executado se obrigou; cumprido tal mister, extingue-se a intervenção”59, quer-se apenas se referir à intervenção
que tem por finalidade a atuação do provimento que determinou
a “execução específica”, em modalidade própria aqui abordada. No
mesmo sentido, quando se afirma que “o interventor nomeado não
adquire competência para gerência e administração total da empresa, mas, tão somente para a prática necessária e indispensável
dos atos objetivados pela intervenção”60, não se está tratando da
forma de intervenção que pressupõe a nomeação de um interventor-administrador, necessária em determinadas circunstâncias.
É fácil notar que os poderes atribuídos ao interventor, assim
como o prazo de duração, devem ser determinados exclusivamente
em atenção à modalidade e forma de intervenção.
Se a intervenção é realmente para se obter o resultado prático
equivalente, como é a modalidade de intervenção prevista na lei
Antitruste, ela será uma:
58. FONSECA, João Bosco Leopoldino. Lei de Proteção da Concorrência - comentários à lei antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 170.FONSECA, João Bosco
Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência, op. cit., p. 170.
59. Popp, Carlyle; Abdala, Edson Vieira. Comentários à nova Lei Anitruste, 2. ed.
Curitiba: Juruá editora, 1997, p. 166.
60. POPP, Carlyle e ABDALA, Edson Vieira, op. cit., p. 170.
258 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
“Medida pro tempore, cuja duração está subordinada ou condicionada à execução específica, ou seja, ao cumprimento integral
da obrigação que lhe deu causa. Desaparecido o motivo, a intervenção deverá ser revogada antes do prazo final assinalado”61.
É por isso que nestes casos a lei Antitruste – exemplo máximo
desta modalidade e forma de intervenção –, em seu artigo 73:
“Exige que a intervenção se restrinja aos atos necessários
ao cumprimento da decisão judicial que a determinar. O interventor não pode arvorar-se num empreendedor. É ele um
simples executor de ordens judiciais”.62
O certo é que nestas hipóteses o administrador societário eleito
tem suspenso os poderes especificamente relacionados ao objeto
da intervenção.
A intervenção cautelar, por peculiaridades antes já delimitadas,
requer, na maioria das vezes, a nomeação de um interventor-administrador, que não restrinja sua atuação aos atos necessários à
obtenção do resultado prático equivalente, pois que não há qualquer decisão judicial descumprida. Isso não impede, em absoluto,
que o decreto de intervenção fixe prazo e determine funções que
devem ser cumpridas pelo interventor63. No entanto, o que estas
modalidades e forma de intervenção afastam é a limitação dos atos
do interventor à obtenção do “resultado prático equivalente”, pois
que o objetivo da intervenção cautelar é certamente diverso e com
aquele não se confunde.
61. CRETELLA JÚNIOR, J. Comentários, op. cit., p. 129.
62. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência, op.
cit., p. 173.
63. “Deverá evitar-se que ocorra neste tipo de intervenção aquilo que já se tornou uma
lamentável tradição, que no processo falimentar, quer na intervenção decorrente de
aplicação da Lei nº 6.024, de 1974, em que o processo intervencionista, pelas suas
sucessivas e intermináveis prorrogações e pela delonga interminável, acaba se transformando num ‘bom negócio’ para os síndicos interventores” (FONSECA, João Bosco
Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência, op. cit., p. 173).
... NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL 259
VI. DIREITO SOCIETÁRIO
EXIBIÇÃO, BUSCA E APREENSÃO DE LIVROS
DE SOCIEDADE E A NOVA SÚMULA Nº 372 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Luiz Fernando C. Pereira
A medida de exibição, busca e apreensão é tão importante como
incompreendida no Direito Societário. A recente edição da Súmula nº
372 do STJ, impedindo arbitramento de multa em ação cautelar de exibição, aumenta a necessidade de compreensão exata da medida.
Como lembra Waldirio Bulgarelli, ainda sob a influência da então recente Lei alemã de 1937, o Decreto-lei 2.627 de 1940 consagrava, além
de os direitos gerais dos acionistas, outros dispositivos endereçados à
proteção das minorias, como, por exemplo, “o direito à exibição judicial dos livros (artigos 57 e 58, alínea ‘c’)”1. O argentino Ramiro Podetti,
dando o tom da importância da medida, falava até mesmo em decreto
intervenção judicial na sociedade para assegurar a exibição de livros,2
em hipótese que será mais adiante abordada.3
Ninguém poderá contestar o direito do sócio ou do acionista à
exibição dos livros da sociedade. E por isso:
“Nenhuma sociedade mercantil pode recusar aos sócios o
exame de todos os livros e documentos de sua escrituração e,
se não houver em seus atos constitutivos limitações de tempo
1. BULGARELLI, Waldirio. Regime Jurídico da Proteção às Minorias nas S/A: de
acordo com a Reforma de Lei nº 6.404/1976. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 14-15.
2. PODETTI, J. Ramiro. Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral IV: Tratado de
Las Medidas Cautelares. Buenos Aires: Ediar, 1956, p. 258-259.
3. Sobre Intervenção Judicial em sociedade, conferir artigo deste mesmo autor e neste
mesmo livro.
260 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
e lugar, o direito dos sócios é exercitável sempre que estes o
pretenderem”.4
Disso ninguém dissente, até porque há previsões legais a garantir este direito material à exibição. Há, entretanto, uma diferença
entre a forma de exercício deste direito nas sociedades anônimas e
nas demais sociedades; isso porque, nas palavras de Modesto Carvalhosa:
“O caráter eminentemente capitalista da companhia pressupõe, na maioria dos casos, que o exercício desses direitos
deve originar-se de um efetivo interesse patrimonial, na melhor condução dos negócios sociais, no interesse do próprio
acionista e no comum a todos”.5
Nas sociedades anônimas também não se pode esquecer que o direito do acionista individual de fiscalizar se efetiva mediante o Conselho Fiscal, a participação nas assembleias, a verificação dos demonstrativos financeiros e dos relatórios e pedidos de informações.6
O certo é que a previsão, na Lei de Sociedades por Ações, do ar-
4. OLIVEIRA, C. A. Alvaro de; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed., v. VIII, tomo II, Editora Forense, p. 178. Fernando Boiteux ensina
que “a exibição integral consiste em pôr os livros à disposição do interessado, que tem
este direito especial e excepcional para serem por ele compulsados, lidos e examinados
minuciosamente desde a primeira à última página; implica num exame completo, a indagação de todo o estado patrimonial e do movimento dos negócios da casa comercial.
A pessoa a favor de quem é ordenada a exibição integral tem a faculdade de extrair desses livros quanto lhe possa ser útil, por isso que se trata de livros comuns”. (BOITEUX,
Fernando. A exibição de livros comerciais e a prisão dos administradores da empresa
requerida. Atualidades Forense, n. 114, ano 12, jan./fev., p. 21, 1998.)
5. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. v. 2, São
Paulo: Saraiva, 1997, p. 305.
6. CAMPOS, Gustavo Leopoldo Caserta Maryssael de; COSTA, Marcos da; NUNES,
Mérces da Silva. In: Comentários à Lei das Sociedades por Ações (Coord.: VIDIGAL,
Geraldo de Camargo; SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 324.)
EXIBIÇÃO DE LIVROS DE SOCIEDADE 261
tigo 109, ao estabelecer que “nem o estatuto social nem a assembleia geral poderão privar o acionista dos direitos de [...] fiscalizar,
na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais”, assegura
expressamente este direito de fiscalizar. As limitações anteriormente justificadas – a este direito de fiscalizar – estão consubstanciadas no artigo 105 e indicam a exigência de quorum mínimo de
cinco por cento e indicação de irregularidades.
Há, portanto, limitação que restringe o direito de fiscalizar da
minoria (cinco por cento do capital social), negando ao acionista
individual, além de se exigir “fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia”, nos
termos do dispositivo7. Às demais sociedades empresariais não há
restrições deste tipo.
Pois bem, ao lado das previsões de direito material que garantem
o direito de fiscalizar e o consequente direito de acesso aos livros
da sociedade, fixa o Código de Processo Civil que:
“tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial: [...] II – de documento próprio ou comum, em poder de
cointeressado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em
poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens
alheios; III – da escrituração comercial por inteiro, balanços
e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei” (artigo
844 do CPC).
Ainda tratando de exibição de documentos, o Código também estabelece que “o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou
7. “Em se tratando de sociedades por ações, a exibição por inteiro fica condicionada
a dois requisitos específicos: a) pedido de acionista que representem pelo menos 5%
do capital social; e b) sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja
fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer órgão da companhia
(Lei nº 6.404, de 15/12/1976, artigo 105; idem na revogada Lei das Sociedades Anônimas, Decreto-lei nº 2.627, de 26/09/1940, artigo 57). Cuida-se, segundo a lei, de direito
essencial, de que o acionista não poderá ser privado, nem pelo estatuto social, nem pela
assembleia geral (Lei nº 6.404, citada, artigo 109, III)” (OLIVEIRA & LACERDA.
Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 178).
262 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
coisa, que se ache em seu poder”, em previsão similar à constante
do artigo 381 do mesmo Código de Processo Civil.8
Estas exibições de documentos não têm a mesma natureza e é
nisso que consiste a controvérsia abordada no artigo. Algumas são
cautelares e outras, não. Diz Ovídio Baptista, por exemplo, que:
“a distinção científica entre tutela satisfativa e tutela cautelar
nunca será mais imperiosa do que no momento em que se enfrente a tarefa de conceituar as ações de exibição, separando
adequadamente as que sejam cautelares das outras que não
o sejam”.9
A primeira definição é separar da discussão as hipóteses dos artigos 355 a 363 e 381 do Código de Processo Civil. É também como
diz Ovídio Baptista:
“Separemos, portanto, as espécies. Uma coisa é exibição incidente de documento, segundo os artigos 355 a 363, ou, na hipótese do artigo 381, que não é cautelar, justamente porque
aí a exibição é para imediata produção de prova exibida e não
simplesmente para sua asseguração”.10
Não há, portanto, qualquer cautelaridade nestas hipóteses, “nada
há, aí, de cautelar; o juízo é de admissibilidade da prova a ser exibida, prescindindo do exame do fumus boni iuris e do periculum in
mora”11. Também aqui não se fundamentam propriamente as ações
8. ”O juiz poderá ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo: I – na liquidação de sociedade; II – na sucessão
por morte de sócio; III – quando e como determinar a lei”.
9. SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996,
p. 340.
10. Ibid., p. 355.
11. OLIVEIRA, C. A. Alvaro de; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de
Processo Civil. 2. ed., v. VIII, tomo II, Editora Forense, p. 162. Os mesmos autores fazendo a distinção entre as previsões dos artigos referidos e a exibição cautelar, aduzem
que “a natureza cautelar dessa espécie de exibitória, antecedente à lide principal, resulta
EXIBIÇÃO DE LIVROS DE SOCIEDADE 263
de exibição dos livros da sociedade. Neste ponto, nenhuma dissidência na doutrina.
Restam as citadas previsões de direito material e ainda a exibição
de documentos tratada pelo já transcrito artigo 844 do Código de
Processo Civil. Aqui cessa a unanimidade da doutrina. Abordando
o artigo 105 da Lei de Sociedades por Ações, Francisco Aurélio Deneno sustenta tratar-se “de medida cautelar, preparatória de ação
principal, nos moldes dos artigos 796 e 844 do Código de Processo
Civil”12. Nesta linha, Modesto Carvalhosa confirma o entendimento
de que “o processo de exibição não constitui um fim em si mesmo,
mas é um processo acessório que supõe, necessariamente, um processo principal em que serão apreciadas as provas colhidas por
meio de exibição”.13
Para estes autores, portanto, todas as ações de exibição são cautelares, preparatórias em relação a um necessário processo principal, ao qual se vinculam obrigatoriamente. Não haveria, também
para estes autores, uma ação de exibição autônoma, fundada em
um direito material que nada tem de cautelar e que não pressuponha uma ação principal.
Não é possível concordar. Ao lado da ação cautelar de exibição de
documento há também uma ação de exibição autônoma e satisfativa,
que com aquela definitivamente não se confunde14. As duas medidas
têm perfil e requisitos inconfundíveis. Ensinaram Alvaro de Oliveira e
da sua não satisfatividade, enquanto destinada a assegurar a prova, não a produzi-la, tal
como ocorreria se exibidos o documento ou a coisa nos autos do processo principal.
Não há confusão possível entre uma e outra; basta pensar que a prova só será realmente
produzida quando admitida como tal no processo principal” (op. cit., p. 164).
12. ALONSO, Félix Ruiz. In: Comentários à Lei das Sociedades por Ações (Coord.:
VIDIGAL, Geraldo de Camargo; SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1999, p. 67).
13. CARVALHOSA, op. cit., p. 223.
14. “Embora o Código só tenha tratado da exibição como incidente da prova e como
medida cautelar preparatória, o certo é que pode ela ser admitida em satisfação também
de pretensões de direito material autônomas, como a do artigo 18 do Código Comercial” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 18. ed., São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1999, p. 277).
264 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
Galeno Lacerda que “a linha divisória há de ser traçada considerando-se que nas satisfativas ocorre efetivamente atendimento ao direito
material de exibição, enquanto nas cautelares, atento ao risco de dano,
o juiz não satisfaz, mas apenas assegura”15. Esta posição vem sendo
adotada também por parcela da jurisprudência.16
A genuína ação cautelar de exibição não se fundamenta no direito material consubstanciado nas previsões citadas (artigo 105
da Lei de Sociedades por Ações; artigo 18 do Código Comercial,
1.191 do novo Código Civil)17. A ação cautelar de exibição – que tem
no artigo 844 do Código de Processo Civil seu fundamento legal –
presta-se exclusivamente à asseguração de provas. Não satisfaz o
direito à exibição por inteiro de livros da companhia, como prevê o
artigo 105 da Lei de Sociedades por Ações, apenas assegurando a
prova para a ação principal, de quem é dependente.
Referindo-se ao artigo 18 do Código Comercial18, Ovídio B. Silva
sustenta que:
“ao comercialista, ou ao próprio processualista, que leia este
dispositivo, não haverá de ocorrer a estranha ideia de que o
Código Comercial brasileiro, de 1850, estivesse a tratar da
15. OLIVEIRA & LACERDA, op. cit., p. 182.
16. Brasil. Supremo Tribunal da Justiça – 4ª Turma. Recurso Especial 59.531-SP –
Relator: Min. Cesar Rocha – 26 de agosto de 1997 – Revista dos Tribunais, 611/76, p.
51-594. São Paulo. Tribunal da Justiça Especial. 96/280. Rio Grande do Sul. Tribunal
da Justiça. 177/360.
17. Tratando da previsão de direito material do Novo Código Civil, Humberto Theodoro Júnior: “o certo é que pode ela ser admitida em satisfação também de pretensões
de direito material autônomas, como a do art. 1191 do Novo Código Civil, que faculta
aos interessados na sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, ou em caso de quebra, o direito à exibição judicial dos livros
e papéis de escrituração de empresa, por inteiro. Em tal caso, a pretensão nada tem de
preparatória. Satisfaz apenas a um direito material da parte.” (Processo Cautelar. 22.
ed., São Paulo: Liv. E Ed. Universitária de Direito, 2005, p. 297).
18. ”Art. 18 – A exibição judicial de livros e escrituração comercial por inteiro, ou de
balanços gerais de qualquer casa de comércio, só pode ser ordenada a favor dos interessados em questões de sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão
mercantil por conta de outrem, e em caso de quebra”.
EXIBIÇÃO DE LIVROS DE SOCIEDADE 265
ação cautelar exibitória de livros e escrituração comerciais.
Cuida-se aí a toda evidência de uma espécie de ‘direito à exibição’ inconfundível com a pretensão cautelar, sempre ligada,
como temos dito, a uma pretensão probatória”.19
Parece óbvio que essas ações fundadas em previsões de direito
material (artigo 105 da Lei de Sociedades por Ações; artigo 18 do
Código Comercial; 1.191 do Código Civil) efetivamente não têm
natureza cautelar, decorrem de pretensão à exibição fundada em
direito material (não estão, portanto, no campo de incidência da
Súmula nº 372). A procedência da ação cautelar de exibição nada
tem com o direito material estabelecido por aquelas disposições. E
é por isso que se diz que:
“Sendo formulada como demanda cautelar, que sempre será
preparatória, com finalidade de assegurar prova, a existência ou inexistência de um direito material à exibição é indiferente para o cabimento da ação. Basta-lhe o interesse processual, probatório”.20
Assim, é lícito concluir que o sócio ou o acionista têm três opções
quando se falar genericamente em exibição de documento. A comentada hipótese dos artigos 355 a 363 e 381, que se presta à imediata produção de prova exibida. Uma segunda hipótese, comum a
todas as sociedades e ditada pelo artigo 844 do Código de Processo,
de natureza cautelar e que serve a assegurar a prova, subordinada
exclusivamente ao interesse processual. E, por fim, a terceira hipó19. SILVA, Do Processo cautelar, op. cit., p. 352. No mesmo sentido: “pelo que se
infere dos exemplos históricos, o pedido de exibição, ainda que possa ser a causa remota de qualquer processo posterior, nunca teve o fito de provar fato, referente a pedido
satisfativo que se vai formular. O objetivo da exibição, na verdade, sempre foi, para o
interessado, o de tomar conhecimento da coisa ou do documento, a fim de se posicionar
com relação a seu direito ou obrigação, conforme lhe parecer próprio” (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Aspectos da Exibição Preparatória de coisa ou documento. Revista de
Processo, São Paulo, n. 52, 1987, p. 72-73).
20. SILVA, Do Processo Cautelar, op. cit., p. 350.
266 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
tese, ditada pelas citadas disposições de direito material e, nas sociedades anônimas, com o exercício limitado pelo artigo 105 da Lei
de Sociedades por Ações. As três hipóteses têm campos de atuação
distintos e definitivamente não se confundem.
Quando o interesse do acionista, numa sociedade anônima, fundar-se no direito de fiscalizar, como lhe outorgam os artigos 105 e
109 da Lei de Sociedades por Ações:
“o interesse em ver ou conhecer o documento próprio ou
comum, nesta hipótese, é o ‘bem da vida’ tutelado pela lei,
como emanação do direito que o requerente tem sobre o documento. Não há, aqui, nenhuma preparatoriedade, relativamente a uma demanda principal subsequente”.21
Nessas hipóteses, e apenas nessas hipóteses, incidem as limitações ditadas pelo artigo 105 da Lei de Sociedades por Ações (ou
qualquer limitação de direito material em relação a quorum mínimo). É por isso que só tem direito material à exibição de documentos da sociedade a minoria (cinco por cento do capital social)
e não o acionista individual, além de se exigir “fundada suspeita de
graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia”, nos termos da própria previsão. Não preenchidos estes
pressupostos, deve-se indeferir a demanda autônoma e satisfativa
de exibição do acionista de uma sociedade por ações.
Isso não quer significar – como faz supor a tese daqueles que
conceituam todas as hipóteses como cautelares – que o acionista
individual (possuidor de menos de cinco por cento do capital social) não tenha direito à exibição cautelar, limitada exclusivamente
ao interesse processual (probatório, leia-se). Por este motivo está
equivocada a decisão que negou “a exibição cautelar requerida por
acionista de sociedade anônima, por não ter ele preenchido pressuposto do artigo 105 da Lei nº 6.404 (Lei das Sociedades Anônimas) que outorga o direito à exibição apenas aos acionistas que
detenham, no mínimo, ações que correspondam a 5% do capital
21. Ibid., p. 351.
EXIBIÇÃO DE LIVROS DE SOCIEDADE 267
social”22. O professor Ovídio Baptista elucida a questão, ao tratar do
artigo 105 da Lei das Sociedades por Ações:
Este limite apenas diz respeito à pretensão exibitória não cautelar, ou seja, ao interesse alegado pelo acionista de inteirar-se da
realidade contábil da empresa de que participe, sem formular pedido de exibição como medida preparatória de alguma ação que
pretenda ajuizar contra a empresa. Neste caso, caberá ao juiz avaliar o interesse processual na exibição, para deferi-la mesmo que
o acionista não desfrute da posição acionária indicada pelo artigo
105 da Lei de Sociedades Anônimas.23
A exibição cautelar definitivamente não se confunde com a ação
de exibição autônoma e satisfativa, onde pode haver pretensão “a
que se exiba o documento, apenas para conhecê-lo, ou para verificar o seu conteúdo ou o estado de sua conservação, sem pretender
produzir prova em processo futuro”,24 ao contrário do que ocorre
com as cautelares, pois nestas hipóteses a ação é sempre preparatória e dependente de uma ação principal.
Definida a questão e afastada qualquer possibilidade de se confundir as hipóteses de exibição de documento, é preciso reconhecer
que apenas as exibições verdadeiramente cautelares podem ser veiculadas pelo artigo 844 do Código de Processo. As ações satisfativas
e autônomas, nascidas das disposições materiais mencionadas, não
têm previsões típicas no Código de Processo Civil. Isso, evidentemente, não impede a propositura destas mesmas ações de exibição,
com fundamentos extraídos do próprio Código de Processo Civil,
como será visto.
Muitos que as admitem como autônomas e satisfativas sustentam que, também pelo artigo 844 do Código de Processo, devem
ser veiculadas, prescindindo da propositura da ação principal25. É
22. SILVA, Do processo cautelar, op. cit., p. 350.
23. Ibid., p. 356.
24. Ibid., p. 345.
25. “Se o sócio quer se inteirar do conteúdo de algum documento, conforme o direito
emergente da relação jurídica societária, pode se valer da ação exibitória do artigo 844,
II, independentemente de outra ação principal futura. Esse pedido não terá finalidade
268 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
exemplo daquilo que a doutrina convencionou batizar “cautelar
satisfativa”. O direito ao devido processo legal, entretanto, fixa imprópria tecnicamente uma instrução processual não exauriente. É
que o réu (a sociedade, neste caso) sempre tem direito à instrução
completa, pois tem direito de defesa, enfim, de fixar eventual responsabilidade do autor pelo cumprimento de liminar de exibição
que depois se mostre ilegítima26. Até porque, como adverte Teori
Albino Zavascki:
“é, pois, direito fundamental do litigante demandado (como
do litigante demandante) o direito à chamada cognição completa, exauriente, assim entendida a que submete as soluções
definitivas dos conflitos a procedimentos prévios nos quais
ensejam aos litigantes o contraditório, a ampla defesa e a interposição de recursos”.27
É relevante lembrar que em razão de não haver juízo de probabilidade, Pontes de Miranda sustentava que esta ação de exibição – não cautelar – é condenatória ou de preceito cominatório,
probatória, constituindo tão somente exercício de direito sobre o conteúdo de documento e isto porque a relação de direito material estabelece uma relação de comunicação
de documento, a que corresponde à pretensão de exibição. A demanda exibitória, nessa
hipótese, nada compreenderá de cautelar e muito menos antecederá a outra: a exibição
do documento desde logo satisfará o direito do sócio”. (OLIVEIRA & LACERDA,
Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 172). Assim o próprio Superior
Tribunal de Justiça, como se apanha do julgado recente: “Entendimento desta Corte no
sentido de que na medida cautelar de cunho satisfativo é desnecessária a propositura
da ação principal” (AgRg no REsp 1161459/RS – Relator: Ministro Mauro Campbell –
DJe 01 de setembro de 2010).
26. A sociedade-ré tem o direito de se ressarcir dos prejuízos causados pela concessão
da liminar depois revogada em julgamento do mérito da principal. Art. 811– Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida. I – se a sentença no processo
principal lhe for desfavorável. Só por isso é impróprio supor dispensável a principal.
27. ZAVASCKI, Antecipação de tutela e colisão de direito fundamentais. In: Reforma
do Código de Processo Civil. Coord.: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo, São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 148.
EXIBIÇÃO DE LIVROS DE SOCIEDADE 269
ou mesmo executiva, dependendo do caso concreto. Parece certo
concluir que esta ação de exibição fosse mesmo de preceito cominatório, não obstante a histórica inefetividade que sempre marcou
esta ação, já que era condicionada ao provimento final (antes da
mudança promovida pela reforma do artigo 287).28
É neste sentido a posição pela qual:
“pode o interesse do autor, nesses casos, cingir-se ao mero facere da exibição. Se assim for, a pretensão do autor pode se tornar muito próxima da execução de obrigação de fazer (Código
de Processo Civil, artigo 632), que pressupõe, é claro, vínculo
obrigacional entre as partes, o que não se exige aqui”.29
Assim, é possível concluir que, havendo vínculo obrigacional entre
as partes, o que sempre há numa sociedade comercial, a ação do artigo
461 é o caminho por onde se deve veicular esta pretensão de exibição
autônoma e satisfativa. Sempre respeitando as disposições relativas a
quorum e eventuais outras exigências de direito material.
Isso não significa, todavia, condenar essa ação de exibição a uma
“ordinariedade” que não lhe é própria. No julgamento dessas ações
existe a possibilidade de liminar de antecipação de tutela, como
ocorre na liminar da exibição cautelar. Na instrução processual,
deve o juiz livrá-la de qualquer discussão que não esteja diretamente ligada à obrigação de exibir, valendo-se sempre que possível,
da sumarização formal, representada pelo julgamento antecipado
da lide. Tutela jurisdicional adequada passa por cognição ade-
28. Como reclamava Barbosa Moreira: “cabe lamentar que o vigente Código, em vez
de reagir contra a deturpação, restaurando em sua dignidade a ação cominatória, se haja
dobrado a essa funesta orientação, tornando certo, no artigo 287, que a ‘pena pecuniária’ só será devida no caso de ‘descumprimento da sentença’” (BARBOSA MOREIRA,
José Carlos. Tutela sancionatória e tutela preventiva. In: Temas de Direito processual.
São Paulo: Saraiva, 1980, p. 29).
29. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil
e Legislação Processual Civil extravagante em vigor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 927.
270 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
quada30. E aqui a cognição deve ser orientada apenas pela aferição
do “direito à exibição”.
A distinção, como foi dito no início, ganha especial relevância
com a recente edição, pelo Superior Tribunal de Justiça, da Súmula
nº 372, com o seguinte teor: “Na ação de exibição de documentos,
não cabe a aplicação de multa cominatória”. O STJ confirmou uma
posição da jurisprudência que supunha que consequência da não
exibição deveria ser a presunção de veracidade dos fatos que deveriam ser demonstrados com a cautelar, aplicando o artigo 359 por
remissão do 845 do Código de Processo Civil.31
A orientação veiculada na Súmula, no entanto, não deve atingir
as ações de exibição típicas do Direito Societário, quando houver
pretensão à exibição sem nenhuma cautelaridade. E isso por uma
razão singela: nenhum sentido falar-se da suficiência da presunção
de veracidade, razão invocada pelo STJ para afastar a incidência da
multa32. Outra vez para citar Ovídio, “como se poderá considerar
verdadeiros fatos que o requerente da exibitória cautelar sequer
ainda conhece, antes da exibição?”33.
30. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. São Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1998, p. 84.
31. Artigo 359 do CPC: “Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os
fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar: I – se o requerido
não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357; II – se a
recusa for havida por ilegítima” Artigo 845: “Observar-se-á, quanto ao procedimento,
no que couber, o disposto nos artigos 355 a 363, e 381 e 382”.
32. A fixação de multa pecuniária pelo descumprimento da ordem de apresentação do
documento é incompatível com a ação cautelar respectiva, pois suficiente à autora a
presunção de veracidade que o provimento da ação, como elemento probante, fornece
ao processo principal. (REsp 757.911/RS – Relator: Ministro Aldri Passarinho Júnior –
4ª Turma – DJ 17 de dezembro de 2007).
33. SILVA, Do Processo cautelar, op. cit., p. 347. Em sentido análogo: “cumpre, todavia, ter presente que, por vezes não é suficiente a consequência prevista em lei (‘o
juiz admitirá como verdadeiros os fatos [...]’), posto que o documento, aí, afigura-se
essencial para efeitos de propositura da demanda (ação principal), ou seja, para a boa
compreensão do litígio” (MONTEIRO NETO, Nelson. Ação exibitória, Negativa do
Réu e Imposição de Multa ou Busca e Apreensão. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 67, 2008, p. 76).
EXIBIÇÃO DE LIVROS DE SOCIEDADE 271
A ação de exibição típica do direito societário é satisfativa e fundamentada no artigo 461 do Código de Processo Civil, passível, portanto,
de ser efetivada com a imposição de multa. De uma forma ou de outra,
a orientação sumulada no STJ (a impedir a imposição de multa) se restringe às cautelares de exibição.34 É possível também cogitar que exibição aqui ganhe encontre fundamento no art. 461-A do CPC:
“Às vezes basta entregar o documento: nessa hipótese a exibição tem, digamos, índole de obrigação de entrega de coisa;
outras vezes é preciso preparar o documento nessa hipótese
a exibição tem índole de obrigação de fazer”.35
Agora é necessário tratar da possibilidade de busca e apreensão
de livros da sociedade, pois vem se decidindo que “a norma legal
contida no artigo 105 da Lei nº 6.404/1976 autoriza apenas a exibição dos livros da sociedade, não sua apreensão”36.
É da redação dada ao artigo 105 da Lei das Sociedades por Ações
que nasce esta orientação. Diz o dispositivo que “a exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente”;
apenas ordenada e não apreendida – conclui-se. Na verdade, o juiz
deve inicialmente ordenar a exibição, mas se houver resistência à
ordem, apreendem-se os livros. A natureza híbrida do artigo 461
autoriza esta busca e apreensão, enquanto provimento executivo.
Até porque, a busca e a apreensão, já informava Pontes de Miranda,
34. Julgado recente do STJ sugere a distinção: “Em se tratando de multa diária imposta com a finalidade de assegurar o cumprimento da determinação judicial de exibição
de documentos imposta incidentalmente em processo de conhecimento, o STJ assenta
ser cabível a sanção processual em referência” (AgRg no REsp 1174381/SP – Relator: Ministro João Otávio de Noronha – 4ª Turma – DJe 03 de setembro de 2010). O
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro foi claro na distinção: “Cumpre registrar que a
presente ação é de obrigação de fazer e não ação cautelar de exibição de documentos,
razão pela qual se revela inaplicável a Súmula nº 372 do STJ, que dispõe “na ação de
exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória” (TJ-RJ – AC nº
2009.001.62232 – Relator: Des. André Andrade – J. 17 de novembro de 2009).
35. MONTEIRO NETO, Nelson. Ação exibitória..., p. 79.
36. RT 574/112.
272 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
podem ser medidas facilitadoras da execução do mandamento de
outra medida preventiva37. O citado artigo 105, enfim, não precisaria dizer que a exibição pode ser ordenada, sujeita a companhia à
busca e apreensão na hipótese de descumprimento e ainda cometimento de crime de desobediência pelo administrador resistente38.
Isso é matéria de índole processual.
Essa restrição à busca e apreensão não encontra respaldo quando
se fala em exibição cautelar de documentos, pois há muito vem se
decidindo que ela “pode ser cumulada com o pedido liminar de sua
busca e apreensão, pois são ambos processos cautelares”39. E este
entendimento foi reforçado com a edição da Súmula nº 372, pois o
STJ vem entendendo que o não cabimento da multa coercitiva não
obsta a busca e apreensão.40
O certo é que em ambas as hipóteses – cautelar ou satisfativa –:
“a solução mais adequada parece ser a de que, logo na primeira recusa, mande o juiz buscar e apreender o documento,
a modo de medida executória instrumental, sem prejuízo de
eventual instauração de procedimento penal por desobediência à ordem judicial”.41
37. PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1959, p. 353.
38. “Tanto a parte quanto o terceiro titular do documento cuja exibição for determinada em demanda cautelar hão de ficar sujeitos não só à medida de busca e apreensão,
mas igualmente à responsabilidade penal por crime de desobediência, como sucede, em
geral, com as ordens contidas em sentenças (mandamentais) cautelares” (SILVA, Do
processo cautelar, op. cit., p. 358).
39. RT 625/85.
40. Como está neste recente julgado, por exemplo: em ação cautelar de exibição de
documentos é inaplicável a multa cominatória preconizada pelo art. 461 do CPC, pois
o instrumento adequado para o cumprimento da ordem judicial emitida em tal demanda, caso seja desobedecida, é a busca e apreensão. Incidência da Súmula 372/STJ. 2.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 980.797/DF – Relator: Min. Luis Felipe
Salomão – DJe 06 de abril de 2010).
41. OLIVEIRA & LACERDA, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 165.
EXIBIÇÃO DE LIVROS DE SOCIEDADE 273
E a busca e apreensão é possível com fundamento também no artigo
461-A, para aqueles, com boa razão, que supõe aplicável este dispositivo para os documentos que já estão prontos. É que em alguns casos
os documentos devem ser produzidos pela Sociedade (um balanço
especial, por exemplo). Para estes casos é mais razoável falar-se em
obrigação de fazer, sem espaço para busca e apreensão.42
Por fim, é preciso apontar a hipótese, mais adiante abordada, em
que a não exibição possa significar até mesmo intervenção judicial
na sociedade. Podetti cogita hipótese onde o gerente não permite o
exame dos livros e documentação da sociedade para sustentar que
“en tal supuesto, la intervención se limitará a asegurar el ejercício de
esos derechos”.43
É certo que o caráter satisfativo ou cautelar da medida não se
apanha pelo nome de batismo elegido pelo autor da demanda. O
importante investigar a verdadeira natureza da ação44. E recebê-la
por sua verdadeira natureza, invocando os requisitos próprios aplicáveis à ação realmente proposta. Assim, se alguém der a nomenclatura de cautelar à exibitória satisfativa, o juiz dever estar atento
aos requisitos típicos desta medida45. Por outro lado, se a medida
cautelar for rotulada de satisfativa, ao Juiz se impõe exigir a presença dos requisitos que lhe são próprios.
42. MONTEIRO NETO, Nelson. Ação exibitória..., p. 76.
43. PODETTI, op. cit., p. 258-259.
44. “O julgamento da demanda limita-se à causa de pedir e ao pedido apresentados
na peça declaratória e introdutória do processo, não ao nomen juris que a parte confere
à ação, sendo que, desde que haja descrição do fato e da pretensão autoral, deve o direito ser apreciado, independentemente de erro ou engano na denominação da causa”
(TAMG – 401.363-4 – Relator: Juiz Unias Silva, 7ª Câmara Cível – J. 14 de agosto de
2003).
45. Há julgado no Tribunal de Justiça do Paraná com esta exata compreensão: “Diante
de tal panorama, conclui-se que a inicial, embora rotulada de ‘medida preparatória de
exibição específica de livros, registros, documentos, instrumentos ou papéis de escrituração contábil e fiscal’, não deve ser acolhida como ação cautelar, mas sim como ação
de exibição autônoma, de cunho satisfativo, intentada com fundamento nos artigos 105
e 109, ambos da Lei das Sociedades Anônimas” (TJ-PR – AI 520.397-4, Relator: Des.
Edgar Fernando Barbosa – 10 de fevereiro de 2009).
274 LUIZ FERNANDO C. PEREIRA
No mais, eventual equivoco na propositura de uma medida por
outra, há o princípio da fungibilidade (art. 273, § 7º, do CPC) para
resolver equívocos.46
Em conclusão é possível dizer que no âmbito do Direito Societário as ações de exibição têm natureza satisfativa (não são cautelares); subordinam-se às regras de quorum mínimo; o fundamento da
propositura está no artigo 461 do CPC (ou no artigo 461-A, a depender do caso concreto); autorizam a imposição de multa coercitiva e
todas as demais medidas de apoio do § 5º do art. 461 (inclusive
busca e apreensão e intervenção judicial em sociedade). Com todas
estas ressalvas deve ser vista a aplicação da nova Súmula nº 372
do Superior Tribunal de Justiça às exibitórias no Direito Societário.
46. Sobre o tema, conferir, por todos: DIAS, Jean Carlos. Tutelas de urgência: princípio sistemático da fungibilidade. Curitiba: Juruá, 2003.
EXIBIÇÃO DE LIVROS DE SOCIEDADE 275
VII. DIREITO IMOBILIÁRIO
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS
IMOBILIÁRIOS
Adriana Szmulik
1. INTRODUÇÃO
Atualmente, o mercado imobiliário tem desempenhado um papel
de fundamental importância na sociedade, seja por razões econômicas consistentes na colaboração pelo desenvolvimento do país, seja
porque desempenha também uma função social de extrema relevância: participa ativamente do programa de política habitacional1.
Em razão da essencialidade do direito à moradia, que foi elevado à categoria de direito fundamental a partir da Emenda Constitucional n.° 26 de 14 de fevereiro de 2000, é que há intervenção
do Estado nesse segmento, por intermédio de políticas sociais
que procuram viabilizar empreendimentos que se adaptem à capacidade aquisitiva da população, principalmente a população de
baixa renda. Por vezes, o Governo, visando a fomentar essa atividade, subsidia empreendimentos para serem comercializados
abaixo do preço de custo, por exemplo, de forma a atender a necessidade da população.
1. Empréstimo habitacional: De janeiro a maio, os bancos desembolsaram R$ 18,5
bilhões ao crédito imobiliário, volume que supera em 77% o total aplicado pelas
instituições financeiras no mesmo período do ano passado. Os dados são da Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança (Abecip) e consideram as estatísticas do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo (SBPE). Nos
primeiros cinco meses do ano, o setor financiou 146,8 mil unidades, um incremento de 50% na comparação anual. Disponível em: <http://www.abecip.org.br/default.
asp?resolucao=1024X768>. Acesso em: 13 de julho de 2010.
276 ADRIANA SZMULIK
Contudo, a iniciativa privada, ao participar de programas de habitação, o faz não de forma beneficente ou compassiva, mas, sim, objetivando recuperar os recursos empregados no desenvolvimento
desse setor, isto é, busca lucro, como qualquer outra empresa que
desempenha atividade comercial, ainda que se trate de atividades
consideradas essenciais, como a indústria de medicamentos, alimentos etc.
É neste contexto, criado a partir da necessidade de satisfazer o direito à moradia, que nascem as relações jurídicas travadas entre o
mercado imobiliário e os consumidores. A formalização dessas relações jurídicas se dá a partir de um instrumento jurídico: o contrato,
atualmente concebido como ”contrato imobiliário”, que pode ser
estabelecido nas mais variadas formas, entre elas compra e venda,
compromisso de compra e venda, permuta, aluguel etc.
Esse artigo destina-se, portanto, a abordar as diversas modalidades de contratos imobiliários e as consequências advindas da
inexecução contratual. Serão analisadas as formas possíveis de retomada do imóvel em caso de inadimplemento, os custos gerados
pela demora dos procedimentos de retomada e o impacto (negativo) do inadimplemento no mercado imobiliário. Abordar-se-á,
também, o que se entende como a principal causa do paternalismo
do Poder Judiciário na análise das relações de caráter imobiliário:
a influência do direito à moradia – enquanto direito fundamental –
na análise dos contratos imobiliários privados.
2. CONTRATOS IMOBILIÁRIOS. MODELOS TRADICIONAIS.
BREVE ANÁLISE DO IMPACTO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO
MERCADO IMOBILIÁRIO
Contratos imobiliários são contratos que têm o imóvel como
objeto principal e onde se prevêem regras sobre a transferência
da propriedade ou da posse do bem. Exemplos de contratos imobiliários são os contratos de compra e venda, permuta, locação,
comodato, entre outros. A nomenclatura “contratos imobiliários”
ganhou notoriedade a partir da sua utilização pelo Sistema Financeiro Habitacional.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 277
2.1 MODELOS TRADICIONAIS DE CONTRATOS
IMOBILIÁRIOS
Inúmeras são as modalidades de contratos imobiliários pelos
quais é possível transferir a propriedade de um imóvel. As modalidades mais utilizadas são: contrato de compra e venda com pagamento à vista ou a prazo, contrato de compra e venda com constituição de garantia hipotecária, contrato de compra e venda com
cláusula resolutiva expressa, compromisso de compra e venda com
alienação fiduciária.
2.1.1. CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM PAGAMENTO À
VISTA
Por vezes, embora seja pouco comum, celebra-se contrato de
compra e venda com pagamento à vista formalizado por meio de
escritura pública de compra e venda que será registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Celebrada a escritura pública e averbada no Registro de Imóveis a propriedade do imóvel considera-se
transmitida.
No direito brasileiro, a aquisição da propriedade de um bem
imóvel se dá apenas após o registro do título translativo (no caso,
a escritura pública de compra e venda) no Cartório de Registro
de Imóveis. A disciplina do registro de imóveis é dada pela Lei n°
6.015/1973 (Lei de Registros Públicos).
O registro do título “é o ato que transfere a propriedade sobre
um imóvel”2. Essa exigência de registro do título no Cartório de Registro de Imóveis é decorrência da previsão do art. 1.245 do Código Civil que dispõe que “transfere-se entre vivos a propriedade
mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”.
Conforme assevera Marco Aurélio S. Viana:
“No direito pátrio o fato de se ter o título (escritura pública de
compra e venda, por exemplo) não é o bastante para haver a
titularidade do imóvel. Somente após o registro do título no
2. AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 153.
278 ADRIANA SZMULIK
registro imobiliário é que se dá a aquisição, transferindo-se
o imóvel.”3
2.1.2. CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA
RESOLUTIVA
Outra forma de transferir a propriedade é por meio da celebração de contrato de compra e venda com pagamento a prazo, onde se
realiza uma escritura pública com cláusula resolutiva, nos moldes
dos artigos 474 e 475 do Código Civil Brasileiro.
Segundo Maria Helena Diniz:
“Em nosso direito estão instituídas duas modalidades de condição resolutiva: a tácita e a expressa. Pelo novo Código Civil,
art. 475 e 476, a condição resolutiva tácita está subentendida
em todos os contratos bilaterais ou sinalagmáticos, para o
caso em que um dos contraentes não cumpra sua obrigação,
autorizando, então, o lesado pela inexecução a pedir rescisão
contratual, se não preferir exigir o cumprimento, e indenização das perdas e danos [...] Apesar de todo contrato sinalagmático conter implicitamente cláusula resolutiva, nada obsta
que os contraentes a ajustem expressamente, para reforçar o
efeito da condição, de tal forma que a inexecução da prestação por qualquer um deles importe na rescisão do contrato,
de pleno direito, sujeitando o faltoso às perdas e danos, sem
necessidade de interpelação judicial (CC, 474, 1ª parte, 127 e
128). Uma vez convencionada a condição resolutiva expressa,
o contrato rescindir-se-á automaticamente, fundando-se no
princípio da obrigatoriedade dos contratos, justificando-se
quando o devedor estiver em mora.”4
Nessa modalidade de contrato o vendedor obriga-se a transmi-
3. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo código civil: direitos reais. v.
XVI. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 118.
4. DINIZ, Maria Helena. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. v.
3. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 152-153.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 279
tir a propriedade do imóvel ao comprador e este se obriga a pagar
o preço de acordo com as condições já previamente estabelecidas.
Quitado o pagamento, o comprador comprova a quitação perante o
Cartório de Registro de Imóveis e este promove a baixa da condição
resolutiva desonerando o imóvel. Havendo inadimplemento pode
o devedor exigir o pagamento do débito ou promover a rescisão
contratual. Ambas as medidas necessariamente dependerão de intervenção judicial.
2.1.3. CONTRATO DE VENDA COM CONSTITUIÇÃO DE
GARANTIA HIPOTECÁRIA
Uma terceira modalidade de contrato imobiliário com pagamento a prazo é o contrato de venda com constituição de garantia
hipotecária, onde, em regra, o próprio imóvel responde pelo pagamento das prestações. Neste contrato, vendedor e comprador formalizam a escritura pública de compra e venda e nesse documento
constituem a garantia hipotecária5 que é averbada na matrícula do
imóvel objeto do contrato, sendo levantada apenas após a quitação
das parcelas6. Há, nesses casos, a transmissão imediata da propriedade. Havendo a quitação, faz-se a comprovação perante o Cartório
de Registro de Imóveis que fará a baixa da hipoteca, desonerando o
imóvel e tornando-o livre para a disposição do novo proprietário, o
comprador. Em caso de inadimplemento o vendedor poderá ajuizar
ação de cobrança ou execução visando a receber seu crédito, hipótese em que o próprio imóvel servirá como garantia e será levado a
5. “A hipoteca é um direito real de garantia. Nela temos a vinculação de bem imóvel
ao cumprimento de uma obrigação, pertencente ao devedor ou a terceiro. É acessório,
como de resto é traço dos direitos reais de garantia, pois depende da existência de um
crédito, cujo pagamento assegura, e a cuja existência está condicionada”. VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo código civil: direitos reais. v. XVI. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 793.
6. Código Civil. Art. 1.500 – Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova. Lei nº
6.015/1973. Art. 251 – O cancelamento de hipoteca só pode ser feito: I – à vista de autorização expressa ou quitação outorgada pelo credor ou seu sucessor, em instrumento
público ou particular;
280 ADRIANA SZMULIK
leilão público para que com o produto do leilão quite-se o débito7.
No entanto, trata-se de um procedimento relativamente caro8 e o
recebimento do crédito em caso de inadimplemento é um tanto
quanto moroso.
Esta modalidade de contrato era, até certo tempo, a forma mais
utilizada pelas instituições financeiras que concedem crédito para
o financiamento de imóveis. Porém, devido ao alto custo, tanto para
a constituição da garantia hipotecária como para a cobrança em
caso de inadimplemento, e devido à criação de uma nova forma de
garantia mais barata e, em tese, mais eficiente – a alienação fiduciária – esta modalidade caiu em desuso.
Restam o contrato de promessa de compra e venda e o contrato
de compra e venda com garantia de alienação fiduciária que têm
sido os modelos de contrato imobiliário mais utilizados para a
transferência da propriedade imóvel.
2.1.4. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
Entende-se por promessa de compra e venda “o contrato pelo
qual as partes contrairiam a obrigação de estipular contrato defini-
7. Não paga a dívida garantida pela hipoteca, pode o credor promover a execução da
garantia hipotecária, a teor do art. 1422 do CC.
8. A hipoteca convencional – aquela constituída mediante contrato – deve ser realizada necessariamente de forma pública. O instrumento público é essencial à validade da
constituição da hipoteca. Trata-se de um procedimento caro porque a Lei nº 6.015/73
(Lei dos Registros Públicos) autoriza a cobrança de emolumentos e custas a serem pagas ao Cartório de Registro de Imóveis como remuneração pelos seus serviços. Prevê o
art. 14 da referida Lei que “pelos atos que praticarem, em decorrência desta Lei, os Oficiais do Registro terão direito, a título de remuneração, aos emolumentos fixados nos
Regimentos de Custas do Distrito Federal, dos Estados e dos Territórios, os quais serão
pagos, pelo interessado que os requerer, no ato de requerimento ou no da apresentação
do título.” A necessidade de escritura pública para a constituição de hipoteca é imposição do Código Civil que dispõe no art. 108 que “não dispondo a Lei em contrário, a
escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição,
transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior
a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 281
tivo de compra e venda”9. Isto é, trata-se de um contrato preliminar,
onde as partes comprometem-se a firmar o contrato definitivo de
compra e venda. Pelo contrato de promessa de compra e venda o
promitente vendedor compromete-se a transferir a propriedade do
imóvel ao promitente comprador após o pagamento, por este, da
integralidade do preço ajustado.
Em razão desse contrato, o domínio do bem pelo vendedor fica
comprometido por meio do vínculo que se criou com o comprador.
Por outro lado, nasce para o comprador o direito de adquirir a propriedade do imóvel desde que pague integralmente o preço (condição suspensiva). A partir desse acordo de vontades o comprador
passar a ter o direito de usar e fruir do imóvel objeto do contrato,
porém, o vendedor mantém o domínio. Apenas após a quitação do
preço pelo comprador é que o vendedor lhe outorgará a escritura
de compra e venda, transmitindo a propriedade10.
O contrato de promessa de compra e venda é a modalidade de
contrato predominantemente utilizada pelas construtoras e incorporadoras imobiliárias e, geralmente, tem como objeto coisa futura,
isto é, unidade imobiliária que ainda será construída. A comercialização de unidades imobiliárias como coisa futura está disciplinada
na Lei das Incorporações (Lei nº 4.591/1964) nos artigos 41 a 43.
Também o Código Civil disciplina a venda de coisa futura em seu
artigo 48311.
Nos termos dos artigos 1417 e 1418 do Código Civil12, a celebração de contrato de promessa de compra e venda é hábil, desde que
9. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 287.
10. CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2. ed., rev. e atual.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 176-177.
11. Ibid., p. 179-180.
12. Art. 1.417 – Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro
de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418 – O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente
vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se
houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
282 ADRIANA SZMULIK
haja o registro do contrato no Registro de Imóveis, a constituir um
direito real de aquisição, pois permite ao promitente comprador
que requeira judicialmente a adjudicação compulsória (transferência coativa da propriedade) do imóvel caso haja recusa pelo vendedor em transferir a propriedade do bem. Essa regra nada mais é do
que a garantia mínima de segurança nas transações imobiliárias.
Muito embora o art. 1417 do CC condicione o nascimento do direito real ao registro do contrato no registro imobiliário, tem-se entendido atualmente que o direito à adjudicação compulsória pode
ser exercido ainda que o contrato não tenha sido levado a registro. É
essa a posição do Superior Tribunal de Justiça, que entende dispensável o registro quando os demais requisitos estiverem presentes e
houver a quitação do preço13. A controvérsia tornou-se pacífica após
a edição da Súmula 239 pelo STJ que trata da matéria: “o direito à
adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.
A extinção normal das obrigações contraídas no contrato de promessa de compra e venda se dá com o pagamento integral do preço
pelo comprador e pela outorga da escritura de venda pelo vendedor.
O problema surge porque normalmente as construtoras e incorporadoras imobiliárias celebram esse tipo de contrato sem estipular nenhuma forma de garantia (hipoteca, alienação fiduciária etc.),
o que acaba por gerar uma longa demora na retomada do imóvel em
caso de inadimplemento, tendo em vista a necessidade de socorrer-se do Poder Judiciário para que seja declarada a rescisão contratual para, somente depois, ser o vendedor reintegrado na posse do
imóvel. Havendo o inadimplemento, não é possível ao credor requerer diretamente a reintegração de posse, antes é necessária a
declaração judicial da rescisão do contrato.
Ainda que os contratos de compromisso de compra e venda con13. Entre outros julgados sobre a matéria: REsp 247.344/MG, Relator: Ministro Waldemar Zveiter – DJ de 16 de abril de 2001; REsp nº 237.098/SP, Relator: Ministro Ruy
Rosado de Aguiar – DJ de 28 de fevereiro de 2000; REsp. n.º 19414/MG, Relator:
Ministro Waldemar Zveiter – DJ de 08 de junho de 1992; REsp. 23675/RS, Relator: Ministro Barros Monteiro – DJ de 30 de novembro de 1992; REsp. nº 13639/SP, Relator:
Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJ de 16 de novembro de 1992.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 283
tenham cláusula resolutiva expressa14, a jurisprudência é praticamente pacífica (até pouco tempo era unânime) em reconhecer a
necessidade de declaração judicial da rescisão do contrato para que
só então seja possível a reintegração de posse do imóvel. Os argumentos para justificar a necessidade de prévia rescisão contratual
para só então autorizar a reintegração de posse são basicamente
dois: observação do princípio da boa-fé objetiva que norteia os contratos15 e ausência de interesse de agir por parte do credor que antes deve ter o contrato rescindido para só então estar autorizado a
retomar a posse do imóvel16.
Diante desse entendimento jurisprudencial, a maior dificuldade
nos casos de celebração de contrato de compromisso de compra e
venda desprovido de garantia é a demora em retomar a posse do
imóvel, tendo em vista que uma ação judicial leva em média oito
anos para ser concluída17, por envolver inúmeras discussões, como,
por exemplo, valor de fruição (preço pela utilização do imóvel durante a inadimplência), valor das parcelas pagas que deverá a ser
restituído ao comprador, perícias de corretagem para avaliar as
benfeitorias eventualmente realizadas no imóvel, perícias de contabilidade para analisar a taxa de juros cobrada, entre outras discussões que podem surgir.
No entanto, razoável parcela da jurisprudência já tem manifestado
entendimento pela desnecessidade de prévia declaração judicial da
14. Ver nota n.º 2.
15. Entre outros, vejam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
REsp 969.596/MG, Relator: Ministro João Otávio de Noronha – DJe 27 de maio de
2010; REsp. 620.787/SP, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão.
16. Entre outros: TJPR, 17ª C.Cível, AC 0648366-9/Londrina, Relator: Lauri Caetano da Silva, Unânime – Julgado em 03 de março de 2010; TJMG, 14ª C.Cível, AC
1.0027.06.099599-3/001, Relator: Renato Martins Jacob – Julgado em 16 de agosto de
2007 – Publicação: 04 de setembro de 2007.
17. PINHEIRO, Aline. Estudo mostra impacto da ação do Judiciário na economia. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2005-dez-02/estudo_mostra_impacto_acao_judiciario_economia>. Acesso em: 25 de junho de 2010; BOTTINI, Pierpaolo.
O judiciário e seus efeitos na economia. Disponível em: <http://www.acrefi.org.br/
financeiro/pdfs/32.pdf>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
284 ADRIANA SZMULIK
rescisão do contrato para que só então seja permitida a reintegração de posse do imóvel. Inúmeros julgados relativamente atuais podem ser citados no sentido de possibilitar a imediata reintegração
de posse do imóvel na hipótese de existência de cláusula resolutiva
expressa, desde que tenha havido prévia notificação extrajudicial
para constituição em mora do devedor. Não purgada a mora no prazo
estabelecido na notificação (geralmente 15 dias) estaria o vendedor
autorizado a pleitear a reintegração de posse do imóvel18.
2.1.5 CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM GARANTIA DE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Por fim, outra modalidade que tem sido bastante adotada pelas
construtoras e incorporadoras imobiliárias é o contrato de compra
e venda com garantia de alienação fiduciária. Trata-se, a alienação
fiduciária, de espécie de garantia relativamente recente, criada pela
Lei nº 9.514/1997 (alterada pela Lei nº 10.931/2004).
Nessa modalidade de contrato, vendedor e comprador firmam
uma escritura pública de compra e venda com constituição da garantia de alienação fiduciária. Por meio desse contrato o devedor/
comprador se compromete a transmitir ao credor/vendedor a propriedade do imóvel, com fim de garantia. O credor/vendedor permanece como proprietário do imóvel até que o devedor/comprador pague a integralidade do preço de aquisição quando, então, a
propriedade se reverterá em favor do comprador19.
No contrato de compra e venda com alienação fiduciária:
“O incorporador transmitirá ao adquirente, desde logo, o domínio pleno do imóvel e, em ato subsequente, o adquirente o
18. Nesse sentido os seguintes julgados: TJBA – 4ª C.Cível, AC 56385-6/2007, Relator: José Olegário Monção Caldas – Julgado em 16 de janeiro de 2009; TJPR – 7ª
C.Cível – AC 0399920-6 – Foro Regional de Campo Largo da Região Metropolitana de
Curitiba – Relator: Des. Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira – Unânime – Julgado em 11
de dezembro de 2007; TJPR – 7ª C.Cível – AC 0447749-0 – Foz do Iguaçu – Relator:
Des. Ruy Francisco Thomaz – Unânime – Julgado em 11 de dezembro de 2007.
19. CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação... p. 175.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 285
alienará ao incorporador, mas em caráter fiduciário. A alienação que o adquirente faz ao incorporador tem a finalidade
exclusiva de garantia do pagamento do saldo do preço.”20
Essa é a diferença em relação ao contrato de promessa de compra
e venda onde o vendedor mantém o domínio (propriedade) sobre o
imóvel. Na alienação fiduciária o vendedor transmite o domínio ao
comprador que imediatamente o aliena (dá em garantia) ao vendedor em forma fiduciária.
A Lei que instituiu a alienação fiduciária pretendia estimular a
celebração de contratos no setor imobiliário, porque foi concebida
com o objetivo de propiciar uma rápida retomada do imóvel pelo
vendedor na hipótese de inadimplemento, e isso garantiria a estabilidade do sistema como um todo21.
O problema surge em decorrência da não aplicação pelo Poder
Jusiciário da Lei que instituiu a alienação fiduciária de bens imóveis
nos conflitos surgidos em torno do instituto.
2.1.6 BREVE ANÁLISE DO IMPACTO DAS DECISÕES JUDICIAIS
NO MERCADO IMOBILIÁRIO
A criação do instituto da alienação fiduciária em garantia de bem
imóvel trata-se, em verdade, de um avanço importante e fundamental à garantia de um crédito barato ao adquirente do imóvel. É a:
“consagração legal de novas fórmulas que garantem maior
proteção ao crédito imobiliário e permitem-lhe relações mais
dinâmicas: é o caso, por exemplo, da substituição da garantia
hipotecária pela alienação fiduciária de bens imóveis como
ferramenta mais ágil de recuperação de crédito”22.
20. Ibid., p. 188.
21. TIMM, Luciano Benetti; DRUCK, Tatiana. A alienação fiduciária imobiliária
em uma perspectiva de direito e economia. Disponível em: <http://escholarship.org/
uc/item/8r96775p>. Acesso em: 11 de maio de 2010.
22. Idem.
286 ADRIANA SZMULIK
Ademais disso, a alienação fiduciária traz mais segurança jurídica na compra e venda de imóveis, justamente por conceber um
sistema rápido de constituição de garantia e de execução, que se faz
extrajudicialmente23.
O problema surge em decorrência da não aplicação, pelo Poder
Judiciário, das regras que disciplinam a alienação fiduciária. Os Tribunais do país insistem numa leitura paternalista e protecionista
do consumidor quando da análise dos contratos imobiliários. Ou,
como diz a doutrina:
“Ainda que o texto da citada Lei tenha previsões especificas
e claras, a jurisprudência tende a resistir a uma aplicação
direta, preferindo dar ao texto uma interpretação ‘social’,
constitucional, na tentativa de resolver os graves problemas
habitacionais e sociais do país. Na linguagem da Filosofia do
Direito, buscam as cortes estatais fazer justiça distributiva na
seara do Direito Privado. Nesse diapasão, contratos imobiliários são revisados, as suas garantias relativizadas, tudo em
prol da ‘justiça social’, de um maior ‘equilíbrio’”.24
No entanto, não se deve perder de vista que a EC n° 26 que elevou
o direito à moradia à categoria de direito fundamental, trouxe uma
norma que deve ser concretizada pelo Estado, a quem compete o
papel de alcançar o equilíbrio da sociedade e buscar a concretização da tão idealizada justiça social25. Portanto, essa responsabilidade de prover o direito de moradia não pode ser repassada ao setor privado.
Como anota Humberto Theodoro Júnior:
“A iniciativa privada participa da política habitacional dentro
23. PINTO, Nelson Luiz Guedes Ferreira. Da alienação fiduciária. In: THEODORO
JÚNIOR, Humberto. (Coord.). O contrato imobiliário e a legislação tutelar do consumo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 323-326.
24. TIMM, Luciano Benetti; DRUCK, Tatiana. op. cit.
25. ROMANELLI, Luiz Claudio. Direito à moradia à luz da gestão democrática.
2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 63.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 287
de suas forças e potencialidades econômicas, não com vista
a cumprir qualquer tarefa ou função beneficente. Ao contrário, busca nessa atividade econômica, sempre amparada e incentivada por instrumentos jurídicos, resguardar, defender e
recuperar os recursos empregados, auferindo, outrossim, os
lucros de costume, sem os quais nenhuma empresa subsiste
ao tráfego do mercado.”26
A demanda de moradia e o déficit habitacional são um desafio
constante às políticas sociais do Governo que é legitimado a intervir
nesse segmento econômico de forma a estimulá-lo até mesmo através da concessão de subsídios aos particulares para a construção
de moradias populares. Porém, não pode o Estado “transferir para
o setor empresarial a função assistencial e previdenciária, porque
esse encargo é naturalmente do Poder Público e não da iniciativa
privada”27.
A alienação fiduciária foi criada justamente como um fator de estímulo para o mercado, de forma a dar mais segurança aos agentes
econômicos, deixando-os mais seguros contra inadimplementos.
No entanto, essa postura paternalista e excessivamente protecionista do Poder Judiciário apenas desestimula novos investimentos
por parte da iniciativa privada e:
“acaba por emitir um sinal ao mercado imobiliário que faz
com que os investidores provavelmente não acreditem na eficácia da alienação fiduciária em garantia para bens imóveis”28.
Não se pode duvidar que as discussões travadas em torno dos
contratos imobiliários são discussões que trazem em si uma forte
carga social, porquanto tratam da aquisição da moradia própria,
do direito constitucional à moradia. Daí o caráter protecionista dos
julgados dos Tribunais do nosso país. A título de exemplo veja-se
26. THEODORO JÚNIOR, Humberto. (Coord.). O contrato imobiliário e a legislação tutelar do consumo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 30.
27. Idem.
28. TIMM, Luciano Benetti; DRUCK, Tatiana. op. cit.
288 ADRIANA SZMULIK
trecho do Agravo de Instrumento nº 410955-1 do Tribunal de Justiça do Paraná:
“Devo confessar que me angustia o problema social que pode
ser criado com o abrupto despejo de uma família que irá engrossar a horda de sem tetos que se amontoa pela periferia
da cidade”.29
No entanto, ao relativizar as regras contratuais e oferecer uma
proteção quase indevassável aos mutuários, o Poder Judiciário
acaba por gerar uma desestabilização no mercado imobiliário. Estudos mostram que a dificuldade dos credores de receber seu crédito na justiça afeta diretamente a economia brasileira, afasta os
investidores, restringe o crédito e eleva a taxa de juros30. Citado por
Aline Pinheiro, Pierpaolo Bottini, titular da Secretaria da Reforma
do Judiciário, diz que “como falta a segurança de que o crédito vai
ser reavido, o credor embute o risco nos juros”31.
Não se está a defender irrestritamente o direito de crédito das
financiadoras. É óbvio que os abusos que são eventualmente praticados devem, sim, ser coibidos pelo Poder Judiciário. O que não
se pode admitir é a defesa absoluta do direito à moradia em detrimento de qualquer outro direito. Nas palavras da Desembargadora Selene Maria de Almeida, no voto da Apelação Cível n°
2003.33.00.017086-2/BA, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
“A pretensão do apelante de modificar a sentença sob o argumento de que o direito à moradia é previsto constitucionalmente não se mostra razoável, pois não é dado ao Poder Judiciário chancelar a inadimplência dos mutuários, mas apenas
29. TJPR, AgI n.º 410955-1, Relator: Des. Marco Antonio de Moraes Leite – DJ 04
de maio de 2007.
30. PINHEIRO, Aline. Estudo mostra impacto da ação do Judiciário na economia. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2005-dez-02/estudo_mostra_impacto_acao_judiciario_economia>. Acesso em: 25 de junho de 2010.
31. Idem.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 289
assegurar-lhes o direito de efetuar o pagamento do seu débito em conformidade com a previsão contratual, o que efetivamente contribui para a consecução do objetivo traçado
pela Constituição”.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a penhora do imóvel residencial do fiador de contrato de
aluguel, como autorizado pela Lei nº 8009/1990 que excepcionou a
regra geral de impenhorabilidade do bem de família32.
Em seu voto o Ministro Cezar Peluso entendeu que o direito à moradia:
“pode, sem prejuízo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma jurídica
que estimule ou favoreça o incremento da oferta de imóveis
para fins de locação habitacional, mediante previsão de reforço das garantias contratuais dos locadores”.
Mais adiante defendeu que a razão de ser da Lei que excepcionou a impenhorabilidade do imóvel residencial do fiador encontra
amparo na possibilidade de garantia do acesso à moradia através
da locação de imóveis que, muitas vezes, é dificultada pela “falta
absoluta, insuficiência ou onerosidade das garantias contratuais licitamente exigíveis pelos proprietários ou possuidores de imóveis
de aluguel”.
E conclui o Ministro pela validade da penhora do bem de família
do fiador para garantir o acesso à moradia de uma classe mais ampla de pessoas interessadas na locação em detrimento de um dano
menor (e individual) resultante para o fiador. Segundo o Ministro,
entender o contrário (vedando a penhora do imóvel do locador):
“romperia o equilíbrio do mercado, despertando exigência
sistemática de garantias mais custosas para as locações residenciais, com consequente desfalque do campo de abrangência do próprio direito constitucional à moradia”.
32. RE 407688, Relator: Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno– Julgado em 08 de
fevereiro de 2006 – DJ 06 de novembro de 2006.
290 ADRIANA SZMULIK
Trazendo o raciocínio desenvolvido pelo Ministro Cezar Peluso
para os casos em que se analisa o inadimplemento dos mutuários
de contratos de financiamento imobiliário, a conclusão é a mesma:
ao se proteger um único mutuário deixa-se desacobertada toda uma
sociedade que depende de crédito para a aquisição da casa própria.
Luciano Benetti Timm, em “A alienação fiduciária imobiliária em
uma perspectiva de direito e economia”, considerou:
Economicamente falando, estas decisões paternalistas tendem a aumentar os custos de transação no mercado de crédito imobiliário, gerando incentivos, de um lado, a que os investidores distribuam o risco entre todos os mutuários [...]
Em todos os casos, o que é essencial para a manutenção da
integridade de qualquer sistema financeiro é a garantia da
retroalimentação com recursos provenientes dos mutuários.
Vale dizer, os interesses da coletividade estarão sendo respeitados à medida que se garantir o adimplemento dos contratos dos mutuários. Deve-se perceber uma verdadeira cadeia
de contratos, em função do que todos os contratos dos mutuários encontram-se ligados finalisticamente, dado o seu propósito maior de garantir a viabilidade econômica do sistema,
e, portanto, dos interesses coletivos de acesso de todos à
moradia (e não apenas daquele indivíduo que ingressar com
uma ação no Poder Judiciário). Daí, inclusive, a importância
de um sistema de garantias ágeis, que assegure a rápida recuperação do bem hipotecado ou alienado, para que um novo
mutuário possa financia a sua casa própria33.
Foi justamente pensando na agilidade e rapidez na recuperação
do crédito é que se editou a Lei nº 9.514/1997 que institui a alienação fiduciária de bens imóveis. Tratou-se, não há dúvida, de um
avanço importante e fundamental à garantia de um crédito barato
ao adquirente de imóveis. Pierpaolo Bottini, um dos responsáveis
pela reforma do judiciário, demonstrou, em O judiciário e seus
efeitos na economia, que o tempo de retomada do bem no caso de
33. TIMM, Luciano Benetti; DRUCK, Tatiana. op. cit.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 291
inadimplência liga-se diretamente ao custo do financiamento34. É
dizer: quanto mais rápida a retomada, menores os juros. Não é por
outra razão que os juros são reduzidos nos contratos garantidos
por alienação fiduciária. É, portanto, em favor da grande maioria
que a alienação fiduciária de bens imóveis foi instituída.
A seguir, uma breve análise do instituto da alienação fiduciária.
3. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
3.1 CONCEITO
Em decorrência da boa receptividade e da enorme utilização da
alienação fiduciária em garantia de bens móveis, conjugada com a
necessidade de impulsionar o mercado imobiliário para que fosse
possível o seu funcionamento compatível com a economia de mercado, editou-se, em 1997, a Lei nº 9.514, que dispôs sobre o Sistema
de Financiamento Imobiliário e instituiu a alienação fiduciária em
garantia de bens imóveis35.
A alienação fiduciária de bens imóveis está regulada nos artigos
22 a 32 da Lei nº 9.514/1997, com as alterações trazidas pelas Leis
nº 10.931/2004 e 11.076/2004.
A Lei nº 9.514/97 (art. 22) define a alienação fiduciária como
sendo “o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o
escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
Autorizando a sua contratação “por pessoa física ou jurídica, não
sendo privativa das entidades que operam no SFI” (parágrafo primeiro do artigo 22).
Conforme bem explica Melhim Namem Chalhub, a alienação fiduciária é uma nova modalidade de contrato pelo qual o devedor
(adquirente) transmite ao credor (vendedor) a propriedade de um
bem imóvel com finalidade específica de garantia do preço. O cre34. BOTTINI, Pierpaolo. O judiciário e seus efeitos na economia. Disponível em:
<http://www.acrefi.org.br/financeiro/pdfs/32.pdf>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
35. LIMA, Frederico Henrique Viegas. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. Curitiba: Juruá, 1999. p. 42.
292 ADRIANA SZMULIK
dor permanece como proprietário do imóvel até que haja quitação
do preço acordado, quando, então, a propriedade se reverte em favor do devedor.36
Afranio Carlos Camargo Dantzger, ao conceituar a alienação fiduciária, a tem como o instituto pelo qual o devedor de uma obrigação
principal (em regra um contrato de mútuo), como garantia de que
efetivamente honrará sua obrigação e quitará a dívida, transfere ao
credor a propriedade e a posse indireta de um determinado bem
sob condição resolúvel expressa. Isto é, quitada a dívida resolve-se
a propriedade que foi transferida ao credor em garantia do pagamento da obrigação, quando, então, o devedor terá novamente a
propriedade plena e o domínio indireto do bem que até o efetivo
cumprimento da obrigação estava em poder do credor. Na alienação fiduciária o devedor mantém a posse direta enquanto o credor
conserva a posse indireta, após a quitação do débito o devedor acumula a posse direta e indireta37.
Ocorre o chamado desdobramento da posse, mencionado no parágrafo único do art. 23 da Lei n° 9.514/1997 que dispõe que “com
a instituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da
posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”.
A Lei fala em transferência de “propriedade resolúvel” justamente porque a propriedade que se transmite na alienação não é
a propriedade plena38, mas apenas a propriedade resolúvel que é
uma espécie de propriedade temporária onde o título aquisitivo
36. CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação..., p. 175.
37. DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. Alienação fiduciária de bens imóveis.
São Paulo: Método, 2005. p. 33.
38. “O conteúdo positivo do direito de propriedade é enunciado no art. 1.228 do Código Civil, ao enumerar os poderes elementares do proprietário: usar, gozar e dispor
dos bens, bem como reavê-los de quem injustamente os possua [...] Quando todos os
aludidos elementos constitutivos estiverem reunidos em uma só pessoa, será ela titular
da propriedade plena. Se, entretanto, ocorrer o fenômeno do desmembramento, passando um ou alguns deles a ser exercidos por outra pessoa, diz-se que a propriedade é
limitada. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 4.
ed., rev. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 209.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 293
está subordinado a uma condição resolutiva ou ao advento de determinada condição. No caso da alienação fiduciária a condição é a
quitação do preço. Quitado o pagamento a propriedade do credor
se “dissolve” revertendo-se em favor do devedor, que passa a ser o
novo proprietário.
3.2 NATUREZA JURÍDICA
A alienação fiduciária é um contrato de garantia, um contrato
acessório, tal como ocorre na constituição de garantia hipotecária.
A alienação fiduciária não tem por objetivo transmitir a propriedade, mas apenas garantir o crédito do credor contra a inadimplência do devedor. Isto é, a alienação fiduciária busca garantir um
crédito gerado a partir de outro contrato, o de financiamento, por
exemplo.39
Além de ser um contrato acessório, é um contrato típico, isto é,
todas as suas regras disciplinadoras estão deduzidas na Lei. A contratação da alienação fiduciária impõe aos contratantes que necessariamente observem as normas previstas na Lei que a disciplina40.
É ainda um contrato formal que deve ser escrito e levado a registro no ofício imobiliário para que seja constituída a propriedade fiduciária e para que esse direito torne-se público e adquira validade
contra terceiros41.
É também um contrato oneroso, tendo em vista que ambas as
partes visam à obtenção de determinadas vantagens e benefícios
e se sujeitam a determinados encargos. É também um contrato sinalagmático ou bilateral porquanto ambas as partes contraem direitos e obrigações. O devedor compromete-se a pagar a dívida na
data acordada mantendo apenas a posse direta do bem, enquanto
o credor, que mantém a propriedade e a posse indireta do bem,
39. MEZZARI, Mario Pazutti. Alienação fiduciária da Lei nº 9514 de 20/11/1997.
São Paulo: Saraiva, 1998. p. 13. DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. op. cit., p.
34-35.
40. MEZZARI, Mario Pazutti. op. cit., p. 13.
41. DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. op. cit., p. 35.
294 ADRIANA SZMULIK
compromete-se a restituí-la ao devedor tão logo cumprida a sua
obrigação. Por fim, é um contrato comutativo tendo em vista que as
obrigações por ele geradas são conhecidas antecipadamente pelas
partes e, na medida do possível, em termos de valores, guardam
determinada equivalência42.
3.3 EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO
Há duas formas de extinção da obrigação garantida pela alienação fiduciária: o seu cumprimento (pagamento do preço) ou o seu
inadimplemento.
Se a extinção da obrigação se der mediante o pagamento da dívida (implemento da condição resolutiva) o bem alienado fiduciariamente em garantia da dívida será restituído ao alienante/devedor. Porém, se a extinção da obrigação se der em razão do inadimplemento do devedor, o bem alienado responderá pela dívida43.
3.3.1 ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO
Estabelece o art. 25 da Lei nº 9.514/1997 que “com o pagamento
da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a
propriedade fiduciária do imóvel”. O adimplemento da obrigação
principal – pagamento da dívida – é, portanto, a principal forma de
extinção do contrato de alienação fiduciária e da propriedade fiduciária.
O principal efeito da extinção do contrato é o cancelamento do
registro da propriedade fiduciária com o seu retorno ao devedor
(adquirente do imóvel). Segundo Afranio Carlos Camargo Dantzger
“o pagamento outra coisa não é senão a condição para que a propriedade plena retorne ao fiduciante”44.
No prazo de trinta dias contados a partir do pagamento, o credor
deverá fornecer ao devedor o “termo de quitação” que autoriza o
42. Ibid., p. 37.
43. Ibid., p. 64.
44. Ibid., p. 65.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 295
oficial do registro imobiliário a promover o cancelamento do registro da propriedade fiduciária (parágrafos 1º e 2º do art. 25 da Lei
nº 9.514/1997), fazendo com que a propriedade plena retorne ao
fiduciante/devedor. Não cumprido o prazo de 30 dias para o fornecimento do termo de quitação, o credor estará em mora e responderá por multa de meio por cento do valor do contrato ao mês
(parágrafo 1º do art. 25).
Segundo Melhim Namem Chalhub, o pagamento é o evento que
caracteriza o implemento da condição, criando para o credor a obrigação de dar quitação ao devedor, possibilitando que este recupere
a plena propriedade do imóvel. E para evitar que o fiduciário, após
o recebimento do preço, postergue injustificadamente a entrega do
termo de quitação prejudicando o fiduciante, a Lei impõe àquele
multa de meio por cento ao mês sobre o valor do contrato45.
3.3.2. INADIMPLEMENTO: CONSEQUÊNCIAS
Tendo o devedor deixado de cumprir a obrigação principal – pagamento do preço – haverá o inadimplemento contratual. Caracterizada a impontualidade, nasce para o credor a possibilidade de
exercer o direito de satisfazer seu crédito46.
A partir do inadimplemento do devedor, ao credor cabe optar
por duas soluções: recuperar seu crédito mediante execução judicial (cobrança judicial da dívida) ou pelo procedimento de consolidação, em seu nome, da propriedade fiduciária que lhe foi transferida voluntariamente quando da concessão do crédito em garantia
do bem. A possibilidade de cobrança judicial decorre do fato de a
Lei nº 9.514/1997 prever em seu art. 31, além da existência de uma
garantia real representada pela propriedade fiduciária, também a
existência de garantia pessoal, citada na Lei como fiança47.
Tendo o credor optado pela execução judicial da dívida e con45. CHALHUB, Melhim Namem. Negócio fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar,
1998. p. 213.
46. LIMA, Frederico Henrique Viegas. op. cit., p. 154.
47. DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. op. cit., p. 67.
296 ADRIANA SZMULIK
seguido receber ser crédito, considerar-se-á quitada a dívida, impondo-se o cancelamento da propriedade fiduciária, nos termos do
art. 25 da Lei n.º 9.514/1997.
Contudo, sabe-se que a Lei n.º 9.514/1997 foi editada justamente
para proporcionar eficácia e celeridade na recuperação do crédito,
o que leva a crer que na maioria das vezes o credor optará, em caso
de inadimplemento do devedor, pelo procedimento de consolidação da propriedade fiduciária em seu nome e não pela execução
judicial já que esta não oferece a esperada eficácia e celeridade48.
No entanto, apenas o inadimplemento não basta para caracterizar a mora do devedor e autorizar a consolidação da propriedade
fiduciária em nome do credor. O art. 26 da Lei nº 9.514/1997 impõe
a obrigatoriedade de o devedor ser constituído em mora mediante
notificação a ser realizada pelo Oficio de Registro de Imóveis49.
O procedimento de consolidação da propriedade fiduciária em
nome do credor é tratado a partir do art. 26 da Lei n.º 9.514/1997
que prevê que “vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida
e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos
deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário”.
Dispõe o parágrafo primeiro do referido artigo que:
“Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu
representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial
do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de
quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a
data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e
os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive
tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação”.
A intimação do devedor, de acordo com o art. 26 da Lei nº
9.514/1997, tem requisitos especiais que deverão ser seguidos
48. Ibid., p. 68.
49. LIMA, Frederico Henrique Viegas. op. cit., p. 154-155.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 297
pelo credor sob pena de, não os fazendo, acarretar a nulidade do
ato de intimação50.
Não há previsão legal acerca do número mínimo de prestações
em atraso que autoriza a constituição em mora do devedor e a
venda do imóvel em leilão público. Há apenas previsão de um prazo
de carência, cuja estipulação deve estar prevista no contrato, que
depois de decorrido possibilita a intimação do devedor, seu representante legal ou procurador regularmente constituído para sua
constituição em mora (parágrafo segundo do art. 26).
Como a previsão do prazo de carência trata-se de norma facultativa, caso o contrato nada disponha a respeito, aplica-se o artigo
39751 do Código Civil, que dispõe que o devedor é constituído em
mora na data convencionada para o cumprimento da obrigação52.
A Lei possibilita que a intimação seja feita pessoalmente ou pelo
correio com aviso de recebimento. Entende-se, no entanto, que a intimação pessoal é mais segura, tendo em vista que o ato se reveste de
grande importância devido aos efeitos e consequências de eventual
má efetivação. Porém, a intimação realizada pelo correio com aviso de
recebimento é igualmente válida em razão da expressa previsão legal
para a efetivação da intimação por esse meio, muito embora não ofereça a certeza da ciência do fiduciante acerca da intimação53.
O requerimento de intimação do devedor para a purgação da
mora deverá ser instruído com o demonstrativo do débito (utilizando-se do art. 61454 do Código de Processo Civil que trata das
hipóteses de execução judicial). O requerimento será encaminhado
ao Oficial do Registro que então procederá à intimação do devedor
50. Ibid., p. 155.
51. Art. 397 – O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
52. LIMA, Frederico Henrique Viegas. op. cit., p. 156.
53. DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. op. cit., p. 69.
54. Art. 614 – Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e
instruir a petição inicial: I – com o título executivo extrajudicial; II – com o demonstrativo
do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por
quantia certa; III – com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572).
298 ADRIANA SZMULIK
para, em 15 dias, purgar a mora, nos termos do já citado art. 26, §
1º da Lei nº 9.514/1997.
Vale consignar que, muito embora não haja previsão na Lei n.º
9.514/1997, o cônjuge do devedor também deve ser intimado,
tendo em vista a pretensão real de que o imóvel retorne ao patrimônio do devedor e por consequência de seu cônjuge, sob pena de
a intimação ser considerada nula ou ineficaz55.
Caso o devedor não seja encontrado o fato deverá ser certificado pelo Oficial do Registro para que seja possível a realização de
intimação por edital, que, de acordo com o § 4º do art. 26 da Lei
9.514/1997, deverá ser “publicado por três dias, pelo menos, em
um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de
fácil acesso, se no local não houver imprensa diária”.
Se o devedor intimado a purgar a mora realizar o pagamento, diz
o § 5º do art. 26 que o “contrato de alienação fiduciária convalescerá”. Isto é, com o pagamento o contrato será restabelecido e terá
sua execução continuada.
A purgação da mora é uma faculdade concedida ao devedor que
deverá realizá-la em até 15 dias após a intimação. Para isso, o devedor se dirigirá ao Oficio Imobiliário e solicitará o depósito da importância devida, de acordo com o cálculo apresentado pelo credor56.
Realizado o pagamento do débito, o Oficial do Registro de Imóveis,
deverá, em até três dias após o pagamento, repassar ao credor a
importância recebida, descontadas as despesas de cobrança e intimação. Este é o teor do art. 26, § 6º da Lei.
Porém, decorrido o prazo de 15 dias sem que o devedor tenha
purgado a mora, o Oficial do Registro certificará o fato, declarando
constituído em mora o devedor e autorizando o credor a consolidar a propriedade em seu nome. Bastará que o credor efetue o pagamento do imposto de transmissão inter vivos57 (ou do laudêmio,
55. MEZZARI, Mario Pazutti. op. cit. p. 67.
56. LIMA, Frederico Henrique Viegas. op. cit. p. 160.
57. ITBI é o imposto incidente sobre a transmissão de bens imóveis por ato entre vivos. Trata-se de um tributo devido ao Município que tem como base de cálculo o valor
venal do imóvel. O imposto é calculado com alíquotas variáveis, tendo em vista que
compete ao Município a fixação da alíquota desse imposto.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 299
se for o caso) para que seja realizada a averbação na matrícula do
imóvel da consolidação da propriedade fiduciária em nome deste
(§ 7º do art. 26).
Vale registrar que eventual discordância do devedor quanto aos
cálculos do credor não serão dirimidas pelo Oficial do Registro de
Imóveis. Não havendo o pagamento do valor reclamado pelo credor o procedimento da constituição em mora seguirá, sendo que
o devedor somente se desonerará se se socorrer do Poder Judiciário. Além de uma medida cautelar de sustação de mora, o devedor
poderá ingressar em juízo para pagar apenas aquilo que acredita
devido consignando-o juntamente com o pedido de interrupção do
processo de intimação extrajudicial58.
3.3.3. LEILÃO EXTRAJUDICIAL: PROCEDIMENTO
Registrada a consolidação da propriedade fiduciária em nome do
credor, desaparece a propriedade fiduciária resolúvel com escopo
de garantia. Porém, esta propriedade adquirida pelo credor também não é uma propriedade plena, pois o poder do credor não é
ilimitado como em regra ocorre nesse tipo de propriedade, já que
ele tem a obrigação de, no prazo de 30 dias contados da data do
registro da consolidação, promover leilão público para alienar o
imóvel e satisfazer seu crédito59.
Em razão de o credor não poder incorporar o imóvel ao seu patrimônio ou dispor dele como melhor entender, é que não se pode
dispensar a esta espécie de propriedade o tratamento da propriedade plena. Existe, em verdade, uma limitação da propriedade
do credor, no sentido de obrigá-lo a promover o leilão público de
alienação do imóvel60.
Em suma, consolidada a propriedade em nome do credor, em
cumprimento ao disposto no art. 27 da Lei, este deverá, em até 30
dias contados da data da averbação da consolidação, promover
58. MEZZARI, Mario Pazutti. op. cit., p. 62.
59. LIMA, Frederico Henrique Viegas. op. cit., p. 161.
60. Idem.
300 ADRIANA SZMULIK
leilão para a alienação do imóvel. O procedimento para a venda
pública do bem está disciplinado na Lei n.º 9.154/1997 que dentre as inovações previu a possibilidade da venda do bem dar-se
de duas formas: extrajudicialmente, mediante leilão privado normalmente realizado por leiloeiro público ou com a intervenção do
Poder Judiciário61.
Ainda que a Lei n.º 9.154/1997 se refira a leilão público (art. 27),
entende-se que a venda pode ser realizada tanto com a intervenção do Poder Judiciário ou entre particulares, de forma privada. A
opção pela forma como se realizará o procedimento deve estar prevista no contrato. Caso a opção seja pela venda judicial, o procedimento seguirá o disposto no Código de Processo Civil62.
O credor estará dispensado do procedimento do art. 27 da Lei
(promover leilão) caso o devedor, nos termos do § 8º do art. 26,
tenha, mediante anuência do credor, dado seu direito eventual ao
imóvel como pagamento da dívida.
Lembrando que o art. 2463 inciso VI dispõe que o contrato deverá prever “a indicação, para efeito de venda em público leilão, do
valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão”. No primeiro leilão para a venda do imóvel, só é possível a alienação por
preço superior ao previsto no contrato. Caso o maior lance seja
inferior ao preço do contrato promover-se-á novo leilão nos 15
dias seguintes. Neste segundo leilão será aceito o maior lance oferecido desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos,
e das contribuições condominiais. Estas previsões estão insertas
nos parágrafos 1º e 2º do art. 27.
Caso o imóvel seja alienado por preço superior à dívida (no 1º ou
2º leilão), o credor deverá entregar ao devedor, juntamente com a
quitação da dívida, o valor sobejante (art. 27, § 4º).
Não havendo interessado ou se eventualmente o maior lance ofe61. LIMA, Frederico Henrique Viegas. op. cit., p. 165.
62. Ibid., p. 166.
63. Artigo que elenca as cláusulas que devem estar previstas no contrato de alienação
fiduciária.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 301
recido no segundo leilão for inferior ao valor da dívida e encargos, a
dívida será extinta, isto é, estará o devedor exonerado da dívida e o
credor deverá, no prazo de até cinco dias após o segundo leilão, dar
quitação da dívida em termo próprio, em respeito ao contido nos
parágrafos 5º e 6º do art. 27 da Lei.
Embora a Lei não faça previsão acerca da consequência da frustração do segundo leilão, a doutrina entende a que propriedade
será adjudicada pelo credor fiduciário, passando a integrar seu
patrimônio, liberando o devedor mediante a quitação da dívida64.
Haverá, nesses casos, a consolidação da propriedade plena, livre de
qualquer limitação, em nome do credor.
Segundo Afranio Carlos Camargo Dantzger65 a Lei não explicita
o procedimento para a realização do leilão público extrajudicial cabendo, portanto, às partes estipular as regras relativas a isso, observando-se os princípios gerais relativos ao tema, já consagrados no
direito positivo, como os citados no art. 686 e seguintes do Código
de Processo Civil, na Lei 4.591/6466 e no Decreto-Lei 70/196667. É
a própria Lei n.º 9.514/1997 que remete à aplicação das disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei 70/1966 (art. 39, II, Lei n.º
9.514/1997).
Em atenção ao princípio da segurança jurídica, os mecanismos e
procedimentos referentes à realização do leilão deverão ser previstos no contrato da forma mais clara e transparente possível, para
que não haja dúvidas capazes de viciar a alienação do bem e eventualmente culminar na anulação do leilão68.
Tendo sido o imóvel alienado no primeiro ou segundo leilão,
ao comprador será transferida a propriedade plena do bem, ad64. LIMA, Frederico Henrique Viegas. op. cit., p. 169; AGHIARIAN, Hércules. Curso de direito imobiliário. 4. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2003.
p. 488.
65. DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. op. cit., p. 75.
66. Lei que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.
67. Decreto que autoriza o funcionamento de associações de poupança e empréstimo,
institui a cédula hipotecária entre outras previsões.
68. DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. op. cit., p. 76.
302 ADRIANA SZMULIK
quirindo também o direito à reintegração69 liminar na posse do
imóvel, nos termos do art. 30 da Lei n.º 9.514/199770. Também
caberá ao comprador o pagamento do ITBI, salvo se houver disposição em contrário.
3.3.4. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA RETOMADA DO
IMÓVEL POR PARTE DO DEVEDOR INADIMPLENTE. ATUAL
POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
Como dito, havendo o inadimplemento por parte do devedor, autorizado está o credor a promover o leilão extrajudicial do bem imóvel que
serve de garantia da dívida de forma a recuperar seu crédito.
69. Trata-se, em verdade, de imissão na posse, muito embora a Lei fale em reintegração.
70. Parcela razoável da jurisprudência entende que, cumpridos os requisitos da Lei n.º
9.514/1997, é possível a reintegração liminar na posse do imóvel. Entre outro julgados:
1) “Alienação fiduciária de imóvel – Ação de reintegração de posse – Lei nº 9.514/1997
– Liminar denegada tendo em vista a longevidade da posse – Irrelevância – Comprovação de cumprimento dos requisitos legais – Liminar apoiada no art. 30 do diploma
de regência (TJSP, AgI 990093516535 SP, Relator: Luiz Eurico – Julgamento: 29 de
março de 2010 – Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado – Publicação: 10
de abril de 2010)”;
2) Agravo de Instrumento – Alienação fiduciária de imóvel – Inconstitucionalidade –
Reintegração de posse – Recurso conhecido em parte e improvido [...]
Hércules Maymone Júnior e Beatriz Helena Martins Korndorfer Maymone interpuseram agravo de instrumento atacando decisão proferida pelo juízo da 13ª Vara Cível da
Capital, o qual deferiu liminar de reintegração de posse em feito movido por Plaenge
Empreendimentos Ltda. [...] Assim, satisfeitos tais requisitos, especialmente a consolidação da propriedade, conforme regula o art. 30, da referida Lei nº 9.514/1997, resta
possibilitada a reintegração de posse do imóvel para o fiduciário, de maneira que a
decisão atacada não deve ser reformada. (TJMS, AgI n.º 18865, Relator: Des. Júlio
Roberto Siqueira Cardoso – Julgamento: 24 de setembro de 2009 – Órgão Julgador: 5º
Turma Cível);
3) Agravo de Instrumento – Ação de reintegração de posse – Contrato de empréstimo
garantido por Alienação Fiduciária – Liminar deferida – Não cumprimento da medida
pela agravada – Pedido de desocupação do bem – Possibilidade – Posse e propriedade
do bem consolidadas nas mãos da Agravante – Cumprimento dos requisitos do art. 30
da Lei n. 9.514/97 e art. 927 do CPC – Decisão a quo reformada – Recurso provido.
(TJSC, AgI n. 168210, Relator: Des. Mazoni Ferreira – Julgamento: 19 de maio de 2009
– Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil).
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 303
Nada obstante, ainda que inadimplente, surge para o devedor
a possibilidade de retardar (ou até mesmo impedir) a realização
do leilão. Existem medidas judiciais capazes de obstar a realização
do leilão extrajudicial. Em regra, utiliza-se de uma medida cautelar
preparatória de uma ação revisional de contrato.
Ameaçados pela perda de sua moradia (é esse o principal argumento dos mutuários inadimplentes), os devedores socorrem-se do
Poder Judiciário objetivando a suspensão do leilão extrajudicial para
alienação do imóvel. E não raras vezes obtêm decisão favorável.
A jurisprudência é divergente na análise dessas demandas. Não
há entendimento pacífico, mas é possível afirmar com razoável
margem de precisão que a maioria dos julgados atualmente tem se
posicionado desfavoravelmente à suspensão dos leilões.
As decisões favoráveis à suspensão dos leilões respaldam-se nos
mais diversos argumentos. Ora se fundamentam no direito constitucional à moradia. Ora se justificam pela inobservância das formalidades legais, pela ausência de intimação dos devedores ou pela
abusividade da cobrança.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais em recente decisão entendeu que “a ausência de intimação de um dos executados conduz
à anulação da hasta pública, devendo outra ser designada, intimando-se quem ainda não o foi e procedendo-se a nova intimação
dos demais”71. No caso, tratava-se de quatro devedores, três pessoas naturais e uma pessoa jurídica. Porém, uma das pessoas naturais não havia recebido a notificação acerca da realização do leilão e
por isso o leilão foi suspenso por se entender que todos os devedores devem ser intimados porque qualquer um deles pode pretender
quitar a dívida e impedir a alienação do imóvel.
Já o Tribunal de Justiça de São Paulo suspendeu a realização do leilão sob o argumento de que era possível que o reajuste das prestações
tivesse sido praticado de forma abusiva, o que poderia gerar a existência de dano irreparável caso o imóvel fosse arrematado em leilão72.
71. TJMG, AgI nº 1.0452.09.051059-8/001, 18ª C. Cível, Relator: Arnaldo Maciel –
DJ 12 de março de 2010.
72. TJSP, AI 875.405900 – 4ª Câmara do Segundo Grupo (Extinto 2º TAC). – Relator:
Des. Cesar Lacerda – Julgado em 22 de março de 2005 .
304 ADRIANA SZMULIK
A maioria das decisões, no entanto, entende que, respeitadas todas as formalidades previstas na Lei nº 9.514/1997 relativas à intimação do devedor para purgar a mora e à consolidação da propriedade em nome do credor, não deve haver a suspensão do leilão por
não ser possível impedir o credor de exercer o direito de dispor do
imóvel, que é consequência direta do direito de propriedade que foi
adquirido com a consolidação. Nesse sentido recentíssima decisão
do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
Da análise dos autos, verifica-se que a operação de financiamento imobiliário realizada entre as partes foi garantida com a alienação fiduciária do imóvel, nos termos da Lei
9.514/1997, sendo incontroversa a consolidação da propriedade em favor da CEF pelo não pagamento da dívida a seu
devido tempo.
Pois bem, nos termos do art. 27 do referido diploma legal,
uma vez consolidada a propriedade em seu nome, promoverá
o fiduciário público leilão para a alienação do imóvel. De fato,
consolidado o registro – o que põe termo à relação contratual
–, nada obsta a que a instituição exerça o direito de dispor
do imóvel, o qual se apresenta como corolário do direito de
propriedade que tal registro lhe confere, inaplicável – apesar
do posterior depósito das prestações em juízo – o art. 34 do
Decreto-Lei 70/1966, uma vez que se circunscreve à execução extrajudicial de dívida hipotecária73.
O Tribunal Regional da 3ª Região é praticamente pacífico em posicionar-se desfavoravelmente à suspensão do leilão extrajudicial
respaldado nos seguintes argumentos:
(i) questionada a inconstitucionalidade do procedimento de
leilão previsto pela Lei n.º 9.514/1997, o TRF entendeu que “o
contrato de mútuo foi firmado sob a égide do Sistema de Financiamento Imobiliário, no qual o imóvel garante a avença mediante
73. AgI nº 2008.03.00.017045-5/SP, Relator: Desembargadora Federal D. J. Vesna
Kolmar, 5 de março de 2010.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 305
alienação fiduciária – e não hipoteca. Tal procedimento é regulado
pela Lei nº 9.514/1997. Em havendo descumprimento contratual
e decorrido o prazo para a purgação da mora, a propriedade será
consolidada em nome da Caixa Econômica Federal (artigo 26 da
Lei nº 9.514/1997), não havendo nisso a mínima inconstitucionalidade consoante já afirmou esta 1ª Turma em caso análogo [...] Além
do mais, segundo consta da contestação a Caixa Econômica Federal
consolidou a propriedade em 23 de janeiro de 2009, ou seja, mais
de 5 meses antes do ajuizamento da ação originária (fls. 12; 52), de
onde emerge má-fé da parte autora que desprezou todas as oportunidades cuidando-se, portanto, situação impassível de alteração em
sede de antecipação de tutela recursal.74;
(ii) ajuizada demanda objetivando a revisão do contrato de
mútuo com alienação fiduciária firmado com a Caixa Econômica
Federal, sustentou-se o desequilíbrio contratual decorrente de
ilegalidades supostamente cometidas pela CEF, o TRF entendeu
que (a) não havia nos autos elementos que comprovem que a CEF
tenha descumprido cláusulas contratuais, originando a cobrança
de valores abusivos nas prestações; (b) não havia risco de irreparabilidade ou de difícil reparação do direito dos agravantes,
vez que, caso a ação principal fosse julgada procedente ao final,
poderiam pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente,
ou utilizá-los para o pagamento do saldo devedor remanescente,
ou, ainda, se já efetivada a consolidação da propriedade em favor
do credor fiduciário, em decorrência da rescisão do contrato pelo
inadimplemento da obrigação, a indenização por perdas e danos;
(c) o procedimento de consolidação da propriedade em nome do
fiduciário, tal como disciplinado na Lei nº 9.514/1997, não se ressente de inconstitucionalidade alguma, pois “o devedor fiduciante
não fica impedido de levar a questão ao conhecimento do Judiciário, ainda que já concretizada a consolidação da propriedade em
mãos do credor fiduciário, caso em que eventual procedência do
alegado resolver-se-ia em perdas e danos.;
(iv) o devedor, ao firmar contrato de financiamento imobiliário
74. AgI nº 0027016-89.2009.4.03.0000/SP, Relator: Des. Federal Johonsom di Salvo
– Julgamento 18 de junho de 2010.
306 ADRIANA SZMULIK
com garantia de alienação fiduciária do imóvel, está ciente que em
caso de inadimplência, será possível a consolidação da propriedade
do imóvel em nome do credor e sua posterior venda em leilão.75
Outros Tribunais do nosso país também seguem essa linha de entendimento. O Tribunal de Justiça do Paraná já se manifestou pela
constitucionalidade da Lei nº 9.514/1997, porquanto a previsão legal não retirou do Poder Judiciário a apreciação de qualquer lesão
a direito porventura existente. Sendo assim, entende esse Tribunal
que, comprovada a mora do devedor e não havendo qualquer irregularidade no procedimento que culmina com o leilão do imóvel,
cabível a realização de leilão extrajudicial, em consonância com o
disposto no artigo 27, da Lei nº 9.514/199776.
Também o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já se manifestou
pela não suspensão do leilão por entender que havendo descumprimento da cláusula contratual (inadimplemento) por parte do devedor e deixando este transcorrer o prazo para purgação da mora, os
efeitos do inadimplemento (consolidação da propriedade em nome
do credor e alienação do imóvel mediante leilão) deverão ser suportados pelo inadimplente77.
Assim, ainda que as decisões sejam, em sua grande maioria, contrárias à suspensão dos leilões extrajudiciais, registre-se a possibilidade de obtenção de tutela judicial favorável ao devedor inadimplente, o que contraria a própria concepção da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel que foi concebida com o escopo de
viabilizar a rápida retomada do imóvel em caso de inadimplência
possibilitando a garantia de um crédito barato aos adquirentes de
bens imóveis.
75. AgI nº 2009.03.00.037867-8, Relator: Des. Federal Vesna Kolmar, 1º Turma – DJ
14 de abril de 2010; AG 2007.03.00.002679-0, Relator: Juiz Luiz Stefanini – 1ª Turma
– DJ 02 de junho de 2008.
76. Apelação Cível nº 452.674-1, 18ª Câmara Cível – Relator: Des. Ruy Muggiati –
DJ 03 de outubro de 2008.
77. AgI nº 2.0000.00.402681-1, Relator: Alberto Aluízio Pacheco de Andrade – Segunda Câmara Cível do Tribunal de Alçada – DJ 9 de agosto de 2003.
O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS 307
4. CONCLUSÃO
As relações jurídicas estabelecidas no mercado imobiliário decorrem da necessidade de satisfação do direito à moradia. Essas relações são formalizadas por um instrumento jurídico denominado
contrato. No caso, por se tratar da aquisição da propriedade imóvel,
fala-se em “contrato imobiliário” que pode ser realizado nas mais
variadas formas: contrato de compra e venda com constituição de
garantia hipotecária, contrato de compra e venda com cláusula resolutiva, contrato de promessa de compra e venda com alienação
fiduciária etc.
Recentemente, a Lei n.º 9.514/1997 criou o instituto da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis. Essa foi a modalidade de
contrato mais bem detalhada nesse artigo justamente em razão de
possibilitar, de forma mais rápida, a retomada do imóvel pelo credor
em caso de inadimplência do devedor. Aliás, foi pensando em dinamizar o mercado imobiliário que a referida Lei foi concebida.
Porém, justamente por viabilizar uma retomada mais célere (realizada, por vezes, de forma extrajudicial), a legislação é considerada
prejudicial aos consumidores. Em verdade, a alienação fiduciária
de bem imóvel foi um avanço importante e fundamental à garantia
de um crédito barato ao adquirente do imóvel.
A jurisprudência dos nossos Tribunais tem paulatinamente alterado o entendimento no tocante ao instituto da alienação fiduciária,
passando a aplicar corretamente as disposições legais que regem
o instituto. Até pouco tempo era bastante comum julgados que determinavam a suspensão dos leilões extrajudiciais, respaldados na
essencialidade do direito à moradia, o que acabava por privar o credor de receber seu crédito e arcar com o enorme prejuízo decorrente da indisponibilidade do bem e ausência de remuneração pela
entrega da posse do imóvel ao devedor.
Atualmente a jurisprudência, não de forma unânime, mas amplamente majoritária, tem se posicionado pela correta aplicação
do instituto da alienação fiduciária, manifestando-se pela constitucionalidade do procedimento de alienação do imóvel que serve
de garantia do crédito quando houver inadimplência do devedor e
forem cumpridos os requisitos de constituição em mora do devedor
previstos na legislação.
308 ADRIANA SZMULIK
A discussão criada em torno dos contratos imobiliários é bastante acentuada em razão da carga social que esses contratos trazem em si em decorrência da sua natureza – propiciar o acesso à
moradia enquanto direito fundamental.
Analisou-se nesse estudo, principalmente, o impacto das decisões judiciais que relativizam as regras contratuais estabelecidas
entre os contratantes em caso de inadimplemento. Demonstrou-se
que o tempo de retomada do bem na hipótese de inadimplemento
tem relação direta com o custo do financiamento e que as decisões
judiciais que insistem numa leitura protecionista e paternalista dos
contratos imobiliários privados acabam por refletir negativamente
no mercado imobiliário, que por não ter a segurança necessária
nos negócios jurídicos acaba por embutir os riscos da inadimplência nos juros cobrados, o que dificulta a aquisição da casa própria
principalmente para a população de baixa renda.
É a partir desta constatação que os Tribunais devem resolver os
conflitos em torno da aplicação da Lei.
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VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo código civil: direitos reais. v.
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310 ADRIANA SZMULIK
VIII. DIREITO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL
NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS
Daniela Seiffert
1. INTRODUÇÃO
Nome empresarial e marca são elementos incorpóreos do estabelecimento empresarial, cuja proteção é garantida pela Constituição Federal no artigo 5º, inciso XXIX. Contudo, não só a finalidade
de cada um é diferente, como o âmbito e os mecanismos de proteção são distintos.
Assim, podem existir conflitos internos, ou seja, entre nomes empresariais e entre marcas, como, também, colidência entre nomes
e marcas, justamente em razão da diversidade entre os institutos.
No entanto, o critério de solução desses conflitos é o mesmo, qual
seja, o princípio da anterioridade, de modo a prevalecer o nome ou
marca que foi registrado em primeiro lugar.
Variará para cada instituto, porém, a caracterização de conflito a
ensejar a aplicação da regra. Nesse sentido, em que pese o direito
de exclusividade residir com a empresa que registrou o nome ou a
marca antes, a configuração da violação ao direito de exclusividade
conferido pelo nome empresarial ou pela marca dependerá de suas
particularidades.
Desse modo, o conflito entre nomes empresariais existirá quando
determinada empresa registrar expressão idêntica ou similar ao de
outra, qualquer que seja seu ramo empresarial; ao passo em que
haverá colidência entre marcas se o uso da mesma expressão ou de
expressão similar ocorrer por empresa que atue na mesma classe
de produtos ou serviços para o qual a marca foi registrada no INPI.
Já o conflito entre nome empresarial e marca estará caracteriNOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 311
zado quando as duas empresas atuarem no mesmo segmento de
mercado, por significar risco de confusão entre os consumidores
dos produtos ou serviços oferecidos pelas empresas.
O presente artigo tem como escopo, portanto, o exame de cada
instituto e a indicação da solução para os conflitos internos. Ao final, tratará da colidência entre nome empresarial e marca, através
da análise do modo como a doutrina e os tribunais pátrios vêm resolvendo a questão.
2. NOME EMPRESARIAL
2.1 NOÇÕES DO INSTITUTO
Nome empresarial é o elemento de identificação do sujeito de
direito que exerce a atividade empresarial, seja ele empresário individual ou sociedade por ações. É o nome que identifica a empresa
no exercício de seus deveres e obrigações.
Portanto, o nome empresarial tem uma função objetiva, de individualizar a empresa, diferenciando-a das que atuam no mesmo
ramo de atividade, tanto perante consumidores como também perante fornecedores. Além disso, tem um escopo subjetivo, consistente em identificar a pessoa do empresário, indicando a forma de
sua responsabilização1.
Considerando a necessidade de exteriorizar no nome a maneira
como os sócios da empresa se responsabilizam por seus atos, existem duas espécies de nome empresarial: a firma ou razão social e
a denominação. Enquanto a base da composição linguística da primeira deve se restringir ao nome civil do empresário individual ou
dos sócios da sociedade em nome coletivo e em comandita simples;
a denominação pode ter como base da sua composição linguística
tanto o nome civil de algum dos sócios, como também qualquer
expressão linguística – o “elemento fantasia”, seguida de elemento
indicativo de seu objeto social2.
1. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, vol. 1. 6. ed., rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 193.
2. O dever de indicação do objeto social surgiu no Código Civil de 2002 – artigo 1.160.
312 DANIELA SEIFFERT
A adoção de firma ou razão social e denominação é determinada
pelo tipo societário escolhido, sendo que em alguns casos, como da
sociedade limitada e da sociedade em comandita por ações, é possível optar por qualquer uma delas, desde que se utilize, ao final da
forma escolhida, a expressão “limitada” ou “comandita por ações”,
respectivamente.
A escolha também é possível para o micro ou pequeno empresário, conforme dispõe o Estatuto Nacional da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte – Lei Complementar nº 123 de 2006,
em seu artigo 723, desde que se acrescente ao nome a expressão
“microempresa” ou “empresa de pequeno porte” por extenso ou
abreviadamente, sendo facultado, ainda, o uso de expressão indicativa do objeto social.
Como decorrência dos deveres de boa-fé e lealdade empresarial
que orientam a atividade empresária4, o nome empresarial deve
atender aos princípios da veracidade, da novidade e da unicidade.
O princípio da veracidade ou da autenticidade impõe que as
expressões contidas no nome empresarial correspondam a informações verdadeiras acerca da empresa. Dessa forma, a firma social deverá conter o nome dos sócios integrantes da sociedade empresarial e a designação precisa do nome dos empresários ou do
gênero de atividade, se desejada a inclusão dessa informação para
diferenciar a empresa em caso de homonímia, conforme faculta o
Código Civil, em seu artigo 1.1565.
Também por esse princípio, o Código Civil exige a remoção do
nome do sócio que faleceu, saiu ou foi excluído da sociedade do
3. Art. 72 – As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões “Microempresa”
ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”,
conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade.
4. GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. Curitiba: 2. ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 624.
5. Art. 1.156 – O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou
abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero
de atividade.
NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 313
nome empresarial6; e que a denominação deve contenha indicação
correta da atividade a que se dedica a empresa7.
Segundo o princípio da novidade, é vedada a coexistência de nomes empresariais no mesmo estado com expressões idênticas ou
similares passíveis de causar confusão entre consumidores8. Nas
palavras de Fábio Ulhoa Coelho, esse princípio “representa a garantia de exclusividade do nome empresarial”9. Com efeito, sua aplicação importa na prevalência do nome que foi registrado em primeiro
lugar, sob pena de concorrência desleal, como será mais bem explicado no tópico referente à proteção do nome empresarial.
O princípio da unicidade consiste na proibição de que a empresa
tenha mais de um nome empresarial. Desse modo, deverá haver
exata correspondência entre o nome e a empresa que ele identifica,
não podendo a empresa ser identificada ao exercer direitos ou contrair obrigações senão por seu nome empresarial.
Por fim, é de se destacar a controvérsia acerca da natureza jurídica do nome empresarial. É ele um direito de propriedade industrial; um direito da personalidade, ou seja, direito pessoal do
empresário; ou um direito patrimonial, de cunho econômico?
Para Alfredo de Assis Gonçalves Neto é patrimonial, tendo em
vista as diversas funções que o nome empresarial detém na prática
mercantil, de modo a lhe ser aplicável as regras previstas no ordenamento jurídico acerca da propriedade móvel10, com certas res6. Art. 1.165 – O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode
ser conservado na firma social.
7. Nesse sentido prescreve o Código Civil, no § 2º do artigo 1.158: A denominação
deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou
mais sócios.
8. Art. 1.163, CC: O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já
inscrito no mesmo registro.
Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá
acrescentar designação que o distinga.
9. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1. 6. ed., rev. e atual.
de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 180.
10. GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. op. cit., p. 627.
314 DANIELA SEIFFERT
salvas, dentre elas a impossibilidade de sua alienação11. Já para Ricardo Negrão12, o nome empresarial é um direito pessoal, inerente
à personalidade das pessoas jurídicas.
Apesar da divergência, identificável ainda em toda a doutrina, é
inegável que o nome empresarial detém valor econômico, mesmo
que não possa ser objeto de alienação autônoma direta13. Isso porque, ao identificar o empresário, incorpora as características pelas
quais o negócio é conhecido e fideliza sua clientela14.
2.2 FORMA DE PROTEÇÃO
A proteção do nome empresarial possui dois objetivos: proteger
a clientela da empresa da concorrência desleal e proteger o crédito do empresário de desvalorização decorrente da associação do
nome de sua empresa ao de outra.
Conforme se pôde observar no tópico anterior, o nome empresarial é regido pelo Código Civil (artigos 1.155 e seguintes), encontrando previsão também na Lei nº 8.934/1994 – artigos 33 e 34,
no Decreto nº 1800/1996, que regulamenta a Lei nº 8.934/1994
– artigos 61 e 61 e na Instrução Normativa nº 104 do Departamento
Nacional de Registro do Comércio, de 30 de abril de 2007.
Como se vê, a proteção tem como pressuposto o registro do
nome na Junta Comercial, o que se dá com o próprio registro dos
atos constitutivos da empresa na Junta, ou de suas alterações15.
É dizer, sem o registro não há como invocar a proteção legal.
11. Idem, p. 648.
12. NEGRÃO, Ricardo. op. cit., p. 196.
13. Art. 1.164 – O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir,
usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.
14. GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. op. cit., p. 643.
15. Artigo 33, da Lei nº 8934 – Lei dos Registros Públicos: “A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e da sociedade, ou de suas alterações.” Redação semelhante a do artigo 1.166,
caput do Código Civil e artigo 11 da Instrução Normativa nº 104/2007 do DNRC.
NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 315
Ainda, tendo em vista o âmbito estadual do órgão onde se dá o registro, a proteção do nome se restringirá à circunscrição territorial
da Junta Comercial em que foram arquivados os atos constitutivos16.
Pela mesma razão, a proteção automática ocorre quando da abertura de filial em outro estado, através do arquivamento de registro
da filial na Junta Comercial daquela unidade federativa.
Contudo, caso a empresa atue em mais de um estado, mas não
tenha neles filial, a lei lhe faculta estender a proteção a cada um
desses estados através de um registro complementar na respectiva
Junta Comercial. Por consequência lógica, para que o nome empresarial tenha proteção nacional, ele deve ser registrado perante todas as Juntas Comerciais do país.
De acordo com a Instrução Normativa nº 104 de 2007 do DNRC,
o pedido de registro complementar deve ser instruído com certidão
da Junta Comercial onde se localiza a sede de empresa. Ainda, caso
haja alteração do nome empresarial, esta deve ser comunicada a todas as Juntas Comerciais nas quais a proteção do nome empresarial
tenha sido efetuada.
Uma vez que o registro é requisito necessário da proteção do
nome empresarial, esta persiste até o encerramento das atividades
da empresa ou até o cancelamento do registro pela Junta Comercial
ante a declaração de inatividade17.
Porém, mesmo diante da expressa vedação legal ao registro de
nomes idênticos ou semelhantes a outros já registrados18, e de todas as precauções adotadas pelas Juntas Comerciais quando do
registro dos atos constitutivos19, pode ocorrer similitude ou iden16. Artigo 1166, parágrafo único, do Código Civil e artigo 13, §§ 1º e 2º da Instrução
Normativa 53 do DNRC.
17. Art. 60 – A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à Junta Comercial que
deseja manter-se em funcionamento.
§ 1º – Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa,
promovendo a Junta Comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da
proteção ao nome empresarial.
18. Conforme prevê o artigo 35, inciso V da Lei nº 8.934/1994.
19. Orientações constantes dos artigos 8º e 9º da Instrução Normativa 104/2007do
316 DANIELA SEIFFERT
tidade de nomes. Essa colidência deve ser eliminada, pois gera o
risco de prejuízo para as empresas envolvidas, em razão da associação equivocada de uma empresa à outra.
Se a solução não puder ser obtida através de composição extrajudicial, caberá à detentora do primeiro registro ingressar em juízo
para compelir a violadora a abster-se do uso indevido. Assim é que
o Código Civil prevê, em seu artigo 1167, ação judicial para “anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do
contrato”, sendo esta imprescritível20.
Além disso, para Alfredo de Assis Gonçalves Neto21, o caráter
patrimonial do nome empresarial atrai o instrumento de tutela reparatória previsto no artigo 209 da Lei de Propriedade Industrial,
para garantir ao empresário que teve seu nome empresarial copiado o ressarcimento que essa utilização indevida acarretou.
Para tanto, a solução determinada pelo princípio da novidade é a
prevalência do nome da empresa que obteve registro em primeiro
lugar, independente do ramo de atividade em que atua, cabendo à
empresa que registrou seu nome depois alterá-lo, através do acréscimo de expressões que permitam distingui-lo do primeiro registro
ou mediante a substituição da expressão idêntica ou similar.
Isso porque a proteção ao nome empresarial é absoluta para todos os ramos de atividade. Nesse sentido, vale registrar, que o artigo
1.163 do Código Civil exige que o nome do empresário se distinga
de ˝qualquer outro já inscrito no mesmo registro˝.
Nada obstante, contrariando a construção doutrinária acerca do
tema e a expressa previsão legal, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça recentemente posicionou-se no sentido da relativização da proteção conferida pelo nome empresarial. Com efeito, em
acórdão proferido por ocasião do julgamento do REsp 262.643/SP,
de relatoria do Ministro Vasco Della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS), condicionou-se a configuração do conflito entre
Departamento Nacional dos Registros de Comércio.
20. Art. 1.167 – Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição
do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.
21. GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. op. cit., p. 644.
NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 317
nome empresarial à possibilidade do uso da mesma expressão gerar confusão entre os consumidores e fornecedores, tendo em vista
a finalidade do instituto.
Assim, no julgamento do caso levado à Corte Superior, no qual
o mesmo vocábulo – Fiorella – integrava o nome empresarial das
duas empresas, entendeu-se pela inexistência de conflito entre nomes empresariais, tendo em vista a inexistência de possibilidade de
confusão entre consumidores e a diversidade do âmbito de atuação
de cada uma.
No entanto, trata-se de entendimento dissonante da doutrina
pesquisada, a qual defende, como se viu, o caráter absoluto da proteção conferida pela Lei ao nome empresarial.
3. MARCA
3.1 NOÇÕES DO INSTITUTO
É a expressão ou sinal gráfico que individualiza os produtos e
serviços oferecidos por determinada empresa, que certifica a conformidade de produtos e serviços com normas e especificações técnicas, ou ainda, que indica a sua procedência comum. Nesse sentido,
as marcas são classificadas pelo artigo 123 da Lei da Propriedade
Industrial, respectivamente, em marca: (i) de produtos ou serviços;
(ii) de certificação; (iii) coletiva.
A classificação é relevante, uma vez que a Lei de Propriedade Industrial prevê requisitos diferentes para o registro da primeira e
das demais22. Em razão do escopo do presente artigo, apenas os requisitos da marca de produtos ou serviços serão abordados, sendo
que para as outras se remete à leitura dos dispositivos da já referida
Lei.
Além disso, dada a função distintiva da marca, esta deve observar
o princípio da especificidade, segundo o qual a proteção conferida
pelo registro aos sinais distintivos é limitada às classes de produtos
ou serviços para as quais foram registradas. Desse modo, a existência da marca vedará o registro (controle realizado pelo INPI) e
22. Artigos 147-154 da Lei nº 9279/1996.
318 DANIELA SEIFFERT
o uso (controle judicial provocado pelo particular) de signos idênticos ou semelhantes que se refiram à mesma classe de produtos e
serviços, ou que a eles sejam idênticos ou afins.
Também em razão da função distintiva, a marca acaba por identificar o próprio produto e produtor ou prestador do serviço, importando na associação destes a valores e qualidades. Isso de tal modo
que, quando o consumidor vê a marca, imediatamente relaciona a
ela tais qualidades.
A dimensão desse atributo da marca é bem traduzida por Philip
Kotler e Kenvin Lane Keller, profissionais da área de marketing, segundo os quais:
As marcas podem sinalizar determinado nível de qualidade
e, dessa maneira, consumidores satisfeitos podem facilmente
optar novamente pelo produto [...] Ainda que os concorrentes possam reproduzir com mais facilidade um processo de
fabricação ou design, terão dificuldade em se equiparar às
impressões duradouras formadas na mente das pessoas e
organizações graças a anos de atividade de marketing e experiência com o produto [...] Portanto, para as empresas as
marcas representam uma propriedade legal incrivelmente
valiosa que pode influenciar o comportamento do consumidor, ser comprada e vendida e, ainda, oferecer a segurança de
receitas futuras estáveis para seu proprietário.23
E no meio jurídico, reconhecida por Arnaldo Rizzardo:
Através da marca, procura-se imprimir nos consumidores ou
clientes uma preferência, dada as qualidades mais aperfeiçoadas, ou as características que fornecem uma tonalidade, um
sabor, um fundo diferentes. Não se resume apenas a representar um produto ou serviço ao mercado.24
23. KOTLER, Philip; KELLER, Kevin Lane. Administração de Marketing. 12. ed.
São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2006, p. 269.
24. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas: Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 777.
NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 319
Assim é que pode constituir marca registrável qualquer sinal distintivo visualmente perceptível, como palavras, monogramas, símbolos, figuras e siglas que não sejam vedados pelo artigo 124 da
Lei nº 9.279/1996. As vedações enumeradas por esse dispositivo
podem ser dividas nos seguintes grupos25:
(i) sinais sem capacidade distintiva; (ii) sinais passíveis de
causar confusão ou engano, independente de violar o direito
à marca; (iii) sinais que causam ofensa à moral e aos bons
costumes; e (iv) expressões de propaganda, que são afastadas da proteção.
Pelo mesmo motivo, tais sinais devem ainda guardar relação com
a atividade desenvolvida pela empresa e preencher os seguintes requisitos26: (i) novidade relativa; (ii) não colidência com marca notória; e (iii) desimpedimento com os critérios legais.
Diferente do nome empresarial, que constitui elemento inseparável do estabelecimento empresarial, a marca é comercializável de
maneira autônoma, podendo ser objeto de cessão e licença de uso.
O detentor do registro ou do pedido de registro pode ceder o
direito ao uso exclusivo da marca, na forma descrita pelos artigos
134 e 135 da Lei nº 9.279/199627. A cessão deve ser comunicada ao
INPI, para anotação.
Além disso, é possível autorizar o uso da marca com ou sem exclusividade através de licença de uso, mediante contrato escrito
que deve ser averbado junto ao INPI, passando a produzir efeitos
perante terceiros somente a partir da publicação dessa averbação28.
25. Classificação de Ricardo Negrão. In: Manual de Direito Comercial, p. 151.
26. O nome utilizado para identificar cada requisito varia conforme o doutrinador.
Aqui, se utiliza a nomenclatura designada por Fábio Ulhoa Coelho.
27. Art. 134 – O pedido de registro e o registro poderão ser cedidos, desde que o cessionário atenda aos requisitos legais para requerer tal registro.
Art. 135 – A cessão deverá compreender todos os registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço idêntico, semelhante ou
afim, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos.
28. Art. 140 – O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza
320 DANIELA SEIFFERT
3.2 FORMAS DE PROTEÇÃO
A proteção da marca tem como escopo proteger os clientes da
empresa e os interesses dos consumidores, já que evita que estes
consumam outros produtos ou serviços idênticos oferecidos pela
concorrência. Por isso e como forma de coibi-la, o ordenamento
jurídico trata a apropriação de marca como ilícito civil e penal tipificado nos artigos 189, 190 e 195 da Lei nº 9.279/1996 – Lei de
Propriedade Industrial da seguinte forma:
Art. 189 – Comete crime contra registro de marca quem:
I – reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte,
marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão
Art. 190 – Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou
tem em estoque:
I – produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida
ou imitada, de outrem no todo ou em parte;
Art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem:
[...]
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito
próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os
imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos.
A proteção legalmente conferida à marca inicia-se com a concessão do
registro pelo INPI29, o que ocorre após o deferimento do pedido de registro.
efeitos em relação a terceiros.
§1 º – A averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação.
§2 º – Para efeito de validade da prova de uso, o contrato de licença não precisará estar
averbado no INPI.
29. Art. 129 – A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido,
conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em
todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o
NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 321
Os passos administrativos que antecedem o registro da marca
consistem em: exame formal dos documentos juntados para instrução; prazo para que terceiros ofereçam oposição ao registro; exame
do mérito do pedido e, após o deferimento, por prazo de sessenta
dias, prorrogáveis por mais trinta, para a apresentação do comprovante do pagamento das taxas pertinentes, sob pena de arquivamento do pedido. É no exame de mérito que o INPI confere se a expressão ou sinal gráfico objeto de registro se enquadra em alguma
das vedações enumeradas no artigo 124 da Lei de Propriedade Industrial. Em caso afirmativo, o registro será negado.
Nada obstante, a Lei nº 9.279/1996 – Lei de Propriedade Industrial – garante direito de precedência de registro ao usuário de
boa-fé do sinal objeto de pedido de registro, nos termos do § 1º de
seu artigo 130, o qual poderá inclusive ser objeto de alienação ou
arrendamento.
O âmbito de proteção conferido pelo registro é nacional, tendo
em vista a circunscrição de competência do Instituto Nacional de
Propriedade Industrial – INPI. No entanto, é limitado pelo princípio
da especificidade, ou seja, está restrito à classe de produtos ou serviços para os quais a marca foi registrada, exceto no caso de marca
de alto renome30.
A marca de alto renome é aquela que, por ser de amplo conhecimento em todo o território nacional, tem seu âmbito de proteção
estendido da classe à qual fora originariamente registrada para todas as demais classes, abrangendo assim todos os ramos de atividade. Como exemplo, é possível citar a Coca-Cola e a Kodak.
O registro no INPI garante a exclusividade do uso da marca por
disposto nos art. 147 e 148.
§ 1º – Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há
pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar
produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.
§ 2º – O direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio
da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o uso da marca, por alienação
ou arrendamento.
30. Art. 125 – À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.
322 DANIELA SEIFFERT
dez anos, contados a partir da concessão do registro, sendo passível
de prorrogações sucessivas e ilimitadas, mediante pedido realizado
durante o último ano de vigência do registro.
Se não for renovado, o registro será extinto, o que ocorrerá igualmente em caso de renúncia dos produtos ou serviços abrangidos
pela marca; pela sua caducidade, decorrente do não uso31; pela inobservância da determinação do artigo 217 da Lei de Propriedade
Industrial32, aferida pelo próprio INPI; pela extinção da pessoa jurídica titular da marca coletiva ou de certificação (artigo 151, I);
ou ainda, pela decisão judicial que declarar nula a concessão do
registro, ocasião em que a nulidade retroagirá à data da concessão
(artigos 168 a 175).
Nesses casos não haverá óbice a que outra empresa registre
aquela expressão como sua marca, passando a deter a proteção assegurada pela Lei de Propriedade Industrial.
O detentor do registro ou do pedido de registro possui o direito de
proteger a integridade material ou a reputação da marca33, indistintamente, através das medidas administrativas e judiciais competentes.
Para esse fim, a Lei de Propriedade Industrial prevê os seguintes
instrumentos: (i) apreensão administrativa de produtos com marcas falsificadas, alteradas ou imitadas, pela autoridade alfandegária, de ofício ou mediante requerimento – artigo 198; (ii) busca e
31. Art. 143 Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo
interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento:
I – o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou
II – o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou
se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração
de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro.
§ 1º – Não ocorrerá caducidade se o titular justificar o desuso da marca por razões
legítimas.
§ 2º – O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas.
32. Art. 217 – A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador
devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.
33. Art. 130 – Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de:
[…] III – zelar pela sua integridade material ou reputação.
NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 323
apreensão, nos termos dos artigos 200, 201, 202; e (iii) ação inibitória para que o contrafator se abstenha de praticar o ato causador
da violação, a qual poderá ser cumulada com pedido de indenização
pelos danos causados e pelos lucros cessantes, na forma dos artigos
208, 209 e 210. Em relação ao último mecanismo, cumpre observar,
porém, que enquanto o prazo prescricional da ação inibitória é de
dez anos, segundo o artigo 205 do Código Civil, o prazo prescricional do pedido indenizatório é de três anos, nos termos do artigo
206, §3º, inciso V do mesmo diploma legal.
Por fim, é de se destacar que a marca notoriamente conhecida
tem sua proteção garantida legalmente independente de depósito
do pedido de registro ou do próprio registro no INPI34. Essa proteção especial deriva da Convenção de Paris, que foi incorporada no
ordenamento jurídico nacional mediante o Decreto 635, de 1992.
São notórias, segundo Arnaldo Rizzardo, “as marcas espalhadas
nos países, que se difundiram de tal sorte que praticamente se confundem com os próprios produtos”35, como por exemplo a Xerox.
4. CONFLITO ENTRE NOME EMPRESARIAL E MARCA
O conflito entre nome empresarial e marca se dá pelo uso de expressões nucleares idênticas por empresas com ramos de atuação
idênticos ou afins, passíveis de gerar confusão nos consumidores ou
ainda nos fornecedores da empresa. Ou seja, não é o simples uso da
mesma expressão por empresas diversas que configurará colidência.
Esta é determinada pelo princípio da especificidade, segundo o
qual apenas se entende como situação de conflito o uso da mesma
34. Artigo 126, da Lei nº 9.279/1996: Art. 126 – A marca notoriamente conhecida em
seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para
Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de
estar previamente depositada ou registrada no Brasil.
§ 1º – A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.
§ 2º – O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou
imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.
35. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 785.
324 DANIELA SEIFFERT
expressão por empresas que atuem no mesmo segmento de mercado, exceto quando se tratar de marca de alto renome, já que
esta possui proteção em todos os ramos de atividade. A limitação
da caracterização da situação de conflito ao ramo empresarial da
detentora do registro encontra fundamento na impossibilidade da
expressão identificar mais de uma empresa, produto ou serviço no
mesmo mercado consumidor.
Note-se, assim, que o Código de Defesa do Consumidor, que prevê
como um dos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, a proteção do consumidor através da observância do princípio de:
˝coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal
e utilização indevida de inventos e criações industriais das
marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam
causar prejuízos aos consumidores.˝36
Daí se restringir a atuação do Judiciário somente nos casos em
que as empresas atuam na mesma área. É dizer, o requisito do princípio da especificidade traduz a existência de situação de perigo
para os consumidores, que a coexistência de expressões idênticas
ou semelhantes pode ocasionar. Nada obstante, a colidência deve
ser combatida, também por constituir ofensa ao direito à clientela
do empresário, configurando concorrência desleal e predatória, punível inclusive criminalmente, conforme prevê o artigo 195 da Lei
de Propriedade Industrial, descrito no tópico anterior. Além disso,
importa em danos patrimoniais, decorrentes da perda de clientes,
por adquirirem os produtos do concorrente enganadamente, ou
por atribuírem à empresa vítima da colidência defeitos que são da
empresa violadora.
Uma vez que se trata de conflito entre elementos do estabelecimento empresarial registrados em órgãos diferentes – Junta
Comercial e INPI, a solução para o conflito será determinada pelo
Poder Judiciário. Este deverá ser provocado através de ação inibitó36. Redação do inciso VI, artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor.
NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 325
ria37, na qual se buscará a cessação do ilícito, ou seja, que a empresa
violadora abstenha-se de utilizar a expressão idêntica. Tal ação poderá ainda ser cumulada com pedido de ressarcimento por perdas
e danos advindos da concorrência desleal.
A solução da colidência entre nome empresarial e marca de produtos relativos ao mesmo segmento empresarial se dá através do
princípio da anterioridade, critério desenvolvido pela doutrina e
pela jurisprudência. Segundo ele, prevalece o nome ou a marca de
cuja empresa procedeu ao registro em primeiro lugar, em observância também ao princípio da novidade, que rege tanto o nome
empresarial como a marca (princípio da novidade relativa).
Nesse sentido, pode ser citado o caso Odebrecht S/A vs. Odebrecht Comércio e Indústria de Café Ltda., no qual a Quarta Turma do
Superior Tribunal de Justiça38 entendeu ser possível a coexistência
dos nomes e marcas de ambas com a expressão Odebrecht, uma
vez que o mercado de atuação dessas empresas era de tal forma
diversa – a primeira atuante no ramo de engenharia e petroquímica
e a segunda no ramo de alimentos –, que não se poderia cogitar de
diminuição da capacidade distintiva da expressão39.
No entanto, caso as áreas de atuação das empresas fossem idênticas, restaria preenchido o princípio da especialidade e, consequentemente, configurada a colidência entre nome empresarial e
marca. Como visto, sua solução surgiria a partir da aplicação do
princípio da anterioridade, prevalecendo para a empresa detentora
do primeiro registro, seja qual fosse, o direito de exigir que a outra
empresa se abstivesse do uso da expressão conflitante.
Na solução do conflito entre nome empresarial e marca, portanto, não há prevalência de um órgão de registro ou de outro –
37. PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande. Tutela jurisdicional da propriedade industrial: aspectos processuais da Lei nº 9.279/1996. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006, p. 92.
38. STJ. EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653609/RJ Relator: Ministro Jorge Scartezzini – 4ª Turma – Julgado em 19 de maio de 2005 – DJ 27 de junho de 2005, p. 408.
39. SILVA, Lucília Lopes. Nome empresarial, marca: breve análise de um caso concreto. Disponível em: <http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/1048536>
Acesso em: 10de junho de 2010.
326 DANIELA SEIFFERT
o parâmetro é temporal. Note-se, assim, lição de Alfredo de Assis
Gonçalves Neto:
“No confronto entre nome comercial e marca em ramo de atividade idêntico, deve prevalecer a anterioridade do registro,
na Junta Comercial ou no INPI, respectivamente. Aquele que
logrou o registro em primeiro lugar, adquiriu a propriedade
do bem incorpóreo (nome ou marca) e, portanto, passou a
ter os direitos inerentes ao seu domínio, dentre eles o de impedir que outro a utilize, ainda que de modo diverso (para
identificar-se ou para identificar determinado produto), mas
provocando confusão e risco de perda ou desvio de clientela
no ramo da atividade considerado.”40
E esse é o entendimento acolhido pelos Tribunais brasileiros, a
exemplo do que se vê nas decisões do Superior Tribunal de Justiça,
conforme ementas indicadas abaixo:
Direito Civil. Direito Empresarial. Recurso especial. Nome
empresarial. Lei 8.934/94. Proteção. Nome previamente registrado.
Termo que remete a localização geográfica. Ausência de direito de uso exclusivo. Marca. Lei 9.279/96. LPI. CDC. CF.
CC/02. Nome geográfico. Possibilidade de registro como sinal evocativo.
Impossibilidade de causar confusão ou levar o público consumidor a erro. Ausência de violação ao direito de uso exclusivo
da marca.
Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico. Ausência.
[...] – A proteção da marca tem um duplo objetivo. Por um
lado, garante o interesse de seu titular. Por outro, protege o
consumidor, que não pode ser enganado quanto ao produto
que compra ou ao serviço que lhe é prestado.
– Para que haja violação ao art. 129 da LPI e seja configurada
40. GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de direito comercial. 2. ed.
Curitiba: Editora Juruá, Ano, p. 217
NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 327
a reprodução ou imitação de marca pré-registrada, é necessário que exista efetivamente risco de ocorrência de dúvida,
erro ou confusão no mercado, entre os produtos ou serviços
dos empresários que atuam no mesmo ramo.
– O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante
o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações
fáticas idênticas.
Recurso especial não provido.
(REsp 989.105/PR, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª
Turma – Julgado em 08 de setembro de 2009, DJe 28de setembro de 2009)
COMERCIAL. NOME COMERCIAL E MARCA. CONFLITO. Em
havendo conflito entre nome comercial e marca, deve prevalecer o registro efetuado em data anterior. Agravo regimental
não provido.
(AgRg nos EDcl no Ag 805.623/PR – Relator:. Ministro Ari
Pargendler, Terceira Turma – Julgado em 27 de maio de 2008
– DJe 05 de agosto de 2008)
Dessa forma, o registro do nome empresarial ou da marca constitui mecanismo eficaz de proteção da empresa e de seus produtos
ou serviços contra a concorrência desleal, na medida em que o ordenamento jurídico confere a exclusividade à empresa que detém o
registro e que o efetuou em primeiro lugar.
5. CONCLUSÃO
Este artigo demonstrou que o uso de expressões idênticas por
empresas diferentes pode significar ou não concorrência desleal,
dependendo da localização dessa expressão, tendo em vista a finalidade de cada instituto.
Assim é que, se ela for utilizada em nomes empresariais, mesmo
que as empresas não atuem no mesmo ramo empresarial, haverá
colidência a ser afastada. Se, no entanto, estiver em marcas registradas por empresas diferentes, haverá colidência somente se os
produtos ou serviços que as marcas designarem pertencerem à
mesma classe.
328 DANIELA SEIFFERT
Por outro lado, caso a expressão esteja no nome empresarial e na
marca de um produto ou serviço de empresas distintas, a concorrência desleal existirá se essas empresas pertencerem à mesma área de
atuação, ou seja, se tiverem o mesmo grupo de consumidores.
Além disso, o artigo expôs que, para cada situação de violação
à garantia de exclusividade conferida pela Lei há mecanismos de
prevenção e de repressão administrativos e judiciais, que adotarão como critério de solução, em regra, a anterioridade do registro.
Apontou ainda para a possibilidade da empresa vítima da colidência acionar o Poder Judiciário para pleitear, em face da violadora, a
abstenção do uso da expressão colidente e ainda o ressarcimento
dos danos patrimoniais dela advindos.
BIBLIOGRAFIA
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NOMES EMPRESARIAIS E MARCAS – CONFLITOS 329
IX. DIREITO AMBIENTAL
LIMITES E ALTERNATIVAS PARA O SISTEMA
DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL NO
ESTADO DO PARANÁ
Andressa Akemi Saizaki
1. BREVE INTRODUÇÃO E OS CONTORNOS DO PROBLEMA
O presente artigo pretende tratar dos aspectos gerais do instituto da reserva florestal legal no Paraná, identificar os meios legais
de compensação, bem como levantar algumas controvérsias acerca
da aplicabilidade destes mesmos mecanismos de compensação. O
problema a ser abordado encontra-se no ponto em que a lei já não
dá conta de prever métodos alternativos de constituição da reserva
legal, sobretudo porque no Paraná apenas 12% do seu território
constitui mata nativa remanescente1.
Isto implica afirmar que o proprietário rural é que terá que arcar
com os custos de averbação desta limitação legal. Porém, o rol de
alternativas colocado à sua disposição muitas vezes não representa
a melhor relação custo/benefício, submetendo a produtividade da
atividade rural a patamares de inviabilidade, sobretudo quando a
reserva legal não puder ser instituída na propriedade do averbante,
como será visto a seguir.
Depois de identificadas as alternativas de compensação, a conclusão colocará lado a lado as alternativas previstas em lei e a legalidade das soluções oferecidas pelo mercado de commodities
1. Estudo realizado pelo Instituto Paranaense de Desenvolvimento Econômico e Social
(Ipardes) e publicado no Jornal Gazeta do Povo em 26 de maio de 2010. Disponível em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?tl=1&id=1007897&
tit=Parana-tem-12-do-territorio-coberto-por-vegetacao-nativa>.
330 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
ambientais, principalmente quando o resultado da proposição adotada também atinge o objetivo final da norma.
2. ORIGEM E CONCEITO
É de longa data a preocupação do legislador com a preservação
do meio ambiente. Seguindo uma tendência de evolução legislativa,
a Constituição Federal de 1988, tratando de matéria ambiental, determina ser obrigação do Poder Público e da coletividade o dever
de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações2 e, para tanto, definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos.
O meio ambiente ecologicamente equilibrado é visto como direito fundamental e é pressuposto do desenvolvimento econômico
sustentável e ambos encontrariam óbice no modelo atual de atividade agrícola convencional3. Assim é que o exercício do direito de
propriedade não é mais interpretado em benefício individual, mas
da sociedade, do bem-estar social e do meio ambiente. 4
Assim, o destino das áreas de vegetação nativa contidas em pro2. O Art. 225 da Constituição Federal de 1988 preconiza que ‘todos têm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado’ e “Sendo o meio ambiente um objeto do
interesse de todos, insere-se no rol dos bens tutelados pelo Poder Público, a quem cabe
intervir nas atividades públicas, ou particulares, com vistas a assegurar a sadia qualidade de vida.” GRANZIERA, Maria L. M. Direito Ambiental. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2009, p. 76.
3. “O padrão convencional de agricultura tem se mostrado insustentável, não só pelo
aumento da pobreza e o aprofundamento das desigualdades, mas também pelos impactos ambientais negativos causados pelo desmatamento continuado, pela redução dos
padrões de diversidade preexistentes, pela intensa degradação dos solos agrícolas e
contaminação química dos recursos naturais, entre tantos outros impactos.” JOELS, Liliane M. Reserva legal e gestão ambiental da propriedade rural: um estudo comparativo
da atitude e comportamento de agricultores orgânicos e convencionais do distrito federal. Planeta orgânico. Disponível em: <http://planetaorganico.com/trabjoels2.htm>.
Acesso em: 17 de junho de 2010.
4. LIBERATO, Ana P. O verdadeiro caráter do direito de propriedade na dicotomia
entre direito público e direito privado. In: Direito Socioambiental em debate. Curitiba: Juruá, 2006, p. 18.
...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 331
priedades rurais, inserido na definição constitucional e, pois, digno
de proteção, também foi objeto de regulamentação. A origem da
ideia de Reserva Legal, contudo, é anterior a Constituição Federal
de 1988, e remonta ao Código Florestal de 1934, que limitou o direito de uso da propriedade com a chamada “quarta parte”, determinando a reserva obrigatória de 25% (vinte e cinco por cento) da
vegetação nativa de cada propriedade rural. Mas foi só com a Lei
nº 7.803/1989 que a expressão ‘Reserva Legal’ foi introduzida no
ordenamento jurídico nacional.
Hoje, a matéria é regulamentada pela Lei nº 4.771/655, que institui o Código Florestal Brasileiro e traz em seu artigo inaugural a
definição de reserva legal, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-6, de 2001:
§ 2º – Para os efeitos deste Código, entende-se por:
III – Reserva Legal: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à
conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna
e flora nativas
A sistemática desta imposição legal prevê que percentuais de
20%, 35% e 80% de área do imóvel rural sejam destinadas à reserva legal, de acordo com a região e a fisionomia vegetal.6
5. É relevante mencionar o Projeto de Lei nº 1876/1999, sob a relatoria do Deputado
Aldo Rebelo, que trata da reforma do Código Florestal. Entre os pontos mais polêmicos, está o que dispensa os proprietários de terra com até quatro módulos rurais de
recomporem as áreas desmatadas de sua reserva legal. Nas áreas maiores, ela deve ser
feita no mesmo bioma, em até 20 anos, com a anistia das sanções administrativas até
22 de julho de 2008. O projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados e atualmente
aguarda votação no Senado.
6. A MP nº 2.166-67/2001 alterou o artigo 16 do Código Florestal quanto à sistemática da Reserva Legal, passando a constar que:
“Art. 16 – As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em
área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que
332 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
Em linhas gerais, a ideia que orienta a Reserva Legal é a da estimulação do fluxo genético entre as espécies – daí a expressão Reserva de Biodiversidade –, bem como a conjugação com as Áreas de
Preservação Permanente e Unidades de Conservação.7
Por fim, vale citar a lição do Ministro do Superior Tribunal de
Justiça Antônio Herman Benjamin, para quem a reserva legal:
“encontra, de um lado, como fundamento constitucional, a
função sócio-ambiental da propriedade, e do outro, como
motor subjetivo preponderante, as gerações futuras; no
plano ecológico (sua razão material), justifica-se pela proteção da biodiversidade.”8
3. ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES
Via de regra, a reserva legal constitui-se em uma restrição administrativa do uso da propriedade particular pelo Estado e não gera
sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo: I – oitenta por cento, na propriedade rural situada em área de floresta localizada na
Amazônia Legal;
II – trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em área de cerrado localizada
na Amazônia Legal, sendo no mínimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento
na forma de compensação em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do § 7o deste artigo;
III – vinte por cento, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras formas
de vegetação nativa localizada nas demais regiões do País; e
IV – vinte por cento, na propriedade rural em área de campos gerais localizada em
qualquer região do País.”
7. É importante estabelecer uma distinção entre a Reserva Legal e as Áreas de Preservação Permanente, que, a despeito de alguns pontos de contato, possuem regimes jurídicos diversos. As APPs consistem em áreas de proteção rurais ou urbanas – aí uma das
principais diferenças – coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de
preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade,
o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações
humanas (MP 2.166-67/2001).
8. BENJAMIN, Antônio H. V. Reflexões sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da reserva legal e das áreas de preservação permanente. Revista de
Direito Ambiental, n. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 333
dever de indenização.9 Isto em razão da finalidade de proteção ao
meio ambiente, já que a função social da propriedade rural contempla a preservação ambiental e o uso racional dos recursos naturais,
nos termos do art. 186 da Constituição Federal.
Equipara-se a uma obrigação propter rem, porquanto recai sobre
o imóvel em si, e gera ao seu proprietário, e a todos que o sucedam
nesta condição10, uma obrigação de caráter dúplice: “de não fazer”:
não destruir a vegetação nativa e “de fazer”: restituir, regenerar,
preservar ou compensar a área de reserva legal.11
Existe um forte posicionamento no sentido de que a restrição à potencialidade econômica do imóvel rural constitui violação ao direito
de propriedade particular enquanto direito fundamental. A discussão não só é política, mas também de hermenêutica jurídica, cabendo
ao Judiciário a resolução dos impasses advindos desta celeuma.
A legislação não proíbe que o proprietário faça uso da área destinada à Reserva Legal para o desempenho de atividades economicamente lucrativas. Sob o regime de manejo florestal sustentável12,
9. A questão referente à possibilidade de indenização de cobertura vegetal de áreas de
Reserva Legal gera posicionamentos distintos no Superior Tribunal de Justiça, mas a
regra geral é que a indenização seja restrita às hipóteses de desapropriação pelo Poder
Público de áreas exploráveis.
10. Vale citar recente decisão do STJ que aloca a reserva legal entre as obrigações
ex lege e propter rem e, em razão disso, firma o entendimento no sentido de que a
transferência da posse ou propriedade do imóvel rural não exime o novo proprietário da
manutenção da área preservada e tampouco do dever de restabelecer a área de reserva
legal eventualmente danificada, independentemente de boa-fé:
“Por ter como fonte a própria lei e por incidir sobre as propriedades em si, (b) configura
dever jurídico (obrigação ex lege) que se transfere automaticamente com a transferência
do domínio (obrigação propter rem), podendo, em consequência, ser imediatamente
exigível do proprietário atual, independentemente de qualquer indagação a respeito de
boa-fé do adquirente ou de outro nexo causal que não o que se estabelece pela titularidade do domínio.” (REsp 1179316/SP – Relator: Ministro Teori Albino Zavascki – 1ª
Turma – Julgado em 15 de junho de 2010 – DJe 29 de junho de 2010)
11. ANTUNES, Paulo de B. Poder Judiciário e Reserva Legal: análise de recentes
decisões do Superior Tribunal de Justiça. Revista de Direito Ambiental. São Paulo:
RT, n. 21, p. 120, 2001.
12. §§ 2º e 3º do art. 16 do Código Florestal.
334 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
podem se estabelecer atividades compatíveis com a proteção, tais
como o ecoturismo, a apicultura, o cultivo de árvores frutíferas ornamentais, entre outras. A regra é a não supressão da cobertura vegetal. O uso e o eventual proveito econômico que venha a ser obtido
pelo manejo florestal sustentável são opções que se apresentam ao
proprietário.
Também cabe ao proprietário a escolha da localização e delimitação da área destinada à Reserva Legal. Neste ponto, se observa
a necessidade de otimização da função ambiental da área. Quer
dizer, deve se localizar nas proximidades ou em contiguidade de
outros espaços protegidos, a fim de observar o objetivo de transferência de genes entre as mesmas espécies e de evitar a formação
de “ilhas” de proteção dentro das propriedades. Então, a proposta
formulada pelo proprietário é direcionada ao órgão ambiental estadual, que condicionará sua decisão ao cumprimento dos requisitos
do art. 186 da CF13, bem como ao atendimento da função social da
propriedade rural. Em caso de decisão positiva, a área destinada
à Reserva Legal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel junto ao órgão competente, sendo vedadas as alterações quanto à destinação, mesmo em caso de transmissão de
propriedade. Já nos casos em que há posse do imóvel rural, a MP nº
2.166-67/2001 determina a celebração de Termo de Ajustamento
de Conduta (TAC) entre o possuidor e o órgão ambiental estadual
competente.
A constituição da área de Reserva Legal poderá se dar em regime
de condomínio entre mais de uma propriedade, respeitado o percentual legal em relação a cada imóvel, mediante a aprovação do
órgão ambiental estadual competente e as devidas averbações referentes a todos os imóveis envolvidos.
13. Art. 186 – A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes
requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 335
Quanto ao aspecto tributário, vale ressaltar que as áreas destinadas à Reserva Legal regularmente constituídas e averbadas são
descontadas da área tributável do imóvel e isentas do pagamento
do Imposto Territorial Rural – ITR. Para fazer jus à isenção, é necessário que o contribuinte as informe mediante Ato Declaratório
Ambiental (ADA) protocolado junto ao IBAMA.14
A fixação inicial do conceito de Reserva Legal, e sua conjugação
com Áreas de Preservação Permanente15, ignora o fato de que pro14. Instrução Normativa SRF n.º 256, de 11de dezembro de 2002, artigos 9º e 11.
15. Art. 2° – Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as
florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água desde o seu nível mais alto
em faixa marginal cuja largura mínima será:
1 – de 30 (trinta) metros para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros
de largura;
2 – de 50 (cinquenta) metros para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a
50 (cinquenta) metros de largura;
3 – de 100 (cem) metros para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a
200 (duzentos) metros de largura;
4 – de 200 (duzentos) metros para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;
5 – de 500 (quinhentos) metros para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;
b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais;
c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados “olhos d’água”, qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta)
metros de largura;
d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;
e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a
100% na linha de maior declive;
f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo,
em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;
h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a
vegetação.
Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas
nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o
disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os
princípios e limites a que se refere este artigo.
336 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
priedades rurais podem ter em seus limites produtivos úteis vastos
limites de rios, lagos, topos de morro, matas ciliares etc., ou seja,
somadas as áreas que demandam especial proteção algumas propriedades poderão restar inviabilizadas economicamente. Nenhum
instrumento normativo contempla a especificidade de cada propriedade rural para fins de averbação da reserva legal, o que no mínimo afrontaria a isonomia dos encargos ambientais, considerando
que os biomas são completamente diferentes de propriedade para
propriedade.
Traçadas as linhas gerais do instituto da reserva legal, é evidente
que existe uma discussão envolvendo dois pontos de vista essencialmente antagônicos. Este conflito aparente entre preservação
ambiental e livre iniciativa econômica, ambos com matrizes constitucionais, deve ser visto como ponto de partida para uma abordagem com vistas a apontar saídas equilibradas unindo a preservação
florestal à produção rural.
Não causa admiração que um mecanismo desta natureza, ainda
que legitimado por uma causa transindividual como a proteção ambiental, analisado sob uma ótica de cunho liberal, seja visto como
uma afronta ao direito de propriedade, além de uma exceção grave
ao uso economicamente viável do imóvel rural.
Além disso, muito pouco se sabe acerca de resultados efetivamente obtidos em termos de economia ambiental com a instituição das áreas de Reserva Legal, o que invariavelmente conduz a um
questionamento acerca da eficácia da norma que as institui. Ademais, não se pode olvidar que permanecem obscuros também os
custos gerados aos agentes privados. É evidente que o regime de
Reserva Legal, enquanto mecanismo econômico de gestão ambiental deve observar e se orientar segundo uma equação entre os custos sociais e privados, sob pena de se estar mantendo e legitimando
uma superproteção ambiental ou mesmo um mecanismo inócuo de
preservação de vegetação.16
16. “A exposição de motivos da medida provisória que alterou o Código Florestal
não traz nenhuma inferência quanto a custos privados nem quanto a custos sociais não
internalizados.
Simplesmente sentencia a necessidade de redução dos índices de desmatamento e infere
...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 337
Por óbvio, o objetivo deste estudo não é propor verdades neste
campo muito debatido e ainda pouco pacificado, mas, sim, apontar
alternativas jurídicas concernentes à Reserva Legal que se mostrem eficientes economicamente em atender e observar, concomitantemente, estes interesses antagônicos.
4. MECANISMOS DE RECOMPOSIÇÃO E COMPENSAÇÃO DA
RESERVA LEGAL
O proprietário ou possuidor de imóvel rural com área de floresta
nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetação nativa em extensão inferior à exigida pela lei deve adotar alternativas de recomposição ou compensação de áreas vegetais.
Para a recomposição de área de reserva legal, deve o produtor
plantar, a cada três anos, no mínimo 1/10 da área total necessária à
sua complementação, com espécies nativas, de acordo com critérios
estabelecidos pelo órgão ambiental estadual competente. Deve-se
ressaltar que o regime da recomposição, que pode se estender até
30 anos, só se aplica àquelas áreas originariamente inferiores ao
mínimo exigido como reserva legal. Quer dizer, é vedado ao proprietário suprimir a vegetação e, posteriormente, recompor a área
faltante. Convém lembrar que a supressão de cobertura vegetal registrada como reserva legal constitui crime ambiental, punível com
detenção de três meses a um ano e multa, conforme tipifica o artigo
50 da Lei nº 9.605/1998.
Ao proprietário de imóvel rural é facultada a compensação da
Reserva Legal, que é nada mais do que a utilização de um espaço coberto de vegetação – seja nativa ou recomposta – em outra propriedade a fim de compensar eventual falta ou ausência de vegetação
em sua propriedade. A compensação da Reserva Legal é realizada,
que as alterações sugeridas serão eficazes em tal objetivo bastando, para isso, que haja
investimento na capacidade de fiscalização e coerção. Não há inferências quanto ao
nível de desmatamento socialmente desejado ou quanto às razões pelas quais as alterações sugeridas seriam eficazes.” (SIQUEIRA, C. F. A.; NOGUEIRA, J. M. O novo
Código Florestal e a Reserva Legal: do preservacionismo desumano ao conservacionismo politicamente correto. UNB. Disponível em: <http://www.unb.br/face/eco/jmn/
trabalhos>. Acesso em: 20 de junho de 2010.)
338 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
portanto, em área diversa, sem prejuízo da área de Reserva Legal
desta segunda propriedade. Ressalte-se que, na compensação, a reserva não deixa de existir, somente é transferida a outro imóvel que
contenha uma área preservada maior do que o mínimo exigido pelo
Código Florestal. Trata-se de medida facultada ao proprietário rural a fim de permitir a maior efetividade no seu cumprimento, além
de flexibilizar as regras instituídas no Código Florestal.
O artigo 44 da Lei nº 4771/196517 estabelece como alternativa
17. Art. 44 – O proprietário ou possuidor de imóvel rural com área de floresta nativa,
natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetação nativa em extensão inferior
ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus §§ 5o e
6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente:
I – recompor a reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada três anos, de
no mínimo 1/10 da área total necessária à sua complementação, com espécies nativas, de
acordo com critérios estabelecidos pelo órgão ambiental estadual competente;
II – conduzir a regeneração natural da reserva legal;
III – compensar a reserva legal por outra área equivalente em importância ecológica e
extensão, desde que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento.
§ 1o – Na recomposição de que trata o inciso I, o órgão ambiental estadual competente
deve apoiar tecnicamente a pequena propriedade ou posse rural familiar.
§ 2o – A recomposição de que trata o inciso I pode ser realizada mediante o plantio temporário de espécies exóticas como pioneiras, visando à restauração do ecossistema original,
de acordo com critérios técnicos gerais estabelecidos pelo CONAMA.
§ 3o – A regeneração de que trata o inciso II será autorizada, pelo órgão ambiental estadual competente, quando sua viabilidade for comprovada por laudo técnico, podendo ser
exigido o isolamento da área.
§ 4o – Na impossibilidade de compensação da reserva legal dentro da mesma microbacia hidrográfica, deve o órgão ambiental estadual competente aplicar o critério de maior
proximidade possível entre a propriedade desprovida de reserva legal e a área escolhida
para compensação, desde que na mesma bacia hidrográfica e no mesmo Estado, atendido,
quando houver, o respectivo Plano de Bacia Hidrográfica, e respeitadas as demais condicionantes estabelecidas no inciso III.
§ 5o – A compensação de que trata o inciso III deste artigo, deverá ser submetida à aprovação pelo órgão ambiental estadual competente, e pode ser implementada mediante o
arrendamento de área sob regime de servidão florestal ou reserva legal, ou aquisição de
cotas de que trata o art. 44-B.
o – O proprietário rural poderá ser desonerado das obrigações previstas neste artigo, mediante a doação ao órgão ambiental competente de área localizada no interior de unidade
de conservação de domínio público, pendente de regularização fundiária, respeitados os
...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 339
ao proprietário de imóvel rural com área de preservação inferior
ao requisito legal:
Compensar a reserva legal por outra área equivalente em
importância ecológica e extensão, desde que pertença ao
mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento.
Percebe-se que o legislador elencou como requisitos para a compensação a identidade de ecossistemas e a localização das áreas na
mesma microbacia18.
critérios previstos no inciso III do caput deste artigo.
Art. 44-A – O proprietário rural poderá instituir servidão florestal, mediante a qual voluntariamente renuncia, em caráter permanente ou temporário, a direitos de supressão ou
exploração da vegetação nativa, localizada fora da reserva legal e da área com vegetação
de preservação permanente.
§ 1o – A limitação ao uso da vegetação da área sob regime de servidão florestal deve ser,
no mínimo, a mesma estabelecida para a Reserva Legal.
§ 2o – A servidão florestal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do
imóvel, no registro de imóveis competente, após anuência do órgão ambiental estadual
competente, sendo vedada, durante o prazo de sua vigência, a alteração da destinação da
área, nos casos de transmissão a qualquer título, de desmembramento ou de retificação
dos limites da propriedade.
Art. 44-B – Fica instituída a Cota de Reserva Florestal – CRF, título representativo de
vegetação nativa sob regime de servidão florestal, de Reserva Particular do Patrimônio
Natural ou reserva legal instituída voluntariamente sobre a vegetação que exceder os percentuais estabelecidos no art. 16 deste Código.
Parágrafo único. A regulamentação deste Código disporá sobre as características, natureza e prazo de validade do título de que trata este artigo, assim como os mecanismos que
assegurem ao seu adquirente a existência e a conservação da vegetação objeto do título.
18. O conceito de microbacias não é jurídico, para esclarecê-lo, vale citar a lição de
Maria Luiza Machado Granziera, op. cit., p. 363: “as microbacias são unidades geográficas naturais onde os fatores ambientais, econômicos e sociais encontram-se em condições homogêneas e, por isso, mais apropriadas para o estabelecimento de planos de uso e
manejo, monitoramento e avaliação das interferências humanas no meio ambiente. Elas
representam ‘unidades sistêmicas que permitem a identificação e o conhecimento das
inter-relações dos fluxos de energia e dos demais fatores envolvidos no processo produtivo, com vistas a compatibilizar as atividades humanas com a preservação ambiental’”.
340 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
A condição de validade da compensação de Reserva Legal é a
aprovação do órgão ambiental estadual e sua implementação também pode se dar por meio da servidão florestal ou pela aquisição de
Cotas de Reserva Florestal.
A servidão ambiental, ou servidão florestal, encontra previsão legal no art. 44-A do Código Florestal e é instituída pelo proprietário,
que renuncia aos direitos de supressão ou exploração de vegetação
nativa, localizada em propriedade fora da reserva legal e de área
com vegetação de preservação permanente, em caráter temporário
ou permanente.
O mecanismo permite ao proprietário negociar parte de seu imóvel para figurar como reserva legal de terceiros, com a condição de
que esteja alocado na mesma bacia hidrográfica. Assim, o titular de
uma área poderá emitir certificados e negociar valores com os interessados, a fim de compensar as áreas de reserva legal.
A servidão florestal se assemelha à reserva legal quanto à limitação de uso de uma fração da propriedade, impondo-lhe as mesmas
restrições quanto à supressão e exploração da área. A diferença
reside no fato de que na servidão o proprietário o faz voluntariamente. Todavia, este caráter voluntário é relativo, já que a servidão,
a exemplo da própria reserva legal, precisa cumprir requisitos específicos e necessita da anuência do órgão ambiental estadual.
O Código Florestal indica, ainda, como possibilidade de compensação de reserva legal a aquisição de título representativo de vegetação nativa sob regime de servidão florestal, conhecido como “cota
de reserva florestal”.
Sua implementação é condicionada à existência de regulamentação específica quanto às garantias de preservação da área representada em referido título. Este modelo de compensação se
orienta de forma mais flexível, porquanto negociado pelo regime
contratual.
Assim, passadas as linhas gerais das alternativas legais de compensação da reserva legal, prenota-se que a despeito da previsão
destes mecanismos, as políticas até hoje adotadas em relação ao assunto pouco ou nada comentam sobre a eventual possibilidade das
partes envolvidas alcançarem um consenso sobre o método mais
eficiente para atingir o fim colimado na norma ambiental.
...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 341
5. ALTERNATIVAS DE MERCADO “FORA DA LEI”
Duas forças antagônicas estão explicitamente em vias de choque quando situamos de um lado a atividade agrícola e de outro o
ambientalismo conservador. É o já conhecido embate Desenvolvimento Econômico vs. Conservação Ambiental. Primeiramente é necessário lembrar que toda atividade produtiva produz externalidades, ora positivas, ora negativas. As externalidades positivas advindas da conservação ambiental são aproveitadas pela coletividade,
ninguém ficará isento dos efeitos benéficos que se observa advindo
do ar mais puro, do aumento da biodiversidade, da água mais cristalina etc. Ocorre que os custos são internalizados por apenas uma
ponta desta cadeia: o produtor rural. É ele quem arcará eventualmente com a restrição de uso de sua propriedade, muitas vezes colocando em cheque a própria permanência da atividade produtiva.
Pela premissa de que os agentes agem de forma racional, limitados pelas possibilidades legais e informações que lhes são disponibilizadas, resta evidente que qualquer prejudicado pela obrigação
de limitação da sua propriedade buscaria a forma mais eficiente de
instituí-la, maximizando o trade-off originado da obrigação legal de
averbação da reserva ambiental em sua propriedade. Simplificando,
o produtor rural submeteria a tomada de decisões ao mais básico
julgamento de custo/benefício. Tais decisões podem ser tomadas
diante de dois contextos, um contexto coercitivo hierárquico, advindo das possibilidades administrativas ínsitas nas leis ambientais, e num contexto de livre escolha, característica de mercados de
trocas onde a decisão dos agentes fica limitada à livre negociação
entre as partes, que buscam incessantemente a melhor alternativa.
Estancar a infinitude de métodos de conservação em apenas algumas possibilidades legais é obliterar o fato de que os agentes de mercado, num contexto de livre escolha, invariavelmente são mais eficientes do que as imposições da lei.19 Como então equilibrar a necessidade
19. Oportuno trazer as proposições de André Meloni Nassar, diretor-geral do Instituto
de Estudos do Comércio e Negociações Internacionais:
”Caberia ao governo formar um fundo de reserva legal que seria utilizado para alavancar esse mercado. O fundo teria um objetivo básico: subsidiar o investimento necessário
342 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
de desenvolvimento econômico e a conservação ambiental?
A proposta não é inédita, e já foi adotada em outras ocasiões em que
os agentes privados foram convocados para dar cabo da exploração
irrestrita de recursos ambientais. Num contexto de livre mercado estaria aberto aos agentes um rol de possibilidades de conservação. Um
mercado de “opções de reserva legal” poderia funcionar aquilatando
diversos objetivos ambientais, por exemplo, concedendo um maior valor comum aos biomas de urgente necessidade de proteção, como a
mata atlântica e a floresta de araucárias. Em segundo plano, poderiam
ser hierarquizadas opções de acordo com a proximidade da reserva
de unidades de conservação públicas, a fim de evitar a proliferação de
ilhas de conservação, e ainda contabilizar as Reservas Particulares do
Patrimônio Natural20 para compor as commodities de reserva legal.
para financiar projetos de restauro florestal e subsidiar as iniciativas de aluguel de reserva
legal para cobrir os custos de oportunidade da produção agropecuária. Tendo em vista que
grande parte dos custos do restauro ocorrem no início do projeto, o fundo cobriria parte
do investimento inicial, o qual seria amortizado pelos produtores no decorrer do tempo
de vida do projeto. Com esse mecanismo a entrada futura manteria o fundo capitalizado,
permitindo que novos projetos fossem financiados. O tamanho do fundo (não é preciso
dizer que seria de alguns bilhões de reais) dependeria da demanda pelo restauro. O fundo poderia ser utilizado de forma a se atingir o que a sociedade espera em termos
de preservação. Se promover o restauro é mais importante do que financiar a servidão florestal, o fundo poderia fomentar de forma mais agressiva projetos de restauro,
estimulando produtores a seguirem esse caminho. Diversos critérios precisam ser desenvolvidos sob o guarda-chuva do mercado de reserva legal: um sistema de seguro
autofinanciado para cobrir inadimplência, uma garantia para o tempo de permanência
da vegetação nativa, um cadastro positivo de produtores que entrarem no mercado e um
sistema de avaliação do andamento dos projetos, entre outros. É preciso dimensionar
também o montante do subsídio a ser injetado no sistema, para se evitar risco moral, e
criar mecanismos para garantir a transparência no uso dos recursos. A criação do mercado de reserva legal tem várias vantagens sobre o sistema atual.
A mais importante é que, se construído sem distorções políticas, ele promoveria uma
alocação mais eficiente no uso da terra.” (NASSAR, André M. Floresta legal de mercado. Estadão. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20100519/
not_imp553719,0.php>. Acesso em: 16 de junho de 2010.)
20. Área privada destinada pelo proprietário de modo perpétuo, ao objetivo de conservar a diversidade biológica, sendo permitidas a pesquisa científica e a visitação com
objetivos turísticos, recreativos e educacionais, de acordo com a Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (Lei nº 9985/2000)
...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 343
Antes mesmo dos contornos traçados pela Medida Provisória nº
2.166-67 de 2001, o Estado do Paraná já detinha regulação própria
para tratar das compensações de reserva legal, a Lei Florestal Estadual 11.054 de 1995. Para instituição da reserva legal, tal lei já
antevia em seu artigo 7º a mesma gradação legal de preferência de
áreas que a MP nº 2.166-67/2001, qual seja, (1) mesmo município,
(2) mesma bacia hidrográfica, ou (3) na mesma área ou região administrativa do órgão ambiental do Estado. Em 2004, a Lei Estadual
nº 14.582 modificou o mesmo artigo 7º da Lei Florestal do Paraná,
permitindo que reservas legais pudessem ser instituídas em regiões litorâneas, apresentando importante alternativa mercadológica
ao proprietário rural que não pudesse dispor de área em sua propriedade habilitada a receber a restrição legal
Em agosto de 2005 a Procuradoria Geral do Estado do Paraná recorreu ao Supremo Tribunal Federal, por meio da ADIN 3547, contestando a possibilidade de instituição de reserva legal em região
litorânea, sob a justificativa de que a eventualidade conferida pela
Lei nº 14.582/2004 afrontaria o disposto na MP nº 2.166-67/2001,
pois proprietários rurais do Sul e Sudeste que não instituíssem reservas em sua propriedade, ou no seu entorno, poderiam buscar
fazê-las no Norte ou Nordeste do país.
Do ponto de vista técnico jurídico o objeto da ADIN 3547 poderia
contar com algum suporte. Porém, o impacto de tal ativismo jurídico antevê um desastre social.
Como referido anteriormente, e isso se constata por simples observação, amenidades ambientais alavancadas por meio de políticas públicas são aproveitáveis por toda coletividade. Os benefícios
vinculados ao meio ambiente mais equilibrado são a medida dos
ganhos adicionais incorridos à sociedade quando a redução da poluição aumenta. É o chamado Benefício Marginal Social da Redução21. Todos se beneficiam das melhorias ambientais na medida em
que o impacto ambiental é reduzido. É simplesmente a “percepção
holística” tão festejada pelos ambientalistas.
Ao conceder a possibilidade do proprietário submeter sua esco21. THOMAS, Janet M; CALLAN, Scott J. Economia Ambiental, aplicações políticas e teorias. São Paulo: Cengage Learning, 2010, p. 95.
344 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
lha ao simples critério de custo/benefício, independente da localização da área, alternativas de mercado estariam abertas para aquilatar quais as áreas mais suscetíveis de aproveitamento ambiental
com menores custos e maiores benefícios. É no mínimo duvidoso
supor que compensar grandes áreas de produção agrícola com o
sacrifício do próprio cultivo é melhor escolha do que manter grandes biomas de interesse internacional, como a região do Lagamar
paranaense, por exemplo, ou mesmo a Amazônia Legal. A sofisticação do modelo é imaginar um mercado de reserva legal instituído
em parceria com entidades do terceiro setor e iniciativa privada,
pontuando áreas de especial interesse de preservação para fins de
reserva legal, considerando potencial de biodiversidade, quantidade de mata nativa existente, corredores ecológicos, contiguidade
ambiental, recursos florestais para manejo sustentável, entre tantas outras variáveis. O proprietário que atingisse determinada pontuação estaria automaticamente desvinculado da obrigação.
Em meio a outras possibilidades criativas esta é apenas uma solução que poderia ser encontrada conjugando os esforços em torno
de um objetivo comum, em vez de simplesmente posicionar o diálogo entre “bandidos e mocinhos”.
Por fim, justapondo o discurso à realidade, é de se observar o
mercado de carbono como um exemplo prático de como os mecanismos de flexibilização podem representar alternativas viáveis,
minimizando o impacto nas economias e no nível de desenvolvimento dos países compromissados.
6. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Em questões ambientais a jurisprudência costuma ser o termômetro da sociedade civil. Ocorre que o debate público não contempla necessariamente o debate técnico e, neste ponto, a jurisprudência brasileira peca ao seguir os mesmos desígnios de décadas
atrás22, quando a então recentíssima preocupação ambiental foi
elevada ao patamar dos riscos imprevisíveis, não quantificáveis e
22. THOMAS, Janet M; CALLAN, Scott J. op. cit., p. 104.
...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 345
sem precedentes no mundo moderno23. Neste passo, o posicionamento ambientalista conservador, tal qual hoje se segue, era a resposta “ao alcance da mão” para abrandar a sociedade civil ansiosa
de medidas efetivas, mesmo que ineficientes.
Hoje o cenário assume nova roupagem e a metodologia econômica aliada ao direito pode trazer ao julgador critérios mais sofisticados ao tomar decisões ambientais ou, ao menos, subtrair dos
princípios ambientais, tão em voga na doutrina dominante, aquilo
que realmente pode ser útil, sem encerrar o debate em suposições
ideológicas tão afastadas da prática diária de otimização dos recursos ambientais.
Outro ponto a ser observado é a obsoleta técnica de reprodução
literal da lei: ou a conduta é permitida e está descrita em lei, ou é vedada porque não encontra previsão em qualquer instrumento legal.
Tal exemplo pode ser observado quando do julgamento do Recurso
de Apelação Cível 447.702-724. O entendimento ali expressado é a
simples reprodução da lei, sem ao menos verificar se a reserva legal instituída em outro município revela critérios mais eficientes do
que no município do proprietário rural. Outros critérios sequer foram aventados, como supor que tal reserva poderia ser mais bené23. De maior relevância sobre os desafios ambientais enfrentados pela sociedade contemporânea é a teoria da Sociedade de Risco, desenvolvida por Ulrich Bech em sua
obra World Risk Society, Polity, Cambridge: University of Cambridge, 2000.
24. APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE ÁREA DE RESERVA LEGAL EM OUTRO MUNICÍPIO – IMPOSSIBILIDADE – PORTARIA QUE PREVIA TAL POSSIBILIDADE REVOGADA
(PORTARIA Nº 277/2002) – DATA DO PROTOCOLO DO REQUERIMENTO DA
COMPENSAÇÃO POSTERIOR À REVOGAÇÃO DE REFERIDA NORMA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO
DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tendo os requerimentos de compensação de área de reserva legal sido protocolados em data posterior à revogação da
portaria nº 277/2002, não há falar em sua incidência no caso em tela. Não se pode falar
em ofensa a direito adquirido dos apelantes a recusa pelo IAP dos protocolos, vez que
embora as áreas rurais tenham sido adquiridas sob a égide da portaria nº 277/2002, os
protocolos de compensação foram protocolados após sua revogação, devendo, assim,
viger a norma da época de tal ato e não da aquisição das terras. (TJPR; ApCiv 04477027; Curitiba – 5ª Câmara Cível – Relator: Juiz Conv. Mário Helton Jorge – DJPR 14 de
março de 2008, p. 32.)
346 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
fica ao meio ambiente, formando corredores ecológicos, ou então,
ser menos custosa do que a restrição da propriedade produtora original, ou melhor, se existem espécies de especial interesse de preservação para estudo da ciência. Critérios que deveriam fazer parte
indispensável dos julgamentos de tal impacto passam ao largo das
decisões cotidianas. Sem contar a infinidade de Ações Civis Públicas ajuizadas para fins de instituição compulsória de reserva legal.
O ativismo jurídico com as melhores intenções pode comprometer
fatores que sequer são previstos num contexto ambiental, ou seja,
litígios envolvendo tais questões devem considerar as relações poligonais e não somente princípios jurídicos de cariz onipotente.
Ilustrando melhor o distanciamento da atividade jurisdicional
dos critérios de eficiência, no que toca a possibilidade de compensação das áreas de reserva legal, pode-se citar recentes decisões
proferidas pelo Tribunal de Justiça do Paraná. Esta corte entende a
compensação da reserva legal como exceção, não como faculdade. E
vai além, delegando quase que exclusivamente a competência para
discussão das questões de cunho técnico jurídico ao órgão ambiental estadual, restringindo sua atuação à análise de legalidade, motivos e finalidade dos atos do Poder Executivo:
“É de se salientar que a regra é a de que todo o imóvel tenha
sua área de reserva legal, situada dentro das suas confrontações, de forma demarcada e devidamente averbada à margem
da inscrição de matrícula do imóvel, no Registro Imobiliário
competente, nos termos do art. 16, § 8º, do Código Florestal. No caso de impossibilidade de demarcação e averbação
da reserva legal no próprio imóvel, o Código Florestal permite, em caráter excepcional, a sua compensação por outra
área equivalente em importância ecológica e extensão, desde
que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada na
mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento.
[...]
Note-se que a compensação somente pode ser feita com autorização do poder estadual competente, autorização esta
que se insere no poder discricionário do Órgão competente,
no caso, o Apelado. Essa discricionariedade afasta a possi...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 347
bilidade de análise, pelo Judiciário, de questões que não digam respeito à legalidade, aos motivos ou à finalidade do ato
administrativo.”25
“Por tais motivos, não compete ao Poder Judiciário se imiscuir na atividade de competência do Poder Executivo, que no
caso compreende os atos emanados pelo Instituto Ambiental
do Paraná – entidade autárquica – órgão da administração
indireta que possui legitimidade para deferir ou não os pedidos em sede administrativa procedendo ao cadastro dos
Apelados (2) junto ao SISLEG para o fim de compensar a área
de reserva legal dos imóveis dentro dos limites das Leis de
Florestas.”26
Ainda, em decisão insigne, o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça assume caracteres de militância ambiental. Ao julgar o
Recurso Especial 1179316, o Ministro Teori Albino Zavascki deixa
claro que:
“A Reserva Legal justifica-se não só onde ainda remanesce
vegetação nativa no percentual exigido, mas também, com
maior razão, nos imóveis em que, resultado de desmatamento completo no decorrer do tempo, a flora autóctone já
não existe, mas deveria existir, como pressuposto para que
se assegure o mínimo ecológico, decorrência jurídica inata
à função ecológica da propriedade de fundo constitucional
(Constituição Federal, art. 186, II).”
O que se pode depreender desta decisão é que, mesmo que brotem
gramíneas nativas na propriedade do administrado, a obrigação legal
e a obediência cega dos princípios devem ser observadas em detrimento de qualquer outra solução mais vantajosa para o produtor e
25. TJPR – 4ª C. Cível – AC 0520277-7 Rel.: Juiz Subst. 2º G. Everton Luiz Penter
Correa – Unânime – Julgado em 01 de dezembro de 2009.
26. TJPR – II Gru. de C. Cíveis – AR 0106318-3 Rel.: Des. Dilmar Kessler – Unânime – Julgado em 11 de abril de 2002.
348 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
para sociedade. A decisão autopromovida como a mais ativa e avançada na área do Direito Ambiental, é, com muito esforço, a repetição
do entendimento defasado da política de comando e controle, paulatinamente colocada na gaveta das ações políticas ambientais dos países mais desenvolvidos, justamente por não apresentar os resultados
mais aproveitáveis para a sociedade em geral.
Se o Brasil busca um projeto de nação com foco em países de
elevado padrão de desenvolvimento, passará inevitavelmente pela
abertura metodológica de seus julgadores, que não poderão negar a
vinculação do crescimento econômico com maior preservação ambiental, pois a atividade produtiva é também dependente da inesgotabilidade dos mesmos recursos ambientais. O objetivo final é
compartilhado por todos, porém com caminhos diferentes.
7. CONCLUSÕES ARTICULADAS
1) O instituto da Reserva Florestal Legal é histórico no Brasil.
Sua gênese tem origem justamente na preocupação de permitir a
perenidade dos recursos ambientais para a utilização do proprietário. Desde então seu modelo não sofreu significativas alterações
no sentido de permitir maior eficiência para sua constituição, ao
contrário, o entendimento jurisprudencial embrutece concepções
frias e cerradas na estrita legalidade do conceito.
2) Amparada sob a justificativa do cumprimento da função sócio-ambiental da propriedade, proteção da biodiversidade e do equilíbrio ambiental, a reserva legal onera o proprietário de imóvel rural,
cabendo-lhe a escolha da medida que viabilize a obediência legal e,
concomitantemente, coincida com o eficiente desempenho de suas
atividades econômicas. Os mecanismos legais disponíveis induzem,
inescapavelmente, a um questionamento de cunho prático acerca
da não observação das especificidades do caso concreto, que muitas vezes obstaculizam, quando não impedem, o atendimento da
exigência e finalidade da reserva legal.
Um primeiro passo na resolução desta questão seria, sem dúvida, extirpar conceitos pré-concebidos de que instrumentos econômicos são necessariamente contra qualquer impulso conservacionista. A ineficiência do sistema atual de compensação se mostra
como principal justificativa da criação de um mercado de reserva
...SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DA RESERVA LEGAL... 349
legal. O que fica evidente é que este mercado terá como premissas, além dos resultados exitosos, os mecanismos de incentivos aos
quais se submeterão os agentes envolvidos no processo.
3) A razão principal da junção dos aspectos econômicos, jurídicos e ambientais é entender a relação crítica de todas as variantes
necessárias para tomar melhores e mais inteligentes decisões. Lançar mão do individualismo metodológico da análise econômica do
direito pode dar pistas para incluir nas decisões judiciais os critérios de eficiência, equilíbrio e racionalidade. Nossa matriz jurídica
de origem germano românica, influenciada por um constitucionalismo de princípios gerais, que se reveste de especial notoriedade
quando o assunto é o meio ambiente, tomará tempo a depurar as
lições da natureza e entender o funcionamento dos mercados.
4) A necessidade de estabelecer uma agenda global eficiente
passa pelas instituições do Direito. Juízes, advogados, promotores,
terceiro setor e toda Administração Pública devem figurar neste
processo. É certo que a imposição legal, na forma como atualmente
se dá – hierárquica, coercitiva e obrigatória – apresenta resultados
infinitamente menos proveitosos do que a livre negociação entre
os agentes. Caberia aos administradores do direito conduzir o procedimento no sentido da conciliação e não do enfrentamento. No
caso da Reserva Legal isto fica ainda mais evidente, são inúmeras
alterações legais, ano após ano, confinadas em tentativas inócuas
para estabelecer referida limitação ao direito de propriedade. Ao
contrário do esperado, o que se colhe na prática são prorrogações
e mais prorrogações, ações e mais ações, despesas e mais despesas na vã tentativa de conseguir aquilo que todos querem; um meio
ambiente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida e perene
para uso e gozo das presentes e futuras gerações.
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352 ANDRESSA AKEMI SAIZAKI
X. DIREITO MÉDICO
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO-HOSPITALAR
Silvio Felipe Guidi e Mireilly Carolyne Drongek
1. O QUE É A GESTÃO JURÍDICA DO RISCO HOSPITALAR
A atividade médico-hospitalar traz consigo uma série de riscos
que podem reduzir ou até inviabilizar a atuação de um nosocômio.
Esses riscos acarretam, além de prejuízos internos, o dever da entidade hospitalar de reparar os danos causados a terceiros.
O risco é, por definição, a possibilidade de causar dano a alguém
ou a alguma coisa, possibilidade incerta, mas previsível. Na gestão
hospitalar o risco é inerente à própria execução da atividade. Esse
também é o entendimento de Carla Gonçalves1:
Quem poderá dizer que a atividade médica não convive, diariamente, com ponderações de risco? Com o risco de se optar por um determinado tratamento, perfeitamente possível
diante dos ditames da ciência, mas que resulte desastroso
para o paciente em concreto; com o risco da má interpretação
de um determinado exame laboratorial.
Vale dizer: ainda que se cogite um hospital que tome todas as medidas necessárias para que não ocorra nenhum prejuízo à própria
Entidade ou a terceiros, ainda assim há o risco de o dano ser causado. A falha humana é inexorável aos ordenamentos técnicos, le-
1. GONÇALVES, Carla. A responsabilidade civil médica: um problema para além
da culpa. Coimbra: Editora Coimbra, 2008, p. 41.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 353
gais e científicos e, somado a isso, a condição individual de cada ser
humano faz um tratamento extremamente eficaz, correto e dentro
das normas éticas exitoso num dado paciente e desastroso noutro.
Contudo, o risco na gestão médico-hospitalar pode e deve ser reduzido ao máximo. Tal redução passa necessariamente pela adoção
de medidas preventivas e corretivas. Essas medidas devem estar
inseridas dentro de um sistema, capaz de isolar todas as atividades
exercidas no hospital, analisando cada uma dessas áreas sob inúmeros focos (médicos, administrativo, jurídico, sanitário etc.).
A gestão jurídica atua sobre três pilastras basilares e de duas
formas distintas. As bases são: a) a responsabilidade médico-hospitalar (qual é e em qual intensidade); b) os possíveis danos
oriundos da atividade médico-hospitalar; c) como a justiça exerce
seu papel de determinar a reparação dos danos ocasionados na atividade hospitalar. Sustentado por estas pilastras, o gerenciamento
jurídico: i) aponta os atos preventivos e corretivos, capazes de diminuir a responsabilidade do hospital e/ou a extensão do dano; ii)
auxilia na elaboração do orçamento da Entidade, de modo a diminuir o impacto das eventuais condenações judiciais, na execução da
atividade hospitalar.
2. APRESENTAÇÃO DO RISCO
O exercício de profissões ligadas à saúde é devidamente tutelado
pelo Estado. O artigo 196 da Constituição da República dispõe que a
saúde é direito de todos e dever do Estado. Médicos, dentistas, enfermeiros, psicólogos, enfim, todos aqueles que atuam na prestação de
serviços à saúde possuem uma responsabilidade ampliada, se comparada a outras atividades que fogem da esfera do dever Estatal.
De qualquer forma, toda e qualquer responsabilidade, seja ela
vinculada à área da saúde ou não, origina-se da ação ou omissão de
um indivíduo que vier a causar dano a outrem. A responsabilidade
nas atividades voltadas à saúde, tal como em outras áreas se ramifica em: penal, ética, administrativa e civil.
As três primeiras são de ordem pública, ou seja, diretamente tuteladas pelo Estado. A ofensa à ordem pública é uma ofensa a toda
a sociedade e, por isso, há o dever do Poder Público de penalizar o
agente por sua conduta, em evidenciada a responsabilidade.
354 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
Para haver penalização nestas esferas, a conduta tem de ser típica, antijurídica e culpável, ou seja: a conduta do agente deve ser
afrontosa a uma ordem ou uma vedação expressa em lei (fazer ou
deixar de fazer); tem de ser contrária ao direito, não sendo expressamente declarada lícita2; enquadrável na definição de culpa lato
sensu (dolo, negligência, imprudência ou imperícia).
2.1. RESPONSABILIDADE PENAL
A responsabilidade penal, apesar de causar dano a um ou a vários indivíduos, deriva da ofensa à sociedade, pela prática de um
ilícito criminal. O agente causador pode ser condenado às penas
previstas no artigo 32 do Código Penal, quais sejam as privativas de
liberdade, restritivas de direito e a multa.
2.2. RESPONSABILIDADE ÉTICA
A responsabilidade ética está relacionada aos deveres profissionais do agente. Essa atuação é regulamentada pelas Entidades fiscalizadoras dessas profissões, tais como o Conselho de Medicina, de
Enfermagem, de Odontologia etc. Estes Conselhos, por autorização
legal (vide exemplo da Lei 3268 de 1957, que cria os Conselhos de
Medicina)3, editam normas éticas a serem seguidas pelos profissionais a eles vinculados, sendo que o desrespeito a tais normas pode
gerar a aplicação de penas como a multa, advertência, censura, suspensão e exclusão (cassação do direito de exercer a profissão).
2. No entendimento de Damásio de Jesus: “A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico
quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art. 23, ou
normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais)”. JESUS,
Damásio Evangelista de. Curso sobre a reforma penal. São Paulo: Saraiva, 1985.
3. Art. 2º – O conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos
supervisores da ética profissional em tôda a República e ao mesmo tempo, julgadores e
disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao
seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente. (sic)
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 355
2.3. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
A responsabilidade administrativa é aquela voltada ao agente
público. Os profissionais que atuam na esfera da Administração Pública estão também sujeitos a um regime de deveres funcionais. Os
servidores públicos devem obediências às regras postas em seus
estatutos, editadas por Lei. Cite-se como exemplo a Lei 8.112/1990
que disciplina o regime jurídico dos servidores da União, das autarquias e das fundações públicas federais. As penalidades disciplinares neste exemplo são: i) advertência; ii) suspensão; iii) demissão;
iv) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; v) destituição de
cargo em comissão; vi) destituição de função comissionada.
2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade de ordem civil deriva da relação entre os
indivíduos. A priori o Estado somente se envolve nestas questões,
através da tutela jurisdicional, se provocado4. O ordenamento jurídico brasileiro prevê que todo aquele que causar dano a alguém
fica obrigado a repará-lo, ou seja, responde civilmente pelo ato praticado a teor do artigo 186 do Código Civil5.
No caso de responsabilidade por danos causados à saúde, a legislação civil foi além, disciplinando com mais especificidade a forma
da indenização.
O óbito causado por profissional de saúde o leva a indenizar todo
o tratamento do paciente falecido, além das custas de funeral e, inclusive, ao pagamento de pensão aos dependentes do de cujus6.
Os artigos 949 e 950 do referido código cuidam de estabelecer
4. À exceção daqueles que recebem a tutela direta ou indireta do Estado, como os
total ou parcialmente incapazes.
5. Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
6. Art. 948 – No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da
família; II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se
em conta a duração provável da vida da vítima.
356 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
a indenização pelos danos à saúde do paciente, que englobam o
pagamento de lucros cessantes (valores que o paciente deixou de
receber pela impossibilidade de labor, por exemplo) e pensão, caso
decorra da lesão a impossibilidade de trabalho7.
A responsabilidade civil não alcança somente os agentes causadores do dano. Pode eventualmente recair também sobre as pessoas jurídicas as quais estes agentes estão vinculados. Silvio de
Salvo Venosa8 ensina que essa responsabilidade da pessoa jurídica
deriva, na esfera contratual, do artigo 389 do Código Civil, sendo
que na seara extracontratual origina-se da interpretação dos artigos 932 e 933 do mesmo diploma legal9.
Também as pessoas jurídicas de direito público da Administração direta e indireta respondem pelos danos causados por seus
agentes, a teor do § 6º do artigo 37 da Constituição da República10.
7. Art. 949 – No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além
de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950 – Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício
ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas
do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
8. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: volume 4: responsabilidade civil. 7. ed.
São Paulo: Atlas, 2007. p. 238.
9. “A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado é responsável na esfera
civil, contratual e extracontratual.
No campo do direito contratual, tem aplicação o art. 389 (antigo, art. 1.056) do Código,
ficando o devedor, pessoa natural ou jurídica, responsável por perdas e danos, no descumprimento da obrigação ou no inadimplemento parcial [...]
Na esfera extracontratual, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado
decorre do art. 927 (antigo, art. 159) do Código Civil, no tocante às associações sem
intuitivo de lucro. Quanto às sociedades com intuito lucrativo, sua responsabilidade
extracontratual deriva da interpretação dos art. 1.521, 1.522 e 1.523 do Código Civil de
1916, levando-se em conta que a jurisprudência estende os casos de responsabilidade.
No vigente Código a matéria vem disciplinada nos art. 932 e 933.”
10. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 357
2.5 FORMAS DE APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A legislação, com suporte da doutrina e da jurisprudência, dividiu a
forma de apuração da responsabilidade civil em subjetiva e objetiva.
Para se configurar responsabilidade civil em sua forma subjetiva,
exige-se a comprovação: do dano; do nexo de causalidade entre a
atuação do agente e o dano causado; da culpa lato sensu. É a forma
tradicional de apuração da responsabilidade civil, podendo ser retirada do próprio teor do artigo 186.
Sobre o artigo 186 do Código Civil, Sergio Cavalieri Filho11 enuncia que:
A ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade,
por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo
de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em
seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.
A apuração da responsabilidade na forma objetiva não necessita
de comprovação de culpa, bastando a demonstração do dano e do
nexo de causalidade.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL E DO MÉDICO
Diante do já mencionado neste artigo, consegue-se depurar que
os profissionais da área de saúde poderão responder civilmente
pelos danos decorrentes de seu exercício profissional. No mesmo
sentido, as clínicas e hospitais poderão vir a responder na esfera
civil, pelos danos causados por seus agentes no desempenhar da
atividade hospitalar.
Mas se mostra importante demonstrar que há distinção entre a
atividade médica e a atividade hospitalar. Tal diferenciação auxia terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
11. FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 39.
358 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
liará na identificação daquele que responderá pelo dano causado
ao paciente.
A atividade médica está relacionada àqueles atos privativos do
profissional médico, tais como consultas, exames, cirurgias etc. Já
a atividade hospitalar está relacionada à internação e ao cuidado
dos enfermos.
Parece de simples constatação que o médico responde pelos danos oriundos da sua atuação médica, enquanto o hospital deve responder pelos danos oriundos do trato hospitalar.
Todavia, há casos, inúmeros e crescentes por sinal, em que o hospital tem respondido pelo dano oriundo da atividade médica. Essa
possibilidade tem sido albergada com considerável sucesso na justiça brasileira.
Para analisar a responsabilidade civil hospitalar nos casos em
que ocorre ou se alega a ocorrência de erro médico, cumpre primeiramente examinar quais são as modalidades de relação entre o
médico e o hospital.
A primeira forma de relação é aquela em que o hospital contrata
o médico como seu empregado. Neste caso o hospital ultrapassa
a sua atividade precípua e passa a realizar a atuação médica propriamente dita, por intermédio de profissional habilitado. Aplica-se
então a regra de que o empregador responde pelos atos de seus empregados, serviçais ou prepostos, constante no inciso III do artigo
932 do Código Civil12.
Esse raciocínio é também adotado ao médico prestador de serviços. No caso desta modalidade de contratação, o médico firma
pacto com o hospital para representar e se responsabilizar por uma
dada atividade médica do nosocômio.
Assim, se o médico atuar no respectivo hospital em decorrência
de um vínculo empregatício submeter-se-á às ordens e à administração da entidade hospitalar. Se houver um contrato de prestação
12. Art. 932 – São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos
menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador,
pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador
ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que
lhes competir, ou em razão dele;
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 359
de serviços, será seu preposto, ou seja, fala em nome do hospital
ou da clínica, por exemplo. Nas duas situações a pessoa jurídica do
hospital responderá pelos atos do médico13.
O vínculo direto entre paciente e hospital se projeta além da mera
relação civil para a relação de consumo, disciplinada pelo código de
defesa do consumidor (Lei 8078/1990).
Para se assim caracterizar, exige-se que os polos contratuais sejam de um lado o próprio consumidor (destinatário final do serviço) e de outro o fornecedor (pessoa física ou jurídica que preste
o serviço)14.
Quando consubstanciada a relação de consumo, o fornecedor
passa a responder de forma objetiva pelos danos causados, ou seja,
a culpa deixa de ser elemento necessário para a comprovação da
responsabilidade.
A segunda hipótese se origina da cooperação ente médico e hospital.
São as situações em que o médico pertence ao corpo de profissionais
autorizados a atuar naquele hospital de forma esporádica ou rotineira
(comumente chamado de corpo clínico ou corpo médico). Neste caso
inexiste hierarquia funcional ou contratual entre hospital e médico.
Aqui o profissional autônomo utiliza as dependências do hospital por
interesse e conveniência do paciente ou dele próprio – em razão de
aparelhagem ou outras especificidades do nosocômio. Há completa
distinção entre a atividade médica e a hospitalar. Em tal hipótese a
apuração de responsabilidade deverá ser individualizada15.
13. É de se ressalvar que em ambos os casos a instituição hospitalar poderá intentar
ação regressiva em face do médico que praticar o ato culposo para reaver os custos
oriundos da responsabilização.
14. Art. 2 – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade
de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art.
3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,
de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
15. Nesse sentido: NETO, Miguel Kfouri. Culpa médica e ônus da prova. 4. ed. São
360 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
O hospital continua a figurar como fornecedor, mas tão somente
pelos serviços que presta, quais sejam os hospitalares, não podendo
ser responsabilizado pelos atos praticados pelo médico.
Por sua vez, o médico, ainda que também caracterizado como
fornecedor, terá sua responsabilidade apurada de forma subjetiva.
Isso porque o § 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor
assim excepciona16, ainda que a relação médico-paciente seja considerada uma relação de consumo, a forma de apuração da responsabilidade não será a objetiva.
Desse modo, os danos oriundos de ato culposo do profissional prestador de serviço autônomo devem ser indenizados apenas pelo próprio médico, não se cogitando a responsabilidade do ente hospitalar17.
Pode-se então resumir que a legislação em vigor disciplina que médicos e hospitais respondem pelos danos causados aos pacientes.
Para os entes hospitalares a forma de apuração dessa responsabilidade é objetiva, tendo em conta que sua relação com os pacientes
é de consumo. Comumente, a responsabilidade dos hospitais está
limitada à sua atividade. Entretanto, podem responder também pelos prejuízos vinculados com a atividade médica, quando a exercer
indiretamente através de seus prepostos e prestadores de serviços.
De outro polo, tem-se como subjetiva a perquirição da culpa dos
profissionais médicos, frente à exceção contida no § 4º do artigo 14
do Código de Defesa do Consumidor. Os profissionais empregados e
prestadores de serviços transferem a responsabilidade de seus atos
para os hospitais. Contudo, os danos causados pelos profissionais
liberais que simplesmente utilizam eventual ou rotineiramente as
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 189. “Caso sobrevenham danos ao paciente, há
que se identificar a origem: se causados pela atuação do próprio médico, ou se decorrentes da hospitalização (estado dos instrumentos, equipamentos, medicamentos deteriorados, sangue contaminado etc.) – ou danos causados por pessoal de enfermagem,
fora do ato médico propriamente dito.”
16. § 4º – A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante
a verificação de culpa.
17. Porém, se for apurada atuação incorreta do ente hospitalar através de ação ou
omissão de qualquer de seus prepostos e/ou auxiliares, poderá responder apenas o hospital, ou o hospital e o médico, solidariamente, se ambos concorreram para o ato.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 361
instalações hospitalares, tais como aqueles integrantes do corpo
clínico, não podem ser indenizados pelos hospitais.
4. A RESPONSABILIDADE MÉDICO-HOSPITALAR PERANTE
JUSTIÇA BRASILEIRA
A divisão na responsabilidade entre hospitais e médicos, nos
moldes acima descritos é albergada por alguns posicionamentos
do Superior Tribunal de Justiça. No enfrentamento do Recurso Especial 908.359 de Santa Catarina considerou-se que:
“O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento
representa um mínimo de organização empresarial”18.
É de se ressaltar, entretanto, que este entendimento é minoritário. Este julgamento, que ocorreu em 2008 na quarta turma da
referida Corte, foi objeto de ampla discussão. A Ministra Nancy
Andrighi, ao analisar o mérito, entendeu pela solidariedade da responsabilidade entre médico e hospital, ressaltando:
“Não se trata – é importante frisar – de atribuir responsabilidade objetiva ao Hospital, mas, sim, de reconhecer a sua solidariedade na culpa de médico que, mesmo não tendo sido por
si indicado, clinicou dentro de seu estabelecimento, de forma
coordenada e em clara relação de parceria. Nada obstante, é importante distinguir a responsabilidade solidária da responsabilidade objetiva. A responsabilidade solidária define que alguém
responderá pelo fato danoso na mesma intensidade de quem o
provocou. Já a responsabilidade objetiva implica na ausência de
verificação de culpa para a responsabilização.”
18. REsp. nº 908.359/SC, 2ª Seção. – Relator: Min. Nancy Andrighi. Relator para
acórdão: Min. João Otávio de Noronha – Julgado em 27 de agosto de 2008 – DJe de 17
de dezembro de 2008.
362 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
Para a Ministra, ainda que o hospital não tenha causado qualquer
dano ao paciente, deve solidarizar-se ao médico, sob quem recairá
a busca pela responsabilidade. Por este entendimento, a culpa do
profissional atrai o dever de indenizar da entidade hospitalar.
Entretanto, foi aberta divergência pelo Ministro João Otávio de
Noronha e, por maioria de votos, restou afastada a solidariedade do
hospital no ressarcimento dos danos causados ao paciente.
Ocorre, porém, que o dano à autora da ação decorreu da imperícia do cirurgião, unicamente. Não se falou em infecção
hospitalar nem de imperícia dos serviços de enfermagem,
nem mesmo instrumentação cirúrgica. Portanto, inexiste
nexo causal entre o dano e a prestação de serviços do hospital, mas tão somente do médico, que não era empregado do
referido hospital.
Em março de 2010, o Ministro Aldir Passarinho Júnior, que já havia acompanhado o voto divergente acima transcrito, fez com que o
STJ ratifica-se o entendimento acima, e dessa vez por unanimidade.
I. Restando inequívoco o fato de que o médico a quem se imputa
o erro profissional não possuía vínculo com o hospital onde realizado o procedimento cirúrgico, não se pode atribuir a este a
legitimidade para responder à demanda indenizatória.19
Esse posicionamento, no entanto, caracteriza-se como exceção.
Atualmente há uma avalanche de entendimentos judiciais asseverando que há solidariedade na responsabilidade derivadas do erro
tão somente médico. Exemplo disso é o julgado de 2009 da Terceira
Turma do STJ:
Não há como afastar a condenação solidária do médico e do
Hospital em que internado o nascituro, na hipótese, pois o
corpo clínico, embora possuísse autonomia funcional, subor-
19. REsp nº 764001/PR, 4ª Turma. – Relator: Min. Aldir Passarinho Júnior – Julgado
em 04 de fevereiro de 2010 – DJe de 15 de março de 2010.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 363
dinava-se administrativamente aos regulamentos da entidade hospital, relação que caracteriza, em sentido amplo, o
vínculo da preposição, ademais do fato de que Hospital recebia recursos da Seguridade Social. Precedentes.20
Além de considerar a solidariedade, a jurisprudência tem afirmado, inclusive, que é pela via objetiva que se deve apurar a responsabilidade, ainda que o dano tenha como origem a atividade
médica. Veja-se, nesse sentido, recentíssimo julgado do Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná:
O hospital é responsável por erro oriundo de profissional integrante de seu quadro clínico, ocorrendo entre ambos vínculo
empregatício ou credenciamento. Sendo incontroverso que a
autora sofreu queimaduras durante cirurgia, em virtude de aparelho utilizado no procedimento, é o nosocômio responsável
objetivamente pelos prejuízos sofridos, independentemente de
as lesões decorrerem de defeito no aparelho ou de sua má utilização pelos integrantes de seu corpo clínico.21
Porém, há também forte corrente jurisprudencial descartando
a responsabilidade objetiva dos hospitais oriunda do erro médico.
Sustenta-se em tais entendimentos que o dever de indenizar do
ente hospitalar decorrente da atividade médica deve ser perquirido
sob a forma subjetiva. A doutrina dá sustentáculo a este entendimento. Veja-se as lições de Rui Stoco:
Desse modo, se o dano ao paciente, e imputado ao hospital em
face da atuação de seus prepostos, decorrer do exercício de sua
atividade específica, e típica da área médica, então incidirá o §
quarto do art. 14 do CDC. Esse parágrafo estabelece que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
20. AgRg no AG nº 1092134/SC, 3ª Turma – Relator: Min. Sidnei Beneti – Julgado
em 17 de fevereiro de 2009 – DJe de 06 de março de 2009.
21. Apelação nº 0445946-1. Acórdão 21889, 8ª Câmara Cível – Relator: Des. José
Sebastião Fagundes Cunha Julgado em 02 de agosto de 2010.
364 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
mediante a verificação de culpa. Desse modo, só através da comprovação de culpa (“latu sensu”) é que se poderá responsabilizar
o hospital e o médico pelo resultado danoso.22
A estratégia indicada pela doutrina para se verificar a possibilidade de condenação das entidades hospitalares tem sido: apurar
a existência de culpa por parte do médico (pela via subjetiva) e,
tendo ele vínculo com o hospital, imputar ao nosocômio o dever de
indenizar, já que se entende solidária a responsabilidade do hospital. Miguel Koufi Neto, ao rebater a autoqualificação dos hospitais como simples hospedarias, reforça o coro da doutrina em prol
da subjetividade na apuração da responsabilidade dos hospitais
quando o dano for oriundo da atividade médica23.
É de se lembrar, no entanto, que nas ações em que o Estado for
parte, a forma de identificação da responsabilidade será indiscutivelmente objetiva, a teor do já citado § 6º do artigo 37 da Constituição, que disserta:
“6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
22. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo. RT.
1995, p. 226.
23. “Chega-se, muitas vezes, a ponto de a direção do hospital não conhecer seu corpo
clínico, seus médicos; ao absurdo de qualificar-se como casa de hospedagem de doentes, emprestando ou alugando leitos, como se fosse um hotel de enfermos. Tempos
em que procuram abstrair-se das responsabilidades. O hospital não é um hotel. Não
é uma hospedaria de doentes. Deve ser o abrigo dos homens para tratamento de suas
moléstias; deve ser a casa onde se procura diminuir a dor, tratar da saúde, velar por ela
e cuidar sempre para que aqueles que ali entram, se não conseguirem a cura, pelo menos
não sofram um dano maior.
[...] A conclusão do julgado ora parcialmente transcrito, impondo ao hospital o dever
de fiscalizar a atuação de todos quantos se valem de suas instalações – não obstante
magnificamente fundamentada – desperta reflexões.
Portanto, ter-se-á que considerar, criteriosamente, a culpa dos prepostos do hospital em
relação ao evento danoso, nexo de causalidade – e os demais pressupostos da responsabilidade de forma que resulte inafastável sua solidariedade na produção do fato lesivo.
De qualquer modo, também aqui, o caso concreto fornecerá subsídios indispensáveis à
aferição da culpa e consequente legitimação passiva.” KFOURI NETO. Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007. p. 208.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 365
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa.”24.
A atividade aqui, antes de médica ou hospitalar, é estatal, cuja
missão engloba o dever de adoção de todas as medidas necessária
para a inocorrência de qualquer dano. A ausência de tais providencias é requisito mais que bastante para configurar o dever de indenizar por parte do Estado25.
24. Confira-se o presente julgado do STJ, que afasta a denunciação à lide do médico,
ante a diferenciação na forma de comprovação da responsabilidade entre o profissional e o ente público: “RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – MORTE DECORRENTE DE ERRO
MÉDICO – DENUNCIAÇÃO À LIDE – NÃO OBRIGATORIEDADE – RECURSO
DESPROVIDO. 1. Nas ações de indenização fundadas na responsabilidade civil objetiva do Estado (CF/88, art. 37, § 6º), não é obrigatória a denunciação à lide do agente
supostamente responsável pelo ato lesivo (CPC, art. 70, III). 2. A denunciação à lide
do servidor público nos casos de indenização fundada na responsabilidade objetiva
do Estado não deve ser considerada como obrigatória, pois impõe ao autor manifesto
prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional. Haveria em um mesmo processo, além
da discussão sobre a responsabilidade objetiva referente à lide originária, a necessidade
da verificação da responsabilidade subjetiva entre o ente público e o agente causador do
dano, a qual é desnecessária e irrelevante para o eventual ressarcimento do particular.
Ademais, o direito de regresso do ente público em relação ao servidor, nos casos de
dolo ou culpa, é assegurado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual permanece
inalterado ainda que inadmitida a denunciação da lide. 3. Recurso especial desprovido.” REsp nº 1089955/RJ, 1ª Turma – Relator: Min. Denise Arruda Julgado em 03 de
novembro de 2009 – DJe de 24 de novembro de 2009.
25. Essa é a lição de Marçal Justen Filho: “É mais apropriado aludir a uma objetivação da culpa. Aquele que é investido de competências estatais tem o dever objetivo de
adotar as providências necessárias e adequadas a evitar danos às pessoas e ao patrimônio. Quando o Estado infringir esse dever objetivo e, exercitando suas competências,
der oportunidade à ocorrência do dano, estarão presentes os elementos necessários à
formulação de um juízo de reprobabilidade quanto à sua conduta. Não é necessário
investigar a existência de uma vontade psíquica no sentido da ação ou omissão causadora do dano. A omissão da conduta necessária e adequada consiste na materialização
de vontade defeituosamente desenvolvida.” Curso de direito administrativo. São Paulo,
Saraiva, 2005, p. 797.
366 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
Em síntese, existe entendimento majoritário na jurisprudência de que há responsabilidade do hospital quando houver dano
oriundo da atividade médica em suas dependências, independentemente da existência de vínculo entre o profissional médico e o
nosocômio. Essa vertente jurisprudencial se divide quanto ao método de apuração da responsabilidade, parte defendendo a formato
objetivo e outra o subjetivo.
Porém, o posicionamento deste artigo sustenta que somente
há a responsabilidade do hospital por ato médico, quando o dano
for oriundo da atividade de algum de seus prepostos. Do contrário, deve-se ser afastada quando o ato for derivado de membro do
corpo clínico ou por médico que se utiliza das instalações hospitalares por simples empréstimo.
Reforça-se, no entendimento defendido neste artigo, que o nosocômio responderá objetivamente quando o dano for decorrente
da prestação de serviços eminentemente hospitalares. Se houver
culpa derivada de atividade médica do hospital, deverá a entidade
ser responsabilizada na forma subjetiva.
No que se refere à responsabilização de hospitais pertencentes à
Administração Pública direta e indireta, como já mencionado, apurar-se-á a responsabilidade de maneira objetiva.
DANO
Como já mencionado, qualquer ação ou omissão que cause dano
a outrem é passível de responsabilização civil. Nessa esteira, cabe
uma análise do termo dano e no que ele consiste. O dano, para efeitos jurídicos, é o prejuízo ou ofensa ocorrida contra um bem juridicamente tutelado. Implica, portanto, em modificações do estado de
bem-estar ou na diminuição de bens de um indivíduo.
Assim, tem-se uma alteração na situação do indivíduo que precisa ser recomposta, e para tanto o ordenamento jurídico é chamado a tutelar essa situação para que seja restabelecido o status
quo ante.
Os danos podem ser classificados em patrimoniais ou extrapatrimoniais. Patrimoniais são aqueles que estão restritos à afetação
do patrimônio e podem ser recompostos através de indenização
equivalente. Os extrapatrimoniais são aqueles que não podem ser
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 367
aferidos economicamente, tendo a indenização natureza de mera
compensação26.
Na classificação do dano como patrimonial ou extrapatrimonial
leva-se em conta as suas respectivas espécies. O dano material,
que se subdivide em danos emergentes e lucros cessantes e corresponde à esfera patrimonial. Já o dano moral e o dano estético
correspondem à esfera extrapatrimonial. Sucessivamente, passa-se
a analisar as espécies de dano nos tópicos a seguir.
5.1 DANO MATERIAL
O dano material, regulamentado no ordenamento jurídico pelo
artigo 402 do Código Civil27, diz respeito à afetação ao patrimônio,
cuja aferição é suscetível a cálculo, podendo ser o prejuízo constatado aritmeticamente devido a sua natureza econômica.
Incluem-se nos danos a serem recompostos à esfera patrimonial
do indivíduo lesionado os danos emergentes, os lucros cessantes e
o pensionamento. O dano emergente constitui o que efetivamente
se perdeu com a ocorrência do fato danoso. Nesse sentido, Edmilson de Almeida Barros Junior28 enuncia:
No dano emergente, a qualificação integral é equivalente e
exata, existindo lógica relação entre o que a vítima desembolsou ou vai desembolsar para repor seus bens no estado anterior. A apreciação do montante indenizatório na modalidade
danos emergentes é matematicamente precisa.
26. “Danos patrimoniais serão todos aqueles em que há ofensa a bem jurídico que
integre o patrimônio econômico da vítima, incidindo sobre interesses de ordem financeira, apreciados monetariamente. Por seu turno, danos extrapatrimoniais são todos
aqueles que não são danos patrimoniais, ou seja, todos aqueles q não são reflexos diretos de uma ofensa a bem jurídico apreciável monetariamente.” (SEVERO, Sérgio. Os
danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 39.)
27. Art. 402 – Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e os danos devidos
ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
28. BARROS JR., Edmilson de Almeida. A responsabilidade civil do médico: uma
abordagem constitucional. São Paulo: Atlas, 2007, p. 52.
368 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
Assim, inexistem controvérsias com relação à aferição dos danos
emergentes uma vez que são facilmente comprovados, sendo suficiente a demonstração da efetiva perda ocorrida na esfera patrimonial. Nas ações de erro médico, o dano material rotineiramente se
relaciona com os gastos com tratamento e custos da medicação, os
quais se fizeram necessários para corrigir os danos oriundos da má
atuação médica.
Quanto aos lucros cessantes, pode-se dizer que são os ganhos que
o indivíduo deixou de perceber em razão de sua incapacidade laborativa. Diz respeito à perda econômica, patrimonial que a pessoa experimenta pelo fato de não estar em condições de desenvolver sua atividade
produtiva em decorrência do fato danoso. Imagine-se aqui o caso de
um atleta que, por adquirir uma infecção no ambiente hospitalar,
deixa de exercer suas atividades durante todo o período de recuperação da enfermidade.
O quantum indenizatório relativo aos lucros cessantes deve ser
aferido com razoabilidade, não podendo nunca ser motivo de enriquecimento sem causa. Quando do arbitramento do valor da indenização, procede-se a uma análise do que provavelmente seria
percebido pelo indivíduo no exercício da sua atividade profissional,
e que deixou de ocorrer em virtude do dano sofrido. No exemplo do
atleta, seriam aqui seu salário e eventuais bonificações costumeiramente lhe repassadas, por força de sua atuação.
Quanto ao pensionamento, trata-se de um provimento jurisdicional
concedido ao indivíduo que sofreu o ato danoso, visando manter a sua
existência digna, ou, ainda, a existência digna de seus familiares.
O assunto é reiteradamente tratado pelos tribunais, consistindo
muitas vezes em condenações altíssimas devido ao fato de se prolongar no tempo. É de se citar como exemplo julgado do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo determinou o pagamento de pensão
vitalícia na ordem de 06 (seis) salários mínimos mensais à criança
vítima de sofrimento fetal agudo, oriundo de imperícia médica29.
Em inúmeros casos o pensionamento é deferido in limine litis, ou
seja, no início da lide, independente de se ouvir a outra parte, fa29. Apelação Cível nº 545.489/0-00, Voto 13.550 2ª Câmara de Direito Público – Relator: Des. Henrique Nelson Calandra – Julgado em 28 de julho de 2009.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 369
zendo com que a entidade hospitalar assuma despesas financeiras
antes mesmo de ser definida sua responsabilidade30.
Dessa forma, tem-se que na esfera do dano material as condenações que envolvem o pagamento de pensão acabam por repercutir
de forma considerável no orçamento daqueles que se voltam à atividade da saúde. Tal fato se dá em função do lapso temporal em que
deve ser mantido o pagamento da pensão, que pode se iniciar já no
início da demanda judicial, estendendo-se até durante toda a vida
do autor da ação.
5.2 DANO MORAL
O dano moral está intimamente relacionado com os direitos fundamentais resguardados pela Constituição Federal em seu artigo
5°, inciso X31 e consiste32 numa ofensa aos direitos da personalidade que envolvem tanto a imagem da pessoa perante a sociedade
quanto o sofrimento íntimo a ela causado. Traduz-se, por exemplo,
como a dor oriunda da má aplicação de um medicamento, tristeza
na perda de um familiar ou angústia pelo demasiado período de
internação, todos possivelmente experimentados pela falha na atividade médico-hospitalar.
Em inúmeras ações por responsabilidade médico-hospitalar o
dano moral está ligado à morte do paciente. O Ministro Herman
Benjamin teceu importantes considerações ao enfrentar o pedido
30. Essa possibilidade é albergada pelo STJ, tal como se retira do seguinte julgado:
“Voto, por isso, no sentido de deferir a medida liminar para determinar a antecipação
de tutela, condenando a Clínica Santa Helena e o Hospital São Domingos S/A, solidariamente, a pagarem [...] a pensão mensal de R$ 2.805,00 (dois mil, oitocentos e cinco
reais)”. MC nº 12570/SP, 3ª Turma – Relator: Min. Ari Pargendler – Julgado em 13 de
março de 2007– DJ 26 de março de 2007.
31. XXX – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
32. Edmilson de Almeida Barros Junior entende que dano moral caracteriza-se como
resultado do ato que provoque dor, angústia, ou qualquer aflição causada à vítima em
razão de algum evento danoso. Ibid., p. 55.
370 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
de condenação por erro médico, causador de abalo moral oriundo
da morte de familiares:
“No dano moral por morte, a dor dos pais e filhos é presumida, sendo desnecessária fundamentação extensiva a respeito, cabendo ao réu fazer prova em sentido contrário, como
na hipótese de distanciamento afetivo ou inimizade entre o
falecido e aquele que postula indenização”33.
O dano moral poderá ser cumulado com dano material e estético.
Porém, assim como nos danos materiais, a indenização não poderá
gerar enriquecimento sem causa, nem deverá ser ínfima a ponto de
não proporcionar a compensação pretendida com o instituto.
5.3 DANO ESTÉTICO
O dano estético é uma espécie de dano extrapatrimonial autônomo, e pode-se definir como uma lesão à integridade física de alguém. O doutrinador Eneas de Oliveira Matos34 entende dano estético como:
Dano contra a pessoa humana, dano contra a integridade psicofísica da pessoa humana, assim definido como a alteração
involuntária da integridade da pessoa humana e atentatória
à dignidade da pessoa humana.
Tal dano não deve ser confundido com o dano moral, que consiste diretamente na dor sofrida pelo indivíduo em decorrência de determinado
fato. Vale ressaltar que as duas espécies de dano estão próximas, podendo
ser o dano moral decorrente do dano estético. Viável, portanto, a cumulação de indenização por dano estético com indenização por dano moral,
33. REsp. nº 866.450/RS, 2ª Turma. – Relator: Min. Herman Benjamim – Julgado em
24 de abril de 2007– DJe de 07 de março de 2008.
34. MATOS, Eneas de Oliveira. Dano moral e dano estético. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 155.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 371
conforme já decidiu o do Superior Tribunal de Justiça35:
É possível cumular as pretensões indenizatórias por danos
morais e estéticos, provenientes de um mesmo ato ilícito,
desde que, efetivada a produção de dano estético, seja possível apurar e quantificar autonomamente os valores.
O dano estético, muito comum nas atividades voltadas à saúde,
ocorre quando da alteração na aparência da pessoa de forma a lhe
causar sofrimento ou inconformismo. Uma cirurgia plástica mal sucedida, uma cicatriz oriunda de uma errônea intervenção cirúrgica
podem se enquadrar no rol de danos de ordem estética.
A avaliação do dano estético se dá de acordo com a intensidade
do dano sofrido, variando de leve a gravíssimo. O juiz graduará o
valor da indenização de acordo com essa quantificação, que em
nada prejudicará a indenização por dano moral.
Existem tentativas de se fixar parâmetros para a quantificação
do dano experimentado. Porém, após a constatação por perícia da
efetiva ocorrência do dano, a avaliação se dará de forma subjetiva.
6. PANORAMA ATUAL E PROJEÇÃO FUTURA DAS AÇÕES DE
ERRO MÉDICO NO BRASIL
A história recente tem revelado um aumento significativo das
ações judiciais envolvendo o tema do erro médico. Contudo, dentro
de um contexto mundial, pode-se considerar que o país ainda está
num estágio embrionário no que concerne ao volume de ações de
responsabilidade médico-hospitalar.
6.1 O EXEMPLO NORTE-AMERICANO
É de se tomar como exemplo o caso dos Estados Unidos. Em janeiro de 2004 e maio de 2006, um dos periódicos da área médica
mais respeitados naquele país, o New England Journal of Medicine,
35. AgRg no Ag nº 769.719/DF, 4ª Turma – Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa –
Julgado em 08 de maio de 2007 – DJ de 28 de maio de 2007
372 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
publicou dois estudos acerca do tema erro médico36. O panorama
apresentado é alarmante.
Desde a década de 60, onde se iniciaram as demandas jurídicas
derivadas da má prática da medicina37, até os dias atuais, os Estados Unidos já passaram por três crises que comprometeram seu
sistema de saúde.
Isso tudo porque, já naquela época, o volume de ações judiciais
e de respectivas condenações foi de tamanha monta que médicos e
hospitais passaram a questionar a viabilidade financeira de sua atuação. O exercício profissional desprovido de um seguro específico
para eventuais condenações por erro médico tornou-se impossível.
Contudo, na década de 80 as próprias seguradoras começaram a abandonar o mercado de seguros na área médico-hospitalar, ante ao contínuo
aumento no número e no valor das condenações. Houve a necessidade de
uma intervenção política e financeira por parte do governo.
Dentro dessa conjuntura o erro médico passou a ser parte importante da economia norte-americana. Tudo pelo fato de o volume financeiro na equação (serviço médico + seguro = demanda judicial e
pagamento) passar a contabilizar bilhões de dólares em arrecadação
aos cofres públicos. Os estudos mostraram que a cada dólar gasto em
demandas judiciais envolvendo erro médico, mais da metade é direcionada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.
O artigo Medical Malpratice cita que chega aos Estados Unidos
uma nova crise, na qual predomina a medicina defensiva, assim
definida como um aumento de exames e consultas tidas como dispensáveis, que tem o único condão de assegurar a diminuição das
condenações por erro médico. Tais práticas estão encarecendo consideravelmente o sistema de saúde, variando anualmente entre U$
5 e U$ 15 bilhões de dólares.
Ainda assim o número de processo por erro médico não diminui.
Além de sua manutenção a justiça americana, cada vez mais, tem se
36. STUDDERT, David M. et al. Medical Malpratice, N Engl J Med 2004, 350;3
STUDDERT, David M. et al. Claims, Errors, and Compensation Payments in Medical
Malpractice Litigation, N Engl J Med 2006; 354:33.
37. Medical malpratice é o termo utilizado nos EUA, que equivale à expressão do
“erro médico” rotineiramente usada no Brasil.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 373
afastado das provas periciais e da literatura médica especializada (guidelines) para julgar pela própria convicção. Os acordos extrajudiciais
realizados nos Estados Unidos têm custado aos hospitais cerca de U$
400 mil dólares. Entretanto, essa quantia quase se duplica quando a
demanda é decidida judicialmente38. Embora não se tenha o número
exato de demandas judiciais envolvendo os profissionais médicos, estudos mostraram que, já em meados de 1970, um em cada quatro médicos norte-americanos já havia sido processado.
6.2. REALIDADE NACIONAL
O panorama nacional é consideravelmente diferente daquele encontrado nos EUA. Anteriormente à década de 90 pouco se ouvia falar em
ações judiciais envolvendo a responsabilidade de médicos e hospitais.
Com a promulgação da Constituição de 1988 este contexto começou
a se alterar. Não que anteriormente inexistia o cometimento de erros
nas instituições de saúde, mas faltava à população mecanismos jurisdicionais eficientes, capazes de repassar ao cidadão ferramentas para o
exercício do direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário.
Outro marco importante foi o advento do código de defesa do
consumidor. Inúmeros mecanismos legais foram criados, com o objetivo de proteger a população contra atividades abusivas e unilaterais. Dentre eles podem ser citados a possibilidade de inversão do
ônus da prova nas demandas judiciais que envolverem relação de
consumo e a possibilidade de afastamento de disposições contratuais que onerem demasiadamente o consumidor, conhecidas como
as cláusulas leoninas.
As inovações legais serviram como incentivo para a busca da tutela jurisdicional pelos cidadãos. Os atos danosos praticados por
médicos e hospitais começaram a ser alvo das ações judiciais e o
38. “Fifty-six percent of the claims received compensation, at an average of $ 485,348
(median, $ 206,400) per paid claim. Fifteen percent of the claims were decided by trial
verdict. The awards in verdicts for the plaintiff on average were nearly twice the size
of payments made outside of court ($ 799,365 vs. $ 462,099)”. David M. Studdert et al.
Claims, Errors, and Compensation Payments in Medical Malpractice Litigation, N Engl
J Med 2006; 354, p. 2026.
374 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
crescimento de processos envolvendo o erro médico progrediu em
escala geométrica.
Em 2008, o jornal Gazeta do Povo39 editou matéria noticiando que
no período de 2001 a 2008 houve aumento do número de ações judiciais que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça, envolvendo danos
causados por médicos e hospitais no país, da ordem de 17 vezes.
Para a confecção deste artigo, fez-se uma pesquisa no site do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná40. Os números também são
impactantes. No ano de 1999 apenas 19 processos envolvendo erro
médico haviam sido julgados em grau de recurso. Após 10 anos
esse número subiu para 154.
A verdade é que, apesar do considerável crescimento, o número absoluto de ações judiciais envolvendo o erro médico ainda é pequeno, se
comparado com outras relações de consumo como a bancária.
Em 2006, o Conselho Regional de Medicina do Estado de São
Paulo publicou um estudo denominado “O Médico e a Justiça”41. Naquela pesquisa apurou que o valor das condenações judiciais varia
de 15 a 150 mil reais, dependendo do grau da lesividade, sem contar as condenações ao pagamento de pensões, que alcançam a média de 03 (três) salários mínimos mensais. Contudo, em 53% dos
casos a decisão judicial de primeira instância foi desfavorável ao
paciente. Esse percentual recebeu interferência direta da má-atuação dos advogados nas causas.
O mesmo estudo mostra que em 34% das ações não foi produzida
a prova pericial. Não resta dúvida de que é a prova mais importante
a ser produzida numa ação na qual se discute a responsabilidade
do médico ou do hospital pelo dano causado ao paciente, já que é
através da perícia que se descobre se o profissional médico agiu ou
não de forma culposa e ainda se existe nexo da causalidade entre a
conduta médica e o dano experimentado pelo paciente.
39. DIAS. Vinícius. (IR)Responsabilidade. Aumenta o número de ações de erro
médico. Jornal Gazeta do Povo, 14 de novembro de 2008.
40. Disponível em: <www.tj.pr.gov.br>. Como parâmetro de pesquisa utilizou-se tão
somente os verbetes erro e médico de forma conjugada.
41. Disponível em: <http://www.cremesp.org.br/library/modulos/publicacoes/pdf/
medico_justica.pdf>.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 375
Os resultados apurados na pesquisa realizada pelo CREMESP levam em conta ações judiciais iniciadas anteriormente ao ano 2000.
À época, o tema do erro médico era incipiente nos cursos de direito.
Havia poucos especialistas e doutrinadores no assunto e a falta de
afinidade dificultava o enfrentamento do tema pelos tribunais.
A realidade atual é consideravelmente diferente. Hoje em dia,
em muitas faculdades de direito há cadeiras específicas tratando
do tema direito médico. Inúmeros cursos de pós-graduação jurídica
tornam o advogado especialista para atuar em ações envolvendo
a responsabilidade médico-hospitalar. Não resta dúvida de que o
percentual de sucesso nessas ações crescerá consideravelmente.
Outro fator de extrema relevância é o crescimento do número
de advogados no país. Em 2004 o número de profissionais habilitados ao exercício profissional no país não chegava a 450.00042.
O último levantamento realizado pelo Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil revela que este número cresceu para 728
mil advogados43. O crescimento do número de advogados dá mais
acesso à justiça para os cidadãos que se sentem lesados por práticas médico-hospitalares.
Assim, tem-se que é consideravelmente alto o nível de crescimento de ações judiciais nos país envolvendo a atividade de médicos e hospitais. Pelo aumento no número e na especialização dos
advogados no país e pela quantidade de ações e o êxito nas condenações, dentre em breve o custo do erro médico será consideravelmente elevado.
7. A ATUAÇÃO JURÍDICA NA GESTÃO DO RISCO MÉDICOHOSPITALAR
Uma das soluções para que o custo do erro médico não afete
a sustentabilidade de entidades e profissionais ligados à área da
saúde é a gestão do risco. Como dito no capítulo introdutório deste
42. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1644676/busato-assume-oab-denunciando-tragedia-social>.
43. Disponível em: <http://www.oab.org.br/relatorioAdvOAB.asp>. Acesso em: 01
de novembro de 2010.
376 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
artigo, essa gestão deve reunir um conjunto de medidas preventivas
e corretivas a serem adotadas em todas as atividades desenvolvidas
pelas entidades de saúde (clínicas, postos de saúde, hospitais etc.).
As medidas corretivas podem ser definidas como aquelas que
identificam uma dada conduta médico-hospitalar incompatível
com a gestão do risco. Dá-se um exemplo: um determinado hospital
possui um sistema notadamente falho de arquivamento de prontuários de pacientes. Neste sistema exemplificado, não há uma verificação prévia, diga-se anterior ao arquivamento, do preenchimento
de todas as informações que deveriam constar no prontuário ou
ainda se este foi preenchido de forma legível pelos médicos e demais profissionais envolvidos no tratamento do paciente.
Neste exemplo mostra-se prudente a adoção de uma medida
corretiva no sistema de arquivamento de prontuários, a fim de
que somente sejam enviados para o arquivo aqueles que foram
preenchidos de forma correta. Isso porque a falta de informações num prontuário pode vir a ser o ponto fundamental para
a uma condenação judicial. Ainda que se tenha tomado todas
as precauções e cuidados para o sucesso no tratamento do paciente, a ausência dessas informações no prontuário do paciente
equivale, nos processos éticos, administrativos e judiciais, à própria inexistência destes atos. Neste exemplo há uma produção
de prova que atenta em desfavor do profissional e que não corresponde à realidade.
Assim, as medidas corretivas na atuação da gestão jurídica do
risco médico-hospitalar visam a ajustar as ações já adotadas pela
entidade de saúde, mas que aos olhos da gestão de risco são incompatíveis com os cuidados a serem adotados para se evitar danos a
pacientes, a terceiros ou à própria entidade.
Já as medidas preventivas se caracterizam como aquelas ainda
não adotadas pelas entidades, fundamentais para a boa gestão do
risco médico-hospitalar. Traz-se à tona uma medida fundamental,
pouco usada pela maioria das entidades de saúde, qual seja a adoção de políticas para a melhoria na relação com o paciente.
É considerável o número de ações judiciais nas quais se discute tão
somente o dano moral causado ao paciente. Ou seja, a insatisfação com
o tratamento gerou tamanho abalo ao paciente que o faz buscar uma
indenização independe do resultado positivo do tratamento.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 377
Diante disso, mostra-se fundamental que sejam adotadas medidas que previnam a busca do paciente pelo Poder Judiciário, agindo
de forma conciliatória para reduzir o número de insatisfações. Para
que isso ocorra deve haver dentro da entidade de saúde uma política de relacionamento em prol do paciente.
Nesse sentido, as medidas preventivas podem ser consideradas
como ações inovadoras na atuação médico-hospitalar, também
tendo como foco a diminuição de danos causados, dando maior capacidade para a gestão do risco.
8. FORMAS DE ATUAÇÃO JURÍDICA NA GESTÃO DO RISCO
MÉDICO-HOSPITALAR
As ações jurídicas em prol do gerenciamento do risco não podem
ser adotadas de forma ocasional. Ou existe uma política de redução
de risco dentro da entidade, ou coloca-se seu futuro ao arbítrio da
sorte e da inafastável possibilidade de falha dos profissionais que
atuam no desenvolvimento da atividade médico-hospitalar.
É de se recordar que o risco na atividade médico-hospitalar pode
gerar danos consideravelmente gravosos à própria entidade de saúde.
As condenações judiciais poderão ocasionar um dano tamanho, que
inviabilizará financeiramente a atuação médico-hospitalar.
Também não se pode ignorar que as políticas de gerenciamento de
risco diminuem a quantidade de danos causados a terceiros, aumentando a credibilidade da instituição perante a sociedade, o que também, indiscutivelmente, contribui para a saúde financeira da entidade.
O número de políticas voltadas à gestão jurídica do risco médico-hospitalar é vultoso e impossível de se exaurir neste artigo. Contudo, quatro ações merecem destaque.
8.1 PREENCHIMENTO E REVISÃO DE PRONTUÁRIOS
O preenchimento e a revisão dos prontuários do paciente é requisito obrigatório na gestão jurídica do risco médico-hospitalar. O
Código de Ética Médica44 obriga a elaboração de prontuário legível
44. Artigo 87.
378 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
para cada paciente, no qual deverão constar os dados clínicos necessários a ser preenchidos em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, assinatura e número de registro do médico no
Conselho Regional de Medicina.
Significa dizer que também recairá ao médico responsabilidade
pelo preenchimento incorreto do prontuário; digam-se aqui informações ilegíveis, faltantes ou conflitantes. Ou seja, se o médico ou o
hospital dependerem do conteúdo do prontuário do paciente, para
comprovar que não agiram com culpa, poderão ter a produção desta
prova deveras prejudicada no caso do preenchimento incorreto.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao condenar um hospital
ao ressarcimento por danos morais, apontou com propriedade que
o mau preenchimento do prontuário do paciente demonstra a fragilidade das anotações realizadas pela equipe do hospital que, ao ver
dos julgadores, confirmaram a insuficiência de informações acerca
do procedimento médico e de seus riscos45.
Ressalta-se, não se trata aqui de recomendar a deturpação do
prontuário, de modo que as informações nele constantes não reflitam com exatidão o ocorrido durante o tratamento médico-hospitalar. Em verdade, chama-se a atenção para a importância do preenchimento correto do prontuário, haja vista que sua confecção errônea pode ocasionar o dispêndio financeiro por parte do hospital
ou do médico, no ressarcimento de um dano inexistente ou que não
tenha como causa a sua atuação profissional.
45. Apelação Cível 2.0000.00.498347-5/000 (2). 9ª Câmara Cível – Relator: Des. Osmando Almeida – Julgado em 04 de abril de 2006 – DJ 06 de maio de 2006. “O Hospital
réu foi condenado ao pagamento de R$ 14.000,00 a título de dano moral. De fato, os
documentos juntados nas fls. 34/43 (pelo autor), novamente nas fls. 69/74 (pelos médicos) e novamente nas fls. 100/103 (pelo nosocômio) demonstram a fragilidade das
anotações realizadas pela equipe do hospital: há rasuras; não há registro de anamnese
apurada do paciente, que deve preceder a operação; há divergências que poderiam causar confusões (no mesmo dia, há previsão de dieta livre e jejum oral, sem consignar
que o paciente era diabético); não há exames pré-operatórios; não houve a medição
da glicose imediatamente antes da cirurgia (a glicose poderia ter sido corrigida antes
do início da operação para que o autor não fosse operado na faixa limite, conforme foi
atestado pelos médicos); e não houve informações adequadas, mas sim insuficientes
sobre o serviço e os riscos.”
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 379
Em face da relevância do correto preenchimento do prontuário
do paciente foi que o Conselho Federal de Medicina disciplinou na
Resolução 1638/2002 a obrigatoriedade da criação de comissão de
revisão de prontuários em instituições que prestem assistência à
saúde. A atuação da comissão deve assegurar a correta descrição
das ações praticadas em favor do paciente, garantindo sua continuidade e o registro das intervenções e decisões tomadas durante
todo o tratamento.
Não basta, contudo, que esta comissão tenha sua existência limitada a uma obrigatoriedade legal. É mecanismo dos mais importantes para a gestão do risco médico-hospitalar. Para tanto, tem de
partir da própria comissão em sintonia com os demais órgãos diretivos e consultivos da entidade de saúde, normas específicas para
o preenchimento do prontuário, cabendo a ela posteriormente o
controle da obediência a tais normas.
Desde normas muito simples, como a proibição de rasuras nos
prontuários, até disciplinas administrativas que regulam o caminho
do prontuário desde sua abertura até seu arquivamento, mostra-se
peça fundamental na gestão jurídica do risco médico-hospitalar a
criação de uma política em prol do preenchimento e revisão dos
prontuários dos pacientes.
Importante finalizar este tópico com as advertências de Genival
Veloso de França:
Uma das primeiras fontes de consulta e informação sobre um
procedimento médico contestado é o prontuário do paciente.
Por isso, é muito importante que ali estejam registradas todas as informações pertinentes e oriundas da prática profissional. Infelizmente, por questão de hábito ou de alegada
economia de tempo, os médicos têm se preocupado muito
pouco com a documentação do paciente, com destaque para
a elaboração mais cuidadosa do prontuário.46
O correto preenchimento do prontuário do paciente é medida que
46. FRANÇA. Genival Veloso de. Direito médico. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p. 229.
380 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
pode importar na considerável diminuição do risco de condenações
judiciais. Evidenciado no prontuário que foram tomadas todas as
medidas que estavam ao alcance da equipe médico-hospitalar, será
em muito diminuída a probabilidade de uma condenação judicial.
8.2 FORMAS DE ARQUIVAMENTO DE PRONTUÁRIOS
Pergunta mais do que rotineira no universo da saúde, o tempo
que se sugere para a guarda de documentos médicos do paciente
gera imenso debate. Os tribunais têm afastado a incidência de prazos prescricionais mais exíguos. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça afastou o prazo quinquenal estipulado no Código de
Defesa do Consumidor, entendendo que no caso a prescrição da
pretensão seria de vinte anos, a teor do contigo no artigo 177 do
Código Civil de 1.91647.
É de se reforçar também que os casos de suspensão da contagem
do prazo prescricional não são exceções nos casos que envolvem
alegações de erro médico. Usualmente as condições pessoais dos
pacientes impedem o início da contagem do prazo. Em algumas
47. CIVIL – CONSUMIDOR – HOSPITAL – ERRO MÉDICO – PRINCÍPIO DA
AMPLA REPARAÇÃO DOS DANOS DECORRENTES DE ATOS ILÍCITOS – AÇÃO
PROPOSTA COM FUNDAMENTO NO CDC E NO CC/16 – PRESCRIÇÃO – PRAZO.
ART. 177 DO CC/16 – APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE VINTE ANOS.
1. Na hipótese dos autos, a causa determinante para a verificação dos danos suportados
pela recorrente foi o ato culposo do preposto do hospital recorrido, e não o exercício das
atividades hospitalares, estritamente consideradas. A causa de pedir não está fundamentada
no acidente de consumo, mas, sim, na imperícia do preposto. 2. O julgador não está adstrito aos argumentos trazidos pela parte, podendo adotar fundamentação jurídica diversa.
Aplicação do princípio “jura novit curia.” 3. ”A invocação desta ou daquela regra jurídica
é argumento, e não razão da pretensão. A decisão deve responder às razões das pretensões
porque transformadas em questões, mas não necessariamente à argumentação das partes”.
(AgRg em Ag 5.540/MG, 4ª Turma – Relator: Min. Athos Carneiro – DJ de 11 de março de
1991). 4. A excepcionalidade da questão trazida a debate e a circunstância de ter a recorrente
mencionado os princípios que regem a responsabilidade civil do empregador por ato culposo de preposto possibilitam a aplicação das regras contidas no CC/16 à espécie. 5. Recurso
especial provido. (REsp 841.051/RS, 4ª Turma. – Relator: Min. Honildo Amaral de Mello
Castro (Desembargador convocado do TJ(AP) – Julgado em 18 de maio de 2010 – DJe de
08 de junho de 2010).
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 381
oportunidades a moléstia iatrogênica causada ao paciente somente
é percebida anos depois da realização do ato cirúrgico. Nestes casos, a jurisprudência tem entendido que o início da contagem do
prazo se dá com a efetiva ciência do dano sofrido48.
Em outros casos chegam a interromper ou a suspender tal contagem. Exemplificam o aqui apresentado as situações envolvendo
pessoas incapazes (menores de idade ou aqueles mentalmente debilitados), já que nestes casos os prazos prescricionais permanecem suspensos enquanto perdurar a incapacidade (artigo 198, I do
Código Civil).
Todavia, mais importante do que o lapso temporal é a forma de
arquivamento do prontuário do paciente. Relembre-se que a responsabilidade pela guarda do prontuário, que é do paciente, incumbe ao médico e aos seus superiores hierárquicos, a teor do artigo 2º da resolução 1638/2002 CFM.
Nesse contexto, revela-se que o extravio parcial ou total do prontuário pode de per si gerar o dever de indenização. Em 2004 o Tribunal de Justiça de Santa Catarina condenou entidade hospitalar
que não conseguiu comprovar a ausência de culpa, por força do extravio do prontuário do paciente49.
48. É nesse sentido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA
VÍTIMA DO DANO IRREVERSÍVEL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. MATÉRIA DE
PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que
o prazo prescricional da ação para indenizar dano irreversível causado por erro médico
começa a fluir a partir do momento em que a vítima tomou ciência inequívoca de sua
invalidez, bem como da extensão de sua incapacidade. Aplicação do princípio da actio
nata. 2. O acórdão recorrido fundamentou sua decisão no fato de que o julgamento da
lide pelo magistrado de primeiro grau, com declaração da ocorrência da prescrição, foi
prematuro, tendo em vista que o delineamento da controvérsia depende ainda da análise
de um contexto probatório não produzido pelas partes. 3. Qualquer conclusão em sentido contrário ao que decidiu o aresto impugnado envolve o reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência incabível em sede de recurso especial, conforme o
que dispõe a Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no
Ag 1098461/SP, 4ª Turma – Relator: Min. Raul Araújo Filho – Julgado em 22 de junho
de 2010 – DJe de 02 de agosto de 2010).
49. “Dificuldade de comprovação devido ao extravio dos prontuários médicos. Con-
382 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
Outras situações envolvendo a perda do prontuário podem gerar
transtornos e responsabilidades. Comumente as autoridades judiciais solicitam de nosocômios a cópia de prontuários de pacientes,
para instrução de processos e inquéritos. O não encaminhamento
destes documentos pode vir a prejudicar uma investigação de crimes contra a pessoa, tais como homicídio e lesão corporal. Parece
evidente que tanto o médico quanto os demais agentes responsáveis pela guarda do prontuário poderão vir a ser penalizados pela
negligência na guarda desta documentação.
Por conta disso, devem as entidades de saúde criar procedimentos administrativos que disciplinem com rigidez a guarda destes
documentos, estipulando responsabilidades e prazos. Nesse contexto, alguns prontuários merecem maior cuidado no arquivamento do que outros. Obviamente que os prontuários de pacientes
cujo tratamento realizou-se com sucesso têm menos chance de ser
solicitados.
Já aqueles em que houve óbito, sequelas derivadas do tratamento
ou aqueles relativos a pacientes que foram vítimas de violência, hão
de ter o zelo redobrado no momento da guarda.
Dentro de todos estes exemplos, mostra-se evidente a importância de um procedimento administrativo capaz de identificar o grau
de importância do prontuário dentro de uma escala de probabilidade de sua solicitação.
Não basta só a boa guarda da documentação, deverá também
chegar às mãos do solicitante no prazo legal ou em tempo de ser
útil. Em algumas ações judiciais a entidade hospitalar pode vir a
arcar com multa diária, caso não cumpra o prazo de exibição do
prontuário. Em outras, como a concessão liminar de uma pensão ao
paciente, o arquivamento incorreto do prontuário relativo àquele
paciente pode fazer com que o pagamento da pensão se dê até o
final do processo, causando dano financeiro de considerável monta
ao hospital.
junto probatório que aponta no sentido da responsabilidade do estabelecimento ambulatorial. Não comprovação de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do
autor. Dever de indenizar.” (Apelação cível nº 2004.009346-2, 2ª Câmara de direito
civil – Relator: Des. José Schaefer Martins – Julgado em 19 de agosto de 2004.)
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 383
Muito hoje tem se falado do prontuário eletrônico como sendo a
saída para muitos dos problemas e preocupações trazidas neste tópico. Efetivamente o arquivamento eletrônico das informações do
paciente pode auxiliar na efetividade da guarda cuidadosa do prontuário e no rápido levantamento das informações ali contidas. No
entanto, os mesmos vícios praticados no preenchimento do prontuário físico podem ocorrer também no preenchimento virtual. A
questão não se revela na forma (virtual ou física) do prontuário do
paciente, mas, sim, no cuidado de seu preenchimento e procedimento de guarda.
De qualquer sorte, médico e a instituição são os responsáveis
pela guarda do prontuário, que deverão decidir e disciplinar uma
forma eficiente para a guarda dessa documentação.
Em resumo, é também de enorme relevância para a gestão do
risco médico-hospitalar a forma e o período de arquivamento dos
prontuários dos pacientes, visando à boa guarda e seu eficiente levantamento.
8.3 ADOÇÃO E REVISÃO DE ESTATUTOS, REGIMENTOS
INTERNOS E DEMAIS NORMAS ADMINISTRATIVAS
A adoção de regras administrativas é de fundamental importância para diminuir o risco médico-hospitalar. Não se fala aqui no repasse de responsabilidade do médico para o hospital ou vice-versa.
Também não se busca na adoção de normas internas capazes de
afastar a responsabilidade dos agentes de saúde.
Estas disciplinas têm o condão de delimitar responsabilidades,
de modo a se poder identificar com mais clareza na atividade médico-hospitalar quais são os deveres de cada um dos agentes que
estão envolvidos na atividade de saúde.
Todos os profissionais possuem obrigações legais de cunho civil
e ético, por exemplo, mas isso não é o bastante. É importante que
hospitais e clínicas editem normas de cunho administrativo, com
a finalidade de dizer como os agentes que neles atuam devam se
comportar dentro das instalações.
Há de se delimitar quais são os protocolos internos que os profissionais da saúde devem respeitar dentro de um nosocômio. Emissão de relatório de atividades e de produtividade, respeito aos ho384 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
rários de exercício da profissão delimitados pelos chefes e diretores
de setores, prazo para assinatura de guias de atendimento para cobrança de honorários médicos e demais despesas hospitalares são
apenas poucos exemplos de um rol extenso que deve estar previstas nas normas internas.
Em sede administrativa, deve haver delimitação clara de quem
são as pessoas autorizadas a falar em nome da entidade. Quem tem
o poder de emitir declarações públicas, atestados e certidões a terceiros, ou, ainda, quem são os responsáveis pela representação judicial do hospital. Tais regras permitem um controle maior sobre a
forma com que as entidades hospitalares se relacionam com terceiros, diminuindo o risco da produção de atos que atentem contra o
próprio hospital.
A resolução 1.124/1983 do CFM disciplina a obrigatoriedade da
adoção de regimento interno do corpo clínico das entidades hospitalares. O regimento interno do corpo clínico pode interferir positiva ou negativamente no controle do risco jurídico da atividade
médico-hospitalar. Não resta dúvida de que as entidades que têm
menos controle dos profissionais que exercem a medicina em suas
instalações correm um risco maior de responderem civilmente pelos danos causados a pacientes, se comparadas com aqueles nosocômios nos quais o exercício da atividade médica é mais restritivo.
Ainda assim, o regime jurídico do regimento interno tem de
permitir que os profissionais que causem dano aos pacientes e à
imagem da entidade hospitalar percam a permissão para atuar no
hospital. Além disso, tem de estar em consonância com o regimento
interno do hospital, permitindo uma interdisciplinaridade que auxilie tanto no exercício profissional quanto na prevenção de danos.
8.4 POLÍTICAS DE RELACIONAMENTO COM PACIENTES E
FAMILIARES
Não resta dúvida de que a relação com pacientes e familiares
é o item mais importante na atuação jurídico-preventiva do risco
médico-hospitalar. Luiz Augusto Pereira e o médico norte-americano John Richards são citados pelo professor Miguel Kfouri Neto,
ao indicarem as medidas preventivas a serem inseridas na relação
médico-paciente.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 385
Dar atenção ao paciente; manter a confiança dos pacientes;
aplicar o documento de consentimento informado; registros
médicos, documentação; prontuário; fornecimento de instruções; documentar quando o paciente é negligente.
Identificar padrões comportamentais; atender as necessidades emocionais; investir na relação médico-paciente; interagir com pacientes e familiares; evitar pacientes com os quais
não tenha condições objetivas de desenvolver um bom relacionamento; evitar pacientes de risco.
Pacientes de risco são os que: elogiam em excesso o profissional; clínicos; exageram nas queixas; apresentam extrema aflição; quase não falam; dificuldades com membros da família;
maliciosos; trocam frequentemente de médicos.50
Tais práticas, dentre outras recomendadas, não devem simplesmente ser realizadas por médicos e hospitais. É preciso que sejam
institucionalizadas. Devem existir regras específicas para identificação e tratamento dos pacientes considerados como de risco. O
médico e os demais agentes de saúde devem saber a quem avisar
quando identificam um paciente de risco.
No caso de uma alta administrativa, por exemplo, devem existir
normas internas que obriguem o relato e o testemunho daqueles
que podem atestar a inviabilidade e a falta de colaboração do paciente. O mesmo vale para os casos de fuga do paciente.
Também há de existir no ente hospitalar um canal aberto de comunicação entre pacientes, familiares e hospital. As queixas, reclamações e sugestões necessitam chegar a conhecimento dos agentes
de saúde capazes de resolvê-las ou ao menos minimizá-las.
A atuação preventiva pode resolver um assunto que potencialmente chegaria ao Poder Judiciário. A resolução pacífica de
conflito através da conciliação extrajudicial, por exemplo, pode
diminuir os gastos do nosocômio no valor da indenização e nos
gastos derivados de um processo (honorários advocatícios e periciais, por exemplo).
50. In: KFOURI NETO. Culpa médica e ônus da prova. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 420.
386 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
8.4.1 TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO
Dentro do espectro da relação com pacientes e familiares o tema
do consentimento informado é dos mais relevantes, já que é prática
de relevada importância no desenvolvimento da gestão do risco
médico-hospitalar. Contudo, é consideravelmente equivocado imaginar que sua existência elimina a possibilidade da interposição de
uma ação judicial contra o médico ou o hospital. Exemplo disso é o
teor do acórdão no 12380, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que, ao se defrontar com o pedido de ressarcimento de danos
morais pela realização de cirurgia de laqueadura sem o consentimento da paciente, sinalizou que o documento apresentado pelo
nosocômio, supostamente entendido como o termo de consentimento informado, não comprovou a anuência da paciente com a
referida cirurgia:
“Com efeito, o referido documento não tem o condão que lhe
foi emprestado pelos requeridos, porque em momento algum
se pode extrair dali autorização para tão grave intervenção
cirúrgica, haja vista que manuscrito se verifica a retirada de
cisto no ovário, tão somente. Saliente-se a imprestabilidade
do documento de fl. 85, que no item 9 trata de vasectomia”51.
O termo de consentimento informado não pode ser equiparado a
um mero formulário comercial. É de se lembrar que o conhecimento
médio da população não atinge os níveis mais rasos da ciência médica.
Por isso, quando se fala em consentimento informado, versa-se sobre
o repasse de informações suficientes para que o paciente e os familiares tenham amplas e totais condições de entender a que título se dá
a intervenção cirúrgica, qual é seu objetivo e quais são os seus riscos.
O termo de consentimento informado tem o condão de documentar
as informações repassadas pelo profissional médico. Miguel Kfouri
Neto52 faz alerta de altíssima relevância nesse sentido:
51. Apelação Cível nº 0498622-3, 9ª Câmara Cível – Relator: Des. Antonio Ivan Reinaldin – Julgado em 09 de outubro de 2008.
52. KFOURI NETO. Miguel. Culpa médica e ônus da prova. 4. Ed. São Paulo.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 387
A informação parte de um pressuposto inafastável: que o paciente possa, com liberdade, ausente qualquer coação, com
absoluta consciência, receber todos os dados necessários e
úteis, para exprimir seu consentimento em relação ao tratamento recomendado.
Aqui, de nada vale ao profissional alegar a exiguidade do contrato com o enfermo, nessas “consultas-relâmpago” patrocinadas pelo SUS. Com a saúde não se pode transigir. É dever
imposto ao médico, por imperativo ético-moral, informar o
paciente e dele obter adesão livre e espontânea à terapêutica
recomendada.
Um julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, no qual se
enfrentou o tema da responsabilidade médica derivada do insucesso em cirurgia estética, faz anotações importantíssimas sobre a
correta elaboração do termo de consentimento informado. Disserta
o acórdão, ao salvaguardar a conduta médica, que foram enumerados formalmente pelo profissional “os benefícios e complicações
normalmente diagnosticadas na intervenção a que se submeteu a
recorrente – inclusive as hipóteses de caso fortuito, que escapam ao
controle da ciência médica”53.
Revista dos Tribunais, 2002, p. 289.
53. Há nestes autos, ainda, outra peculiaridade que merece atenção. Nos termos da
decisão recorrida, “atua com cautela e segurança o cirurgião plástico que informa à
paciente os riscos da intervenção estética e dela colhe o ‘ciente’ por escrito, dando a conhecer à pessoa as consequências ou decorrências do procedimento que será efetuado”
(e-STJ fl. 443). Tem-se, assim, que a recorrida foi advertida sobre a possibilidade de
insucesso parcial ou total da cirurgia à qual se submeteu, tendo o recorrido “explicado todo o procedimento à primeira apelada, informando-lhe sobre os possíveis riscos
e complicações pós-cirúrgicas” (e-STJ fl. 457) [...] Não se trata, aqui, de atribuir ao
“termo de consentimento informado” a capacidade de excluir o dever do médico de
indenizar o paciente por danos provocados por negligência, imprudência ou imperícia. O documento assinado pela recorrida somente comprova a boa-fé que orientou o
recorrido durante a relação com a paciente, enumerando os benefícios e complicações
normalmente diagnosticadas na intervenção a que se submeteu a recorrente – inclusive
as hipóteses de caso fortuito, que escapam ao controle da ciência médica. É possível
concluir que a recorrente, ao anuir com os termos do documento elaborado pelo recorrido, estava ciente da possibilidade de falha na cirurgia realizada e a possibilidade de
388 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
Pelo viés aqui apresentado, suplantado pelos ensinamentos jurisprudenciais e doutrinários, tem-se como importantíssima a
adoção de uma política de consentimento que implante nas rotinas administrativas e médicas a forma e o momento na prestação
da informação e na formalização deste ato, por meio do termo de
consentimento. Tais termos não podem ser genéricos ou abranger
uma pluralidade de procedimentos, devendo se vincular especificamente a cada um dos atos cirúrgicos que possam ser realizados,
levando em conta, inclusive, as especificidades de cada caso e do
paciente.
8.5 IDENTIFICAÇÕES DO PASSIVO JURÍDICO
A identificação do passivo jurídico corresponde a uma medida de
cunho eminentemente financeiro, mas que pode impactar em todas as demais áreas de um hospital. Mostra-se de fundamental importância que se tenha uma exata noção do valor correspondente
à potencial dívida do nosocômio com terceiros, oriundas de ações
judiciais. Numa gestão administrativa eficiente não se pode tolerar
que o ente hospitalar seja surpreendido como uma condenação judicial que prejudica ou inviabiliza sua atividade.
Isso porque os conhecimentos jurídicos, digam-se tanto os teóricos
quanto os de ordem prática, podem repassar com considerável grau de
acerto uma probabilidade de procedência de uma dada ação judicial, o
tempo de tramitação do processo e o montante a ser despendido. Essa
projeção se faz com base no levantamento da jurisprudência mais atualizada e com as características do caso concreto.
Dentro deste levantamento poderá a entidade de saúde inserir
em seu orçamento anual ou plurianual os valores que o trabalho jurídico preventivo levantou, através de uma estimativa de êxito nas
ações judiciais e o montante a ser indenizado.
maior evidência das cicatrizes, em virtude de sua maior predisposição genética e racial.
Assim, não só a atuação regular do profissional retirou o nexo de causalidade entre a
conduta e o resultado, como também foi cumprido o dever de colher o consentimento
informado da recorrente [...]” (REsp 1180815/MG – Relator: Min. Nancy Andrighi, 3ª
Turma – Julgado em 19 de agosto de 2010 – DJe de 26 de agosto de 2010).
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 389
Esse levantamento também auxilia no diagnóstico das áreas de atividade médico-hospitalar que merecem maior atuação preventiva. O
número de processos judiciais poderá indicar a deficiência na prestação do serviço por parte do hospital ou, ainda, a necessidade de contratação de profissionais mais capacitados. Um estudo voltado para esta
área pode revelar que o aumento ou a diminuição do número de ações
judiciais deve-se à inserção de uma política médica-administrativa ou
ainda com a entrada ou saída de um diretor.
A implementação do diagnóstico do passivo jurídico já há muito
vem sendo utilizada na área do direito do trabalho. É uma ferramenta importantíssima para administrar financeiramente as condenações judiciais, utilizando seus resultados também como mais
um item de verificação da qualidade na prestação do serviço médico-hospitalar.
9. CONCLUSÃO
A responsabilidade civil dos agentes que atuam em prol da saúde
tem ganhado relevância no cenário jurídico nacional. O direito pátrio impõe àqueles que atuam na esfera da atividade médico-hospitalar o dever de reparar os danos causados aos pacientes que
estiveram sob seus cuidados. A jurisprudência tem condenado os
hospitais a responderem solidariamente aos médicos, pouco importando o vínculo entre eles existente.
Os danos derivados da atividade médico-hospitalar (material,
moral, estético), invariavelmente, trazem considerável abalo aos
pacientes. Por conta disso, tem crescido a quantidade de ações judiciais que buscar apurar a responsabilidade dos agentes que atuam
na área da saúde.
O volume de ações e a perspectiva de aumento se somam ao
montante das condenações judiciais de forma a demonstrar que
o panorama jurídico da responsabilidade médico-hospitalar trará
transtornos financeiros consideráveis. Esta atividade poderá inviabilizar a atividade voltada à saúde, principalmente se medidas preventivas e corretivas não forem adotadas.
Tal adoção é de fundamental importância para a sustentabilidade, tanto
da atuação dos profissionais da área de saúde, como para as entidades públicas e privadas que desempenham a função clínica e hospitalar.
390 SILVIO FELIPE GUIDI E MIREILLY CAROLYNE DRONGEK
A atuação preventiva e corretiva na atividade médico-hospitalar,
que recebe o título de gestão do risco, deve ocorrer sob diversos
focos (médicos, administrativo, jurídico, sanitário etc.).
Sob o enfoque jurídico, a gestão do risco diminui a potencialidade
da ocorrência de danos oriundos da atividade médico-hospitalar.
Para a perfeita minoração do risco devem ser adotadas políticas
próprias dentro das entidades de saúde, a fim de que as ações em
prol da redução de danos sejam institucionalmente incorporadas.
Como exemplo de políticas de gestão jurídica de risco médico-hospitalar tem-se: preenchimento, revisão e arquivamento dos prontuários dos pacientes; adoção e revisão dos atos normativos internos;
investimento no relacionamento com parentes e familiares; identificação do passivo jurídico.
Assim, a gestão jurídica do risco médico-hospitalar colabora com
a sustentabilidade jurídica, técnica e financeira dos profissionais e
entidades voltadas ao atendimento na área da saúde. Através dessa
gestão jurídica, aumentam-se as políticas de controle e de eficiência da atividade médico-hospitalar e diminuem-se a quantidade e
a potencialidade dos danos causados a terceiros e à própria instituição. Seu resultado auxilia na redução do impacto financeiro do
risco e no crescimento da imagem da entidade e do hospital perante a sociedade.
A GESTÃO JURÍDICA DE RISCO MÉDICO -HOSPITALAR 391
XI. DIREITO ELEITORAL
AS DOAÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS PARA AS
CAMPANHAS ELEITORAIS – IMPORTÂNCIA,
LIMITES E SANÇÕES
Gustavo Bonini Guedes e Mariana Paludo Magarinos
1. INTRODUÇÃO
Tema central quando o assunto é a moralidade nas eleições, a
forma de financiamento das campanhas eleitorais ganhou destaque
com as discussões em torno da proposta de reforma política que há
anos se encontra parada no Congresso.
Sem a pretensão de concluir sobre a melhor forma de financiamento – público x privado – o presente artigo busca demonstrar a
importância do financiamento privado (especialmente das pessoas
jurídicas) para a materialização das campanhas eleitorais e, em última análise, na efetivação da própria democracia.
Cumpre lembrar, de início, que a democracia pressupõe o processo
eleitoral. Não há a supremacia da vontade do povo, por meio da escolha de seus representantes, materializando a democracia indireta,
sem o sufrágio. E para a ultimação do processo eleitoral, como posto
no sistema político vigente, é imprescindível a realização de um amplo (e prévio) debate sobre a forma como pretende agir, se eleito, o
candidato. A isso se dá o nome de campanha eleitoral.
Recentemente (sem perder de vista que a democracia brasileira,
como conhecida atualmente, tem pouco mais de 20 anos, responsável por apenas 5 eleições presidenciais), o processo de escolha dos
representantes vem sofrendo uma verdadeira profissionalização,
digna das melhores empresas privadas. Atualmente, inclusive, é
possível identificar no país verdadeiros profissionais de campanha,
prestadores de serviço quase que restritos às eleições (que ocorrem no Brasil a cada dois anos – Prefeitos e Vereadores em uma;
392 GUSTAVO BONINI GUEDES E MARIANA PALUDO MAGARINOS
Presidente, Senadores, Governadores, Deputados Federais e Estaduais, noutra). São pessoas que, em outras palavras, fazem dos trabalhos realizados nas eleições, sua profissão1.
De profissionais em marketing político, logística de campanha a
advogados especializados em direito eleitoral, nos tempos modernos, pouco espaço há para ideias experimentais em campanhas. Os
métodos são no mais das vezes conhecidos e já consagrados noutros pleitos. Numa síntese: nas disputas eleitorais dos dias atuais,
diante de tamanha competência, habilidade, conhecimento e perícia dos envolvidos, não há mais lugar para amadores. Todos são
profissionais.
Antes que se questione, é preciso frisar que não se ganha uma
eleição apenas com correligionários. Nem mais o Partido dos Trabalhadores, reconhecidamente dotado dos filiados mais aguerridos, arrisca-se a entrar numa disputa sem profissionais de campanha. E as últimas eleições do PT (em fórmula repetida na campanha
de Dilma Rousseff) já se mostraram amplamente profissionalizadas. Marqueteiros, advogados de renome, passando pelo campo da
moda, com cabeleireiros e estilistas famosos, todos os prestadores
de serviços emprestam sua reputação profissional para auxiliar na
conquista do voto. Mas tudo isso, como se deve imaginar, tem um
custo muito elevado, sobretudo porque os prestadores de serviço
têm conhecimento da grande quantidade de dinheiro que dá suporte às eleições. Resta, pois, aos partidos, coligações e candidatos
– que se pretendam vencedores – custear essa gastança.
Nessa linha, aliás, vale destacar que atualmente é muito raro se
encontrar profissionais prestando serviços a campanhas apenas
por alinhamento ideológico, partidário, como observado nas campanhas até a década de 90. Coisa do século passado, pois. Hoje os
envolvidos são profissionais do mercado, desvinculando-se da figura do profissional-filiado.
Como em tudo, há sempre o lado positivo e outro nem tanto.
Consequência desta profissionalização, então, aumentou-se muito
o nível das campanhas. Evolução em jingles, programas de televi1. O que se faz totalmente possível diante dos valores cobrados nos serviços, possibilitando que o ganho neste período eleitoral dê suporte ao ano seguinte sem eleição.
AS DOAÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS PARA AS CAMPANHAS ELEITORAIS 393
são e a logística dos partidos salta aos olhos. No entanto, no lado
negativo, o valor empregado nas campanhas eleitorais multiplicou-se em progressão geométrica, sendo que esses valores aumentam
conforme elevação do número de eleitores. Estimativas seguras (a
partir dos valores declarados à justiça eleitoral) calculam como de
R$ 150 milhões os gastos com uma candidatura presidencial competitiva – chegando a duzentos na hipótese de segundo turno; R$
40 milhões ao Governo do Paraná; e R$ 2 milhões para a disputa
de uma das trinta cadeiras na Câmara Federal que o Paraná dispõe.
Diante destas cifras, seguramente, não se fala em campanha eleitoral sem a participação das empresas doadoras, responsáveis que
são pela maior parte dos repasses financeiros aos candidatos. Sem
se pretender retirar a importância (ideológica, sobretudo) das pessoas físicas – mais estimuladas que estão com a possibilidade de,
a partir das eleições de 2010, fazer doações por meio de cartão de
crédito –, claramente, as empresas ainda possuem o monopólio das
doações relevantes – se analisado o valor final empregado.
De lado a uma análise filosófica sobre o que motivaria as empresas privadas a destinarem uma parcela do seu orçamento às campanhas eleitorais, o fato é que não se faz campanha no Brasil sem a
doação de recursos por pessoas jurídicas. Campanhas vencedoras,
obrigatoriamente, não fogem deste roteiro2.
Daí a necessidade de os empresários, gestores e responsáveis
por essas pessoas jurídicas doadoras, uma vez que estão sendo
mais chamados a contribuir com as campanhas eleitorais, conhecerem o regramento que envolve o tema, seus limites, possibilidades e meios de fiscalização, a fim que não sejam prejudicados em
razão do desconhecimento de regras básicas para sua participação
no processo eleitoral.
2. Por fugir ao objeto do texto, os autores apenas ressaltam a posição contrária ao
financiamento público de campanha enquanto não se aperfeiçoarem – os já avançados
– métodos de fiscalização das contas de campanha. É preferível, assim, fiscalizar mais
as licitações dos governos (para se evitar favorecimentos – na linha de que quem doa,
espera receber de volta) a permitir o emprego de dinheiro público nas campanhas (para
além daquilo que já se gasta, com o horário de televisão, por exemplo), sob pena de
permanecerem as ilegalidades hoje encontradas – que serão somadas ao dinheiro do
Estado, sem uma fiscalização verdadeiramente eficiente.
394 GUSTAVO BONINI GUEDES E MARIANA PALUDO MAGARINOS
2. CONCEITO E BREVE HISTÓRICO
Sabe-se que todos os recursos arrecadados pelos atores do processo eleitoral, bem como seus gastos, são amplamente fiscalizados
pela Justiça Eleitoral após as eleições. A este procedimento posterior (em que pese os dois demonstrativos de receitas/despesas
parciais informados ao longo do pleito) dá-se o nome de prestação
de contas de campanha.
Tema que tem sido objeto de profunda evolução por parte do Tribunal Superior Eleitoral, a importância que se dá para a prestação
de contas decorre justamente dos valores envolvidos. Quanto maior
os gastos no pleito, mais eficientes devem ser os meios de fiscalização do judiciário especializado, a fim de se proteger a moralidade
das urnas, evitando-se a influência indevida do poder econômico.
Mas nem sempre foi assim.
Criada em 1932, a Justiça Eleitoral foi consagrada, definitivamente, pela Constituição Federal de 1934. E sua criação se deveu
justamente para “conferir ao processo eleitoral brasileiro maior autenticidade, restringindo ao Poder Judiciário a função de verificar a
legalidade dos fatos eleitorais”3.
Em que pese toda a importância conhecida nos dias de hoje, apenas em 1965 foi criada a primeira lei sobre prestação de contas no
Brasil (Lei 4740/1965), posteriormente modificada, a partir da Lei
5682/1971. Do modo como se conhece (em termos de estrutura,
ao menos), a primeira legislação completa sobre prestação de contas veio em 1993, com a Lei 8713, posteriormente repetida na Lei
9100/1995.
Após a reprodução em 1995, a prestação de contas foi definitivamente contemplada na Lei 9504/1997 – a lei das eleições – normativa que perenizou as regras para os pleitos seguintes, tornando
desnecessária a edição de leis para cada pleito específico, como se
via até então4. Criando-se um diploma legal permanente, as regras
3. SCHLICKMANN, Denise Goulart. Financiamentos de Campanhas Eleitorais.
3. Ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 27.
4. Como ensinou RIBEIRO, Renato Ventura. Lei Eleitoral Comentada. São Paulo:
Quartier Latin, 2006, p. 43-44: “Uma das grandes inovações da presente lei é ter vali-
AS DOAÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS PARA AS CAMPANHAS ELEITORAIS 395
se estabilizaram e deram ensejo ao surgimento de profissionais
especializados em campanha, além de inegável segurança jurídica
para o Direito Eleitoral, que sempre sofrera pelas normas casuísticas editadas a cada ano de eleição.
Noutros países, contudo, as disciplinas sobre arrecadação e prestação de contas foram bem anteriores. Desde a Inglaterra (1863),
passando pelos Estados Unidos (1974 e 1976) e França (1988)5, há
muito as nações desenvolvidas se viram obrigadas a normatizar a
forma como os recursos internos (dinheiro público, como ocorre na
França, por exemplo) e externos (pessoas físicas ou jurídicas) ingressavam nos partidos, bem como os mecanismos de comprovação dos
gastos, por desde lá vislumbrarem a nocividade de uma influência
financeira desmedida e sem controle para o resultado eleitoral.
A propósito, mirando na ideia de frear o abuso econômico, na
grande maioria das nações que regulam o financiamento das eleições se observa um limite global para as doações, diversamente do
Brasil, onde o montante é calculado sobre um percentual de ganho
do doador – pessoa física ou jurídica. Explica-se: enquanto aqui se
limitam as doações em proporção de renda (mais precisamente de
rendimento bruto declarado ao Fisco no ano anterior ao pleito) –
10% para pessoas físicas; 2% para as jurídicas –, os americanos e
franceses, por outro lado, informam um montante absoluto que independe da capacidade econômica do doador, ou seja, vale da menor empresa à companhia globalizada: 4 mil dólares e 4,6 mil euros,
respectivamente6.
A opção nacional para o controle do financiamento das campanhas eleitorais, sem dúvida, dificulta a análise pela Justiça Eleitodade para todas as eleições, como previsto na ementa. Até então, para cada pleito era
elaborada lei eleitoral específica [...] O reclamo por uma lei permanente é antigo, por
trazer somente vantagens. Evita a necessidade, de dois em dois anos, de lei específica
para cada pleito, o que, além do trabalho parlamentar e custos, tem como principal critica a possibilidade e existência de casuísmos, de acordo com os interesses da maioria
dos legisladores.”
5. Op. cit., p. 29.
6. TELLES, Olivia Raposo da Silva. Direito Eleitoral Comparado – Brasil, Estados Unidos, França. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 236;397.
396 GUSTAVO BONINI GUEDES E MARIANA PALUDO MAGARINOS
ral, pois não se sabe, num primeiro momento, sequer a capacidade
contributiva de cada doador, a fim de se perquirir sobre a real possibilidade daquele montante informado na prestação de contas
do candidato ter se integrado a sua campanha. Além disso, para a
conclusão sobre as contas dos candidatos são necessários inúmeros outros cruzamentos antes da decisão final dos juízes eleitorais,
em universos grandiosos de doações7, tornando quase inexequível
qualquer atuação neste sentido.
Por tudo, cada vez mais se exige preparo desta justiça especializada para apurar os montantes empregados na corrida eleitoral,
o que se faz por meio da prestação de contas de campanha, assim
entendido como8:
“Ato pelo qual os partidos políticos que participam do pleito
e os seus candidatos, em cumprimento ao que dispõe a Lei
nº 9.504/1997, dão conhecimento à Justiça Eleitoral dos valores arrecadados e dos gastos eleitorais efetuados, a fim de
se impedir distorções no processo eleitoral, o abuso de poder
econômico e desvios de finalidade na utilização dos recursos
arrecadados e, ainda, preservar, dentro da legalidade, a igualdade de condições na disputa eleitoral.”
Porém, não obstante à entrega de todos os documentos que compõem esta prestação de contas, ao judiciário brasileiro põe-se um
grande desafio, nas palavras de Alberto Rollo9:
7. “Exemplificadamente, realço que foram realizadas, por pessoas físicas e jurídicas,
aproximadamente, 22.569 (vinte e duas mil quinhentas e sessenta e nove) doações para
candidatos do Estado de Minas Gerais nas eleições de 2006. Já no Distrito Federal,
foram realizadas 7.136 (sete mil cento e trinta e seis) doações para candidatos a cargo
eletivo naquele ano.” Disponível em: <http://www.tse.jus.br/interneUeleicoes/2006/
prest_contas_blank.htm>. Acesso em: 26 de março de 2010. (TSE – Respe 36552 –
Trecho do voto do Ministro Carlos Ayres Brito).
8. Disponível em: <www.tse.gov.br>.
9. ROLLO, Alberto Luis Mendonça. Eleições no direito brasileiro. Atualizado com
a Lei nº 12.034/2009. São Paulo: Atlas, 2010. p. 40.
AS DOAÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS PARA AS CAMPANHAS ELEITORAIS 397
“Nesse contexto, o grande desafio que se põe a cargo da Justiça Eleitoral é o de atuar a partidos políticos e seus candidatos para efetivamente fazer cumprir as regras legais disciplinadoras do financiamento das campanhas eleitorais, em
busca da desejável transparência.”
Exemplificativamente, para se compreender a sistematicidade
da verificação das finanças pela justiça eleitoral, apresentadas as
contas de campanha (basicamente, em relatório de receitas e despesas, distinguidas por rubricas já definidas) no dia 02 do mês de
novembro subsequente às eleições – para os locais onde houver segundo turno prorroga-se para 30/11 –, à análise se dará por conciliação bancária.
Assim, para todas as entradas, obrigatoriamente, deverão corresponder saídas, comprovadas mediante notas-fiscais (se pessoas
jurídicas) ou recibos (pessoas físicas), a fim de justificar os dispêndios. Os saques, via de regra, são proibidos. Os pagamentos deverão
se dar via transferência eletrônica (DOC) ou emissão de cheques,
visando facilitar eventual verificação posterior.
É preciso se destacar, ainda, que o sistema de verificação vem
se aperfeiçoando ano a ano. Se é verdade que ainda está distante
do ideal, especialmente no que concerne à efetiva verificação dos
montantes empregados – já que grande parte do valor gasto não
é declarado, pois falta um cruzamento mais efetivo com os dados
da Receita Federal –, noutra ponta, é preciso destacar uma sensível
evolução nos mecanismos internos.
Como destaque deste aprimoramento interno tem-se o sistema
de computador que armazena as informações dos candidatos. E
exemplo prático é o gasto de combustível. Basta o candidato declarar gastos nesta rubrica que o sistema automaticamente exige seja
declaradas despesas com veículos (em número compatível com o
montante informado), sob pena de alerta ao técnico responsável
pela verificação. E assim se dá em relação aos cabos eleitorais, alimentação, material gráfico etc.
Vê-se, portanto, que a maior dificuldade não está em bem avaliar
as informações que lá chegam. A maior dificuldade – daí o posicionamento sobre o financiamento público – reside em apurar despesas e receitas não declaradas. Os famosos “caixa 2”. Por isso a ne398 GUSTAVO BONINI GUEDES E MARIANA PALUDO MAGARINOS
cessária interligação com a Receita Federal que tanto se busca, mas
que até o momento encontra-se distante da realidade.
Superadas as observações sobre o sistema de verificação, certo
de que todos os candidatos, eleitos ou não, devem encaminhar à
Justiça Eleitoral sua prestação de contas, aos doadores, todavia,
cabe apenas observar alguns limites estabelecidos na legislação,
bem como informar ao Imposto de Renda a contribuição eleitoral
que realizarem10.
Limitado ao objeto deste breve estudo, em seguida serão observadas as regras, limites e formas de fiscalização pela justiça eleitoral
em relação às doações de campanha, já com as alterações da recente
minirreforma eleitoral (Lei nº 12.034/2009) e lei do “ficha-limpa”
(Lei Complementar nº 135/2010), de suma importância para aqueles que são chamados a contribuir com as campanhas, visto que,
se as irregularidades apreendidas neste processo de prestação de
contas dos candidatos não são imputadas aos doadores (ao menos
diretamente), por outro lado, ao se desrespeitar as regras a seguir
dispostas, ao doador serão imputadas sanções severas, variando do
pagamento de multa à inelegibilidade do responsável pela pessoa
jurídica que doou acima do limite permitido, conforme entendimento já pacificado no Tribunal Superior Eleitoral11.
10. “No caso de pessoa jurídica, a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da
Pessoa Jurídica (DIPJ) deve ser entregue até o último dia útil do mês de junho de cada
ano, declaração que contém campo específico destinado ao preenchimento dos valores
doados a campanhas eleitorais.” (TSE – Respe 36552)
11. “Apenas o doador é que sofre a punição, qual seja, o pagamento de multa que,
em sendo pessoa jurídica, varia de cinco a dez vezes a quantia em excesso, além da
proibição de participar de licitações e de celebrar contratos com o Poder Público pelo
período de cinco anos (SS 2° e 3° do artigo 81 da Lei nº 9.504/1997). A prestação pode
ser absolutamente regular e ser aprovada pela Justiça Eleitoral e mesmo assim haver
irregularidade da doação por não observância dos limites legais. Essa não observância,
insisto, não acarretará sanção ao candidato ou ao partido, mas sim ao doador, sem que
essa irregularidade possa macular aquela prestação de contas.” (TSE – Respe 36552 –
Relator: Ministro Marcelo Ribeiro – Data 06 de maio de 2010)
AS DOAÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS PARA AS CAMPANHAS ELEITORAIS 399
3. REGRAMENTO SOBRE AS DOAÇÕES – DISCIPLINAS
JURÍDICAS, FORMA E CONSEQUÊNCIAS POR SEU
DESCUMPRIMENTO.
O financiamento das campanhas eleitorais, sabe-se, pode ser público, privado ou misto.
Respeitando os limites deste artigo, delineados previamente,
parte-se diretamente ao estudo do financiamento privado, mais
especificamente, das doações feitas por pessoas jurídicas, que, por
serem responsáveis pela injeção da maior parte das verbas utilizadas nas campanhas eleitorais, submetem-se a um complexo regramento legal.
A primeira regra a ser observada pelos doadores (pessoa física
ou jurídica) diz com os limites a serem respeitados, a partir de seu
rendimento bruto obtido no ano anterior (declarado à Receita Federal), conforme dicção da Lei 9.504/1997:
Art. 23 – Pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro
ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido o disposto nesta Lei.
§ 1º – As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas:
I – no caso de pessoa física, a dez por cento dos rendimentos
brutos auferidos no ano anterior à eleição;
Art. 81– As doações e contribuições de pessoas jurídicas para
campanhas eleitorais poderão ser feitas a partir do registro
dos comitês financeiros dos partidos ou coligações.
§ 1º – As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano
anterior à eleição.
Definido o montante, variando de acordo com a capacidade fiscal
de cada doador, é preciso destacar as formas de se fazer o recurso
chegar à campanha do candidato beneficiário.
Esclarece-se, preliminarmente, que todo recurso destinado à
campanha, inclusive as doações, é arrecado pelos candidatos ou
comitês financeiros. Conforme disposto no art. 22-A, § 2º, da Lei
nº 9504/1997, após o recebimento, pelo candidato ou pelo comitê
400 GUSTAVO BONINI GUEDES E MARIANA PALUDO MAGARINOS
financeiro, do seu número de CNPJ, é aberta a conta corrente da
campanha, para onde é destinada toda verba arrecadada. Todo numerário recebido, portanto, deve ser contabilizado pelas campanhas e estarão sujeitos às vedações e aos limites estabelecidos na
legislação eleitoral.
As doações podem se dar de forma direta (depósito de numerário na conta-corrente aberta para a campanha) ou então de forma
indireta, quando resolver por se doar serviços ou bens materiais
(móveis ou imóveis) –, as chamadas doações estimáveis.
As primeiras, também chamadas de doações em dinheiro, são os
recursos pecuniários depositados diretamente na conta bancária
específica da campanha. Nas palavras de João Fernando Lopes de
Carvalho, a entrega desses recursos pode se dar:
“em dinheiro, ou através de cheques cruzados, transferências
eletrônicas bancárias (TED) ou mecanismos de captação na
Internet, nos sítios oficiais dos candidatos, que poderão contar com o uso de cartões de crédito pelos doadores.”12
Já nas segundas, as chamadas doações estimáveis em dinheiro,
tem-se como exemplo a cessão de um veículo de propriedade do
doador para a utilização na campanha de determinado candidato;
ou a utilização de um imóvel para que se faça o comitê de campanha; ou a cessão de materiais permanentes (mesas, cadeiras, computadores etc.). E, como isso representa um gasto eleitoral13, ao
12. Op. cit., p. 65.
13. Art. 26 – São considerados gastos eleitorais, sujeitos a registro e aos limites fixados nesta Lei:
I – confecção de material impresso de qualquer natureza e tamanho;
II – propaganda e publicidade direta ou indireta, por qualquer meio de divulgação,
destinada a conquistar votos;
III – aluguel de locais para a promoção de atos de campanha eleitoral;
IV – despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a serviço das
candidaturas;
V – correspondência e despesas postais;
VI – despesas de instalação, organização e funcionamento de Comitês e serviços necessários às eleições;
AS DOAÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS PARA AS CAMPANHAS ELEITORAIS 401
candidato é obrigatório citá-los em sua prestação de contas. Mas
como saber o valor do veículo, da locação ou dos bens cedidos à
campanha? Aí que materializa, justamente, a estimativa (por isso a
nomenclatura “bem estimável”).
Para estes casos, em específico, deve-se conseguir orçamento de
três locadoras de veículos (imobiliárias ou lojas de informativa, móveis etc.) e, apurando-se a média entre as cotações para o mesmo
período de cessão de um bem similar encontrar-se-á o montante da
doação a ser declarado na prestação de contas – e que também será
observado para determinação do limite de cada doador.
No entanto, ainda sobre a doação de bens estimáveis, releva
notar que o tema passou por uma alteração sensível, porém com
reflexo substancial em sua disciplina, trazendo à Justiça Eleitoral
maior controle sobre as contas dos candidatos. Isso porque, para
estas eleições, apenas será permitido o fornecimento de bens estimáveis em dinheiro que já façam parte do patrimônio do doador
antes do pleito ou então que esteja dentro da atividade afim deste.
Explica-se. Até a campanha passada era possível a doação estimável de qualquer bem ou serviço, sem que para isso se perquirisse
sobre o ramo de atividade do doador, como no caso de o proprietário de uma empresa farmacêutica contribuir com santinhos para
uma campanha, contratando diretamente com a gráfica, pagando o
valor a empresa contratada, onde o montante considerado para a
doação (estimável) seria justamente o preço de nota-fiscal.
VII – remuneração ou gratificação de qualquer espécie a pessoal que preste serviços às
candidaturas ou aos comitês eleitorais;
VIII – montagem e operação de carros de som, de propaganda e assemelhados;
IX – a realização de comícios ou eventos destinados à promoção de candidatura;
X – produção de programas de rádio, televisão ou vídeo, inclusive os destinados à
propaganda gratuita;
XII – realização de pesquisas ou testes pré-eleitorais;
XIV – aluguel de bens particulares para veiculação, por qualquer meio, de propaganda
eleitoral;
XV – custos com a criação e inclusão de sítios na Internet;
XVI – multas aplicadas aos partidos ou candidatos por infração do disposto na legislação eleitoral.
XVII – produção de jingles, vinhetas e slogans para propaganda eleitoral.
402 GUSTAVO BONINI GUEDES E MARIANA PALUDO MAGARINOS
Observa-se, assim, que não era necessária a intermediação do
candidato, pois a doação seria em produtos. Numa síntese: chamava-se de estimável aquilo que não fosse feito por meio de dinheiro, numa inegável subversão do que realmente a legislação
pretendia, porquanto tal sistemática facilitava o trânsito de recursos pela campanha sem declaração.
Após a Resolução 23.21714, do Tribunal Superior Eleitoral, no entanto, não é mais possível esta prática. Facilitando a compreensão
do leitor, seguindo no exemplo citado, apenas poderia doar santinho à campanha o proprietário de uma gráfica; material de escritório aquele que os possua como seu objeto social na empresa; e
mesmo a locação de veículos, sendo possível apenas ao proprietário do carro ou a uma empresa de locação. Tudo porque se alterou a
legislação para determinar que as doações estimáveis tenham que
compor o patrimônio do doador antes da eleição (bens em geral)
ou façam parte de sua atividade empresarial (objeto social).
Eis a passagem que operou significativa mudança na compreensão da doação estimável:
Art. 1º – Sob pena de desaprovação das contas, a arrecadação
de recursos e a realização de gastos por candidatos, inclusive
dos seus vices e dos seus suplentes, comitês financeiros e
partidos políticos, ainda que estimáveis em dinheiro, só poderão ocorrer após a observância dos seguintes requisitos:
[...]
§ 3º – Os bens e/ou serviços estimáveis doados por pessoas
físicas e jurídicas devem constituir produto de seu próprio
serviço, de suas atividades econômicas e, no caso dos bens
14. É preciso destacar que além da lei das eleições, há outra normativa que deve ser
seguida pelos atores do processo eleitoral. São as Resoluções editadas pelo Tribunal
Superior Eleitoral, visando a disciplinar as questões mais práticas e tornar os procedimentos mais adequados à realidade de cada pleito, conforme estabelece a própria lei
das eleições: “Art. 105 – Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior
Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer
sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias
para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou
representantes dos partidos políticos.”
AS DOAÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS PARA AS CAMPANHAS ELEITORAIS 403
permanentes, deverão integrar o patrimônio do doador.
Ainda, por oportuno, vale frisar que a limitação se apresenta
também para bens imóveis, como as residências. É comum a cessão
de casas para a constituição de comitês. Agora, a partir desta nova
regra, apenas será possível se o imóvel pertencer ao doador.
Sem dúvida essa nova limitação às doações estimáveis buscou
moralizar ainda mais a prestação de contas, dificultando o trânsito
fictício de recursos, pois obriga que todos os valores empregados
transitem pela conta-corrente do candidato, com exceção justamente dos estimáveis e que pertençam ao patrimônio do doador,
de fácil identificação posterior.
Vale lembrar, ainda, que após a formalização de cada doação caberá ao candidato-beneficiário emitir ao doador um recibo eleitoral, que é sua garantia em relação ao montante cedido, o qual deverá constar a assinatura do doador, visando comprovar a anuência
e conhecimento deste em relação ao repasse.
E a segurança é imperiosa neste caso, visto que a legislação prevê
consequências graves àqueles que fugirem à lei, sobretudo em relação ao doador, atacado em seu patrimônio pessoal no caso de violação, conforme disciplina o artigo 81 da Lei das Eleições:
§ 2º – A doação de quantia acima do limite fixado neste artigo
sujeita a pessoa jurídica ao pagamento de multa no valor de
cinco a dez vezes a quantia em excesso.
§ 3º – Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica que ultrapassar o limite fixado no § 1º estará
sujeita à proibição de participar de licitações públicas e de
celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco
anos, por determinação da Justiça Eleitoral, em processo no
qual seja assegurada ampla defesa.
Além destas, a Lei Complementar nº 135/2010 (ficha-limpa)
trouxe importante acréscimo em relação às penas impostas aos
proprietários das empresas que desrespeitarem o teto das doações:
Art. 1º São inelegíveis:
I – para qualquer cargo:
404 GUSTAVO BONINI GUEDES E MARIANA PALUDO MAGARINOS
[...]
p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão
transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da
Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão,
observando-se o procedimento previsto no art. 22.
Sendo assim, atualmente, além de multa e impossibilidade de
contratação com o poder público por cinco anos, há ainda a inelegibilidade do proprietário ou dirigente da empresa que doar
acima do limite legal, cumprindo sempre relembrar, que em relação ao tema nenhuma sanção é imposta ao candidato, na medida
em que não cabe a ele fiscalizar as informações dos doadores à
receita, como bem observado noutra passagem do multicitado
acórdão 36552 do TSE:
“Não há reflexos para o candidato donatário, que continuará
a exercer o mandato para o qual foi eleito.
Como já destacado, o objetivo da representação fundada no
artigo 81, da Lei 9.504/1997 é sancionar às pessoas jurídicas
que tenham feito doações para campanhas eleitorais acima
do limite legal. Busca-se com tal norma assegurar a legitimidade, transparência e moralidade da disputa eleitoral refreando eventual abuso que pode ser cometido pelos candidatos.” (Trecho do voto do Ministro Felix Fischer)
A propósito, as doações acima do limite legal foram causa de um
amplo debate no plenário do TSE em passado recente, especialmente após a edição da Lei nº 12034. Ao longo de várias sessões,
provocados por milhares de representações propostas pelo Ministério Público Eleitoral em todo o país que, a partir de um convênio
com a Receita Federal, teve acesso aos IRs de todas as empresas
doadoras na campanha de 2006, cotejou os dados e flagrou uma
quantidade enorme de ofensas ao limite-legal de doação.
Para as ações que pretendiam multas e impossibilidade de contratação com o poder público por 5 anos (já que a inelegibilidade
do proprietário da PJ apenas passou a vigorar em junho de 2010),
o parquet promoveu uma verdadeira “quebra de sigilo” coletivo,
AS DOAÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS PARA AS CAMPANHAS ELEITORAIS 405
vindo a encontrar inúmeras irregularidades.
Ao largo da discussão sobre o sigilo fiscal, que certamente desaguaria no Supremo Tribunal Federal, o fato é que no julgado-paradigma (Acórdão nº 36552), o Tribunal Superior Eleitoral reconheceu
que o Ministério Público tinha um prazo para o ingresso das ações
visando apurar as doações acima do limite legal, nestes termos:
RECURSO ESPECIAL – DOAÇÃO DE CAMPANHA ACIMA DO
LIMITE LEGAL – REPRESENTAÇÃO. AJUIZAMENTO – PRAZO
– 180 DIAS – ART. 32 DA LEI Nº 9.504/1997 – INTEMPESTIVIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
O prazo para a propositura, contra os doadores, das representações fundadas em doações de campanha acima dos limites
legais é de 180 dias, período em que devem os candidatos
e partidos conservar a documentação concernente às suas
contas, a teor do que dispõe o art. 32 da Lei nº 9.504/1997.
(TSE – Respe 36.552 – Relator para acórdão Ministro Marcelo
Ribeiro – Data 06 de maio de 2010).
Com isso, estabelecido o prazo de 180 dias após a diplomação,
todas aquelas ações questionando as doações acima do limite legal
no pleito de 2006 foram extintas pelo TSE, em razão da decadência,
restando o alerta aos doadores que a mesma fiscalização (poderá)
ser praticada nas eleições deste ano.
Ainda em relação ao prazo reconhecido ao MP para que apure e
dê encaminhamento às ações contra as empresas que extrapolarem
as doações, vê-se com avanço seu estabelecimento, o que deve tornar mais confiável o sistema de verificação das contas.
Por outro lado, em razão da importância que ostentam, basta
que os doadores observem as regras simples aqui demonstradas e estarão imunes a qualquer risco de multas e demais sanções que poderiam lhes ser imputadas em razão de sua doação,
exceto, por óbvio, aquelas outras que possam ser apuradas em
procedimento de investigação judicial eleitoral, com punição solidária ao candidato beneficiário, como os abusos e demais ilícitos eleitorais.
406 GUSTAVO BONINI GUEDES E MARIANA PALUDO MAGARINOS
4. CONCLUSÃO
Sucintamente, buscou-se repassar ao empresário que pretenda
lançar-se, ainda que indiretamente, nas campanhas eleitorais, algumas regras básicas (porém não menos importantes) sobre as doações de pessoas jurídicas a candidatos, abordando duas inovações
(caracterização do bem estimável e inelegibilidade), bem como
apontando o montante-limite para as doações.
Violadas quaisquer das regras dispostas, a multa de 5 a 10 vezes
o valor em excesso será a mais branda das penas, especialmente
porque o Tribunal Superior Eleitoral, de maneira acertada, vem
endurecendo a disciplina sobre prestação de contas a cada pleito,
buscando com isso diminuir as ocorrências de recursos não contabilizados (“caixa 2”) ou então de origem indevida.
Por tudo, reconhecida a grande importância das doações de pessoas jurídicas para a realização do pleito – e em última análise manutenção da democracia –, é preciso reconhecer a importância do
tema, bem como observar todas as regras que regem o tema, sob
pena da imposição de graves sanções contra o empresário (e não
contra o candidato), a justificar a necessária atenção do doador nos
procedimentos relativos ao tema.
BIBLIOGRAFIA
SCHLICKMANN, Denise Goulart. Financiamentos de Campanhas Eleitorais.
3. Ed. Curitiba: Juruá, 2007.
RIBEIRO, Renato Ventura. Lei Eleitoral Comentada. São Paulo: Quartier Latin,
2006.
TELLES, Olivia Raposo da Silva. Direito Eleitoral Comparado – Brasil, Estados Unidos, França. São Paulo: Saraiva, 2009.
ROLLO, Alberto; ROLLO, Alberto Luis Mendonça; ROLLO, Alexandre Luis Mendonça; ROLLO, Arthur Luis Mendonça; CARVALHO, João Fernando Lopes de. Eleições no direito brasileiro. Atualizado com a Lei nº 12.034/2009. São Paulo:
Atlas, 2010.
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral – Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 4. ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral – São Paulo: Saraiva, 2009.
AS DOAÇÕES DE PESSOAS JURÍDICAS PARA AS CAMPANHAS ELEITORAIS 407
POSFÁCIO
Argumentos de Lena Aquino Moraes,
Leila Lourenço e Karina Cunha
“Inteligência, imaginação, conhecimento são qualidades essenciais,
mas somente a eficácia poderá convertê-las em resultados.”
(Peter Drucker)
1. INTRODUÇÃO: OS NOVOS DESAFIOS DA ADVOCACIA
Os grandes juristas do passado jamais poderiam traçar os rumos
da advocacia moderna, simplesmente por não imaginarem que a
atual clientela dos serviços jurídicos fosse requerer uma gestão empresarial de excelência para dar suporte ao Direito.
Mas os meios materiais, tecnológicos e metodológicos à execução
dos serviços jurídicos tornaram-se cada vez mais relevantes. A gradativa percepção de que o seu incremento qualitativo ampliava a eficiência dos resultados gerados aos clientes foi colocando a gestão1
num lugar de destaque no contexto da prática da advocacia. E assim a
advocacia caminhou para a profissionalização de sua gestão, puxada
por uma clientela cada vez mais exigente e multifacetada.
A capacitação gerencial dos escritórios jurídicos é modernamente um dos pontos fundamentais para o bom atendimento ao
cliente e, sobretudo, para a qualidade e a eficácia dos resultados
1. Expressão exemplificativa de toda a complexidade dos procedimentos sistêmicos
e operacionais que orientam a prestação dos serviços jurídicos pelos escritórios de advocacia.
408 LENA AQUINO MORAES, LEILA LOURENÇO E KARINA CUNHA
obtidos. A estruturação material e espacial dos escritórios jurídicos, os meios tecnológicos disponíveis, a logística das informações
e procedimentos, a gestão da informação, tudo isso deve estar integrado e coordenado sistemicamente sob uma adequada gestão. Não
seria exagero afirmar que atualmente a gestão é tão relevante para
a eficácia dos serviços jurídicos como o são o papel das petições, os
livros jurídicos de consulta e a qualidade dos profissionais que os
executam. No atual e evolutivo contexto do mundo corporativo, a
ausência de uma adequada e profissionalizada gestão dos serviços
jurídicos abre a porta para riscos de práticas descoordenadas com
resultados deficientes.
O presente texto pretende oferecer rápidas ponderações sobre
a utilidade e a relevância dos elementos da gestão de escritórios
jurídicos, tomando-se por referência alguns exemplos que, ao longo
do tempo, conquistaram destaque nas boas práticas gerenciais no
controle de meios e resultados aos seus clientes.
2. O NOVO ELO DE CONFIANÇA ENTRE ESCRITÓRIOS E
CLIENTES
Ainda é a confiança o elemento sobre o qual se constrói a relação entre escritórios jurídicos e seus clientes. Mas se no passado
a confiança configurava-se apenas a partir de um nexo íntimo e
subjetivo entre estas partes, a complexidade e a profissionalização
dos serviços jurídicos em seu atual estágio de desenvolvimento e
expansão exigem elementos impessoais e objetivos a fundar o tal
nexo de confiança.
A gestão, neste particular, com todos os seus elementos, é o ferramental que permitirá ao cliente a construção do elo de confiança
com o escritório. Isso é particularmente mais visível na prestação de
serviços inerentes ao Direito Empresarial. Um cliente deposita sua
confiança em escritórios que exercitem boas práticas de coordenação, de comunicação, de gerenciamento de processos, de controle do
tempo de serviço, de controle em procedimentos de cobranças etc.
Todos estes aspectos são fundamentais para que os clientes fortaleçam seus vínculos de confiança com os escritórios jurídicos.
Assim, a confiança numa banca de serviços jurídicos não depende só da confiança em certos profissionais que lhe são intePOSFÁCIO 409
grados. Além disso, depende da satisfação do cliente com o trato
e segurança da informação, com a eficiência no arquivamento de
documentos, com a agilidade na comunicação com os clientes, com
o cumprimento rigoroso e seguro dos atos e prazos processuais
e, enfim, com a coordenação sistemática de todos estes aspectos.
Cada um destes elementos, e todos eles coordenados e bem administrados, garantem um elo de confiança entre os escritórios jurídicos e seus clientes.
3. 3. ALGUNS EXEMPLOS DE BOAS PRÁTICAS DE GESTÃO
Seria útil referir a algumas práticas de gestão reputadas como
relevantes para escritórios jurídicos. Este exame tópico repousa sobre a experiência concreta com o escritório jurídico Vernalha Guimarães & Pereira Advogados Associados, cuja amostragem permite
evidenciar a aplicação de técnicas eficazes de gestão.
3.1 A ESTRUTURAÇÃO SETORIZADA EM DEPARTAMENTOS
Uma questão diretamente associada à gestão dos serviços jurídicos está no modelo estrutural adotado pelo Escritório, no que
diz com a divisão de tarefas e atendimento. Um dos modelos usualmente praticados é o modelo da setorização do Escritório em Departamentos Jurídicos, o que se faz pelo critério da área jurídica
de atuação. Assim, um Escritório pode estruturar-se em Departamentos de Direito Administrativo, de Direito Civil, de Direito Trabalhista, de Direito Tributário, e assim por diante. Cada Departamento se estrutura tematicamente por profissionais ligados a certa
especialidade, coordenado por um advogado titulado. Com isso, os
vários setores se organizam de modo independente, mas estão sistematicamente integrados na organização global do escritório.
A setorização, evidentemente, é um modelo adequado para escritórios de certo porte (que possuam um número mínimo de profissionais), e suas vantagens se revelam na ampliação da especialidade e qualidade dos serviços prestados. As demandas jurídicas
da modernidade caracterizam-se por sua especialidade, o que exige
um tratamento profissional também especializado.
No modelo setorizado, cada um dos Departamentos, estrutu410 LENA AQUINO MORAES, LEILA LOURENÇO E KARINA CUNHA
rado por advogados operacionais e um advogado coordenador,
desempenha o atendimento direto aos clientes. Reuniões semanais internas para cada Departamento garantem a distribuição de
tarefas e o controle do cumprimento de diligências e providências
demandadas em reuniões anteriores, de acordo com a metodologia do follow-up. Todas as reuniões discutem providências a serem
atendidas em prazos específicos. Uma ata deverá ser gerada para
arquivo e controle das pautas discutidas. Na reunião seguinte, haverá a gestão das providências solicitadas nas reuniões anteriores
com a verificação do seu cumprimento pelo advogado responsável,
seguindo-se assim a sistemática do follow-up.
Tal sistemática estende-se também para reuniões gerais e periódicas, que abrangem todos os Departamentos, permitindo-se certa
interdisciplinariedade como instrumento de oxigenação e melhoria
da qualidade dos serviços prestados por cada área jurídica.
3.2 O GERENCIAMENTO DOS PROCESSOS E DA ADVOCACIA
CONSULTIVA
Outro ponto fundamental no contexto do gerenciamento de serviços jurídicos diz respeito ao controle dos (i) processos judiciais e
(ii) administrativos e da (iii) advocacia consultiva. Cada uma destas
manifestações de serviços jurídicos tem de contar com um rigoroso
e criterioso controle pelos escritórios, pois se constitui na sua atividade-fim propriamente dita.
O controle de processos (judiciais e administrativos) depende de
um conjunto de profissionais dedicados a examinar as publicações
oficiais de decisões (judiciais ou administrativas) relacionadas aos
diversos Tribunais e Administrações espalhados pelo país, examinar as decisões, registrá-las e gerenciá-las adequadamente. Uma
das principais facetas de seu gerenciamento está na estipulação e
no atendimento dos prazos. Como regra, os prazos fixados em decisões públicas para o cumprimento de diligências e providências
não devem ser simplesmente repetidos no sistema de controle. É
conveniente que o cumprimento dos prazos seja sempre antecipado no controle interno do Escritório, o que exige a estipulação
pela controladoria de prazos antecipados no sistema. Esta metodologia permite procedimentos de revisão e retificação mais adequaPOSFÁCIO 411
dos e evita o risco de perdas de prazo em decorrência de problemas
excepcionais e extemporâneos.
É evidente também que o controle de processos depende de
um sistema informatizado altamente competente e modernizado.
Ressalta-se aqui a importância dos meios materiais para tanto. Um
serviço eficiente depende de softwares completos e seguros e de
equipamentos sempre atualizados e potentes.
O controle da “advocacia preventiva”, da mesma forma, deve ser
alvo da controladoria, inclusive no tocante aos prazos. Embora não
haja precisamente prazos fatais (ou legais) para a advocacia consultiva, sempre haverá prazos de interesse do cliente (os quais, em
certas situações, serão também fatais). Logo, todo e qualquer atendimento de advocacia consultiva deverá atender a prazos certos e rígidos fixados no sistema. É conveniente que tais prazos jamais sejam
renovados, ainda quando não se constituam na prática como prazos
fatais. Uma boa gestão dos serviços garantirá uma adequada previsibilidade do tempo necessário para a execução de certa providência,
garantindo segurança quanto aos prazos estipulados pelo sistema.
3.3 O GERENCIAMENTO DOS PROFISSIONAIS
Outra faceta da gestão está no controle inteligente dos profissionais,
inclusive no que diz respeito aos resultados produzidos aos clientes.
Além da sistemática do follow-up e dos instrumentos de controle
vistos anteriormente, como reuniões com a coordenadoria de Departamento e reuniões “inter-Departamentos” sob a coordenação dos advogados-sócios, o controle dos profissionais-advogados se manifesta
também no controle do time-sheet, ferramenta que permite ao gestor
o acesso ao consumo de tempo gasto por cada advogado para o cumprimento de cada tarefa que lhe é agendada pelo sistema.
O desempenho de cada profissional, portanto, impacta o resultado do escritório, sendo essencial a colaboração de todos. Importante frisar que não se refere somente ao desempenho do profissional de advocacia, mas de todos que compõem o quadro de profissionais de um escritório jurídico.
A união de conceitos de administração, comunicação, marketing,
informatização etc. terá pouca relevância se não existir a captação e
o aprimoramento de talentos; enfim, se não existir uma equipe bem
412 LENA AQUINO MORAES, LEILA LOURENÇO E KARINA CUNHA
formada e motivada. E uma equipe bem formada e motivada, além
das corretas e adequadas condições materiais ao desempenho das
funções, depende de constante aperfeiçoamento.
Com efeito, investimentos em cursos de reciclagem ganham importância, especialmente para fazer frente a novos desafios que
constante e ininterruptamente surgem no desenvolvimento da atividade desempenhada dentro dos escritórios jurídicos. Note-se que
não se pretende restringir a necessidade de constante evolução ao
conteúdo jurídico. As atividades desempenhadas em um escritório
de advocacia são multifacetadas e para que o escritório funcione
adequadamente todas as atividades devem ser executadas com alto
grau de profissionalismo.
Assim é que cursos de aperfeiçoamento para a área administrativa dos escritórios de advocacia são extremamente relevantes. A
partir destes cursos, os profissionais têm contato com o que há de
mais moderno em termos de tecnologia da informação, procedimentos administrativos e gerenciais etc. E a adoção de novos, mais
modernos e mais eficazes procedimentos de gestão e tecnologia reflete positivamente para o cliente.
Enfim, os profissionais envolvidos com o dia a dia de um escritório de advocacia precisam estar constantemente num processo
de reciclagem, absorvendo novas rotinas que contribuirão para melhorar a gestão interna e, consequentemente, oferecer serviço de
qualidade aos seus clientes.
Por fim, o ingresso de novo colaborador também deve ser tratado com especial atenção dentro do escritório de advocacia. Além
de entrevistas para identificar a adequação do perfil, os escritórios
devem realizar testes de admissão para a aferição acerca do conhecimento profissional do candidato. Quanto mais sério e exigente
for o processo seletivo, maiores serão as chances de contratação de
bons profissionais.
3.4 O GERENCIAMENTO DO TEMPO: O TIME-SHEET
Para os escritórios de advocacia, o gerenciamento empresarial
tornou-se essencial. Não se trata de mera implementação de rotina
de procedimentos, mas de planejamento racional, com um dinâmico traçado de metas e divisão de tarefas, para que haja resultaPOSFÁCIO 413
dos positivos nos setores administrativos e processuais. Relevante,
ainda, nesta missão, é a busca por ferramentas de organização e auxílio ao trabalho efetivo do advogado, e equipes de apoio e logística.
Neste contexto e para viabilizar a qualidade do serviço ofertado,
é cada vez mais imprescindível a criação de padrões rigorosos de
controle do tempo e da produção. Uma ação gerencial que tem sido
comumente implementada e que merece destaque especial, especialmente porque contribuem sobremaneira para a qualidade dos
serviços, é o “time-sheet”. Esta ferramenta mede o tempo despendido para cada cliente pelos profissionais do escritório, oferecendo
transparência e justeza na cobrança de honorários.
Além deste aspecto, a ferramenta permite aferir o tempo gasto
pelos profissionais em cada atividade relacionada ao cliente. Com
efeito, o escritório terá uma radiografia da produtividade de cada
profissional, podendo gerir de forma mais racional e adequada os
trabalhos internos de modo a atender melhor os clientes.
Portanto, a ferramenta do time-sheet é, hoje, indispensável para
os escritórios de advocacia que pretendam oferecer um serviço de
excelência aos seus clientes.
3.5 RELACIONAMENTO COM OS CLIENTES
Para a manutenção da prestação de serviços de qualidade, o
escritório deve, além de investir em seus profissionais, propiciar
a constante avaliação da qualidade do trabalho desempenhado.
Refere-se não somente à qualidade do trabalho jurídico, propriamente dito, mas, também, ao adequado tratamento do cliente.
O relacionamento com o cliente (ou melhor, o correto e adequado
relacionamento) torna-se aspecto relevantíssimo para a sua fidelização. Assim, a implantação de controle de qualidade em escritórios de advocacia não pode visar somente à qualidade das peças
jurídicas produzidas. É importante que o advogado e os demais
profissionais envolvidos desenvolvam perfis específicos que conduzam a um tratamento adequado do cliente.
Há várias ferramentas para o controle e desenvolvimento de
boas práticas voltadas aos clientes dos escritórios de advocacia e da
qualidade dos profissionais envolvidos. Além das avaliações profissionais periódicas, a pesquisas de satisfação realizada diretamente
414 LENA AQUINO MORAES, LEILA LOURENÇO E KARINA CUNHA
com os clientes, compreendendo os mais variados aspectos do funcionamento de um escritório de advocacia, produz bons resultados
práticos e propiciam a correção de equívocos que, se mantidos,
poderiam conduzir ao rompimento da relação contratual. Além
das avaliações periódicas e pesquisas de qualidade, os escritórios
podem valer-se de ouvidorias para a identificação de práticas inadequadas. Ainda, podem criar métodos de controle de retorno de
telefonemas e e-mails, de modo a garantir que nenhum contato do
cliente fique sem o devido retorno.
Enfim, além das práticas tradicionais como o envio de relatório
e reuniões, os escritórios devem desenvolver novos métodos de comunicação com clientes, com vistas a manter o alto grau de qualidade dos serviços prestados.
4. CONCLUSÃO
Estas breves considerações serviram para destacar a necessidade e a importância da adoção de práticas profissionais de gestão
dentro de escritórios de advocacia. Estas práticas, quando adequadamente introduzidas, propiciam melhora sensível da qualidade
dos serviços prestados pelos escritórios de advocacia. Certamente
não é tarefa fácil implementá-las. Contudo, sem elas os escritórios
não terão como corresponder às exigências, cada vez maiores, dos
clientes de serviços jurídicos.
POSFÁCIO 415
CURRÍCULOS
Andressa Akemi Saizaki, pós-graduada em Direito Criminal pela
Unicuritiba e em Direito Público pela Escola da Magistratura Federal do Paraná. Advogada do VG&P.
Adriana Szmulik, p���������������������������������������������
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-graduanda em Teoria Geral do Direito – Estado Democrático de Direito pela Fempar. Advogada do VG&P.
Aureliano Pernetta Caron, pós-graduado em Direito Societário e
Civil pela ABDConst, em Direito Contratual pela PUC-SP e em Direito Tributário pelo IBEJ. Advogado do VG&P.
Daniela Seiffert, pós-graduanda em Direito Processual Civil no
Instituto de Direito Romeu Bacellar. Advogada do VG&P.
Dayana Sandri Dallabrida, p����������������������������������
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-graduada em Teoria Geral do Direito pela ABDConst e pós-graduanda em Teoria Geral do Direito
– Estado Democrático de Direito pela Fempar. Coordenadora do departamento de Direito Civil do VG&P.
Fernando Vernalha Guimarães, doutor e mestre pela UFPR. Coordenador e professor da pós-graduação em Direito Administrativo
do Unicuritiba. Tem livro e artigos publicados. É palestrante nas
áreas de concentração. Sócio-fundador e coordenador do departamento de Direito Administrativo do VG&P.
416 Gustavo Bonini Guedes, p��������������������������������������
ós������������������������������������
-graduado em Direito Eleitoral e Político pelo Unicuritiba. Professor da Escola Superior de Advocacia.
Coordenador do departamento de Direito Eleitoral do VG&P.
Luciano Vernalha Guimarães, formado em Letras e em Direito
pela UFPR, é autor de diversos artigos. Sócio e coordenador geral
do VG&P.
Luiz Fernando C. Pereira, doutor e mestre em Processo Civil pela
UFPR. Professor da graduação e da pós-graduação do Unicuritiba e
do Instituto Romeu Bacellar. Tem livro e artigos publicados. É palestrante nas áreas de concentração. Sócio-fundador do VG&P.
Manuela Godoi de Lima Hartmann, pós-graduanda em Direito do
Trabalho pela ABDConst. Advogada do VG&P.
Maurício Dalri Timm do Valle, especialista em Direito Tributário
pelo IBET. Mestre em Direito do Estado (Direito Tributário) pela
UFPR. Professor e autor de artigos publicados na área. Coordenador do departamento de Direito Tributário e do departamento acadêmico do VG&P.
Mariana Paludo Magarinos, pós-graduanda em Direito Tributário
pelo Unicuritiba. Advogada do VG&P.
Mireilly Carolyne Drongek, graduada em Direito pela Unicuritiba.
Silvio Felipe Guidi, pós-graduado em Direito Administrativo pela
SBDP-SP, professor da Escola Superior da Advocacia, autor de artigos publicados nas áreas de concentração. Advogado do VG&P.
Soraya Lopes Gonçalves, pós-graduada em Direito do Trabalho
pela PUC/PR e mestra em Direito do Trabalho e da Previdência Social – Università degli Studi di Roma – Sapienza. Coordenadora do
departamento de Direito do trabalho do VG&P.
417
CURRÍCULOS PARALEGAIS
Leila Lourenço, administradora de empresas, pós-graduanda em
MBA – Gestão de Recursos Humanos pela Facinter. Participou do
curso Gestão Financeira Profissional para Sociedade de Advogados
e do curso Inteligência Financeira para gestores de Escritório de
Advocacia, promovido pela Selem, Bertozzi & Consultores Associados. É gerente financeira e administrativa do VG&P.
Lena Aquino Moraes, formada em Comunicações pela Florida
International University em Miami (EUA), com especialização nos
cursos de Publicidade e Marketing. Participou de cursos voltados à
Gestão de Escritórios de Advocacia e Marketing Jurídico. É Controller do VG&P, responsável pela gestão de processos.
Karina Cunha, participou do curso de “Gestão de Atendimento na
área Jurídica” e “Excelência no atendimento ao cliente interno e externo”, ambos promovidos pela Selem, Bertozzi & Consultores Associados. É secretária executiva do VG&P.
418 Esta obra foi composta nas fontes Cambria e Minion Pro com miolo
em papel 75gr. Impressa no parque gráfico da Nova Letra Gráfica e
Editora em 2010, para o escritório VG&P Advogados.