Número 35 – Julho de 2008
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Nesta Edição:
■ Doutrinas
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A Reforma dos Dispositivos Processuais Penais à Prova: Lei nº 11.690/2008 (Érick Vanderlei Micheletti Felício)
16 O Regramento Jurídico da Atividade Portuária no Brasil e a Internacionalização da Economia (Jeferson
Valdir da Silva e Leandro Paulo Cypriani)
24 A Denunciação da Lide do Agente Causador do Dano na Ação de Reparação Civil Fundada em
Responsabilidade do Estado (Gisele Hatschbach Bittencourt)
■ Jurisprudência em Destaque do STJ
27 Administrativo – Contrato – Prestação de Serviços – Telefonia – Assinatura Básica Mensal (Selecionada
pelo Ministro Luiz Fux)
■ Ementários por Verbetes
33 Administrativo e Constitucional
35 Civil e Processual Civil
37 Penal e Processual Penal
40 Previdenciário
42 Trabalhista e Processual
43 Tributário
■ Projetos de Lei
47 Proposta de Emenda à Constituição nº 279/2008 –
Dá nova redação ao art. 45 da Constituição Federal
48 Proposta de Emenda à Constituição nº 276/2008 –
Dá nova redação aos §§ 4º e 6º do art. 66 da
Constituição Federal
48 Projeto de Lei nº 3.707/2008 – Altera a alínea “d”
do parágrafo único e o caput do art. 162, da
Seção III e o § 3º e o caput do art. 168, Seção V, do
Cap. V do Dec.-Lei nº 5.452/1943
49 Projeto de Lei nº 3.705/2008 – Altera dispositivo
do art. 8º da Lei nº 9.250/1995
50 Projeto de Lei nº 3.704/2007 – Altera a Lei
nº 6.015/1973
51 Projeto de Lei nº 3.694/2008 – Introduz alterações
na Lei nº 10.406/2002
52 Projeto de Lei nº 3.691/2008 – Altera a Lei
nº 9.503/1997
52 Projeto de Lei nº 3.683/2008 – Altera a redação do
art. 42 da Lei nº 9.099/1995
■ Destaques
ADINS – Distribuídas
54 Ações Diretas de Inconstitucionalidades (Meds.
Liminares) 4.103-7 • 4.102-9 • 4.101-1 • 4100-2
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
55 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Med. Liminar) 144-7
Íntegras de Acórdãos
55 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP
60 Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJSC
63 Tribinal Regional do Trabalho da 10ª Região
■ Legislação
69 Ato Declaratório Executivo Cotir nº 19
69 Carta-Circular Bacen nº 3.328
69 Decreto Legislativo SF nº 186
69 Instrução Normativa RFB nº 856
69 Lei nº 11.735
69 Solução de Consulta Cosit nº 20
■ Notícias do Judiciário
70 Negado Habeas-Corpus a Acusada de Transportar
10 Quilos de Cocaína em Pares de Tênis
70 Partilha de Bens de União Estável não Exige Prova
do Esforço Comum
71 Empresa de Transportes Condenada a Indenizar
Motorista Acidentado
71 Gomes de Barros Assina Regulamentação da Lei
dos Recursos Especiais Repetitivos
72 Condenado Bancário a 12 Anos de Prisão por 43
Facadas
73 Cheque sem Fundos em Conta-Conjunta só Autoriza Negativação do Nome do Emitente
74 Julgamento Realizado apenas por Juízes Convocados é Nulo
74 Fiscalização Falha Implica Culpa em Acidente de
Trabalho
75 Deputado Federal Ajuíza Reclamação contra Processos a que Responde na Justiça de 1º Grau
75 Advogado que Impetrou Habeas Corpus contra Lei
Seca tem Pedido Negado
76 TRT-SP Deixa de Receber Petições Via Aparelho de
Fac-Símile
76 Justiça do Trabalho Extingue Ação com o Mesmo
Pedido após Acordo entre as Partes
Ano I – nº 35 – Julho/2008
ISSN 1982-3649
■ Expediente
Diretor-Presidente:
Carlos Sérgio Serra
Diretor Administrativo:
Nelson Domingos Colete
Organização:
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Editorial:
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Vinicius Coutinho
Produção:
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Fernanda Coelho de Almeida
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Joice Brandão da Silva
Kim Vieira Albuquerque da Silva
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■ Colaboradores
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Arthur Luis Mendonça Rollo
Carina Deolinda da Silva Lopes
Cláudia Coutinho Stephan
Danilo Andreato
Décio Luiz José Rodrigues
Edson Ronaldo Nascimento
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Emerson Garcia
Flávio Alves Martins
Gilberto Callado de Oliveira
Gisele Leite
Hélio Apoliano Cardoso
Ives Gandra da Silva Martins
Jair Teixeira dos Reis
Janaína Rigo Santin
Jayme Walmer de Freitas
José Reinaldo Guimarães Carneiro
José Sérgio da Silva Cristóvam
Kiyoshi Harada
Leonardo Marcondes Machado
Leonardo Cacau Santos La Bradbury
Lister de Freitas Albernaz
Luiz Antonio Miguel Ferreira
Luiz Flávio Gomes
Luiz Henrique Urquhart Cademartori
Marcelo Cunha de Araujo
Maria Berenice Dias
Maria Francisca Carneiro
Mario Antonio Lobato de Paiva
Mário Luiz Ramidoff
Moacir Leopoldo Haeser
Nadir Silveira Dias
Nelson Joaquim
Raquel Carolina Palegari
Renato Bernardi
Ricardo Aronne
Ricardo Ferrari Nogueira
Rogério José Perrud
Roxana Cardoso Brasileiro Borges
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Número 35 – Julho de 2008 –
A Reforma dos Dispositivos Processuais Penais à Prova:
Lei nº 11.690/2008
Érick Vanderlei Micheletti Felício
Advogado Criminalista Especialista em Direito Constitucional Brasileiro pela Universidade São Francisco
Delegado Representante da ACRIMESP em Sorocaba-SP
Membro associado titular do Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD
A Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, originária do Projeto de Lei nº 4.205/2001, alterou
dispositivos do Código de Processo Penal vigente (Decreto-Lei nº 3.689/1941), aditando ou reformulando especificamente os seus seguintes artigos: 155, 156, 157, 159, 210, 212, 217 e 386.
Sem o objetivo de esgotar o tema, bem como respeitadas as opiniões contrárias, algumas
considerações iniciais devem ser desenvolvidas.
I – Considerações sobre o novo art. 155 do CPP:
Quadro Comparativo I
Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
Art. 155 – No juízo penal, somente quanto ao estado Art. 155 – O juiz formará sua convicção pela livre
das pessoas, serão observadas as restrições à prova apreciação da prova produzida em contraditório juestabelecidas na lei civil.
dicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único – Somente quanto ao estado das
pessoas serão observadas as restrições estabelecidas
na lei civil.
O caput do novo art. 155 do CPP, cuja redação legal é posterior à Lei 11.689/2008 (informando-a
subsidiariamente) apenas ratifica o espírito do legislador no sentido de impedir qualquer decisão do
Poder Judiciário, por meio de seus órgãos, baseada exclusivamente em elementos informativos,
produzidos sem a chance do contraditório.
Com a exceção notória das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, as primeiras e as
últimas que continuarão a exigir notável bom senso judicial para a aferição da necessidade e
instrumentalidade.
O parágrafo único do atual art. 155 do CPP repete a o caput revogado deste artigo, isto é,
essencialmente como redigido no Decreto-Lei de 1941.
– Número 35 – Julho de 2008
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II – Art. 156 e sua nova redação:
Quadro Comparativo II
Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
Art. 156 – A prova da alegação incumbirá a quem a
fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes
de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Art. 156 – A prova da alegação incumbirá a quem a
fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a
produção antecipada de provas consideradas urgentes
e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de
proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
O novel art. 156 do CPP, por sua vez, reforça
a idéia contrária à inércia judicial no Processo
Penal Brasileiro, permitindo que o magistrado
ordene, mesmo antes de iniciada a ação penal, a
produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, sempre observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida.
Também permite, no curso da instrução ou
antes de proferir a sentença, que sejam realizadas diligências para dirimir dúvidas sobre pontos
relevantes.
É mais um ponto negativo da reforma.
O juiz não pode se transformar em acusador
ou defensor. Não deve ser investido na qualidade de “juiz investigador”, principalmente se
considerada a fase anterior ao início da ação penal. Deve manter-se em posição que não abale a
sua imparcialidade na busca da verdade real.
Não deve, por exemplo, no mesmo contexto
debatido, restabelecer, ao final do Feito, instrução criminal contra o acusado.
O sistema é acusatório. Cada sujeito processual tem suas funções delimitadas.
Ampliou-se, com esta previsão expressa, o
campo para eventuais e futuras nulidades.
A reforma estimula a atividade persecutória
do magistrado. Aqueles que verdadeiramente
atuam na seara da justiça criminal sabem que é
uma permissão perigosa. Não por causa de qualquer mácula presumida e dolosa, quanto ao
órgão jurisdicional. Longe disso.
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O fato é que não se deve permitir determinadas concessões arriscadas, diante da exigência
de imparcialidade do juiz – este que é pessoa
humana, por isso falha – quando se está em debate efeitos diretamente ligados ao bem “liberdade humana”.
Impõe-se, isto sim, obstaculizar ao máximo
qualquer afetação – mesmo que culposa e humana – à “paridade de armas” entre a acusação e a
defesa. O juiz deve ser e parecer imparcial e, por
isso, admitir-se a colheita de elementos, antes
mesmo de iniciada a ação, bem como depois de
seu início, pode revelar a convicção judicial ou
viciá-la, em nítido prejuízo daqueles sujeitos que
atuam nos diferentes pólos do rito processual
pertinente.
Deve-se interpretar com parcimônia o termo
“urgência”, a exemplo do que entende a farta
doutrina que atentou para o enunciado do art. 366
do CPP vigente, não havendo como considerar
urgente a prova testemunhal já produzida, mesmo na fase policial, ou ainda, a mera possibilidade de “esquecimento” dos fatos pelas testemunhas, em virtude do decurso do tempo.
Para esclarecer:
O Código de Processo Penal admite a analogia (cf. art. 3º do CPP). Portanto, visitado o Código de Processo Civil, percebe-se a existência de
requisitos e pressupostos previstos nos arts. 846
a 851 do referido Codex, os quais, ausentes, indicam impedimento a determinação judicial quanNúmero 35 – Julho de 2008 –
to ao colhimento antecipado da prova, notadamente a testemunhal.
Mais: considerada a especificidade do procedimento cautelar, impossível de se admitir a flexibilidade pretendida por alguns doutrinadores, no
que se refere à expressão “provas consideradas
urgentes”. Portanto, nem toda prova deve ser colhida ad perpetuam rei memoriam.
Não se pode transformar em regra a exceção.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, desenvolvendo o tema e esclarecendo os posicionamentos existentes, exemplifica:
“Ouvir uma criança, que tenha visto um crime,
é urgente, pois o próprio desenvolvimento físico e
psicológico do informante pode alterar-se, comprometendo importantes dados armazenados em
sua memória. Entretanto, ouvir uma pessoa que,
na fase policial, já declarou que apenas ouvir dizer
a respeito de quem seria o autor do crime, sem
fornecer nenhum outro dado relevante, é indevido”. (Código de Processo Penal Comentado –
7ª edição revista, atualizada e ampliada; São
Paulo: RT, 2008 – pp. 648-9).
No Boletim IBCCRIM nº 42, de junho de
1996, manifestou-se DAMÁSIO E. DE JESUS,
da seguinte forma:
“Provas urgentes: caso de necessidade de testemunha ausentar-se da Comarca, velhice, doença
(p. ex. iminência de cirurgia cardíaca), etc., que
inspirem ao juiz receio de que não possam ser
produzidas no futuro (CPP, art. 225). Não se
trata, pois, de antecipar-se a realização de qualquer prova, como v. g., a testemunhal, sob a alegação de que é comum não se encontrar pessoas que
devam depor em Juízo, por razões de mudança de
residência, morte etc. Caso contrário, não teria
sentido a expressão ‘urgentes’ empregada no
texto.”
Da lavra do extinto TACrimSP, tem-se:
“Na produção antecipada de provas previstas no
art. 366 do CPP, com a redação dada pelo art. 1º
da Lei 9.271, de 17/04/1996, o seu deferimento
depende do exame de cada caso concreto, não sendo possível a formulação do pedido como rotina
(indiscriminado e generalizado), sem explicar a
– Número 35 – Julho de 2008
urgência da medida.” (TACrimSP – MS – 6ª C.
Rel. Penteado Navarro – j. 11/03/98 – RT
755/632).
São admitidas exceções, claro! Mas desde
que objetivamente fundamentadas, jamais admitida a mera repetição do texto legal e a forma
lacônica ou genérica, marcada pelo subjetivismo. As exceções, não podem ser utilizadas como
negativa geral do entendimento doutrinário e
jurisprudencial uniforme!
Não são os casos isolados, onde eventualmente se permite a antecipação de prova testemunhal, quando caracterizada a urgência, hábeis a automatizar a atuação judicial que crie
prejuízos às garantias constitucionais dos cidadãos acusados de um delito.
Não se pode fracionar o tempo para tentar
criar uma espécie de “urgência tabelada”.
Neste sentido, regra geral sobre a matéria foi
bem delimitada e oportunamente uniformizada
pelo Superior Tribunal de Justiça.
A Terceira (3ª) Seção do STJ, por meio dos
Embargos de Divergência em Recurso Especial
nº 469.775-SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ,
DJ de 02/03/2005, publicado na Revista Eletrônica de Jurisprudência do STJ, firmou e uniformizou
o entendimento acerca do tema da antecipação de
prova testemunhal baseada no decurso do tempo, da
seguinte forma:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 366 DO CPP. PEDIDO DE
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. CARÁTER DE URGÊNCIA
INDEMONSTRADO.
1. A produção antecipada de provas está adstrita àquelas consideradas de natureza urgente pelo
Juízo processante, consoante sua prudente avaliação, no caso concreto.
2. Não serve como justificativa do pedido a alusão abstrata e especulativa no sentido de que as
testemunhas podem se esquecer dos fatos ou que
poderão mudar de endereço ou até vir a falecer
durante o tempo em que perdurar a suspensão do
5
processo. Muito embora sejam assertivas passíveis de concretização, não passam, no instante
presente, de mera conjectura, já que desvinculadas de elementos objetivamente deduzidos.”
Dirão que: se os elementos colhidos na fase
policial não poderão ser exclusivamente considerados na decisão judicial futura, deveria ser
antecipada a instrução probatória judicial – e
com freqüência – para que não se permitisse a
possibilidade de impunidade.
Trata-se de falácia, pois o eventual quadro
indiciário policial terá valor, desde que não seja
exclusivamente considerado e confirmado pelas
provas colhidas sob o crivo do contraditório. E
mais, caso venha a falecer alguma testemunha
que já foi ouvida no procedimento administrativo apuratório, isto é, no Inquérito Policial, esse
testemunho passa a ser “não-repetível”, portanto pode perfeitamente ser considerado pelo Juízo competente, havendo necessidade, sempre
atento ao princípio da relatividade das provas.
III – O art. 157 do CPP e o desentranhamento de provas ilícitas:
Quadro Comparativo III
Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
Art. 157 – O juiz formará sua convicção pela livre Art. 157 – São inadmissíveis, devendo ser desentraapreciação da prova.
nhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais.
§ 1º – São também inadmissíveis as provas derivadas
das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras.
§ 2º – Considera-se fonte independente aquela que por
si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios
da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º – Preclusa a decisão de desentranhamento da
prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4º – (vetado)
No art. 157 do CPP, com a nova redação trazida pela Lei nº 11.690, tem-se – expressamente –
a inovação relativa ao desentranhamento do processo daquelas provas consideradas ilícitas, inclusive por derivação, além do estabelecimento
do procedimento adequado para tanto.
Deverá ser aplicado analogicamente ao procedimento do Júri, impedindo-se prejuízo à Defesa, pois as particularidades daquele rito exigiam, como ainda exigem, o referido desentranhamento.
Tratava-se de omissão legal, que permitia
fossem mantidas essas provas imprestáveis nos
autos, caso desconsidera a melhor interpretação
constitucional e a orientação atenta de alguns
julgados das Cortes Brasileiras.
Antes, mais por decorrência interpretativa e
constitucional, e agora também por imposição
legal expressa, não se vê motivos honestos e justos, para serem mantidos elementos essencialmente eivados nos autos processuais, prova
6
Número 35 – Julho de 2008 –
Ademais, quando o processo não mais se encontra
em primeira instância, a sua redistribuição não
atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor
da prova inadmissível seja afastado da relatoria da
matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão
da obrigatoriedade da decisão coligada.
imprestável, ilícita e ilegítima, que não poderá,
aliás, ser utilizada pelos sujeitos processuais.
No entanto, deve-se atentar para a admissão
do princípio da proporcionalidade pro reo, evitandose, ao máximo, os nefastos erros judiciários.
Houve veto presidencial ao § 4º do novo
art. 157, em nome da celeridade processual.
Tal parágrafo impedia o magistrado, conhecedor do conteúdo daquela prova considerada
inadmissível, de proferir decisão, em qualquer
instância (“§ 4º – O juiz que conhecer do conteúdo da
prova declarada inadmissível não poderá proferir a
sentença ou acórdão.”).
Embora não convincentes, as razões do veto
constam da Mensagem nº 350/2008, in verbis:
“Razões do veto
O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente
projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade
ao desfecho do processo e assegurar a prestação
jurisdicional em condições adequadas. O referido
dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma
vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez
toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer
conhece o caso.
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do
projeto em causa, a qual ora submeto à elevada
apreciação dos Senhores Membros do Congresso
Nacional.”
O termo sentença vem do latim sentire, o que
vale para os acórdãos, decisões colegiadas que não
abdicam desta origem.
O juiz ou desembargador que conhecer de
prova ilícita, mesmo excluída, não teria a sua
convicção, o seu sentir sobre o desfecho devido
maculado pela prova eivada que conheceu em
determinado momento procedimental?
A falta de estrutura estatal e a saga eficientista – trazida ao Processo e Direito Penal pela
Globalização –, a luta sem limites pela celeridade, não podem gerar a afetação da justiça e/ou
causar o prejuízo dos princípios-garantias fundamentais.
Equivocado e cientificamente injustificável o
veto presidencial.
IV – Retrocesso e contradição sistemática – perito único:
Quadro Comparativo IV
Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
Art. 159 – Os exames de corpo de delito e as outras Art. 159 – O exame de corpo de delito e outras perícias
perícias serão feitos por dois peritos oficiais.
serão realizados por perito oficial, portador de diploma
de curso superior.
§ 1º – Na falta de perito oficial, o exame será realizado
por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de
curso superior preferencialmente na área específica,
dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada
com a natureza do exame.
§ 2º – Os peritos não oficiais prestarão o compromisso
de bem e fielmente desempenhar o encargo.
– Número 35 – Julho de 2008
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Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
§ 3º – Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao
acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
§ 4º – O assistente técnico atuará a partir de sua
admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e
elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as
partes intimadas desta decisão.
§ 5º – Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a
prova ou para responderem a quesitos, desde que o
mandado de intimação e os quesitos ou questões a
serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as
respostas em laudo complementar;
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser
inquiridos em audiência.
§ 6º – Havendo requerimento das partes, o material
probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para
exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua
conservação.
§ 7º – Tratando-se de perícia complexa que abranja
mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.”
Art. 160 – Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde
descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.
Art. 162 – A autópsia será feita pelo menos 6 (seis)
horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência
dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes
daquele prazo, o que declararão no auto.
Art. 165 – Para representar as lesões encontradas no
cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo
do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos,
devidamente rubricados.
§ 1º – No exame complementar, os peritos terão presente o auto de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência
ou retificá-lo.
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Número 35 – Julho de 2008 –
Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
Art. 170 – Nas perícias de laboratórios, os peritos
guardarão material suficiente para a eventualidade de
nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão
ilustrados com provas fotográficas, ou micrográficas,
desenhos ou esquemas.
Art. 171 – Nos crimes cometidos com destruição ou
rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por
meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios
e em que época presumem ter sido o fato praticado.
Art. 172 – (…)
Parágrafo único – Se impossível a avaliação direta,
os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de
diligências.
Art. 178 – No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntandose ao processo o laudo assinado pelos peritos.
Art. 179 – No caso do § 1º do art. 159, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos
e, se presente ao exame, também pela autoridade.
Parágrafo único – No caso do art. 160, parágrafo
único, o laudo, que poderá ser datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos.
Art. 180 – Se houver divergência entre os peritos,
serão consignadas no auto do exame as declarações e
respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um
terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá
mandar proceder a novo exame por outros peritos.
Outro ponto que representou equívoco do
legislador: a legalização contraditória diante de
outros dispositivos vigentes e não alterados, relativa à permissão de perito oficial único, conforme o novo art. 159 do CPP.
Apesar da aparente inexistência de nulidades, decorrente da nova redação – esta nitidamente, e neste ponto, preocupada em legalizar a
falta de estrutura estatal e legitimar entendimento que já era afastado pela jurisprudência e pela
doutrina – ainda é possível a cogitação de nuli– Número 35 – Julho de 2008
dades, bem como a decretação delas pelo juízo
atento.
A atividade de perito único, em tese e supostamente, não mais contraria o art. 159 do CPP,
cuja redação era a seguinte: “Os exames de corpo
de delito e outras perícias serão, em regra, feitos por
peritos oficiais.”
Mesmo assim, interessante notar que a novel
lei manteve a necessidade, onde não existir o
perito oficial, de duas pessoas idôneas, estas portadoras de diplomas de cursos superiores, escolhidas
9
pelo Juízo, nas áreas de suas especialidades, para a
realização conjunta do exame.
Ainda, existe a sedimentada posição do STF,
revelada pela Súmula nº 361 do STF: “No processo
penal, é nulo o exame realizado por um só perito,
considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão.”
Por equívoco, tendo-se em vista que seriam
poucas as Comarcas que disporiam de perito
oficial, ainda mais de dois deles, surgiram apressados e ultrapassados entendimentos de que o
verbete da Súmula se referia apenas aos peritos
inoficiais.
Porém, por evidente, em cores fortes, que o
enunciado sempre se referiu aos peritos oficiais e
também aos inoficiais.
Note-se, ainda, que a interpretação e consideração contextual dos arts. 178 e 179 do CPP,
não alterados pela Lei em comento, demonstra a
necessidade de dois peritos oficiais.
Ou seja: o art. 178 do vigente Código Processual Penal, aludindo à perícia oficial, usa o termo
“peritos” (no plural). Por sua vez, o art. 179,
também do CPP e não alterado ou revogado,
tratando dos peritos inoficiais, da mesma forma
usou a palavra “peritos” (plural).
Não resta a menor dúvida de que, em ambas
as hipóteses, são necessários dois peritos, e que a
atual redação do art. 159 mostra-se conflituosa com o
sistema processual penal atinente ao tema.
A pressa é inimiga da perfeição.
A redação do art. 180 do CPP deixa a matéria
ainda mais cristalina: trata da divergência entre
peritos, asseverando que “cada um redigirá, separadamente, o seu laudo…”.
Nesta linha, importante verificar, também, a
redação dos arts. 160; 162; 165; 168, § 1º; 170; 171;
172, parágrafo único; 173 e 179, todos do CPP e não
alterados pela Lei nº 11.690 de 2008.
A Doutrina sempre caminhou nesse sentido,
consignando o seguinte:
“Dizia-se que, sendo oficial a perícia, o exame
podia ser realizado por apenas um perito, não se
aplicando a referida súmula. A Lei nº 8.862, de
10
28/03/1994, dando nova redação ao artigo 159,
caput, do CPP, determina expressamente que os
exames de corpo de delito e as outras perícias
‘serão feitos por dois peritos oficiais’, tornando
ultrapassada essa jurisprudência em sentido contrário.” (Mirabete, Julio Fabbrini. Processo
Penal. 18ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas,
2006 – p. 262).
MAGALHÃES NORONHA, na obra Curso
de Direito Processual Penal, 6ª edição, São Paulo :
Saraiva, 1973, p. 96, expressou o seguinte entendimento sobre o número de peritos oficiais necessários durante a realização do “exame”: “serão eles dois pelo menos”.
A exigência, principalmente diante da edição da Lei nº 8.862/1994, que alterou a redação
de dispositivos do CPP pertinentes à realização de
exames de todas as naturezas, não pode ser considerada inútil, pois tentou adequar a realidade,
o pragmatismo às exigências que permanecem
no CPP, apenas excluída a necessidade de peritos
oficiais em dupla pela nova redação do art. 159,
diga-se de passagem, conflituosa com os demais
dispositivos legais pertinentes.
O erro que a Lei de 1994 tentou consertar, a
exemplo da mencionada súmula, infelizmente
mal interpretada, foi mantido pela nova redação
em debate, permitindo-se que, com mais elementos, na prática pericial oficial, apenas um
perito realize o “exame”, que será, como de costume, apenas subscrito pelo segundo.
Tudo é importante e complexo numa perícia,
merecendo a devida atenção.
Dir-se-á que a Lei de 2008 considera a possibilidade da nomeação de mais de um perito oficial e mais de um assistente técnico naquelas
investigações periciais complexas.
Porém, como dito, todas o são! A busca da
celeridade não pode atropelar direitos fundamentais e a cautela característica aos Feitos Criminais. E, se dúvida ainda resta, pode-se mencionar que a própria Lei nº 11.689/2008, que alterou o rito do Júri, também faz menção em sua
redação, quando menciona eventuais esclarecimentos periciais a serem prestados, do termo
plural: “peritos”.
Número 35 – Julho de 2008 –
Basta, para exemplificar, a leitura do art. 411
e de seu § 1º, da Lei nº 11.689/2008, sancionada
na mesma oportunidade daquela que ora se
aborda:
“Art. 411 – Na audiência de instrução, procederse-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela
acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se,
em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.
§ 1º – Os esclarecimentos dos peritos dependerão
de prévio requerimento e de deferimento pelo
juiz.”
E, nem sempre um exame necroscópico exigirá peritos especialistas em diversas áreas de
conhecimento. O médico perito é o que atua na
maioria absoluta desses casos. Poder-se-ia classificar, então, a atividade dessa perícia em caso de
homicídio, realizada por legista médico, sem a
necessidade de outros com especialidades em
diversas áreas de conhecimento, num delito contra a vida, por exemplo, como não-complexa ou
simples?
Permanecendo no âmbito do art. 159 do CPP,
tem-se a inovação legal consistente na expressa
permissão da atuação de assistentes técnicos, o
que já era pleiteado pelo meio jurídico, merecendo aplausos.
No entanto, é preciso refletir como o Estado
poderá garantir o direito aos pobres, na acepção
jurídica do termo, de nomearem assistentes, a
fim de não se estabelecer, indiretamente, violação à isonomia. Quem sabe mediante convênios
entre as Defensorias e os Conselhos Médicos,
enfim, isso deve ser refletido pelas autoridades,
registrando-se o alerta.
Também foi prevista, mediante requerimento da parte, a disponibilização do material probatório que serviu de base à perícia no próprio
ambiente do órgão oficial, salvo se impossível a
sua conservação (v. §§ 6º e 7º).
V – Arts. 201, 210, 212 e 217 do CPP:
Quadro Comparativo V
Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
Art. 201 – Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas
que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
Art. 201 – Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas
que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
Parágrafo único – Se, intimado para esse fim, deixar § 1º – Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer
de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à
conduzido à presença da autoridade.
presença da autoridade.
§ 2º – O ofendido será comunicado dos atos processuais
relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à
designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.
§ 3º – As comunicações ao ofendido deverão ser feitas
no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção
do ofendido, o uso de meio eletrônico.
§ 4º – Antes do início da audiência e durante a sua
realização, será reservado espaço separado para o ofendido.
– Número 35 – Julho de 2008
11
Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
§ 5º – Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar,
especialmente nas áreas psicossocial, de assistência
jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do
Estado.
§ 6º – O juiz tomará as providências necessárias à
preservação da intimidade, vida privada, honra e
imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar
o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu
respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.”
Art. 210 – As testemunhas serão inquiridas cada uma
de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os
depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das
penas cominadas ao falso testemunho.
Art. 210 – As testemunhas serão inquiridas cada uma
de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os
depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das
penas cominadas ao falso testemunho.
Parágrafo único – Antes do início da audiência e
durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das
testemunhas.”
Art. 212 – As perguntas das partes serão requeridas ao
juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá
recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem
relação com o processo ou importarem repetição de
outra já respondida.
Art. 212 – As perguntas serão formuladas pelas partes
diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra
já respondida.
Parágrafo único – Sobre os pontos não esclarecidos,
o juiz poderá complementar a inquirição.”
O art. 201 manteve, ipsis literis, a mesma redação do caput, introduzidos parágrafos que visam a adequada e justa prestação de contas da
atividade processual às vitimas, inclusive por
meio eletrônico (e-mail), além da determinação
judicial de assistência multidisciplinar.
No entanto, o § 6º do art. 201 merece interpretação e regulamentação cuidadosa, para que
esse segredo não dificulte ou prejudique processualmente o acusado, estabelecendo-se uma aparente utilidade processual, traduzida por verdadeira dificuldade à garantia de ampla defesa, em
nome de um “populista” processo penal da vítima. Exemplo disso é o Provimento nº 32/2000, da
12
Corregedoria Geral de Justiça do TJ-SP, cujas distorções práticas apenas servem de obstáculo que
dificulta a ampla defesa e celeridade processual.
A exposição nefasta nos meios de comunicação deve ser o objetivo. Jamais cogitado qualquer sigilo que dificulte a atividade dos sujeitos
processuais, direta ou indiretamente.
Também o art. 210 manteve a redação anterior de seu caput. Por meio do parágrafo único,
deste artigo, expressou-se a exigência legal
quanto à incomunicabilidade das testemunhas,
antes do início e durante a realização da audiência,
as quais, como se ressaltou, permanecerão em
locais separados.
Número 35 – Julho de 2008 –
O art. 212 selou o fim de uma formalidade
desnecessária, consistente na repetição, pelo juiz,
das perguntas às testemunhas, formuladas pelas
partes. Agora, acusação e defesa podem questioná-las diretamente. Atente-se, porém, para a introdução de nova causa de indeferimento de
perguntas.
Antes da Lei de 2008, apenas aqueles questionamentos que nada tenham com a demanda ou
repetitivos podem ser vetados pelo presidente
da audiência. Com a nova redação em comento,
a partir de sua vigência, o juiz também estará
expressamente autorizado a não admitir pergunta que entenda “induzir a resposta” da testemunha, o que é muito subjetivo e pode cercear a
atuação da defesa e da acusação, caso não haja
bom senso judicial.
VI – Art. 217 do CPP e suas modificações:
Quadro Comparativo VI
Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
Art. 217 – Se o juiz verificar que a presença do réu,
pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento,
fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do
termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.
Art. 217 – Se o juiz verificar que a presença do réu
poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por
videoconferência e, somente na impossibilidade dessa
forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na
inquirição, com a presença do seu defensor.
Parágrafo único – A adoção de qualquer das medidas
previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.”
O art. 217 do CPP teve excluído, diante da
nova redação, o termo “atitude”.
A conseqüência poderá ser a seguinte: a
mera presença do réu que, causar temor, humilhação, sério constrangimento à testemunha ou
ao ofendido, conforme o subjetivismo judicial,
prejudicando o depoimento e sua veracidade,
autorizará a videoconferência como meio de se
obter a versão da vítima e das testemunhas. Na
impossibilidade do meio eletrônico, será o réu
retirado do recinto.
O primeiro ponto consiste no alerta sobre a
retirada do termo “atitude” da redação, prejudicial ao réu.
A alteração impossibilitaria, sem concretos
motivos, o concurso presencial entre os partícipes processuais, divisão de mesmo espaço que é
essencial para a busca da verdade real. Tal pre– Número 35 – Julho de 2008
sença em concurso, na sala de audiências, conforme redação original, somente poderia ser evitado por atitude, ação, comportamento objetivo do
acusado contra o ofendido ou testemunhas, atividades estas que deveriam constar do respectivo
termo de audiência e exigiriam adequada fundamentação quando do registro judicial mencionado.
Com a supressão do termo, considerando
que ainda não há parafernália eletrônica suficiente para a videoconferência – não obstante as
críticas construtivas ou negativas que mereceria
essa medida – poderá ocorrer um elevado subjetivismo na determinação de retirada do réu da
audiência, violando-se o seu direito constitucional de presença, e assim, a ampla defesa.
Deve-se evitar, ao máximo, o incentivo ao
processo penal ocultista, baseado em testemu13
nhas desnecessariamente “sem rosto”, facilidade
nefasta que também advém do Provimento do
TJ-SP, acima mencionado.
Nem se diga que o juiz terá o dever explícito,
legal e constitucional, de fundamentar suas
manifestações e decisões de qualquer natureza.
Ora, se não mais é exigida a “atitude” do réu
para sua retirada da sala de audiências, bem
como não é necessária – por conseqüência – a
discriminação judicial da ação, a motivação de
determinados juízes eventualmente será equivalente àquelas usadas para a decretação de muitas
prisões cautelares aparentemente motivadas,
isto é, haveria a possibilidade de mera menção
ao texto legal pelo magistrado, aludindo ao seu
entendimento acerca da caracterização das hipóteses do novo art. 217 do CPP apenas, constando
a retirada do termo próprio e sem indicação concreta, objetiva.
É pouco e merece atenção do meio jurídico.
VII – Art. 386 do CPP – importantes alterações:
Quadro Comparativo VII
Decreto-Lei nº 3.389/1941
Lei nº 11.690/2008
Art. 386 – O juiz absolverá o réu, mencionando a Art. 386 – O juiz absolverá o réu, mencionando a
causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I – estar provada a inexistência do fato;
I – estar provada a inexistência do fato;
II – não haver prova da existência do fato;
II – não haver prova da existência do fato;
III – não constituir o fato infração penal;
III – não constituir o fato infração penal;
IV – não existir prova de ter o réu concorrido para a IV – estar provado que o réu não concorreu para a
infração penal;
infração penal;
V – existir circunstância que exclua o crime ou isente V – não existir prova de ter o réu concorrido para a
o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22, 24, § 1º, do Código infração penal;
Penal);
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou
VI – não existir prova suficiente para a condenação.
isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do
art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver
fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
Parágrafo único – (…)
Parágrafo único – (…)
II – ordenará a cessação das penas acessórias proviso- II – ordenará a cessação das medidas cautelares e
riamente aplicadas;
provisoriamente aplicadas;
O art. 386 do CPP teve o caput mantido e
nova distribuição de seus incisos, atualização e
inclusão no seu quadro normativo. Incluiu-se no
inciso IV, a hipótese absolutória por “estar provado” que o réu não concorreu para a infração
penal.
Ressaltou-se, agora no inciso V, o favor rei,
mantida – em novo inciso (era o antigo inciso IV)
14
– a absolvição pela inexistência de prova de ter o réu
concorrido para a infração penal.
No inciso VI mencionou-se a existência das
circunstâncias que excluem crime ou isentam de
pena, atualizando-se a referência aos artigos pertinentes, observando-se a Reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984 (v. arts. 20; 21; 22; 23;
26 e 28, § 1º, todos do CP).
Número 35 – Julho de 2008 –
Note-se, no entanto, a influência do favor inocentiae na expressão final: “ou mesmo se houver
fundada dúvida sobre a sua existência”. Portanto, não apenas se comprovadas as causas de exclusão
de crime ou isenção de pena, mas também deverá ser
absolvido o réu caso haja dúvida, mas dúvida fundada
nos elementos colhidos na instrução, sobre a existência das primeiras.
Avanço redacional importante.
A absolvição baseada na hipótese de insuficiência probatória, do inciso VI, do art. 386, passa a constar, diante da redação legal inovadora,
do inciso VII deste mesmo artigo.
Por fim, ressalta-se a adequação procedida
quanto ao inciso II, do art. 386 do CPP, uma vez
– Número 35 – Julho de 2008
que, no Direito Processual Penal Pátrio já não
cabia mais a figura das penas acessórias provisórias. Menciona-se, agora, a cessação de medidas
cautelares e provisoriamente aplicadas, cujos efeitos
ainda vigorem, pois o acusado restou absolvido.
Enfim, as alterações motivarão importantes
e proveitosos debates, material jurisprudencial e
doutrinários, durante e depois dos próximos sessenta dias de vacatio legis.
Este artigo constitui uma modesta contribuição ao debate que será desenvolvido com o
passar do tempo.
A intenção foi a de contribuir.
Espera-se que tenha sido alcançada.
15
O Regramento Jurídico da Atividade Portuária no Brasil
e a Internacionalização da Economia
Jeferson Valdir da Silva
Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI/SC;
Mestre em Derecho Ambiental y de La Sostenibilidad pela Universidad de Alicante – Espanha.
Leandro Paulo Cypriani
Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI/SC.
RESUMO: O artigo discorre sobre a internacionalização da
economia e a importância dos portos neste processo. Trata,
também, do regramento jurídico da atividade portuária no
Brasil, com enfoque destacado na Lei nº 8.630/93.
PALAVRAS (E-OU) EXPRESSÕES-CHAVE: internacionalização, economia, regramento jurídico, atividade portuária.
I – Introdução
O crescente evoluir das trocas comerciais fez
com que a economia dos países, aí incluído o
Brasil, que se tratava, no início, de relações essencialmente nacionais, assumissem dimensões
que vão além – e muito – dos limites estabelecidos pelas fronteiras nacionais.
Aumentaram as interconexões das atividades econômicas, a interdependência entre essas
atividades de um país ao outro, inclusive de novos atores que nasceram com o processo. Diante
dele, não é aconselhável o isolamento ou a autarquização.
É necessária, sobretudo, a participação ativa.
Uma das formas de alcançar êxito nessa empreitada é, sem dúvida, o ajustamento das políticas
nacionais às exigências da economia internacionalizada, máxime no que se refere à moderniza-
ção da infra-estrutura portuária, elemento fundamental no processo de desenvolvimento econômico do país.
Por isso, a edição da Lei nº 8.630/93, que
promoveu grandes abalos nas estruturas deficitárias das atividades portuárias até então existentes, abrindo novos horizontes a reformulações que, há muito, já eram exigidas pela comunidade atuante neste e junto a este ramo de
atividades.
Neste ensaio, objetiva-se o exame – ainda
que rapidamente – dessas questões, culminando, ao final, com o lançamento de algumas
considerações derradeiras.
II – A internacionalização da economia e a
importância dos portos no processo
O objetivo deste trabalho, neste passo, é tecer
algumas considerações acerca da internacionalização da economia – esta que, ao menos para os
limites deste trabalho, há de ser entendida na
acepção1 de aumento das atividades de produção, circulação, distribuição, comercialização e
consumo de bens e serviços, em extensão que
ultrapassa os limites das fronteiras nacionais – e
a importância dos portos2 neste processo.
“Quando nós estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão com o desejo de que tal
definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos, estamos fixando um Conceito Operacional” (PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8º ed. Florianópolis: OAB/SC-Editoraco-edição OAB Editora, 2003, p.45).
2
“Porto 0rganizado” – “o construído e aparelhado para atender as necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de
mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade
portuária”. In Lei nº 8.630/93, art. 1º, § 1º, I.
1
16
Número 35 – Julho de 2008 –
Com efeito, inicialmente, sob o influxo do
capitalismo que, ainda que se tenha desenvolvido com caracteres mundiais, desde o princípio,
as relações econômicas e estatais se operavam
em âmbito nacional, onde se estabeleciam as relações e negociações que diziam respeito aos internos de um país.3 As atividades de produção,
circulação, distribuição, comercialização e consumo de bens e serviços continham-se nos limites internos dos estados nacionais.
Sempre seguindo num caminho de franca e
contínua evolução, com o passar do tempo, os
povos nacionais sentiram a necessidade de buscar novos parceiros de negociação, a fim de expandirem seus negócios, aí, já além dos limites
fronteiriços nacionais. Sucessivamente, as atividades econômicas passaram a ser nacionais, regionais, e, posteriormente, internacionais. Já no
Século XVI a assumiram características de uma
economia de amplitude mundial. Os limites das
atividades econômicas deixavam de ser visíveis.
Mas, esse evoluir, com a sobrevinda das duas
Grandes Guerras, ganhou corpo e velocidade
nunca dantes visto. Em virtude, principalmente,
da acelerada evolução dos meios de comunicação, informação, transporte e distribuição, aquele intensificação das atividades econômicas, que
já era inédita, tomou dimensões sem precedentes. Em nenhum outro período da história a economia mundial cresceu tanto em tão pouco tempo.4
“A uma Era de Catástrofe, que se estendeu de 1914 até depois da Segunda Guerra
Mundial, seguiram-se cerca de 25 ou trinta
anos de extraordinário crescimento econômico
e transformação social, anos que provavelmente mudaram de maneira mais profunda a sociedade humana que qualquer outro período de
brevidade comparável.”5
Ao término do Século XX, vivenciavam-se
extraordinárias alterações na economia internacional. O cenário desta, como não poderia deixar
de ser, sofreu profundas alterações.
“No fim do século XX, reabrem-se espaços e fronteiras, inesperados ou recriados,
disponíveis ou forçados. Juntamente com
desagregação do bloco soviético, com a dissolução do mundo socialista, generalizam-se
políticas de desestatização, desregulação,
privatização, abertura de mercados, fluxo
cada vez mais livre das forças produtivas,
modernização das normas jurídico-políticas
e das instituições que organizam as relações
de produção, tudo isso universalizando mais
do que nunca o modo capitalista de produção;
e o capitalismo como processo civilizatório”.6
Novos atores7 atuantes surgiram, além daqueles tradicionais. O maior entrelaçamento e
interconexão das economias nacionais, traduzidos no surgimento, cada vez mais crescente, dos
processos de integração econômica8 regional9 e
supranacional,10 estão em evidência.
3
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. Estudos de teoria política. Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe.
Edições Loyola: São Paulo. p. 139.
4
No mesmo pensar Boaventura de Souza Santos registrou que: “Entre 1945 e 1973 a economia mundial teve uma enorme
expansão: uma taxa de crescimento anual do produto industrial de cerca de 6%. A partir de 1973 esses crescimento abrandou
significativamente, o que era para os adeptos dos ciclos de Kondratieff significou o início da fase B do ciclo que se tinha
iniciado em 1945. Mesmo assim, a economia mundial cresceu mais do pós-guerra até hoje do que em toda a história mundial
anterior (Kennedy, 1993:48)” In: Pela Mão de Alice, o social e o político na pós-modernidade. Cortez Editora, 10ª Edição, p. 18.
5
HOBSBABAWM, Eric. Era dos Extremos. O Breve Século XX. 1914-1991. Companhia das Letras. Tradução Marcos
Santarrita, 2ª Edição, 25ª Reimpressão.
6
IANNI, Octávio. Teorias da Globalização. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996. p. 143.
7
“O surgimento das grandes corporações transnacionais”, (GIDDENS, Anthony. As conseqüências da Modernidade. Tradução de
Raul Fiker. Editora Unesp. 6ª Reimpressão, 1991, p. 75).
8
[…] “a integração econômica não é somente o estudo do funcionamento das uniões aduaneiras e seus efeitos, dos
movimentos de capitais e de mão-de-obra etc. É isto tudo simultânea e dinamicamente.” (ROMÃO, António. Portugal face
à Comunidade Européia. Lisboa: Horizonte, 1983, pp. 36 e 52.
9
“A integração regional”, segundo José Ângelo Estrella Faria, “surge como resultado de acordos políticos entre países
geograficamente próximos, com vistas à obtenção das vantagens típicas do processo” (FARIA, José Ângelo Strella. O
Mercosul: princípio, finalidade e alcance do Tratado de Assunção. São Paulo: Aduaneiras, 1993, p. 26).
10 “O significado do termo supranacional expressa um poder de mando superior aos Estados, resultado da transferência
de soberania operada pelas unidades estatais em benefício da organização comunitária, permitindo-lhe a orientação e a
regulação de certas matérias, sempre tendo em vista os anseios integracionistas”. (STELZER, Joana. União Européia e
Supranacionalidade. Desafio ou realidade? 2ª Edição. Editora Juruá, 2005, p. 75).
– Número 35 – Julho de 2008
17
Por isso, não é possível, nos tempos de agora
– se é que em algum dia foi – compreender a
dinâmica da economia nacional sem vê-la inextricavelmente vinculadas às demais economias
nacionais e a economia mundial, além da compreensão da dinâmica modificativa de tais vínculos.
[…] “Uma economia-mundo é constituída por uma rede de processos produtivos interligados, que podemos denominar cadeias
de mercadorias’, de tal forma que, para qualquer processo de produção na cadeia, há certo
número de vínculos para adiante e para trás,
dos quais o processo em causa e as pessoas
nele envolvidas dependem… Nesta cadeia de
mercadorias, articuladas por laços que se cruzam, a produção está baseada no princípio da
maximização da acumulação do capital”.11
As preocupações da política regional e global, sobretudo econômica, não podem mais ser
pensadas no âmbito da geopolítica tradicional.
As decisões tomadas no âmbito interno das economias nacionais refletem externamente, assim
como a internacionalização da economia tem
produzido mudanças nas instituições domésticas.
“[…] O mundo não pode mais ser viso
como uma coleção de … nações e como um
conjunto de blocos econômicos e políticos.
Em lugar disso, o mundo deve ser viso como
um conjunto de nações e regiões formando
um sistema mundial, por meio de arranjos e
interdependências (…) O sistema mundial
emergente requer uma perspectiva holística
no que se refere ao futuro desenvolvimento
mundial; tudo parece depender de tudo, de-
vido à trama das interdependências entre as
partes e o todo”.12
Por conseguinte, diante das cada vez mais
acentuadas interconexões de atividades econômicas, aflora A “crescente interdependência13 de todos os países e povos do mundo está à vista. O desenvolvimento multifacetado do sistema de relações internacionais parece irresistível. É conhecida a tendência para a internacionalização dos mercados, dos
recursos e da própria produção”.14
Instala-se um novo regime de economia mundial, o qual, segundo François Chesnais, é definido como sendo um “espaço de concorrência diversificado, mas em vias de unificação”, no qual a concorrência se dá cada vez mais diretamente entre companhias,
que têm necessidade imperativa de todo os espaços para
se desenvolverem. A palavra-chave desse regime de economia internacional é “competitividade”.15
Aos países, sobretudo os tidos como periféricos, tais como, o Brasil, não lhes resta a alternativa da autarquização e do isolamento, uma vez
que “Estas são inviáveis ou quase num mundo actual, sobretudo para países de pequena dimensão, necessitados da cooperação internacional para assegurarem
o seu desenvolvimento, sobretudo no domínio científico e tecnológico”.16
É claro que os Estados-nação, em tal conjuntura, não reagem de maneira idêntica à dinâmica
da internacionalização da economia ou aos choques econômicos externos cujos reflexos atingem
o nosso território. “Embora os mercados financeiros
internacionais e à competição internacional possam
impor tipos semelhantes de disciplina econômica a
todos os governos”.17
Wallerstein Imannuel. The Politics of the World-Economy (The States, the Movements and the Civilizatons), Cambridge
University Press, Cambridge, 1988, pp. 2-3; citação do cap. 1: World Networks and the Politics of the World-Economy”. In:
IANNI, Octávio. Teorias da Globalização. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996. p. 65
12 Mihajlo Mesarovic and Eduard Pestel. Mankind at the turning Point (The Second Report to the Club of Rome), E. P. Dutton
and Reade’s Digest Press, New York, 1874, pp. 18-21. In: IANNI, Octávio. Teorias da Globalização. 3ª Ed. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 1996. p. 65.
13 “As economias nacionais têm-se tornado crescentemente interdependentes, e os correlatos processos de produção, troca
e circulação adquiriram alcance global”. In: IANNI, Octávio. Teorias da Globalização. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira, 1996.
14 SÁ, Luis. Soberania e Integração na CEE. Contribuição para o estudo das limitações de soberania e independência decorrentes da
adesão à CEE. 1ª ed. Lisboa: Caminho 24/coleção universitária, 1987. p. 22
15 A mundialização do capital. Ed. Xamã, São Paulo, 1996. p. 218.
16 SÁ, Luis. Soberania e Integração na CEE. Contribuição para o estudo das limitações de soberania e independência decorrentes
da adesão à CEE. 1ª ed. Lisboa: Caminho 24/coleção universitária, 1987. p. 15
17 HELD, David & MCGREW, Anthony. Prós e Contras da Globalização. Tradução de Vera Ribeiro. Jorge Zahar Editor. Rio de
Janeiro. 2001. p. 57.
11
18
Número 35 – Julho de 2008 –
Embora tal ocorra, certamente, com mais intensidade junto aos países periféricos e semiperiféricos “isso não prefigura necessariamente
uma convergência das estratégias ou políticas econômicas nacionais” […] “Os Estados podem fazer e
fazem diferença, como indica a permanente diversidade das formas capitalistas”.18 Depende, sobretudo,
da forma como ele se insere e direciona a sua
inserção no “velho mundo novo” da economia
internacional.
Assim também acontece com o Brasil. Para
que sua inserção se dê de forma vantajosa, há de
se buscar, dentre as poucas alternativas existentes, aquelas que permitam trilhar um caminho
melhor. Não só a fim de minimizar os efeitos
maléficos decorrentes de uma econômica cada
vez mais internacionalizada, reduzindo as
complicações das atividades econômicas internacionais, como também ensejem a fruição, em
maior nível alcançável, dos benefícios que ela
pode proporcionar.
Por isso, o ajustamento das políticas nacionais às exigências do mercado internacional torna-se pressuposto indispensável para lidar com
as conseqüências de um mundo em que, a cada
dia, as relações entre tudo e todos, em todos os
níveis, sobretudo, econômicos, mais se intensificam. Talvez como meio de inserção eficaz na
aludida nova dinâmica mundial, onde os destinos econômicos estão intimamente ligados.
Em tal contextura, sem dúvida, à medida
que aumenta a integração internacional da economia, um dos veios de possibilidade ao desenvolvimento do comércio, por conseguinte, do
desenvolvimento econômico do País, situa-se no
comércio marítimo,19 que tem sua estrutura central fincada nos portos.
Por essa razão, estes adquirem extraordinária importância. Tornam-se um dos elementos
fundamentais para a maior eficiência e competitividade da atividade econômica nacional no cenário internacional, uma vez que, a via marítima
se constitui na principal forma de transporte do
comércio internacional.20 Não é preciso ir muito
longe, nem fazer muitas ilações para constatar-se
a veracidade dessas conclusões.
Para detectarmos a relevância da atividade
portuária, basta observar que
“76% do valor do comércio exterior brasileiro
são movimentados por meio dos portos nacionais.
Entre 1999 e 2004, o comércio exterior brasileiro
por via marítima aumentou 78% e as exportações
cresceram 114%, passando de US$ 36 bilhões
para US$ 78 bilhões”.21
Muito sérias são, ainda, as dificuldades que o
País enfrenta quanto à situação dos portos. Exemplificativamente, a deficitária estrutura, a escassez
de recursos aos necessários investimentos, níveis
muitos elevados de movimentação de carga, colocando-os à beira da “saturação”, dentre outras.
Todas essas constatações contribuem para o
encarecimento do comércio de mercadorias entre os países, fazendo decrescer operacionalidade eficiente do sistema portuária e, com isso, o
nível de competitividade externa, atuando como
sérios limitadores ao potencial de desenvolvimento econômico do país.
A fim de alcançar, quem sabe, os parâmetros
mínimos internacionais possíveis – embora não
os ideais – no início de 1993 foi editada a Lei
nº 8.630/93,22 ocasião em que com a dissolução
HELD, David & MCGREW, Anthony. Prós e Contras da Globalização. Tradução de Vera Ribeiro. Jorge Zahar Editor. Rio de
Janeiro. 2001. p. 58.
19 “O aumento da produtividade e a redução de custos fomentaram uma significativa expansão na atividade portuária:
entre 1993 e 2006, os portos e terminais ampliaram sua movimentação em 73%, passando de 346 milhões para 650 milhões
de toneladas; e os terminais de contêineres apresentaram um crescimento de 277%, passando de 1,5 milhão para 5,65
milhões de TEUs.” In: Pronunciamento de Wilen Manteli, Presidente da Associação Brasileira dos Terminais Portuários –
ABTP, na “III Conferência sobre Administración Ejecutiva para América Latina y el Caribe” da American Association of
Port Authorities – AAPA, realizada de 22 a 24 de fevereiro de 2006, em Houston, EUA.
20 LACERDA, Sander Magalhães. BNDES Setorial. Rio de Janeiro, nº 22, pp. 297-315, set. 2005. Registrou esse autor, ainda,
que “Entre 1990 e 2000, a taxa anual de crescimento do transporte marítimo internacional foi de 4%. O comércio transportado pela via
marítima passou de 2,5 bilhões de toneladas em 1970 para 5,9 bilhões em 2002.”
21 LACERDA, Sander Magalhães. BNDES Setorial. Rio de Janeiro, nº 22, pp. 297-315, set. 2005.
22 “A Lei nº 8.630/93 – Lei de Modernização dos Portos, originária do Projeto de Lei nº 8/91 e editada em 25 de fevereiro de
1993, tornou-se a partir de sua edição – e posteriormente complementada pela Convenção nº 137 da OIT, Decreto nº 1.572/95,
Decreto nº 1.886/96 e Lei nº 9.719/98 – o instrumento legal regulamentador da relação capital-trabalho, entre a categoria dos
obreiros (trabalhadores portuários avulsos) e a categoria patronal (operadores portuários, tomadores de serviços) existentes
no âmbito da orla portuária brasileira.” (STEIN, Alex Sandro. Curso de Direito Portuário. Editora LTR. São Paulo. 2002. p. 42).
18
– Número 35 – Julho de 2008
19
da Portobrás, através da Lei nº 8.029/90, o “sistema portuário brasileiro passava por uma crise institucional sem precedentes.”23 Com base nela, tencionou-se dar início a uma completa reformulação
nos portos brasileiros. E a respeito dela que passaremos a considerar doravante.
III – O regramento jurídico da atividade
portuária no Brasil
Como vimos, no item anterior, após a ultrapassagem dos cercos nacionais, seguiu-se a evolução das atividades econômicas em níveis regionais e, posteriormente, internacionais, alcançando nos últimos tempos do Século XX, níveis
de crescimento jamais imaginados.
Com a internacionalização cada vez mais
crescente da economia, surge a necessidade de
maior integração, e, sobretudo, afinamento das
políticas nacionais às exigências de inserção
competitiva na esfera internacional.
Certamente, várias maneiras e micropolíticas de desenvolvimento podem ser realizadas
com o intuito de lograr uma inserção de forma
positiva. Vários setores, dentro de uma política
nacional de desenvolvimento, podem ser prioritários. Mas um deles, certamente, se não é o
principal, está dentre aqueles que assim podem
ser considerados: os portos.
Base principal das atividades de exportação
e importação, escoadouro da produção agrícola
e industrial, os portos brasileiros atuam como
verdadeiros termômetros da atividade econômica em curso, e, portanto, do desenvolvimento do
País.
Por isso, despertam preocupação nas Autoridades Governamentais24 quando o País almeja o
desenvolvimento. É que, se eles vão bem, ganha
a economia do país como um todo. Ao contrário,
se vão mal, perde a economia do país como um
todo. Não há como olvidar a importância estratégica dos mesmos à economia do País.
“Vê-se, portanto, a necessidade de os
portos brasileiros obedecerem às leis de mercado, criando meios eficazes para gerenciar
os impactos tantos econômicos como sociais,
utilizando a regra “desenvolvimento econômico mais desenvolvimento social”.25
Apesar da precariedade com que ainda no
deparamos, atualmente, no que diz respeito às
atividades portuárias no País, tem-se perseguido, com maior freqüência e êxito do que em
outros tempos, alcançar melhor qualidade na
prestação dos serviços respectivos.
E um caminho seguido nessa melhoria ocorreu, sem dúvida, nas clareiras deixadas através
do aprimoramento do regramento jurídico da
atividade portuária, sobre o qual passaremos a
dispor, com a profundidade permitida pelos limites deste trabalho e, ainda, com destaque para
Lei nº 8.630/93,26 denominada Lei de Modernização dos Portos.
23 KAPPEL. Raimundo F. Portos brasileiros. Novo desafio para a Sociedade. http://www.reacao.com.br/programa_
sbpc57ra/sbpccontrole/textos/raimundokappel.htm. Acesso em 12 de maio de 2006. 19:00h.
24 Tendo em conta a importância dos postos ao País e a importância deste para o País, o Governo Federal vem investindo
nessas atividades, por meio de uma iniciativa denominada Agenda Portos, que tem por objetivo levantar os aspectos, sejam
operacionais, legais e institucionais, que comprometem as atividades portuárias. “A Agenda Portos é um grupo interministerial da Casa Civil da Presidência da República, cuja coordenação geral é de sua responsabilidade, sendo composto por
representantes dos Ministérios dos Transportes, Fazenda, Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Agricultura e
Planejamento. Foram analisadas as situações das operações portuárias e detectados problemas operacionais nos portos de
Rio Grande (RS), Paranaguá (PR), Vitória (ES), Rio de Janeiro (RJ), Santos (SP), Itajaí (SC), São Francisco do Sul (SC), Sepetiba
(RJ), Salvador (B), Aratu (BA) e Itaqui (MA), que juntos respondem por 89% das exportações brasileiras. Desses portos,
somente o de Itajaí não receberá recursos da União neste momento.” In: KAPPEL. Raimundo F. Portos brasileiros. Novo desafio
para a Sociedade. http://www.reacao.com.br/programa_sbpc57ra/sbpccontrole/textos/raimundokappel.htm. Acesso em
12 de maio de 2006. 19:00h.
25 STEIN, Alex Sandro. Curso de Direito Portuário. Editora LTR. São Paulo. 2002. p. 48).
26 “Subsidiariamente podemos mencionar ainda, pela existência de interfaces diretas ou implícitas, a “Lei de Defesa da
Concorrência” (Lei nº 8.884/94 – de Defesa da Ordem Econômica) e o “Código de Defesa do Consumidor” (Lei nº 8.078/90
– de Proteção do Consumidor); assim como aqueles diplomas legais relativos às duas outras dimensões do porto: meio
ambiente, condições sanitárias, comércio exterior e tributação.” In: “A LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS
http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=864& – acesso em 23 de maio de 2006, às 16:00h. Outrossim,
quanto aos demais diplomas normativos afins: ver STEIN, Alex Sandro. Curso de Direito Portuário. Editora LTR. São Paulo.
2002. Pp. 204-373.
20
Número 35 – Julho de 2008 –
O regramento jurídico, aqui entendido, é
aquele conjunto de normas inseridas na
Constituição e na Lei de Modernização dos Portos que estabelece disposições acerca das atividades portuárias no Brasil. Estas, por sua vez,
podem ser conceituadas como (ver conceito:
atividade portuária).
Dentro do aludido conjunto de normas que
regulamentam as atividades portuárias, destacase, inicialmente, que a Constituição da República
de 88, em seu artigo 21, inciso XII, letra ‘f’, estabelece que compete à União “explorar, diretamente
ou mediante autorização, concessão ou permissão:”
[…] “os portos marítimos, fluviais e lacustres.”
À luz desse dispositivo constitucional, sobreveio a Lei nº 8.630/93, a quem conferiremos maior enfoque, sobretudo, porque, “O novo Direito
Portuário nasceu a partir da edição da Lei nº 8.630/93
e vem sendo constantemente alterado e complementado através de legislação ordinária”.27
Como assentou Carla Adrina C. Gibertoni:
“A Lei nº 8.630/93 se propôs a promover as
mudanças necessárias dos portos a fim de alcançar os parâmetros mínimos internacionais de
movimentação de portos, mas fundamentalmente,
de maneira específica para que pudéssemos aproveitar as locações regionais de cada terminal
portuário.
A nova legislação coloca os portos brasileiros
diante de grandes desafios práticos e jurídicos,
dentre eles: reformular o sistema de gerenciamento de operações e de mão-de-obra, eliminar as
interferências corporativas e burocráticas, e,
principalmente, aproveitar, de forma racional, os
espaços e as instalações.”28
Realmente, ao abrir caminhos à instalação de
um novo modelo ao sistema portuário brasileiro,
este diploma normativo permitiu alterações que
promoveram grandes abalos nas estruturas deficitárias até então existentes, abrindo novos horizontes a reformulações que, há muito, já eram
exigidas pela comunidade atuante neste e junto
a este ramo de atividades.
Segundo Alex Sandro Stein:
“Assim, as alterações efetivamente realizadas na Lei nº 8.630/93 buscaram implantar
uma política de modernização do setor
portuário, com o aumento da competitividade nos portos brasileiros e conseqüente
elevação da produtividade, em especial com
a privatização dos portos públicos. Utilizouse nova postura política, objetivando a construção de novos berços e terminais, bem
como a exploração de instalações portuárias
por meio do arrendamento e locação dos
portos públicos; criou-se a figura dos Terminais Privativos de Uso Misto e Terminais Arrendados, objetivando maior competitividade na área das exportações, mediante ganhos
de eficiência e produtividade, numa clara
aplicação aos princípios da lei de mercado. O
novo instrumento jurídico regulamentador,
além de estabelecer de forma definitiva o
que vem a ser Porto Organizado, possibilitou
reformas estruturais e administrativas, buscando a adaptação dos portos nacionais ao
mercado globalizado; tentou racionalizar o
ambiente de trabalho portuário, mediante a
criação de novos métodos, que devem ser
administrados pela figura do recém-criado
Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO,
cujo objetivo principal é afastar a interferência sindical das decisões relativas ao trabalho
portuário, tais como escalação de mão-deobra e pagamento do trabalhador avulso;
criou também o Conselho de Autoridade
Portuária – CAP, figura jurídica, cuja principal função, constatada em uma análise mais
profunda dos artigos da Lei nº 8.630/93, é a
implementação e adoção dos critérios de eficiência; criou ainda a figura do operador
portuário (antigas entidades estivadoras),
além de definir quais as atividades consideradas trabalho portuário avulso.”29 (pp. 42-8)
É possível afirmar que a Lei nº 8.630/93
plantou um novo marco regulatório para a atividade portuária brasileira. Ao estabelecer uma
política de modernização do setor, ensejou a realização de reformas estruturais e administrativas
que se faziam prementes.
Os portos brasileiros sofreram uma completa reestruturação através da “Lei de Mo-
STEIN, Alex Sandro. Curso de Direito Portuário. Editora LTR. São Paulo. 2002. Apresentação. Contracapa.
In: “A LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=864&
– acesso em 23 de maio de 2006, às 16:00h.
29 STEIN, Alex Sandro. Curso de Direito Portuário. Editora LTR. São Paulo. 2002. pp. 42-8.
27
28
– Número 35 – Julho de 2008
21
dernização dos Portos” (Lei nº 8.630/1993), visando torná-los mais ágeis e competitivos frente ao mercado internacional, visto que os custos operacionais são ainda muito superiores
aos praticados no exterior”.30
Sem dúvida, uma das inovações centrais introduzidas pela nova lei e que permitiu grandes
avanços no melhoramento da infra-estrutura
portuária brasileira foi a possibilidade de maior
participação da iniciativa privada.31 Antes dela,
anote-se, o controle do Estatal com relação à atividade portuária era total.32
Seguindo uma tendência internacional,33 nos
últimos tempos, que é de aumento da participação privada nos portos, sobretudo no que diz
respeito aos terminais de movimentação e armazenagem de cargas, a nova lei permitiu avanços
na privatização dos serviços portuários.
“Os instrumentos legais acerca do tema
deixam clara a intenção do Governo Federal
em transferir para a iniciativa privada o controle das atividades portuárias, sem contudo
perder o controle da situação, em face do
poder dado ao Conselho de Autoridade
Portuária – CAP, que, dentre outras funções,
possui juntamente com a administração
portuária o condão de anular a pré-qualificação do operador portuário.”34
Com a diminuição da ingerência direta do
governo nas operações respectivas, abriu espaços aos investimentos da iniciativa privada, o
que permite o maior aumento do capital – de
suma importância – seja nacional ou do exterior,
com vistas a aumentar os investimentos e promover as alterações necessárias.
Como enfatizou Raimundo F. Kappel:
[…] “poucos ramos de atividade sofreram alterações tão profundas em tão curto
espaço de tempo quanto à atividade portuária no Brasil, com resultado de sua privatização das operações, viabilizada pela Lei de
Modernização dos Portos:” […] “Como resultado das privatizações, viabilizada pela
Lei nº 8.630/93, os portos passaram por uma
verdadeira modificação ou o enfoque, a tecnologia, o trabalho e as relações dentro do
porto e deste com a sociedade. A privatização não trouxe apenas uma transformação
no trabalho da carga no porto, trouxe também um novo enfoque do terminal na sua
relação com o usuário do porto. O usuário
foi, finalmente, promovido a cliente do porto, com todas as vantagens e ônus dessa nova
posição. Isso passou a requerer uma nova
abordagem mercadológica dos terminais,
com a realização de um esforço junto aos
clientes para melhor atender aos requisitos
de sua logística de exportação.”35
Outras importantes alterações, tais como, a
descentralização administrativa; maior autonomia dos postos, com a criação de Autoridades
Portuárias; arrendamentos; reforma da legislação trabalhista; unificação do comando das
Operações Portuárias36 via Operador Portuário,37 foram introduzidas.
O exame detalhado destas, no entanto, em
face da extensão deste trabalho, não é possível.
In: KAPPEL. Raimundo F. In: Portos brasileiros. Novo desafio para a Sociedade. http://www.reacao.com.br/programa_sbpc57ra/sbpccontrole/textos/raimundokappel.htm. Acesso em 12 de maio de 2006. 19:00h.
31 “O atual modelo portuário brasileiro, adotado em 1993, com a instituição da chamada Lei dos Portos, aumentou o escopo
do envolvimento privado nos portos, mas manteve os serviços de infra-estrutura portuária sob responsabilidade do setor
público e eles são, atualmente, um dos principais gargalos para o bom funcionamento dos portos.” LACERDA, Sander
Magalhães. BNDES Setorial. Rio de Janeiro, nº 22, pp. 297-315, set. 2005.
32 A atividade portuária – leia-se: controle das operações portuárias –, historicamente (desde o período imperial), sempre foi monopólio
do Poder Público. Assim, os portos brasileiros sempre estiveram sob o controle administrativo governamental”. Stein, Alex Sandro.
Curso de Direito Portuário. Editora LTR. São Paulo: 2002. p. 64.
33 LACERDA, Sander Magalhães. BNDES Setorial. Rio de Janeiro, nº 22, pp. 297-315, set. 2005.
34 Stein, Alex Sandro. Curso de Direito Portuário. Editora LTR. São Paulo: 2002. p. 66.
35 In: Portos brasileiros. Novo desafio para a Sociedade. http://www.reacao.com.br/programa_sbpc57ra/sbpccontrole/textos/raimundokappel.htm. Acesso em 12 de maio de 2006. 19:00h.
36 “Operação Portuária: a de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte
aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários;” (Lei nº 8.630/93, art. 1º, § 1º, II).
37 “Operador Portuário: a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operação portuária na área do porto
organizado;” (Lei nº 8.630/93, art. 1º, § 1º, III).
30
22
Número 35 – Julho de 2008 –
Trazendo uma visão geral, abriram elas caminhos à modernização das atividades portuária,
aumentando a capacidade produtiva e a competitividade dos portos nacional, frente aos seus
pares estrangeiros, com o que, contribuem decisivamente com a inserção mais ativa da economia do país no cenário de uma economia cada
vez internacionalizada.
IV – Considerações finais
É realidade palpável que, com a evolução
crescente das trocas comerciais, as atividades
econômicas dos países assumiram dimensão que
ultrapassa, em muito, os recortes fronteiriços nacionais.
Com a evolução do processo de internacionalização das atividades econômicas, o surgimento de novos atores atuantes, aumentou o
entrelaçamento e a interconexão entre as atividades econômicas dos diversos países.
Não é possível para países como o Brasil
frente a esse processo– se é que para algum outro
seja – a alternativa da autarquização e do isolamento, ou seja, aspirar ao desenvolvimento econômica liberto das ingerências internacionais.
De forma que, para o ingresso como ator
ativo nesse processo, uma das estradas a ser seguida é, sem dúvida, a tomada de medidas efetivas de ajustamento das políticas nacionais às
exigências da economia internacionalizada.
Dentre elas, por certo, inclui-se a da
modernização da infra-estrutura portuária, afinal, é pelos portos que escoam, diariamente, a
produção agrícola, industrial, etc., do País. Tornam-se um dos elementos fundamentais para a
maior eficiência e competitividade da atividade
econômica nacional no cenário internacional.
Com esse intuito, um largo passo foi dado
com a Lei nº 8.630/93, que conferiu base jurídica
a amplas perspectivas de modernização do setor.
Por certo, muito falta a fazer. Principalmente, a
implementação completa e rigorosa da nova lei.
Entrementes, ela construiu os alicerces jurídicos necessários, sobre os quais pode ser edificada a modernização do sistema portuário brasileiro, contribuindo, decisivamente, para que o
país navegue com maior tranqüilidade nas
– Número 35 – Julho de 2008
águas do desenvolvimento econômico sustentável, no oceano de uma economia cada vez mais
internacionalizada.
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GIBERTONI, Carla Adrina C. “A LEI DE MODERNIZAÇÃO
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16:00h. Outrossim, quanto aos demais diplomas normativos
afins: ver STEIN, Alex Sandro. Curso de Direito Portuário.
Editora LTR. São Paulo. 2002.
23
A Denunciação da Lide do Agente Causador do Dano na Ação
de Reparação Civil Fundada em Responsabilidade do Estado
Gisele Hatschbach Bittencourt
Advogada da União e especialista em Direito Processual (1996)
e em Direito Público (2001) pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos (IBEJ).
No campo da ação de reparação de dano
fundamentada na responsabilidade do Estado,
muito se discute a respeito da possibilidade de
utilizar a denunciação da lide do agente causador do dano que lhe move o prejudicado, fazendo surgir uma lide paralela destinada ao ressarcimento ao erário desfalcado para pagamento da
indenização, nos casos de dolo ou culpa.
O instituto da denunciação da lide encontrase previsto no art. 70, inciso III, do Código de
Processo Civil o qual prescreve que sua utilização é obrigatória ao que estiver, pela lei ou contrato, obrigado a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo do que perder a demanda.
Há os que defendem tanto a facultatividade
quanto a obrigatoriedade da sua aplicação, como
também os que entendem ser incabível no campo da responsabilidade pública. De antemão,
não vemos como possa ser obrigatória, haja vista
que se não for pedida ou, sendo pedida, for indeferida pelo juiz, não resta prejudicado o direito
de regresso, prova maior de que não é obrigatória.
De acordo com a doutrina favorável ao uso
do instituto, o art. 70, III do CPC promove uma
complementação ao art. 37, § 6º, da Constituição
Federal de 1988, aplicando-se a todos os casos de
ação regressiva. Em contraposição, defende-se
que o dispositivo processual tem função de garantia, servindo apenas para que o denunciado
preste ao denunciante a garantia a que se obrigara por lei ou contrato quando transmitido o direito pessoal, sem que seja necessária a introdução de discussão nova. Como entre o Estado e
seus agentes não há relação de garantia oriunda
da lei ou do contrato, não se poderia justificar a
aplicação do dispositivo.
1
24
Outro argumento favorável é o de que não se
pode negar ao Estado a sua utilização na ação
que lhe é movida pelo lesado, por constituir-se o
seu direito de regresso num direito constitucionalmente garantido. Entretanto, ao impedir a denunciação da lide ao Estado não se está amputando-lhe o direito de regresso, mas apenas impedindo que o mesmo seja levado a efeito por
meio processual impróprio e prejudicial aos interesses do prejudicado, além de contrário à intenção do legislador constitucional na elaboração
da regra encartada no mencionado art. 37, § 6º.
Segundo Yussef Said Kahali, a denunciação da
lide ao agente público causador do dano inovaria substancialmente a ação de reparação intentada pelo prejudicado, pois geraria uma lide paralela que somente tem lugar na ação de regresso, prejudicando sensivelmente a rápida
recomposição do patrimônio do ofendido.1
Costuma-se também defender que o instituto representa uma estratégia de economia e celeridade processual, pois na mesma demanda seriam resolvidas duas lides, isto é, a reparação pelo
Estado ao particular lesado e o ressarcimento
daquele pelo agente que atuou com culpa ou
dolo. Essa economia, entretanto, é discutível se
analisarmos a questão sob a ótica da proteção
que o art. 37, § 6º, da Constituição quis conferir
ao lesado por um ato do Estado. Apenas do ponto de vista dos interesses do Judiciário é que a
propalada celeridade poderia se traduzir numa
vantagem, pois não há dúvida de que duas lides
solucionadas numa única demanda vai de encontro aos anseios de pacificação social com o
menor custo e menor atividade judiciária. Porém, sob o ponto de vista do interesse do terceiro
prejudicado que busca a indenização, a denunciação da lide pelo Estado serve apenas para tumultuar a ação.
Yussef Said Kahali, Responsabilidade Extracontratual do Estado, 3ª edição, 2007, Atlas, São Paulo, p. 157-158.
Número 35 – Julho de 2008 –
A sua utilização acarreta demora processual
em prejuízo da vítima do dano gerado pelo Estado, além da possibilidade de resultar inócua,
pois este poderá ser dispensado da reparação
postulada, o que representaria um tumulto
desnecessário, já que é pré-requisito da ação regressiva a condenação do Estado na ação intentada pelo particular lesado. Aceitar a litisdenunciação na ação de reparação contra o Estado
é, ao invés de encurtar caminho, promover um
embaraço inútil. Mais ainda, considerando que a
ação regressiva visa a um reembolso ao erário, a
denunciação da lide pela entidade pública carece
de um requisito indispensável, qual seja, o pagamento da indenização; quer dizer, com a denunciação da lide encontra-se o Estado reivindicando uma cifra que ainda não despendeu, sem
dúvida, um ato de questionável lealdade.
Para a vertente que se posiciona de forma
contrária ao instituto no terreno da responsabilidade pública, os fundamentos são mais numerosos e convincentes. O primeiro deles diz respeito
à inexistência de previsão constitucional expressa que autorize a denunciação da lide pelo Estado contra o agente na mesma ação intentada
pelo particular lesado que persegue reparação;
aliás, como afirma Odete Medauar, não cabe outra relação obrigacional na ação judicial baseada
no art. 37, § 6º, da CF de 1988.2 O fato de este
direito ter de ser exercido em momento posterior
espelha uma forma de priorizar o direito da vítima, o que representa uma proteção ao seu direito
constitucionalmente previsto.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto alerta
para o perigo de o Estado não se empenhar em
sua defesa na ação de reparação que lhe é intentada, empenhando-se mais com a comprovação
da culpa ou dolo do agente causador do dano,
somado ao fato do prejuízo que a denunciação
da lide causaria ao particular, pois seria obrigado a suportar uma instrução processual paralela,
enquanto é diametralmente oposta a intenção
protetiva do constituinte.3 Nesta linha, com muita propriedade assevera Lúcia Valle Figueiredo
que uma lei menor, como é o Código de Processo
Civil em relação à Constituição, não pode empobrecer a grandeza do instituto, pois a pretexto de
discutível economia processual não se pode instaurar na discussão outra lide, o que propiciaria
prejuízo ao lesado.4
Concordamos integralmente com as razões
acima, mas o mais forte de todos os fundamentos, em nossa concepção, é o que de que a ação
regressiva foi introduzida na Constituição de
1988 a título de fortalecer a responsabilização
objetiva do Estado perante os lesados e também
como forma de avanço do instituto, pois deixa
claro que os interesses do Estado passaram para
segundo plano, sendo prioridade o cidadão.
É também forte a posição de Luís Roberto
Barroso, que defende a necessidade de se conferir efetividade ao art. 37, § 6º da Constituição.
Para o autor a efetividade significa “a realização
do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível,
entre o dever-ser normativo e o ser da realidade
social”.5
Demais disso, seria um contra-senso o Estado a um só tempo contestar a ação de reparação
que lhe fora dirigida pelo lesado e buscar a prova
da culpa do seu agente visando ao ressarcimento
paralelo. É, praticamente, o mesmo que reconhecer sua obrigação reparatória, não cabendo aqui
a invocação do princípio da eventualidade,6 eis
que se trata de demandas com fundamentos di-
Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 11ª Edição, Revista dos Tribunais, 2007, p. 372.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, 2002, Forense, Rio de Janeiro, p. 579.
4
Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 6ª edição, 2003, Malheiros, São Paulo, p. 272.
5
Luís Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição
Brasileira, 5ª edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 85.
6
Conforme Theotônio Negrão, em Código de Processo Civil em Vigor e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, São
Paulo, 1998, p. 289: “Segundo o princípio da eventualidade, acolhido pelo CPC, o réu deve aduzir toda a sua defesa na
contestação, ainda que convicto de que bastará esta ou aquela preliminar para por termo à ação (…)”.
2
3
– Número 35 – Julho de 2008
25
versos, sendo que numa delas (a ação de regresso) é o autor da ação.
Além do mais, a Lei nº 8.112/1990 dispõe em
seu art. 122, § 2º que “tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a
Fazenda Pública, em ação regressiva”. Esta dicção, em nosso entender, fecha a questão no sentido de tornar afastada, por via legal, a possibilidade da denunciação da lide em ação de reparação de dano fundada no art. 37, § 6º, da CF de
1988.
Resumindo: a favor da denunciação da lide
na ação de indenização, os fundamentos são os
seguintes: é obrigatória em razão do comando
do art. 70, inc. III do CPC que se aplica como
complementação ao art. 37, § 6º da CF de 1988;
representa um mecanismo processual de celeridade e economia, já que reúne numa única ação
duas controvérsias.7
Os argumentos contrários são: inexistência
de previsão constitucional, priorização dos interesses do lesado que busca reparação do Estado,
inaplicabilidade do art. 70, inc. III do CPC que se
destina a casos diversos de ação de reparação,
tumulto processual ocasionado por uma procrastinação probatória, desnecessária por se tratar de responsabilidade objetiva, empobrecimento do instituto da responsabilidade objetiva
do Estado; previsão legal afastando a denunciação da lide (art. 122, § 2º, da Lei nº 8.112/90).
O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é o de que a denunciação da lide não é obrigatória, mas facultativa,
resultando que não existirá nulidade processual caso não seja manejada pelo Estado ou, uma vez manejada, seja rejeitada
pelo juiz (conferir REsp. 594/RS Min. Garcia Vieira; REsp. 15.614/SP Min. José de Jesus Filho)
7
26
Número 35 – Julho de 2008 –
Jurisprudência em Destaque do STJ
RECURSO ESPECIAL Nº 994.144 – RS
(2007Ú0234843-1)
Relator: Ministro Luiz Fux
Recorrente: Paulo Sérgio Jardim
Advogado: Eduardo Luiz Schramm Mielke e
Outro(s)
Recorrido: Brasil Telecom SÚA
Advogado: Dario Pedro Wilges e Outro(s)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA CÚC REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇO
DE TELEFONIA. COBRANÇA DE “ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL”. NATUREZA
JURÍDICA: TARIFA. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. EDITAL DE
DESESTATIZAÇÃO DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MCÚBNDES
Nº 1Ú98 CONTEMPLANDO A PERMISSÃO DA
COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA
BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSÃO QUE
AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA. RESOLUÇÕES Nº 42Ú04 E 85Ú98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇÃO NA LEI
Nº 8.987Ú95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI Nº 9.472Ú97.
AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFA MÍNIMA
EM CASOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA.
LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA.
1. A assinatura básica é remunerada por tarifa
cujo regramento legal legitimante deriva dos seguintes diplomas:
a) art. 175, parágrafo único, inciso III, da
Constituição Federal;
b) art. 2º, II, da Lei nº 8.987Ú95, que regulamenta o art. 175 da CF, ao disciplinar o
regime de concessão e permissão da pres– Número 35 – Julho de 2008
tação de serviços públicos, exige que o
negócio jurídico bilateral (contrato) a ser
firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica concessionária seja, obrigatoriamente, precedido de licitação, na modalidade de concorrência.
2. Deveras, os concorrentes ao procedimento
licitatório, por ocasião da apresentação de suas
propostas, foram instados a indicar o valor e os
tipos das tarifas exigíveis dos usuários pelos serviços prestados.
3. A vinculação do Edital ao contrato tem como
consectário que as tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo
elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do
empreendimento, tanto que o artigo 9º da Lei
nº 8.987/1995, determina que “a tarifa do serviço
público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação …”.
4. Outrossim, no contrato de concessão firmado entre a recorrente e o poder concedente, há
cláusula expressa refletindo o constante no Edital de Licitação, contemplando o direito de a
concessionária exigir do usuário o pagamento
mensal da tarifa de assinatura básica.
5. Destarte, a permissão da cobrança da tarifa
mencionada constou nas condições expressas no
Edital de Desestatização das Empresas Federais
de Telecomunicações (Edital MCÚBNDES nº 1Ú98)
para que as empresas interessadas, com base
nessa autorização, efetuassem as suas propostas,
razão pela qual as disposições do Edital de Licitação foram, portanto, necessariamente consideradas pelas empresas licitantes na elaboração de
suas propostas.
27
6. O contrato de concessão, firmado entre a recorrida e o poder concedente, ostenta cláusula
expressa afirmando que, “para manutenção do
direito de uso, as prestadoras estão autorizadas
a cobrar tarifa de assinatura”, segundo tabela
fixada pelo órgão competente. Estabelece, ainda,
que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de
90 pulsos.
7. Sob o ângulo prático, a tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor
a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e
contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de
telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros
para garantir a sua eficiência.
8. A regulação do sistema está assentada na
ilegalidade da Resolução nº 85 de 30/12/1998,
da ANATEL, ao definir: “XXI – Tarifa ou Preço
de Assinatura – valor de trato sucessivo pago
pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”.
9. Ademais, a Resolução nº 42Ú05 da ANATEL,
estabelece, ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias
estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura
mensal”, segundo tabela fixada.
10. Em suma, a cobrança mensal de assinatura
básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei
nº 9.472, de 16/07/1997, que a autoriza, desde
que prevista no Edital e no contrato de concessão, razão pela qual a obrigação do usuário
pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço
decorre da política tarifária instituída por lei,
sendo certo que a Anatel pode fixá-la, por ser a
reguladora do setor, amparada no que consta
expressamente no contrato de concessão, com
respaldo no art. 103, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.472, de
16/07/1997.
11. A cobrança mensal de assinatura, no serviço
de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não
constitui abuso proibido pelo Código de Defesa
28
do Consumidor, quer sob o ângulo da legalidade, quer por tratar-se de serviço que é necessariamente disponibilizado, de modo contínuo e
ininterrupto, aos usuários.
12. A abusividade do Código de Defesa do Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva,
que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da
eqüidade, inocorrentes no caso sub judice.
13. Os serviços de consumo de água adotam
prática de cobrança mensal de tarifa mínima,
cuja natureza jurídica é a mesma da ora debatida, porquanto o consumidor só paga pelos serviços utilizados (Precedentes do STJ: REsp
nº 759.362ÚRJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
29Ú06Ú2006; REsp nº 416.383ÚRJ, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 23Ú09Ú2002; REsp nº 209.067ÚRJ, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 08Ú05Ú2000; REsp
nº 214.758ÚRJ, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJ 02Ú05Ú2000; REsp nº 150.137ÚMG, Rel.
Min. Garcia Vieira, DJ 27Ú04Ú1998, entre outros.
Idem do STF: RE nº 207.609ÚDF, decisão da relatoria do Ministro Néri da Silveira, DJ 19Ú05Ú1999).
14. Os artigos 39, § 6º, I, III e V; e 51, § 1º, III, do
Código de Defesa do Consumidor não restaram
violados com a cobrança mensal da tarifa de
assinatura básica nos serviços de telefonia (REsp
911.802-RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª Seção, julgado em 24/10/2007).
15. Recurso especial a que se nega provimento,
para permitir a cobrança mensal da tarifa acima
identificada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os
Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça acordam, na conformidade
dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por
unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e
José Delgado (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Número 35 – Julho de 2008 –
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros
Francisco Falcão e Denise Arruda.
provimento ao apelo, em aresto que restou assim
ementado:
Brasília (DF), 12 de fevereiro de 2008 (Data
do Julgamento)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA
CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO
DE INDÉBITO. COBRANÇA DA TARIFA BÁSICA MENSAL SOBRE O SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO. POSSIBILIDADE.
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por
PAULO SÉRGIO JARDIM, com fulcro no art. 105,
inciso III, alíneas “a” e “c”, da Carta Maior, no
intuito de ver reformado acórdão prolatado pelo
E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul, em lide na qual contende com a BRASIL
TELECOM SÚA, sob o fundamento de ter o mesmo malferido os arts. 6º, inciso III, e 51, do Código de Defesa do Consumidor, e os arts. 5º e 79
da Lei nº 9.472Ú57, bem como por estar assentado
em entendimento distinto do esposado pelo E.
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no que
se refere a questão versada nos autos.
Noticiam os autos que o ora recorrente ajuizou ação ordinária em desfavor da BRASIL TELECOM S/A, objetivando fosse reconhecida a
ilegalidade da cobrança por parte da mesma de
valores a título de assinatura básica residencial
de telefonia, bem como condenada a ré à restituir-lhe os valores indevidamente percebidos a
referido título, desde o momento da aquisição
da linha telefônica, o que resultaria na monta de
R$ 4.998,00 (quatro mil, novecentos e noventa e
oito reais).
O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido formulado pelo autor da demanda,
condenando-o, assim, ao pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, estes últimos fixados no patamar de R$ 1.000,00 (um mil
reais).
Inconformado, o ora recorrente manejou recurso de apelação (fls. 211Ú219).
A Nona Câmara Cível do E. TJÚRS, por unanimidade de votos dos seus integrantes, negou
– Número 35 – Julho de 2008
Não se mostra ilegal e nem abusiva a cobrança da tarifa básica mensal pela contraprestação
de serviço de telefonia à disposição dos usuários,
de forma ininterrupta. Por decorrência lógica,
improcede a restituição postulada.
Previsão contratual pela ANATEL, agência
legitimada pela Lei nº 9.472Ú97, que responde
diretamente por suas obrigações e pelos prejuízos que causar.
DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA. COBRANÇA DE
PULSOS EXCEDENTES. POSSIBILIDADE.
Os pulsos excedentes para chamadas locais
são tarifados de acordo com o sistema de cobrança estabelecido pela ANATEL, concessionária do
serviço público de telefonia.
Impossibilidade técnica da BRASIL TELECOM S.A. de discriminar as chamadas locais e
inexigibilidade diante do Contrato de Concessão
firmado entre a empresa concessionária e a
ANATEL.
APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.”
Ainda irresignado com o teor do v. Acórdão
exarado, o autor da demanda interpôs o recurso
especial que ora se apresenta, apontando, em
suas razões (fls. 263Ú272), ofensa aos arts. 6º, inciso III, e 51, do Código de Defesa do Consumidor,
e os arts. 5º e 79 da Lei nº 9.472Ú57. Insurge-se,
assim, contra a cobrança da assinatura básica
mensal pelo serviço residencial de telefonia, ao
argumento de que a mesma “não está prevista
nem como norma nem como taxa, visto que o
consumidor paga mesmo que não consuma (e
por isso não é tarifa) e nem possui um serviço à
29
disposição” (fl. 266). Aduz, ainda, o recorrente,
restar configurado o dissídio pretoriano ensejador da abertura da via especial, porquanto consignado em precedente oriundo do E. TJÚPR entendimento segundo o qual “a ausência de previsão em lei para a cobrança de tarifa de
assinatura é indicativa de sua ilegalidade” e, que
“a infringência das regras que prevêem os direitos dos usuários de serviços de telecomunicações (…) e os direitos do consumidor – arts. 22 e
39ÚCDC – reforçam a abusividade da cobrança da
referida tarifa.” (fl. 271).
A empresa ora recorrida apresentou suas
contra-razões ao apelo nobre (fls. 275Ú296), pugnado pelo desprovimento do recurso especial
interposto.
Na origem, em exame de prelibação, o presente recurso recebeu crivo positivo de admissibilidade (fls. 318Ú319), ascendendo, assim, à esta
Corte Superior.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Restando devidamente prequestionada a
matéria federal inserta nos dispositivos legais
apontados pelo recorrente, em suas razões, como
malferidos e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento do presente apelo nobre.
No mérito, todavia, tenho que não merecem
acolhida as pretensões do recorrente, devendo ser
mantido hígido o aresto objeto da irresignação.
Como de sabença, a assinatura básica de telefonia, objeto da controvérsia que ora se afigura, é remunerada por tarifa cujo regramento legal legitimante deriva do art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, bem como
do art. 2º, II, da Lei nº 8.987Ú95, que regulamentando o referido dispositivo constitucional, ao
disciplinar o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos, exige que o negócio jurídico bilateral (contrato) a ser firmado entre o poder concedente e a pessoa jurídica con30
cessionária seja, obrigatoriamente, precedido de
licitação, na modalidade de concorrência.
Deveras, os concorrentes ao procedimento
licitatório, por ocasião da apresentação de suas
propostas, foram instados a indicar o valor e os
tipos das tarifas exigíveis dos usuários pelos serviços prestados.
A vinculação do Edital ao contrato tem como
consectário que as tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo
elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do
empreendimento, tanto que o artigo 9º da Lei
nº 8.987/1995, determina que “a tarifa do serviço
público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação …”.
Outrossim, no contrato de concessão firmado
entre a empresa ora recorrida e o poder concedente, há cláusula expressa refletindo o constante
no Edital de Licitação, contemplando o direito de
a concessionária exigir do usuário o pagamento
mensal da tarifa de assinatura básica.
Destarte, a permissão da cobrança da tarifa
mencionada constou nas condições expressas no
Edital de Desestatização das Empresas Federais
de Telecomunicações (Edital MCÚBNDES nº 1Ú98)
para que as empresas interessadas, com base
nessa autorização, efetuassem as suas propostas,
razão pela qual as disposições do Edital de Licitação foram, portanto, necessariamente consideradas pelas empresas licitantes na elaboração de
suas propostas.
O contrato de concessão, firmado entre a empresa concessionária e o poder concedente, ostenta cláusula expressa afirmando que, “para
manutenção do direito de uso, as prestadoras
estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura”,
segundo tabela fixada pelo órgão competente.
Estabelece, ainda, que a tarifa de assinatura inclui uma franquia de 90 pulsos.
Sob o ângulo prático, a tarifa mensal de assinatura básica, incluindo o direito do consumidor
Número 35 – Julho de 2008 –
a uma franquia de 90 pulsos, além de ser legal e
contratual, justifica-se pela necessidade da concessionária manter disponibilizado o serviço de
telefonia ao assinante, de modo contínuo e ininterrupto, o que lhe exige dispêndios financeiros
para garantir a sua eficiência.
Os serviços de consumo de água adotam
prática de cobrança mensal de tarifa mínima,
cuja natureza jurídica é a mesma da ora debatida, porquanto o consumidor só paga pelos serviços utilizados. É o que se colhe dos seguintes
precedentes:
A regulação do sistema está assentada na
ilegalidade da Resolução nº 85 de 30/12/1998,
da ANATEL, ao definir: “XXI – Tarifa ou Preço
de Assinatura – valor de trato sucessivo pago
pelo assinante à prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de
prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição
contínua do serviço”.
“DIREITO ADMINISTRATIVO – POLÍTICA
TARIFÁRIA NO FORNECIMENTO DE ÁGUA –
COLOCAÇÃO DE HIDRÔMETROS – PRECEDENTES DO STJ.
Ademais, a Resolução nº 42Ú05 da ANATEL
estabelece, ainda, que “para manutenção do direito de uso, caso aplicável, as Concessionárias
estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura
mensal”, segundo tabela fixada.
Em suma, a cobrança mensal de assinatura
básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei
nº 9.472, de 16/07/1997, que a autoriza, desde
que prevista no Edital e no contrato de concessão, razão pela qual a obrigação do usuário
pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço
decorre da política tarifária instituída por lei,
sendo certo que a ANATEL pode fixá-la, por ser
a reguladora do setor, amparada no que consta
expressamente no contrato de concessão, com
respaldo no art. 103, §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.472, de
16/07/1997.
A cobrança mensal de assinatura, no serviço
de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não
constitui abuso proibido pelo Código de Defesa
do Consumidor, quer sob o ângulo da legalidade, quer por tratar-se de serviço que é necessariamente disponibilizado, de modo contínuo e
ininterrupto, aos usuários.
A abusividade do Código de Defesa do Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva,
que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da
eqüidade, inocorrentes no caso sub judice.
– Número 35 – Julho de 2008
1. A política de tarifação dos serviços públicos
concedidos, prevista na CF (art. 175), foi estabelecida pela Lei nº 8.987Ú95, com escalonamento
na tarifação, de modo a pagar menos pelo serviço o consumidor com menor gasto, em nome da
política das ações afirmativas, devidamente
chanceladas pelo Judiciário (precedentes desta
Corte).
2. Acórdão recorrido que, distanciando-se da
lei, condena o valor do consumo mínimo estabelecido pela política nacional de tarifas.
3. A Lei nº 8.987Ú95, como o Decreto nº 82.587Ú78,
revogado em 1991 pelo Decreto nº 5, deu continuidade à prática do escalonamento de preços.
4. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp nº 759.362ÚRJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
01/06/2006, DJ 29/06/2006 p. 184)
“ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO.
TAXA DE ÁGUA. COBRANÇA DE TARIFA
PELO CONSUMO MÍNIMO. LEGALIDADE.
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
É lícita a cobrança da taxa de água pela tarifa
mínima, mesmo que haja hidrômetro que registre consumo inferior àquele.
Inteligência das disposições legais que regulam a fixação tarifária (artigo 4º, da Lei
nº 6.528Ú78 e artigos 11 caput, 11, § 2º e 32 do
Decreto nº 82.587Ú78).
Recurso provido.” (REsp nº 416.383ÚRJ, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/08/2002, DJ 23/09/2002 p. 254)
31
“TARIFA – ÁGUA – CONSUMO MÍNIMO
PRESUMIDO – LEGALIDADE.
A cobrança de tarifa de água com base em
valor mínimo encontra apoio legal.” (REsp.
95.920ÚRJ)” (REsp nº 209.067ÚRJ, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 08/05/2000
p. 62)
Nesta mesma linha de raciocínio, insta destacar, ainda, os seguintes julgados deste STJ: REsp
nº 214.758ÚRJ, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJU de 02Ú05Ú2000; REsp nº 150.137ÚMG,
Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 27Ú04Ú1998; e do
STF: RE nº 207.609ÚDF, decisão da relatoria
do Ministro Néri da Silveira, DJU de 19Ú05Ú1999.
Isto posto, revela-se evidente que os artigos
6º, inciso III, 39, § 6º, I, III e V; e 51, § 1º, incisos III
e IV, do Código de Defesa do Consumidor, bem
como os arts. 5º e 79 da Lei nº 9.472Ú97, não restaram violados com a cobrança mensal da tarifa de
assinatura básica nos serviços de telefonia.
Por fim, impende salientar, que a questão
nestes autos tratada foi posta, recentemente, à
apreciação da E. Primeira Seção desta Corte Superior, e dirimida nos mesmos moldes dos fundamentos supramencionados, quando do julgamento do REsp nº 911.802ÚRS, de relatoria do e.
Ministro José Delgado, na sessão realizada em
24/10/2007.
Expositis, NEGO PROVIMENTO ao presente
recurso especial, permitindo, assim, a cobrança
mensal da tarifa acima identificada.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2007Ú0234843-1 REsp 994144 Ú RS
32
Números Origem: 10600000596 70019850163
70020667218
Pauta: 07Ú02Ú2008
Julgado: 12Ú02Ú2008
Relator: Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro José
Delgado
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr.
Dr. João Francisco Sobrinho
Secretária: Bela. Maria do Socorro Melo
AUTUAÇÃO
Recorrente: Paulo Sérgio Jardim
Advogado: Eduardo Luiz Schramm Mielke e
Outro(s)
Recorrido: Brasil Telecom SÚA
Advogado: Dario Pedro Wilges e Outro(s)
Assunto: Administrativo – Contrato – Prestação
de Serviços – Telefonia – Assinatura Básica
Mensal
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA,
ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e
José Delgado (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros
Francisco Falcão e Denise Arruda.
Brasília, 12 de fevereiro de 2008.
Maria do Socorro Melo
Secretária
Número 35 – Julho de 2008 –
Ementários por Verbetes
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL
• Anistia
Administrativo – Mandado de Segurança –
Anistia – Omissão da Autoridade Impetrada
quanto ao Pagamento da Parcela Correspondente aos Efeitos Retroativos da Portaria que Reconhece a Condição de Anistiado Político – Prazo
Legal Inobservado – Ato Omisso que se Renova
Continuamente. Mandado de Segurança – Via
Adequada – Precedente do STF – Segurança Concedida – I – O impetrante não se insurge contra
um ato concreto de efeitos permanentes. A suscitada omissão da autoridade impetrada, quanto
ao descumprimento parcial da portaria que reconheceu a condição de anistiado político, renovase continuamente. Desse modo, não há decadência para impetração do mandado de segurança.
Precedentes. II – “O Supremo Tribunal Federal,
nos autos do RMS 24.953/DF, assentou que não
consubstancia ação de cobrança o mandado de
segurança que visa sanar omissão da autoridade
coatora quanto ao cumprimento integral da portaria que reconhece a condição de anistiado político, inclusive no tocante ao pagamento da parcela relativa a valores pretéritos, cujo montante
devido encontra-se ali expressamente previsto.”
(MS 10.918/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 09/11/2005). III – A orientação
desta e. Corte é no sentido de que, havendo previsão orçamentária, e inobservado o prazo de 60
(sessenta) dias previsto no art. 12, § 4º da Lei
nº 10.559/2002, exsurge para o anistiado o direito líquido e certo ao recebimento da reparação
econômica de parcela única. Precedentes. Segurança concedida. (STJ – MS 13.397 – (2008/0052848-1)
– 3ª S – Relator Felix Ficher – DJE 30/06/2008)
• Improbidade Administrativa
Ação Civil Publica – Improbidade Administrativa – Prefeito Municipal – Contratação de
Seguro De Vida – Ilegalidade – I – Prefeito Municipal que autorizou contratação de seguro de
– Número 35 – Julho de 2008
vida, em seu proveito, com a utilização de recursos da Municipalidade Ausência de legislação
Violação ao principio da legalidade II – Contratação que beneficiou unicamente o alcaide, sem
prestigiar os demais agentes políticos ou servidores, não obstante correrem o mesmo risco de
vida Contrario que estipulava cobertura ampla,
não se limitando a cobrir eventos relacionados
com a profissão exercida pelo agente Interesse
público na contratação descaracterizado Contrato que beneficiaria unicamente a família do então Prefeito – princípio da impessoalidade arrostado III – Elementos que levam a conclusão de
que a contratação visou atender interesses pessoais, utilizando-se, contudo, de dinheiro público Agir que contraria o anseio da população em
ver o agente público dar uma correta destinação
processuais, sob pena de recair sobre o Estado (já
prejudicado por suas ações) o ânus de arcar com
este dispêndio Precedente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça Recurso parcialmente provido. (TJSP – AC com Revisão 4454005000 – 7ª
Câm. Dir. Priv. – Relator Nogueira Diefenthaler
– DJSP 10/07/2008)
Agravo de Instrumento – Ação Civil Pública
por Ato de Improbidade Administrativa – Escrivã de Polícia acusada de subtrair documentos de
Inquéritos Policiais e Outras peças investigativas. Existência de evidência concreta de que ela
ameaçou uma testemunha, fato que permite admitir o receio de que venha a interferir na instrução Processual Caso Permaneça no exercício
das Funções. Necessidade de deferimento do
Afastamento cautelar, sem prejuízo dos Vencimentos. Presença do “Fumus Boni Juris” e do
“Periculum In Mora”. Inteligência do Artigo 20,
parágrafo único, da Lei nº 8.429/92. Precedentes
do superior tribunal de justiça. Recurso provido.
(TJPR – AI 31111 – (0441576-3) – 4ª C – Relatora
Maria Aparecida Blanco de Lima – DJPR
03/06/2008)
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• Meio Ambiente – (Ver Recurso Administrativo)
• Município
Ação Civil Pública – Direito Ambiental –
Município de Encantado – Poluição Sonora –
Perturbação do Sossego – Dever de Fiscalização
– Município – Dever do ente municipal de fiscalizar, coibir e impor sanções administrativas aos
responsáveis pela poluição sonora existente nos
termos dos arts. 225 e 23, VI da CF; arts. 251 e 13,
I e V da CE; arts. 125 a 131 do Código Sanitário
Estadual (Decreto Estadual nº 23.430/74) e, ainda, pelos arts. 77, 78, 160, 161 e 236 a 238 do
Código de Meio Ambiente e de Posturas
do Município de Encantado (Lei Municipal
nº 2.019/99). Obrigação comum a todos os entes
políticos, incluídas as autoridades administrativas (Brigada Militar, autoridade de trânsito), não
eximindo o Município da fiscalização relativa à
infração administrativa prevista na Lei Municipal. Sentença Mantida. Apelação Desprovida.
(TJRS – AC 70020054789 – 3ª C – Relator Paulo de
Tarso Vieira Sanseverino – DJRS 07/07/2008)
Apelação e Reexame Obrigatório Mandado
de Segurança – Direito das Crianças à Creche –
Garantia constitucionalmente prevista – Responsabilidade prioritária do Município pelo atendimento da educação infantil – Imposição de obrigação de fazer ao Município como decorrência
da própria atividade jurisdicional – Violação do
princípio da Independência dos Poderes não
configurada – Recursos improvidos. (TJSP – AC
1639550800 – CEspecial – Relator Viana Santos –
DJSP 04/07/2008)
• Omissão Autoridade – (Ver Anistia)
• Prefeito – (Ver Improbidade Administrativa)
• Prefeito Municipal
Apelação Cível – Mandado de Segurança –
Servidor Público Municipal – Falta Justificada
Mediante A Apresentação de Atestado Médico –
Processo Administrativo – Desconto Em Folha –
Preliminar de não conhecimento do recurso de
apelação acolhida, porquanto o Prefeito Municipal e o Secretário Municipal de Administração
e Finanças não detêm legitimidade recursal que
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é da pessoa jurídica de direito público a suportar
os efeitos da decisão mandamental, in casu, o
Município de Xangrilá. – Na espécie indeferido o
pedido de justificativa de falta ao trabalho pela
intempestividade do protocolo do atestado médico, sem previsão de prazo na legislação municipal de regência, restou instaurada sindicância
culminando com o desconto em folha de pagamento do valor referente ao dia de trabalho. – A
Administração Pública está adstrita ao princípio
da legalidade, consoante o que prevê o art. 37 da
Constituição Federal, não podendo fazer exigências formais para a concessão da licença-saúde
que não encontram respaldo na lei municipal. –
Inexistindo prazo estabelecido em lei para a
apresentação de atestado médico, descabe tal
alegação feita pela parte impetrada para rejeitar
a justificativa da servidora. Ademais, diante do
poder-dever do administrador público de revisar seus atos quando reputados ilegais, seria
possível que a autoridade coatora determinasse
a inspeção médica pelo serviço oficial do próprio
Município, como determina o art. 207 da Lei
nº 419/90, a fim de corroborar a causa do impedimento alegado pela impetrante. Precedentes
do Superior Tribunal de Justiça. Não Conheceram da Apelação e Confirmaram a Sentença em
Reexame Necessário. (TJRS – AC 70023263981 –
3ª C – Relatora Matilde Chabar Maia – DJRS
07/07/2008)
• Recurso Administrativo
Execução de Multa Ambiental – Depósito
Recursal Prévio exigido pela Administração –
Sentença que reconheceu nulidade na Certidão
de Dívida Ativa em virtude do não conhecimento do recurso administrativo, pela ausência do
recolhimento prévio da multa – Irrelevância da
discussão quanto à constitucionalidade de tal
exigência, no caso – Apelada que não impugnou
oportunamente a decisão que não conheceu do
recurso administrativo – Recurso provido. (TJSP
– AC 7684915900 – CEspecial de Meio Ambiente
– DJSP 04/07/2008)
• Servidor Público – (Ver Processo Administrativo)
Número 35 – Julho de 2008 –
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
• Ação Revisional – (Ver Novação da dívida)
• Alimentos – Exoneração
Apelação Cível – Família – Exoneração de
Pensão Alimentícia – Binômio Possibilidade/Necessidade – Ausência de Provas da Alteração das Condições Financeiras das Partes – Sentença Mantida – Não deve ser acolhido o pedido
constante da ação de exoneração de alimentos
ajuizada pelo alimentante, visando desobrigarse de prestar alimentos à sua ex-esposa, se não
logrou demonstrar, através de provas convincentes e seguras, a redução de suas possibilidades em prestar alimentos ou a diminuição das
necessidades da alimentanda. (TJMG – AC
1.0024.04.515550-4/001(1) – 5ª C – Relator Mauro
Soares de Freitas – DJMG 10/07/2008)
• Alvará Judicial
Apelação Cível – Alvará Judicial – Liberação de Valores Depositados em Nome do Espólio
– Sentença – Improcedência – Apelação – Concessão de Efeito Suspensivo Ativo ao Apelo –
Impossibilidade – Dispositivos Legais Aplicáveis ao Agravo por Instrumento – Verossimilhança das Alegações Elidida pela Decisão de
Improcedência Prolatada pelo Juízo a Quo –
Mérito – Violação ao Direito de Propriedade dos
Herdeiros – Não Verificação – Os Sucessores são
Titulares da Herança como um todo Unitário,
não Dispondo dos Bens Individualmente Considerados até a Formalização da Partilha – Dicção do Art. 1.791 do CC – O Espólio Responde
Primeiramente pelos Encargos para a Entrega do
Remanescente Através de Partilha – Procedimento de Alvará Judicial não é Sucedâneo da
Partilha. Apelo Improvido – I. Em regra descabe
tutela antecipada em julgamento de apelação,
até porque eventual recurso contra essa decisão
não tem, via de regra, efeito suspensivo. Com a
composição da lide após cognição exauriente,
marcada por juízo de certeza quanto à improcedência do pedido, inviável sustentar a verossimilhança das alegações que já foram examinadas detidamente pelo juízo a quo. II. É inviável a
utilização do procedimento de alvará judicial
– Número 35 – Julho de 2008
para levantamento de valores como sucedâneo
da partilha, por violação à ordem regular de liquidação da herança consoante o artigo 1997 do
Código Civil. (TJPR – AC 9378 (0494030-9) – 12ª
C – Relator Rafael Augusto Cassetari – DJPR
04/07/2008)
• Assistência Judiciária
Assistência Judiciária Gratuita – Concessão
– Diligência do Oficial de Justiça – Não Inclusão
no Benefício – Dever de o Estado Arcar com os
Encargos daí Decorrentes – Recurso não Provido
– O deferimento da assistência judiciária gratuita a partes economicamente hipossuficiente não
engloba o pagamento das diligências do oficial
de justiça, porquanto é responsabilidade do Estado, ao assumir o monopólio jurisdicional garantir tal benesse, não sendo lícito carrear as conseqüências do cumprimento desse princípio
constitucional aos meirinhos que sejam convocados a prestar seus serviços. É inaceitável querer
que o vencimento do cargo de oficial de justiça
seja a fonte de sustentação para a realização de
diligências advindas da justiça gratuita pois, em
Comarcas de grande extensão, só com a locomoção do meirinho (combustível e manutenção), facilmente poderia ultrapassar qualquer
ganho pelo exercício da função. (TJSC – AI
2007.003149-1 – 1ª Câm. Dir. Públ. – Relator Joel
Figueira Júnior – DJSC 08/07/2008)
• Dano Moral
Apelação Cível – Ação de Reparação por
Danos Morais – Agravos Retidos não Conhecidos – Ausência de Pedido Expresso nas Razões
do Apelo – Exegese do Art. 523, § 1º, do Código
de Processo Civil – Nulidade da Sentença – Indeferimento da Oitiva de Testemunha – Cerceamento de Defesa não Configurado – Provas
Inadmissíveis em Direito – Alegação Desprovida de Fundamento – Expressão Injuriosa Proferida por Advogado Contra Magistrado – Excesso Verificado – Inaplicabilidade da Imunidade
Profissional – Dano Moral Caracterizado –
Quantum Compensatório e Verba Honorária Fixados Adequadamente – Recurso Desprovido – I
– Deixando o agravante de requerer expressamente em suas razões de apelação a apreciação
dos agravos retidos interpostos, inadmissível o
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conhecimento pelo tribunal ad quem por faltar de
seus requisitos, conforme dispõe o art. 523, § 1º,
do Código de Processo Civil. II – Não há o que se
falar em cerceamento de defesa quando o Juiz
sentenciante forma o seu convencimento diante
das provas constantes dos autos, sendo a prova
testemunhal requerida pelo Réu e indeferida
pelo julgador despicienda para o deslinde da
causa. Além do mais, totalmente desprovida de
fundamento a alegação de que o Magistrado a
quo, ao prolatar a sentença, baseou-se em provas
inadmissíveis em direito, em ofensa ao art. 5º,
LVI, da Constituição Federal, pois todas as provas produzidas no processo foram obtidas por
meios lícitos e moralmente admissíveis, portanto, hábeis à formação do convencimento do julgador. III – Seguindo a linha de entendimento
dos Tribunais Superiores, a imunidade profissional garantida ao advogado pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7, § 2º, da Lei
nº 8.906/94), em caso de injúria ou difamação,
não compreende os excessos cometidos contra a
honra de qualquer das pessoas envolvidas no
processo, inclusive o magistrado, restringindose aos atos cometidos no exercício da profissão.
Comprovado nos autos o excesso cometido pelo
causídico e a intenção evidente de ofender a honra do autor (Juiz do Trabalho) mediante a utilização de expressões injuriosas proferidas contra
ele nas dependências do fórum trabalhista, no
interior da secretaria da Junta, perante serventuários da Justiça, configura-se o dano moral merecedor de compensação pecuniária. Manifesta é a
violação de comezinho dever ético-profissional
do advogado, capaz de ofender a honra do magistrado no exercício de suas funções, caracterizando-se ilícito civil, quando o causídico se utiliza de expressões injuriosas e de baixo calão, assim identificada: “… além de Juiz patronal, Juiz
veado, temos o restolho da Magistratura.” Destarte, percebe-se sem maiores dificuldades que
as palavras injuriosas empregadas pelo réu são,
além de ofensivas à honra do autor, totalmente
desnecessárias e avessas ao bom desempenho da
defesa dos interesses de seu constituinte. IV –
Considerando a natureza compensatória do
montante pecuniário em sede de danos morais, a
importância estabelecida em decisão judicial há
de estar em sintonia com o ilícito praticado, a
36
extensão do dano sofrido pela vítima com todos
os seus consectários, a capacidade financeira do
ofendido e do ofensor, servindo como medida
punitiva, pedagógica e inibidora. Assim, respeitados estes critérios, há de ser mantido o valor
fixado. Entretanto, conforme exegese do art. 7º,
inciso IV, da Constituição Federal, o salário mínimo não pode estar vinculado a qualquer finalidade, razão pela qual o valor deve ser substituído, de ofício, pelo equivalente em moeda nacional. V – Em sentenças dotadas de eficácia
condenatória preponderante, devem os honorários advocatícios ser fixados entre 10% e 20%
sobre o valor da condenação, atendidos, para
tanto, o grau de zelo do profissional, o lugar da
prestação do serviço, a natureza e importância
da causa e o trabalho realizado pelo advogado e
o tempo para o seu serviço (art. 20, § 3º, do
Código de Processo Civil). Destarte, observados
estes parâmetros, mantém-se a verba honorária
arbitrada. (TJSC –AC 2001.014732-7 – 1ª Câm.
Dir. Civil – Relator Joel Figueira Júnior – DJSC
08/07/2008)
• Direito Autoral
Civil e Processual Civil – Direitos Autorais
– Cobrança – Lei nº 9.610/98 – ECAD – Insuficiência dos Documentos Carreados – Análise – Via
Recursal Eleita – Impossibilidade – Aplicação
do Óbice da Súmula nº 7/STJ – Dissídio Jurisprudencial – Lei nº 5.988/73 – Sistemática – Inaplicabilidade – Caracterização – I – O egrégio Tribunal a quo, ao negar provimento ao recurso em
2º grau e afirmar a insuficiência dos documentos
carreados pelo ora recorrente para embasar ação
de cobrança de direitos autorais com fundamento na Lei nº 9.610/98, decidiu com base em matéria de fato, cujo reexame pela via recursal eleita
encontra-se obstado em face do enunciado da
Súmula nº 7 deste Superior Tribunal de Justiça.
Precedentes. III – A sistemática da Lei nº 5.988/73
(revogada pela Lei nº 9.610/98) não se aplica à
hipótese em tela, ausente, portanto, a condição
do permissivo constitucional da alínea ”c” para
a análise do recurso. IV – Recurso Especial Não
Conhecido. (STJ – REsp 613.473 – (2003/0223751-2)
– 4ª T – Relator Massami Uyeda – DJE 30/06/2008)
Número 35 – Julho de 2008 –
• Divórcio
Sentença Estrangeira – Divórcio – Homologação – 1. Homologa-se sentença estrangeira de
divórcio que não viola a soberania nacional, os
bons costumes e a ordem pública. 2. Alegação de
ausência de citação que não tem procedência. O
requerido compareceu à audiência de instrução
e julgamento realizada pelo juízo estrangeiro e
formulou reivindicações. 3. Preenchimento das
condições legais para a homologação da sentença estrangeira que se reconhece. 4. O divórcio
realizado no estrangeiro, se um ou ambos os
cônjuges forem brasileiros, produzirá efeitos ao
Brasil somente após um ano da sentença, ou
mais de dois anos de separação de fato. 5. Sentença homologada para que produza os seus jurídicos e legais efeitos. (STJ – SE 2.259 –
(2007/0065804-5) – CE – Relator José Delgado –
DJE 30/06/2008)
• Espólio – (Ver Alvará Judicial)
• Novação da dívida
Ação Revisional – Novação da dívida – Não
caracterização Não há novação quando em confissão de dívida verifica-se a ratificação das cláusulas da obrigação anterior – A mudança deve
ocorrer no objeto principal da obrigação, em sua
natureza e na causa jurídica, caso contrário, hipótese dos autos, terá a segunda obrigação apenas confirmado a primeira, à luz do artigo 1000
do Código Civil Juros? Capitalização? Inadmissibilidade, em período inferior ao anual à míngua de previsão legal? Súmula nº 121 do E. Supremo Tribunal Federal Comissão de Permanência – Limitação de sua cobrança à taxa dos juros
remuneratórios – Vedação de sua cumulação
com juros remuneratórios, multa contratual, juros moratórios e/ou correção monetária. (TJSP –
AC 7212468400 – 14ª Câm. Dir. Priv. – Relator
Pedro Ablas – DJSP 01/07/2008)
• Prisão Civil
Recurso Ordinário – Habeas Corpus –
Prisão Civil do Alimentante Decorrente do
Inadimplemento dos Débitos Alimentares Atuais – Cumprimento da Prisão por Três Meses –
Renovação da Prisão pelo Período de 60 dias ou
– Número 35 – Julho de 2008
até o Pagamento em Razão do Mesmo Fato Gerador – Impossibilidade – Precedentes – Recurso
Provido – Concessão da Ordem – I – Constata-se,
na espécie, que as Instâncias ordinárias, ao impor o prazo máximo (três meses) na decretação
da prisão do devedor, exauriram todas as possibilidades de renovação da prisão, ao menos, em
relação ao mesmo fato gerador (inadimplemento
das prestações alimentares referentes a três meses antes do ajuizamento da ação e às vincendas); II – Havendo o inadimplemento do devedor em relação às parcelas referentes ao período
posterior ao cumprimento da prisão, poderão as
Instâncias ordinárias, com base neste novo fato
gerador, cominar nova prisão civil; III – Recurso
provido – Concessão da ordem. (STJ – HC 23.040
– (2008/0024468-6) – 4ª T – Relator Massami
Uyeda – DJE 30/06/2008)
PENAL E PROCESSUAL PENAL
• Arma de Fogo
Apelação, Receptação Dolosa, Porte Ilegal
de Arma de Fogo, Numeração Suprimida, Art. 14
da Lei nº 10.826/03, Reclassificação, Condenação Mantida, Redimensionamento da Pena –
1. Impositiva a condenação do acusado com base
nas declarações da irmã e dos policiais que o
flagraram com o veículo roubado e de um revólver, calibre 38, com numeração suprimida.
2. Portar arma de fogo de uso permitido com
numeração suprimida caracteriza o delito do
art. 14 da Lei nº 10.826/03 e não o crime previsto
no art. 16, parágrafo único, inc. IV, do Estatuto
do Desarmamento. Precedentes desta Câmara.
3. Redimensionada a pena em face da reclassificação. Desfavoráveis vetores significativos do
artigo 59 do Código Penal, a pena deve afastarse do mínimo legal. 4. A pena de multa é sanção
penal cumulativa, não podendo ser isentada por
alegação de pobreza, ficando a cargo do juiz da
execução. Apelo Parcialmente Provido. (TJRS –
ACr 70024185340 – 3ª CCrim – Relatora Elba
Aparecida Nicolli Bastos – DJRS 09/07/2008
• Atentado Violento ao Pudor – (Ver Constrangimento Ilegal)
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• Competência
Conflito de Competência – Direito Processual Penal – Artigo 241, Caput, da Lei nº 8.069/90
– Divulgação – Crime Praticado no Território
Nacional por Meio de Programa de Comunicação Eletrônica entre duas Pessoas – Competência da Justiça Estadual – 1. “Aos juízes federais
compete processar e julgar: os crimes previstos
em tratado ou convenção internacional, quando,
iniciada a execução no País, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.” (Constituição Federal, artigo 109, inciso V). 2. Em se evidenciando que os crimes de
divulgação de fotografias e filmes pornográficos
ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes não se deram além das fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes
no Brasil, não há como afirmar a competência da
Justiça Federal para o processo e julgamento do
feito. 3. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo Estadual suscitante. (STJ – CC
57.411 – (2005/0207571-1) – 3ª S – Relator Hamilton Carvalhido – DJE 30/06/2008)
• Constrangimento Ilegal
Habeas Corpus – Atentado Violento Contra
o Pudor – Alegação de inocência e constrangimento ilegal no decreto da prisão preventiva –
Impossibilidade – Não demonstração do alegado constrangimento, falta de elementos para
apreciação do presente – negada a ordem. (TJSP
– HC 1211170310000000 – 6ª Câm. Dir. Crim. –
Relator Ruy Alberto Leme Cavalheiro – DJSP
01/07/2008)
• Estupro
Estupro – Autoria e Materialidade Comprovadas nos Autos – Credibilidade das declarações
da vítima, corroboradas pela prova testemunhal
coligida – recurso ministerial – pedido de majoração da pena em função da continuidade delitiva – parcial viabilidade – configuração dos pressupostos legais do art. 71 do CPB – pretensão de
elevação máxima da pena – impertinência – recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG
– ACr 1.0194.05.048416-2/001 – 1ª CCrim – Relatora Judimar Biber – DJMG 09/07/2008)
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• Prisão em Flagrante – (Ver Tóxico)
• Queixa-Crime
Penal – Queixa-Crime – Rejeição – 1. É de
ser rejeitada a queixa-crime apresentada contra
Desembargadores quando não se comprova haver sido efetivamente praticada a ação apontada
como ilícita. 2. Adoção da ementa do parecer do
Ministério Público, nos termos seguintes: queixa-crime. Calúnia. Preliminar de decadência.
Inocorrência. Inépcia da queixa. Configurada.
Expressões proferidas no bojo de decisão judicial. Imunidade conferida aos julgadores. Lei orgânica da magistratura. Estrito cumprimento de
dever legal e exercício regular de direito. Rejeição da queixa. Não há que se falar em decadência do direito de ação, se o acórdão foi publicado
em 25 de junho de 2007 e a Queixa-Crime foi
protocolada em 13 de dezembro de 2007. Consoante inteligência do artigo 41, do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e, quando necessário o rol de
testemunhas. Se o Querelante não apontou a
conduta dos Querelados, notadamente, dos Desembargadores que se limitaram a acompanhar
o voto do Relator, como componentes da Quarta
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado
do Ceará, não há como atribuir-lhes a prática de
crime de calúnia. De igual modo, impossível
prosperar a Queixa-Crime, contra o Relator da
decisão Colegiada, na medida em que a petição
inicial, de redação confusa, não especifica o momento em que se praticou, no bojo do acórdão, o
crime de calúnia, porque afirma ter sido tachado
de estelionatário, conquanto não circunscreva a
ação, impedindo a exata compreensão a respeito
dos fatos, prejudicando o direito constitucional
de defesa desse Querelado. O artigo 41, da Lei
Orgânica da Magistratura Nacional contempla a
hipótese de relativa imunidade em prol dos Juízes, que em regra se traduz na própria segurança
para que a judicatura seja exercida com destemor e independência. Tem-se que o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de
direto atuam em favor dos Querelados como circunstâncias de “exclusão de ilicitude” de eventual tipicidade penal, configurando, a sua caracNúmero 35 – Julho de 2008 –
terização, a própria antijuridicidade do fato material. Parecer pela rejeição da queixa-crime.
3. Queixa-crime rejeitada. (STJ – AP 511 –
(2007/0303905-9) – CE – Relator José Delgado –
DJE 30/06/2008)
• Roubo Qualificado
Roubo Qualificado – Absolvição do 1º Apelante – Impossibilidade – Confissão – Delação
dos Comparsas – Reconhecimento das Vítimas –
Elementos de Convicção que Conduzem à Condenação – A confissão do réu, em consonância
com os demais elementos de convicção reunidos,
mormente pela delação dos comparsas e pelo
reconhecimento das vítimas, que não deixa dúvidas da prática delituosa e são provas cabais a
justificarem a condenação. Participação de menor importância – impossibilidade. Não caracteriza participação de menor importância a conduta de quem, durante o roubo, realiza atos materiais descritos no núcleo do tipo incriminador, já
que a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 29, § 1º, do Código Penal, tem por
destinatário o partícipe, e não o co-autor. Pagamento das custas processuais – isenção – súmula
nº 58, do TJMG. O juridicamente miserável não
fica imune da condenação nas custas do processo criminal (art. 804 CPP), mas o pagamento fica
sujeito à condição e prazo estabelecidos no art. 12
da Lei nº 1.060/50. Absolvição do 2º apelante –
caso concreto – necessidade – provas insuficientes – dúvida razoável – reconhecimento incongruentes das vítimas, isoladas no contexto probatório – aplicação do princípio ‘in dubio pro reo’.
Nos delitos praticados a descoberto de testemunhas visuais, a palavra da vítima é de essencial
importância, no entanto, se tais declarações mostram-se incongruentes, não encontram lastro em
outros elementos de prova dos autos e são contrariadas pela negativa dos réus, não podem sustentar uma condenação criminal, mostrando-se
inviável o Estado resolver as incertezas em
benefício da sociedade, porque o cenário de dúvida razoável impõe a absolvição, em face do
princípio “in dúbio pro reo”. Recurso do 1º apelante a que se nega provimento e do 2º apelante
a que se dá provimento. (TJMG – ACr
1.0301.05.018878-0/001 – 1ª CCrim – Relator Judimar Biber – DJMG 09/07/2008)
– Número 35 – Julho de 2008
• Tóxico
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas – Impetração visando a concessão de liberdade provisória – Impossibilidade – informação nos autos de
ter sido superado o constrangimento ilegal
apontado, com a prolação de sentença condenatória – aplicação do art. 659, do CPP – Pedido
julgado prejudicado. (TJSP – HC 1201317350
000000 – 6ª Câm. Dir. Crim. – Relator Ruy Alberto Leme Cavalheiro – DJSP 01/07/2008)
‘Habeas Corpus’ – Tráfico – Flagrante – Regularidade – Liberdade Provisória – Impossibilidade – Ao paciente preso em flagrante delito
pelo crime de tráfico de drogas, não se pode
conceder liberdade provisória, por força da vedação legal contida no art. 44 da Lei Federal
nº 11.343/06, cujas bases de sustentação estão no
art. 5º, XLII e LXVI, da Constituição Federal,
dispositivo que não foi atingido pela nova redação dada ao art. 2º, II, da Lei Federal nº 8.072/90,
pelo art. 1º da Lei nº 11.464/07, em face do princípio da especialidade. Uso de documento falso
– desclassificação para o delito de tráfico para o
de uso – exame aprofundado das provas – nãocabimento. As ponderações acerca da autoria do
delito, quando não verificáveis de plano, demandam aprofundado exame de provas, que se mostra inviável no âmbito estreito do remédio constitucional. Reiteração de ações criminosas – participação em grupo armado – terror à população
local declinada em sentença condenatória – motivo relevante – denegação. Não fosse tudo isso,
o só fato do paciente estar envolvido na prática
de delitos de porte de arma de fogo, por um dos
quais já fora condenado, cuja decisão aponta
participação do paciente em gangue lutando
com rivais para domínio de região, com imposição de toque de recolher à população local, justifica, senão impõe, a segregação cautelar, seja
porque a reiteração de ações criminosas expõe
não apenas o desrespeito do agente pela ordem
pública, como torna patente a real periculosidade do agente, fazendo presumir as condições de
que voltará a delinqüir, seja porque a só forma de
ação organizada e terrorista expõe às escâncaras
a necessidade de preservação da instrução criminal, da aplicação da lei penal e da ordem pública,
de modo a inviabilizar a liberdade porque pre39
sentes todas as condições declinadas no art. 312
do Código de Processo Penal. Ordem denegada.
(TJMG – HC 1.0000.08.471271-0/000 – 1ª CCrim
– Relator Judimar Biber – DJMG 09/07/2008)
PREVIDENCIÁRIO
• Aposentadoria por Idade
Ação Rescisória – Previdenciário – Documento Novo – Aposentadoria Por Idade – Trabalhador Rural – Prova Material – Existência – I –
Esta Seção, considerando as condições desiguais
vivenciadas pelo trabalhador rural e adotando a
solução pro misero, entende que a prova, ainda
que preexistente à propositura da ação, deve ser
considerada para efeitos do art. 485 VII, do CPC.
Precedentes. II – Certidão de nascimento do filho
da autora, em que o cônjuge desta está qualificado como lavrador, é apta à comprovação da condição de rurícola para efeitos previdenciários.
Ação rescisória procedente. (STJ – 3.520 –
(2006/0049966-5) – 3ª S – Relator Felix Fischer –
DJE 30/06/2008)
• Auxílio-Acidente
Acidente do Trabalho – Revisão de Benefício
– Auxílio-Acidente – Pretensão de Majoração do
Percentual para 10% após o Advento da Lei
nº 9.032/95 – Inadmissibilidade – Beneficio Concedido sob a Égide da Lei Vigente na Época do
Infortúnio que Prévia o Percentual Inferior 50%
– Consagração do Princípio Tempus Regit
Actum – Não se admite a majoração dos benefícios recebidos pelos obreiros para 50% pela mera
vigência de norma posterior que alteia o percentual do auxílio-acidente (Lei nº 9.032/95) quer
porque os percentuais que hoje percebem foram
concedidos com base na lei vigente na época do
infortúnio, quer porque não houve comprovação
do agravamento das lesões. Sem olvidar que isso
acabaria por causar desrespeito a regra constitucional, pois não haveria a correspondente fonte
de custeio para justificar tal alteração (art. 195
§ 5º CF). Recurso improvido. (TJSP – Apelação
sem Revisão 5235775400 – 16ª Câm. Dir. Públ. –
Relator João Negrini – DJSP 01/07/2008)
40
• Auxílio-Doença
Agravo de Instrumento – INSS – Auxílio Doença – Pedido de tutela antecipada. Inexistência
de verossimilhança. Ausente a verossimilhança
nas alegações da agravante, pelo que dos autos
consta, por não ter sido demonstrada a incapacidade para exercer sua atividade laborativa habitual, ao menos por ora, inviável o restabelecimento imediato do benefício pleiteado. Agravo de
instrumento desprovido. (TJRS – AI 70023738487 –
9ª CC – Relator Léo Romi Pilau – DJRS
07/07/2008)
Previdenciário – Agravo de Instrumento –
Antecipação dos Efeitos da Tutela – AuxílioDoença – Período de Carência – Não-Exigência –
I – Os arts. 24 e 25, da Lei nº 8.213/1991, prevêem
que a concessão do auxílio-doença depende do
cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, porém, havendo perda da qualidade de segurado, “as contribuições
anteriores a essa data só serão computadas para
efeito de carência depois que o segurado contar,
a partir da nova filiação à Previdência Social,
com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de
contribuições exigidas para o cumprimento da
carência definida” (parágrafo único do artigo 24).
Esta é a hipótese dos autos; II – Conforme documento emitido pelo próprio INSS, o Agravante,
na condição de contribuinte individual, recolheu
5 (cinco) contribuições entre setembro de 2005 e
fevereiro de 2006, tendo contribuído, antes da
perda da qualidade de segurado, por mais de
doze meses consecutivos. Como a própria comunicação do INSS reconhece que “foi comprovada
a incapacidade para o trabalho pela Perícia Médica”, o Agravante faz jus ao benefício, uma vez
que implementou os requisitos exigidos por lei
para a sua concessão; III – Consoante os arts. 26,
II, e 151, da Lei nº 8.213/1991, independe de
carência a concessão do auxílio-doença quando
o segurado apresenta doença grave que mereça
tratamento particularizado. No caso, o Agravante é portador de deficiência visual, o que afastaria a exigência do período de carência. Precedente desta Corte; IV – Ademais, o segurado que for
acometido das doenças ou afecções especificadas na Portaria Interministerial MPAS/MS
nº 2.998/2001 está isento de cumprir a exigência
Número 35 – Julho de 2008 –
de carência para a concessão do benefício de
auxílio-doença, sendo este o caso vertente; V –
Reforma da decisão agravada para que seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal,
determinando a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença; VI – Agravo de instrumento conhecido e provido. (TRF 2ª R – AI
151997 – (200602010151677) – 1ª T – Relator Guilherme Calmon – DJ 14/03/3008)
• Contribuição Previdenciária
Administrativo, Constitucional e Previdenciário – Contribuição Previdenciária de Inativos
– Impossibilidade até A Entrada em Vigor da EC
nº 41/03 – Repetição de Indébito – Juros de Mora
– Súmula 188 do STJ – Correção Monetária –
Súmula 162 do STJ – Honorários Advocatícios –
Art. 20, § 4º, do CPC – Sentença Parcialmente
Reformada – São inconstitucionais os descontos
efetuados a título de contribuição previdenciária
sobre os proventos dos inativos e pensões previstos na Lei Complementar nº 64/02, pois sob a
égide da EC nº 20/98 aplicava-se subsidiariamente ao regime de previdência dos servidores
públicos as normas do regime de previdência
geral (§ 12 do artigo 40 da CF/88, com a redação
da Emenda Constitucional nº 20/98), que veda a
incidência de contribuição previdenciária sobre
proventos e pensões. Todavia, com o advento da
EC nº 41/03, que inseriu o § 18 no artigo 40 da
CF/88, restaram possíveis os descontos a título
de contribuição previdenciária de inativos e pensionistas, desde que incidissem apenas sobre os
valores que sobejassem o limite máximo instituído no regime geral de previdência, passando o
regime previdenciário a ter caráter contributivo
e solidário (ADIs 3105 e 3128/STF). Assim, afigura-se inconstitucional o desconto de contribuição previdenciária no percentual de 4,8% e a
título de custeio de pensão instituída pela LC
nº 64/02. Os juros de mora incidem no percentual de 0,5% ao mês (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), a
incidir a partir do trânsito em julgado, conforme
Súmula 188 do STJ, e a correção monetária deve
ser calculada a partir do pagamento indevido, a
teor da Súmula nº 162 do STJ. Vencida a Fazenda
Pública, os honorários advocatícios devem ser
arbitrados consoante apreciação eqüitativa do
juiz, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. Em
– Número 35 – Julho de 2008
reexame necessário, reforma-se parcialmente a
sentença. Prejudicado apelo voluntário. (TJMG –
AC-RN 1.0024.07.573263-6/001 – 3ª C – Relator
Dídimo Inocêncio de Paula – DJMG 10/07/2008)
Previdenciário – Contribuição de Inativos –
Impossibilidade até a Entrada em Vigor da EC
nº 41/03 – Repetição de Indébito – Juros de Mora
– 0,5% ao Mês a Partir do Trânsito em Julgado
da Decisão – Honorários Advocatícios – Fixação Conforme o Artigo 20, § 4º, do CPC – Afigura-se inconstitucional o desconto de contribuição
previdenciária instituída pela Lei Estadual
nº 9.380/86, posteriormente alterada pela Lei Estadual nº 13.455/00, e pela Lei Complementar
nº 64/02, destinada ao custeio do regime de previdência dos servidores públicos, pois sob a égide da EC nº 20/98 aplicava-se subsidiariamente
ao regime de previdência dos servidores públicos as normas do regime de previdência geral
(§ 12 do artigo 40 da CF/88, com a redação da
Emenda Constitucional nº 20/98), que veda a
incidência de contribuição previdenciária sobre
proventos e pensões. Os juros de mora são de
0,5% (art. 1º-F da Lei nº 9494/97), a incidir a
partir do trânsito em julgado, conforme Súmula
188 do STJ. Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados consoante apreciação eqüitativa do juiz, nos termos
do art. 20, § 4º, do CPC. (TJMG – AC
1.0024.07.508417-8/001(1) – 3ª C – Relator Dídimo Inocêncio de Paula – DJMG 10/07/2008)
• Ex-combatente – (Ver Pensão Especial)
• Pensão Especial
Ação Rescisória. Art. 485, V e IX do CPC –
Súmula 343/STF – Não-Incidência. Ex-Combatente – Pensão Especial – Art. 53, II, CPC e Art. 1º,
§ 2º, II, Lei nº 5.315/67 – Conceito – I – Afasta-se
o óbice da Súmula 343/STF, porque o tema ora
debatido tem assento constitucional, tendo em
vista que o fundamento para a concessão da pensão radica no art. 53, ADCT, mesmo que a
Constituição tenha remetido à lei ordinária o
conceito de ex-combatente. Precedentes. II – A E.
Terceira Seção, no julgamento do EREsp
nº 255.346, após interpretação conjugada do caput com o § 2º da Lei nº 5.315/67, modificou o
41
entendimento anterior para enquadrar no conceito de ex-combatente o militar que, na Segunda Guerra Mundial, tivesse participado de missões de vigilância e patrulhamento no litoral brasileiro. Ação rescisória procedente. (STJ – AR
3.088 – (2004/0054450-5) – 3ª S – Relator Felix
Fischer – DJE 30/06/2008)
• Pensão por Morte
Direito Previdenciário – IPERGS – Pensão
por Morte – Dependente – Pessoa sob Guarda –
Limites – Lei nº 7.672/82 – A pessoa sob guarda é
considerada dependente de segurado, para os
fins e sob as condições estabelecidas na Lei
nº 7.672/82, enquanto menor. Não lhe beneficia
a exceção prevista no art. 14, da Lei nº 7.672/82
(dirigida aos, inválidos e aos filhos e enteados
solteiros estudantes de segundo grau e universitários), por falta de previsão legal. Hipótese de
Provimento da Apelação do Réu, Prejudicado o
Recurso do Autor. (TJRS – AC-RN 70020955498 –
22ª C – Relatora Mara Larsen Chechi – DJRS
09/07/2008)
• Trabalhador Rural – (Ver Aposentadoria por
Idade)
TRABALHISTA E PROCESSUAL
• Acordo Homologado – (Ver Juros de Mora)
• Dano Moral
Dano Moral – Inclusão do Nome do Empregado em “Lista Negra” – Prova – De acordo com
teoria subjetivista, cabe à suposta vítima demonstrar a prática de ato ilícito de seu empregador, para o reconhecimento da responsabilidade
civil. Nesse contexto, faz-se necessária a comprovação do ato ilícito, antijurídico e culpável do
agente causador, além do nexo causal. Não desvencilhando o reclamante de encargo probatório
acerca da alegação de que o ex-empregador inseriu o seu nome em “lista negra” de empregados
que ajuizaram ações trabalhistas, o que teria provocado sua exclusão do mercado de trabalho,
não há se falar em compensação por dano moral.
(TRT 3ª R – RO 01965-2007-058-03-00-5 – 7ª T –
42
Relatora Alice Monteiro de Barros – DOEMG
08/07/2008)
• Honorários Advocatícios
Recurso de Revista do Reclamante. Honorários Assistenciais – Este c. Tribunal já firmou
jurisprudência com relação aos honorários advocatícios por meio da Orientação Jurisprudencial
nº 331, da SBDI-1, que considera desnecessária a
outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da
justiça gratuita. R e curso de revista parcialmente
conhecido e provido. Recurso de Revista da All
América Latina Logística Do Brasil S.A. Sucessão Trabalhista. Responsabilidade. Contrato de
Concessão de Serviço Público. (TST – RR
99000/2003-900-04-00 – 6ª T – Relator Aloysio
Correa da Veiga – DJ 30/06/2008)
• INSS
INSS – Acordo – Discriminação das verbas –
Invalidade – A discriminação das verbas, objeto
de acordo, tem de guardar correlação com as
mencionadas na inicial. Não o fazendo, caracterizada a intenção de não recolher as contribuições previdenciárias. (TRT 2ª R – RO
20080364025 (00951200600602000) 2ª T – Relatora
Rosa Maria Zuccaro – DOESP 16/05/2008)
• Jornada de Trabalho
Controle de Jornada de Trabalho – Impugnação. Registros Eletrônicos Desacompanhados de
Assinatura do Empregado – Não há como atribuir força probante aos espelhos de ponto eletrônicos apresentados pelo empregador, impugnados pelo autor ao fundamento de que não contêm sua assinatura, quando a prova testemunhal
produzida por ambas as partes indica jornada
incompatível com os registros. A regulamentação da lei, quanto ao que dispõe o artigo 74, § 2º,
da CLT, determina que os registros de entrada e
saída do trabalhador deverão ser anotados por
ele próprio e, sendo mecânico ou eletrônico, conterão sua assinatura para autenticá-los. Se o empregador adota o sistema eletrônico de controle
de jornada do trabalhador deve cuidar para obter nos registros a assinatura deste último a fim
de emprestar validade ao seu conteúdo. (TRT 3ª
Número 35 – Julho de 2008 –
R – RO 00210-2008-131-03-00-3 – 7ª T – Relatora
Mônica Sette Lopes – DOEMG 08/07/2008)
• Justa Causa
Justa Causa – Prova – Rescisão contratual
por justa causa é medida extrema, com graves
repercussões na vida do trabalhador. Deve ser
aquilatada com as maiores cautelas, evitando rematar eventual injustiça cometida pelo patrão.
Nessas condições, a dispensa dos depoimentos
das partes não é aconselhável, e deve-se ter em
mente que faltas de menor monta merecem penalidades menos drásticas. O juiz também deve
estar atento para eventuais situações em que a
justa causa é simplesmente um pretexto para a
negativa do pagamento de verbas rescisórias, o
que não é de todo estranho na seara das relações
laborais. Recurso Ordinário Provido. (TRT 2ª R –
RO 20080427930 – (01387-2005-005-02-00-5) –
12ª T – Relator Davi Furtado Meirelles – DOESP
23/05/2008)
• Juros de Mora
Juros de Mora – Descumprimento de Acordo
Homologado sem Ressalvas quanto ao Marco
para Incidência – Cômputo a Partir da Data da
Propositura da Ação – Ao débito decorrente do
descumprimento de acordo firmado em reclamatória trabalhista serão acrescidos juros de
mora contados do ajuizamento daquela, ainda
que não explicitados no termo de conciliação
(artigos 883 da CLT e 39, § 1º da Lei nº 8.177/91).
(TRT 2ª R – AgPet 20080425946 – (02712-2003040-02-00-2) – 2ª T – Relatora Mariângela de
Campos Argento Muraro – DOESP 27/05/2008)
• Turno de Trabalho – Alteração
Alteração do Sistema de Turnos de Trabalho
– Adicional de Adaptação ao Turno Fixo Diurno
– I – Incorporação Indevida – Artigo 468/CLT
Não Vulnerado. O pagamento de Adicional
Adaptação Turno Fixo Diurno constituiu ato
unilateral do empregador, traduzindo-se em liberalidade altamente benéfica aos trabalhadores, devendo, pois, ser interpretado nos exatos
moldes da sua concessão, consoante o disposto
no artigo 114 do Código Civil, de aplicação subsidiária à esfera trabalhista, nos termos do artigo
8º da CLT. Dada a característica transitória do
adicional, referida vantagem não se incorpora à
– Número 35 – Julho de 2008
remuneração dos empregados, por não configurar direito adquirido dos trabalhadores, e, conseqüentemente, sua supressão não importa violação ao artigo 468 do texto consolidado, tendo em
vista a ausência de prejuízo. II – NATUREZA
JURÍDICA DO ADICIONAL. O pagamento habitual da parcela, ainda que por tempo determinado, revela sua natureza salarial, como retribuição ao trabalho prestado em dada condição, razão pela qual deve integrar o salário percebido
pelo empregado, nos termos do artigo 457, § 1º,
da CLT, sendo pertinentes os reflexos em aviso
prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.
III – EXTENSÃO DO ADICIONAL AOS EMPREGADOS QUE OPTARAM PELA FIXAÇÃO
NO TURNO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE.
A fixação do trabalhador no horário noturno representa um inegável ganho remuneratório, já
que o adicional noturno passa a ser pago em sua
integralidade, e não apenas em função dos turnos trabalhados. Outro ganho diz respeito à saúde do trabalhador, cujo relógio biológico passa a
se regular por um único turno de trabalho. Ainda que longe do ideal, visto que o trabalho noturno é, sem dúvida, mais desgastante, ao menos
seria eliminado o prejuízo de sucessivas adaptações e readaptações do organismo nas sucessivas
mudanças de turnos. Para finalizar, não se deve
perder de vista que a empresa facultou ao empregado a escolha do turno em que estes iria se
fixar. Sendo assim, se entendesse mais vantajosa
a percepção temporária do adicional, em vez do
adicional noturno integral, o trabalhador poderia ter feito aquela escolha. Todavia, optando
pelo segundo, haveria nítido desequilíbrio se o
Judiciário lhe desse o duplo benefício, em detrimento daqueles que optaram por abrir mão do
adicional noturno. Trata-se, portanto, de dispensar tratamento desigual a desiguais. Não cabe a
extensão postulada. (TRT 3ª R – RO 01337-2007036-03-00-2 – Turma Recursal – Juiz de Fora –
Relator Paulo Maurício Ribeiro Pires – DOEMG
08/07/2008)
TRIBUTÁRIO
• COFINS
“Processual Civil Tributário – Apelação Cível – Agravo Interno – PIS e COFINS – Receitas
Decorrentes de Locação de Imóveis – Incidência
43
– 1. Pretende a agravante que o ilustre Relator
exerça o juízo de retratação, ou, que seja levada
a questão à E. Turma com o fito de reformar a
decisão de fls. 138/1437, que negou seguimento
à apelação interposta pela ora agravante, mantendo a sentença a que, que julgou improcedente
o pedido, objetivando o não-recolhimento do PIS
e da COFINS e o direito à restituição dos valores
a estes títulos, tendo em vista a inexigibilidade
de suas incidências sobre as receitas decorrentes
de locação de imóveis. 2. A recorrente não trouxe
argumentos que alterassem o quadro descrito
acima. 3. Agravo interno conhecido e desprovido.” (TRF 2ª R – AGTAC 329007 –
(200251010173864) – 3ª T – Relator Francisco Pizzolante – DJ 11/03/2008)
• Competência
Tributário – Execução Fiscal Aforada por
Autarquia Federal – Competência Delegada –
Competência Recursal – Compete aos Tribunais
Regionais Federais processar recurso de decisão
proferida por juiz estadual com competência delegada para julgar execução fiscal ajuizada por
autarquia federal (CR, art. 109, §§ 3º e 4º; Lei
nº 5.010/66, art. 15, I, “e”). (TJSC – AI 2007.026610-4
– 1ª Câm. Dir. Publ. – Relator Newton Trisotto –
DJE 09/07/2008)
• Crédito Tributário
Processo Civil – Agravo Inominado. Mandado de Segurança – Contribuições Destinadas ao
Incra e ao FUNRURAL – Recurso a que se Nega
Provimento – 1. Por primeiro, não merece ser
acolhida a alegação de que decaiu o direito do
Fisco lançar o crédito tributário relativo às
contribuições em comento. 2. Conforme se verifica da impetração houve pedido expresso para
o depósito da quantia controvertida em dinheiro, o qual foi deferido pelo r. juízo a quo, comprovado pela juntada da guia de fls. 20. 3. Quanto ao
lançamento do crédito impugnado, que, ao fundamento da impetrante, teria o Fisco decaído do
direito de lançar, a questão já se encontra pacificada pela Primeira Seção do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, no sentido de que o depósito
judicial de valor relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação torna dispensável o ato
formal de lançamento por parte do Fisco, não se
operando a decadência. 4. Não existe óbice a que
44
seja cobrada de empresa urbana a contribuição
destinada ao Incra e ao FUNRURAL. Precedentes do E. STJ. 5. Agravo a que se nega provimento. (TRF 3ª R – AMS 178795 – (97030145060) – 5ª
T – Relatora Eliana Marcelo – DJ 25/06/2008)
• Execução Fiscal
Processual Civil – Recurso Especial – Tributário – Execução Fiscal – Pedido Cautelar de
Bloqueio de Subsídios Decorrentes do Programa
de Equalização dos Custos da Cana-de-Açúcar –
Possibilidade – Precedentes desta Turma –
1. Nos termos do art. 4º, caput e § 2º, da Lei
nº 8.397/92, “a decretação da medida cautelar
fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação”, sendo que “a indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação
aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado
na função de administrador”. Acrescente-se que
tanto a Lei nº 10.453/2002 quanto o Decreto
nº 4.267/2002 (que regulamentou os arts. 7º e 8º
da referida lei) não contêm nenhuma disposição
que implique conclusão no sentido de ser vedado o bloqueio dos recursos provenientes do denominado Programa de Equalização dos Custos
da Cana-de-Açúcar. 2. Por outro lado, de acordo
com o disposto no art. 11, I, da Lei nº 6.830/80,
“dinheiro” figura em primeiro lugar na ordem
de bens sujeitos a penhora ou arresto. Considerando que tais subvenções equivalem a dinheiro,
a permissão do bloqueio enseja o cumprimento
da norma em comento. Desse modo, o princípio
de que a execução deve ser promovida do “modo menos gravoso para o devedor” (consagrado
no art. 620 do CPC) deve ser compatibilizado
com as normas que regem a cobrança judicial do
crédito tributário, a qual “não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento” (art. 187 do CTN). 3. Assim, esta Turma
tem entendido que: “Não configura violação ao
artigo 4º, § 1º, da Lei nº 8397/92 a decretação de
indisponibilidade de créditos securitizados do
Programa Política de Equalização de Preços do
Açúcar e do Álcool, se a empresa executada,
usina açucareira, não indicou bens que se prestem à suficiente garantia do crédito fazendário.
A presunção de legitimidade do crédito tributário, a supremacia do interesse público e o princíNúmero 35 – Julho de 2008 –
pio de que a execução por quantia certa deve ser
levada a efeito em benefício do credor, justificam, a meu entender, em face da excepcionalidade do caso, sejam indisponibilizados os bens do
ativo não permanente. Esposo o entendimento
de que o artigo 4º, § 1º, da Lei nº 8.397/92, não
tem por objetivo tornar inatingíveis bens de pessoas jurídicas que não estejam em atividade posto que não integrantes do ciclo operacional da
empresa.” (REsp 721.858/PB, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29/08/2005) 4. Recurso especial provido. (STJ – REsp 637.146 – (2004/0001404-4) – 1ª
T – Relatora Denise Arruda – DJE 30/06/2008)
• ICMS
Tributário – Compensação de ICMS Base de
Cálculo Reduzida – Estorno Proporcional – Pretendido Aproveitamento Integral dos Créditos –
Legalidade da Proporcionalidade, Todavia,
Declarada pelo Supremo Tribunal Federal –
Ocorrência de Fato Novo, Ademais, no Transcorrer da Lide, Consubstanciado na Modificação da Legislação Estadual, de Modo a Atender
os Anseios da Parte – Ausência de Prova de que
o Estado não Esteja Dando Exato Cumprimento
à Lei – Improcedência – Firmou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido
de que é inadmissível “a compensação dos créditos relativos à entrada de insumos realizada com
redução da base de cálculo, dado que consubstancia isenção fiscal parcial” (AI-AgR-AgR
nº 552.306/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski), de modo que fulminada a pretensão da
parte. Solução que não comporta alteração mesmo diante da ocorrência de fato novo, superveniente ao ajuizamento da ação, consistente na
modificação da legislação, que passou a permitir
o aproveitamento integral dos créditos do ICMS
nas saídas de equipamentos de informática. Isso
porque não há prova de que o Fisco tenha descumprido o novo regramento, tampouco de que
haja créditos a serem compensados após a égide
da modificação legislativa. (TJSC – AC 2007.026754-6
– 1ª Câm. Dir. Públ. – Relator Vanderlei Romer –
DJSC 09/07/2008)
• Imposto de Renda
Tributário e Processual Civil – Recurso Especial – Ausência de Indicação de Dispositivo de
Lei – Fundamentação Deficiente – Súmula
nº 284/STF – Imposto de Renda – Tributo Sujei– Número 35 – Julho de 2008
to a Lançamento por Homologação – Prazo
Prescricional – Regime Anterior ao da LC
nº 118/2005 – Dez Anos a Contar do Fato Gerador – Ano-Base. IRPF – Complementação de
Aposentadoria – Leis nºs 7.713/88 (art. 6º, VII, b)
e 9.250/95 (Art. 33) e MP nº 2.159-70/01 – 1. É
pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicação da questão controvertida, com informações sobre o modo como teria
ocorrido a violação a dispositivos de lei federal.
Súmula nº 284/STF. 2. A 1ª Seção do STJ consagrou o entendimento segundo o qual o prazo
prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de
cinco anos, contados da data da homologação do
lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco
anos da realização do fato gerador. O fato gerador do imposto de renda retido na fonte ocorre
no final do ano-base. No caso, o mandado de
segurança foi impetrado em 2002, e a exação
posta em discussão refere-se a imposto de renda
desse mesmo ano-base. Por isso, não há falar em
prescrição. 3. O recebimento da complementação de aposentadoria e o resgate das contribuições recolhidas para entidade de previdência
privada no período de 01/01/1989 a 31/12/1995
não constituíam renda tributável pelo IRPF, por
força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da
Lei nº 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi
dada pela Lei nº 9.250/95. Em contrapartida, as
contribuições vertidas para tais planos não podiam ser deduzidas da base de cálculo do referido
tributo, sendo, portanto, tributadas. 4. Com a
edição da Lei nº 9.250/95, alterou-se a sistemática de incidência do IRPF, passando a ser tributado o recebimento do benefício ou o resgate das
contribuições, por força do disposto no art. 33 da
citada Lei, e não mais sujeitas à tributação as
contribuições efetuadas pelos segurados. 5. A
Medida Provisória nº 1.943-52, de 21/05/1996
(reeditada sob o nº 2.159-70), determinou a exclusão da base de cálculo do imposto de renda
do “valor do resgate de contribuições de previdência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa
física, recebido por ocasião de seu desligamento
do plano de benefícios da entidade, que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas
no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de
dezembro de 1995” (art. 8º), evitando, desta forma, o bis in idem. 6. Da mesma forma, considerando-se que a complementação de aposentadoria paga pelas entidades de previdência privada
45
é constituída, em parte, pelas contribuições efetuadas pelo beneficiado, deve ser afastada sua
tributação pelo IRPF, até o limite do imposto
pago sobre as contribuições vertidas no período
de vigência da Lei nº 7.713/88. ERESP 621348/
DF, 1ª Seção, Min. Teori Albino Zavascki, DJ
12/12/2005; EResp 621348/DF, 1ª Seção, Min.
Teori Zavascki, DJ de 11/09/2006. 7. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, parcialmente provido. (STJ – REsp 641.573
– (2004/0024681-7) – 1ª T – Relator Teori Albino
Zavascki – DJE 30/06/2008)
• IPI
Tributário – Mercadoria Importada – Falsidade de Selo de IPI – Aquisição com Expedição
de Notas Fiscais por Estabelecimento Regular –
Presunção de Boa-Fé – Pena de Perdimento –
Inaplicabilidade – 1. A jurisprudência desta
egrégia Corte reconhece a boa-fé do terceiro
quando este tiver adquirido a mercadoria de comerciante estabelecido, mediante nota fiscal.
Situação verificada no caso. 2. Recurso especial a
que se dá provimento. (STJ – REsp 702.956 –
(2004/0158714-8) – 1ª T – Relator Teori Albino
Zavascki – DJE 30/06/2008)
• Sigilo Bancário
Direito Tributário – Sigilo Bancário – LC
nº 105/2001 e Lei nº 10.174/2001 – Uso de Dados
de Movimentações Financeiras pelas Autoridades Fazendárias – Possibilidade – Condições –
Aplicação Imediata – Precedentes – 1. A Lei
nº 9.311/1996 ampliou as hipóteses de prestação
de informações bancárias (até então restritas –
art. 38 da Lei nº 4.595/64; art. 197, II, do CTN; art.
8º da Lei nº 8.021/1990), permitindo sua utilização pelo Fisco para fins de tributação, fiscalização e arrecadação da CPMF (art. 11), bem como
46
para instauração de procedimentos fiscalizatórios relativos a qualquer outro tributo (art. 11, § 3º,
com a redação da Lei nº 10.174/01). 2. Também a
Lei Complementar nº 105/2001, ao estabelecer
normas gerais sobre o dever de sigilo bancário,
permitiu, sob certas condições, o acesso e utilização, pelas autoridades da administração tributária, a documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas
de depósitos e aplicações financeiras” (arts. 5º e
6º). 3. Está assentado na jurisprudência do STJ
que “a exegese do art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da
norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação
dos artigos 6º da Lei Complementar nº 105/2001
e 1º da Lei nº 10.174/2001 ao ato de lançamento
de tributos cujo fato gerador se verificou em
exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito
em si não esteja alcançada pela decadência” e
que “inexiste direito adquirido de obstar a
fiscalização de negócios tributários, máxime
porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo
do lançamento em correspondência ao direito de
tributar da entidade estatal” (REsp 685.708/ES,
1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20/06/2005. No
mesmo sentido: REsp 628.116/PR, 2ª Turma,
Min. Castro Meira, DJ de 03/10/2005; AgRg no
REsp 669.157/PE, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 01/07/2005; REsp 691.601/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 21/11/2005.) 4.
Recurso especial a que se dá provimento. (STJ –
REsp 1.001.113 – (2007/0254774-0) – 1ª T – Relator Teori Albino Zavascki – DJE 30/06/2008)
Número 35 – Julho de 2008 –
Projetos de Lei
PROPOSTA DE EMENDA À
CONSTITUIÇÃO Nº 279/2008
Dá nova redação ao art. 45
da Constituição Federal.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, nos termos do art. 60 da
Constituição Federal, promulgam a seguinte
emenda ao texto constitucional:
Art. 1º – O art. 45 da Constituição Federal
passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 45 – A Câmara dos Deputados compõe-se de duzentos e cinqüenta representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território, e no
Distrito Federal.
§ 1º – A representação por Estado e pelo
Distrito Federal será estabelecida por lei
complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários,
no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha
menos de quatro ou mais de trinta e cinco
Deputados.
§ 2º – Cada Território elegerá um Deputado. (NR)”.
Art. 2º – Esta emenda constitucional entra
em vigor na data da sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
O Poder Legislativo cumpre imprescindível
papel perante a sociedade, ao desempenhar três
funções primordiais para a consolidação da democracia: representar o povo brasileiro, legislar
sobre os assuntos de interesse nacional e fiscalizar a aplicação dos recursos públicos.
Nesse contexto, a Câmara dos Deputados,
autêntica representante do povo brasileiro, exerce atividades que viabilizam a realização dos
– Número 35 – Julho de 2008
anseios da população, mediante discussão e
aprovação de propostas referentes às mais diversas áreas, sem descuidar do correto emprego,
pelos Poderes da União, dos recursos arrecadados da população com o pagamento de tributos.
A composição da Câmara dos Deputados,
com representantes de todos os Estados e do
Distrito Federal, resulta em um Parlamento com
diversidade de idéias, bastante plural, o que é
imensamente positivo. Mas o atual número de
Deputados nos parece excessivo, mormente em
um momento em que a sociedade se volta contra
a classe política e exige a depuração de seus
quadros.
Entendemos que uma Câmara com duzentos
e cinqüenta membros já possuirá amplas condições de representar a diversidade da sociedade
brasileira, e possibilitará um enxugamento de
estruturas administrativas que redundará até
mesmo em significativa diminuição de despesas
públicas como ganho secundário.
Até mesmo o funcionamento da Casa, que
será simplificada, deve melhorar.
A distribuição por Estado e Distrito Federal
deverá seguir a redução numérica, com o mínimo de quatro e o máximo de trinta e cinco deputados federais (e um deputado por Território
eventualmente criado).
Preservado o federalismo com a manutenção
da representação igualitária do Senado, estamos
certos de aprimorar nossa democracia.
Contamos, assim, com o apoio dos nossos
nobres pares para a aprovação da presente proposição.
Sala das Sessões, em 8 de julho de 2008.
Deputado Clodovil Hernandes
47
PROPOSTA DE EMENDA À
CONSTITUIÇÃO Nº 276/2008
Dá nova redação aos §§ 4º e 6º do art. 66 da
Constituição Federal, para permitir que os
Vetos sejam apreciados separadamente no
Senado Federal e na Câmara dos Deputados.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da
Constituição Federal, promulgam a seguinte
Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º – O art. 66 da Constituição Federal
passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 66 –......................................................
.............................................................................
§ 4º – O veto será apreciado separadamente, no Senado Federal e na Câmara dos
Deputados, dentro de trinta dias a contar de
seu recebimento, só podendo ser rejeitado
pelo voto da maioria absoluta dos Senadores
e dos Deputados, em escrutínio secreto, aplicando-se, no que couber, as disposições do
art. 65 desta Constituição.
.............................................................................
§ 6º – Esgotado sem deliberação o prazo
estabelecido no § 4º, o veto será colocado na
ordem do dia da sessão imediata.
................................................................. ” (NR)
Art. 2º – Os vetos encaminhados ao Congresso Nacional em data anterior à da promulgação
desta Emenda serão apreciados em sessão conjunta, só podendo ser rejeitados pelo voto da
maioria absoluta dos Deputados e Senadores,
em escrutínio secreto.
Art. 3º – Esta Emenda Constitucional entra
em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º – Revoga-se o inciso IV do § 3º do
art. 57 da Constituição Federal.
Senado Federal, em 8 de julho de 2008.
Senador Garibaldi Alves Filho
Presidente do Senado Federal
48
PROJETO DE LEI Nº 3.707/2008
Altera a alínea “d” do parágrafo único
e o caput do art. 162, da Seção III e o § 3º
e o caput do art. 168, Seção V, do Capítulo V,
do Titulo II da Consolidação das Leis do
Trabalho, relativo à segurança e medicina
do trabalho e dá outras providências.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º – A alínea “d” do parágrafo único e o
caput do art. 162, Seção III, do Capítulo V do
Titulo II e o § 3º e o caput do art. 168, Seção V, do
Capítulo V do Titulo II da Consolidação das Leis
do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452,
de 1º de maio de 1943 e suas atualizações, passam a vigorar com a seguinte redação:
Seção III
Dos Órgãos de Medicina, de
Odontologia e de Segurança do
Trabalho nas Empresas
Art. 162 – As empresas, de acordo com
normas a serem expedidas pelo Ministério
do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em medicina, em odontologia e em segurança do trabalho.
Parágrafo único – As normas a que se
refere este artigo estabelecerão:
.............................................................................
d) as demais características e atribuições dos
serviços especializados em medicina, em
odontologia e em segurança do trabalho,
nas empresas.
.............................................................................
Seção V
Das Medidas Preventivas de Medicina
e de Odontologia do Trabalho
Art. 168 – Serão obrigatórios exames médicos-odontológicos, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo
e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho:
.............................................................................
§ 3º – O Ministério do Trabalho estabelecerá, de acordo com o risco da atividade e o
Número 35 – Julho de 2008 –
tempo de exposição, a periodicidade dos
exames médicos-odontológicos.
Art. 2º – As empresas terão o prazo de cento
e vinte dias contados da data de publicação, para
tomarem as providências necessárias ao cumprimento do disposto nesta Lei.
Art. 3º – Esta Lei entra em vigor na data de
publicação.
JUSTIFICAÇÃO
A presença de uma lacuna na legislação brasileira quanto à saúde bucal do trabalhador é
marcante, haja vista que não existência de um
instrumento legal que verse sobre as ações de
odontologia nas empresas.
Ora, a preocupação com essa proposição é de
que a atenção à saúde bucal se insere num contexto mais amplo de saúde, transcendendo a dimensão técnica para integrar a saúde bucal às
demais práticas de prevenção à saúde do trabalhador, que não pode ser negligenciada, considerando serem os transtornos bucais fatores que
contribuem na ocorrência dos acidentes de trabalho e do absenteísmo nas empresas.
Destarte, não se pode falar em atenção integral à saúde do trabalhador sem a inserção da
saúde bucal no âmbito das demandas da saúde
do trabalhador, que consequentemente acarreta
maiores possibilidades de ganhos por parte das
empresas quando tem profissionais que não se
ausentam por problemas de saúde, evitando, inclusive, a queda de produtividade. Urge inserir
as ações de saúde bucal, conduzidas por odontólogos devidamente capacitados, para lidar com a
especificidade da relação saúde bucal e trabalho.
Nossa proposta busca solucionar a lacuna
existente de forma a ampliar, com a inclusão da
prevenção odontológica no trabalho, o rol das
ações de prevenção e assistência dos agravos
ocupacionais dos trabalhadores, bem como chamar a empresa a cumprir seu papel social de
promoção à saúde dos seus trabalhadores.
Dessa forma, considerando a complexidade
dos problemas que demandam à rede de atenção
– Número 35 – Julho de 2008
básica e a necessidade de buscar-se continuamente formas de ampliar a oferta e qualidade
dos serviços prestados, recomenda-se este projeto de lei que inclui a prevenção odontológica
como primazia na saúde do trabalhador.
Sala das Sessões, em 9 de julho de 2008.
Rafael Guerra
Deputado Federal – PSDB
PROJETO DE LEI Nº 3.705/2008
Altera dispositivo do art. 8º da Lei nº 9.250,
de 26 de dezembro de 1995, que “altera a
legislação do imposto de renda das pessoas
físicas e dá outras providências
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º – Esta lei inclui as despesas com academia de ginástica entre as deduções permitidas
para efeito da apuração da base de cálculo do
Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas.
Art. 2º – A alínea a do inciso II do art. 8º da
Lei nº 9.250/95 passa a vigorar com a seguinte
redação:
“Art. 8º – ......................................................
.............................................................................
II –.................................................................
a) os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas
ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços
radiológicos, aparelhos ortopédicos, próteses ortopédicas e dentárias e às despesas
comprovadamente realizadas com atividades em academia de ginástica.” (NR)
Art. 3º – Esta lei entra em vigor na data de sua
publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de
janeiro do ano subseqüente ao de sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
Nossa Constituição Federal estabelece, em
seu art. 6º, que saúde é direito social de todos os
brasileiros. Logo, cabe ao Estado, além de ofere49
cer bons e gratuitos serviços de saúde, incentivar
as pessoas para que busquem, elas mesmas, a
prevenção de doenças. Nesse sentido, a prática
de atividades físicas em academias de ginástica
pode ser um importante complemento às políticas públicas de saúde.
A prática da atividade física é fundamental
para a saúde, não só física como mental de todos
nós. A prática de esportes previne diversas doenças, fortalece órgãos internos vitais como o coração, combate a obesidade e o sedentarismo, estimula a sociabilidade e aumenta a auto-estima.
Peço, assim, o apoio de todos os nobres parlamentares para a aprovação do projeto que ora
apresento, no qual as despesas com atividades
em academia de ginástica passam também a poder ser deduzidas no imposto de renda devido.
Sala das Sessões, em 9 de julho de 2008.
Deputado Mário de Oliveira
PROJETO DE LEI Nº 3.704/2007
Altera a Lei nº 6.015 de 31 de dezembro
de 1973, para permitir aos pais optar pela
naturalidade do filho quando o nascimento
ocorrer fora do domicílio do casal.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º – Esta lei altera a Lei nº 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, para permitir aos pais optar
pela naturalidade do filho quando o nascimento
ocorrer fora do domicílio do casal.
Art. 2º – O art. 54 da Lei nº 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, passa a vigorar acrescido do
seguinte parágrafo.
Art. 54 –........................................................
(…)
Parágrafo único – Constará, ainda, a opção de naturalidade, quando solicitada por
um dos genitores, em caso de nascimento
fora do domicílio do casal.
Art. 3º – Esta lei entra em vigor na data de
sua publicação.
50
JUSTIFICAÇÃO
O presente projeto de lei altera a Lei nº 6.015,
de 31 de dezembro de 1973, permitindo aos brasileiros registrarem seus descendentes nos locais
de efetiva moradia, pois em muitos casos devido
a falta de maternidade no município em que
moram, há necessidade de deslocamento da genitora para receber assistência ao parto.
Diante da norma atual, o recém-nascido é
registrado como sendo natural do município em
que localiza-se a unidade hospitalar ou maternidade, deixando de vinculá-la a centenas de
municípios que não possuem serviço de atendimento à parturiente e com isso Influencia negativamente nos dados demográficos das localidades de menor porte.
Pretende-se com essa alteração da Lei
nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, manter o
vínculo da pessoa e da família com o município
em que normalmente viveu os momentos cruciais de sua formação no ventre materno, por opção declarada de qualquer um dos genitores.
Ademais, outros podem ser os fatores que
levam o deslocamento da genitora para locais
alheios ao seu endereço fixo, entre eles: viagem
inesperada em data próximo à prevista para o
parto, transferência do local de trabalho do genitor, onde se faz necessário a ausência da família
por um certo período de tempo.
Por último, devemos considerar que todo ser
humano nasce com a possibilidade de se tomar
alguém célebre e famoso, então quem será privado de ter orgulho desse filho será a própria cidade onde vivera seus primeiros momentos e os
seus méritos serão auferidos àquela onde fora
registrado.
Assim entendendo, conclamo a todos os ilustres Pares desta Casa para a análise e aprovação
do presente Projeto de Lei.
Sala das Sessões, em 9 dejulho de 2008.
Deputado Roberto Santiago
Número 35 – Julho de 2008 –
PROJETO DE LEI Nº 3.694/2008
Introduz alterações na Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, que “institui o Código Civil.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º – O § 1º do art. 1.336 da Lei nº 10.406,
de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 1.336 –.................................................
§ 1º – O condômino que não pagar a sua
contribuição ficará sujeito aos juros moratórios de 0,33 por cento ao dia e multa de dez
por cento sobre o débito.” (NR)
Art. 2º – Esta Lei entra em vigor na data de
sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
O Projeto visa a alterar o art. 1.336, § 1º da Lei
nº 10.406/2002 – Código Civil –, cuja redação
original é a seguinte:
“O condômino que não pagar a sua
contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionais ou, não sendo previstos,
de um por cento ao mês e multa de até dois
por cento sobre o débito.” (Grifos nossos).
Com toda a certeza, o legislador assim o redigiu pelo fato de a nossa economia atravessar
períodos de inflação baixa, conquista da criação
do Real, em 1995, complementada por várias
outras medidas monetárias e fiscais adotadas.
Ocorre que as conseqüências da fixação desse percentual de multa sobre esse tipo de débito
têm sido desastrosas. Em todos os estados do
País, na esteira da inflação baixa _ mas agora em
rápida elevação, em face da crise mundial de
alimentos e continuado e persistente aumento
no preço do barril do petróleo bruto _, registrase uma inadimplência média de 25% nas obrigações condominiais, fruto do dispositivo que se
deseja modificar.
Na prática, o que vem acontecendo é que o
número de ações contra a inadimplência é crescente e já atinge a milhares, por exemplo, na
– Número 35 – Julho de 2008
cidade de São Paulo, onde somente no quarto
mês deste ano, foi de 1.331 contra 1.090 em março. Segundo estudos divulgados pelo Grupo
Hubert, no mês de abril, todos os bairros da
capital paulistana encaminharam ações à Justiça,
último apelo e instrumento para o embolso das
obrigações atrasadas. É um cenário generalizado, que só o aumento da multa e dos juros reais
será capaz de minimizar os efeitos da redução do
valor patrimonial, cuja erosão já é por todos
constatada.
Com efeito, o alto índice de inadimplentes
força os administradores a não realizam os investimentos nas instalações dos condomínios _
conservação ou substituição de elevadores e de
grupos de produção emergencial de energia própria, restauração de avarias em revestimentos
externos e internos e serviços de pintura, entre
outros _, o que determina queda nos preços de
mercado. Isso tudo porque o baixo percentual da
multa é inquestionável estímulo à impontualidade. Com efeito, a contribuição condominial acaba deixando de ser prioridade, quando comparada com débitos dos juros de cheque especial
ou do cartão de crédito, que praticam taxas que
superam em cinco vezes a referida multa.
Com relação à taxa de juros de mora sobre a
multa, o Projeto a modifica para 0,33 por cento
ao dia (ou 10 por cento ao mês, o que já é facultada pelo próprio Código Civil), numa tentativa de
manter o valor real da contribuição e que vai ao
encontro da preservação do valor de mercado do
patrimônio dos condôminos cumpridores de
suas obrigações.
O Autor considera que a proposição é peça
integralmente caracterizada pelos princípios que
regem a cidadania, direito inalienável assegurado pela Constituição, razão por que espera a
compreensão dos seus Pares para sua aprovação
por esta Casa.
Sala das Sessões, em 8 de julho de 2008.
Deputado José Chaves
(PTB – PE)
51
PROJETO DE LEI Nº 3.691/2008
Altera a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997,
que institui o Código de Trânsito Brasileiro,
para proibir o motorista de dirigir fumando.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º – Esta lei altera o art. 252 da Lei
nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui
o Código de Trânsito Brasileiro, para proibir o
motorista de dirigir fumando.
Art. 2º – O art. 252 da Lei nº 9.503, de 23 de
setembro de 1997, passa a vigorar acrescido do
seguinte inciso VII:
“Art. 252 –....................................................
.............................................................................
VII – fumando.” (NR)
Art. 3º – Esta lei entra em vigor na data de
sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
O ato de fumar ao volante implica na condução com apenas uma das mãos, pelo lapso de
tempo vinculado ao consumo do cigarro.
Em tese, o motorista que dirige fumando poderia ser enquadrado no inciso V do art. 252, que
proíbe a direção com apenas uma das mãos, exceto quando deva fazer sinais regulamentares de
braço, mudar a marcha do veículo, ou acionar
equipamentos e acessórios do veículo.
No entanto, torna-se extremamente difícil,
senão impossível, ao agente de trânsito aplicar a
penalidade de multa ao fumante, tendo em vista
a alternância dos movimentos de levar o cigarro
à boca, mantê-lo na mão ou manuseá-lo para
retirar a cinza. Como se trata de uma atividade
de consumo, que demanda um certo período de
tempo, difere do acionamento de um botão do
painel, seja o da seta de conversão, do limpador
do pára-brisa ou da troca de marcha, ação de
caráter momentâneo e que faz parte mesmo do
ato de dirigir.
Portanto, fumar ao volante pode tornar-se
uma ação competitiva à prática segura da dire52
ção, quando o condutor é demandado para acionar mecanismos e está com a mão ocupada com
o cigarro.
Ademais, explicitar essa proibição no texto
do Código cria condições, que certamente propiciarão meios para a atuação eficaz do agente de
trânsito, na sua atividade de fiscalização.
Tendo em vista a preocupação com a direção
eficiente e, portanto, com a segurança do trânsito, contamos com o apoio dos ilustres pares na
aprovação do presente projeto de lei.
Sala das Sessões, em 9 de julho de 2008.
Deputado Dr. Talmir
PROJETO DE LEI Nº 3.683/2008
Altera a redação do art. 42 da Lei nº 9.099,
de 26 de setembro de 1995, que “Dispõe sobre
os Juizados Especiais Cíveis e Criminais
e dá outras providências”.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º – Esta lei prevê a complementação do
preparo do recurso, nos Juizados Especiais Cíveis.
Art. 2º – O art. 42 da lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte
redação:
“Art. 42 – O recurso será interposto no
prazo de dez dias, contados da ciência da
sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
§ 1º – O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas seguintes à interposição, sob pena de
deserção.
§ 2º – A insuficiência no valor do preparo
somente implicará deserção se o recorrente,
intimado, não vier a supri-lo, no prazo de
cinco dias.
§ 3º – Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita
no prazo de dez dias (NR).”
Número 35 – Julho de 2008 –
Art. 3º – Esta lei entra em vigor na data de
sua publicação.
cios que mais, cada vez mais, obstaculizam ou
impedem o livre acesso às vias recursais.
JUSTIFICAÇÃO
Com efeito, a regra contida no art. 511, § 2º,
do Código de Processo Civil é efetivamente expressa a declarar que a deserção há de ser precedida da inafastável intimação do recorrente,
para que efetue a complementação das custas
recursais. E só será declarada se, no prazo do
qüinqüídio, o recorrente quedar-se inerte.
A partir da leitura do § 1º do art. 42 da Lei
nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, juízes e tribunais aplicam a deserção aos recursos, por falta
de insuficiência de preparo.
É o que vem, ocorrendo, ainda que a insuficiência traduza centavos ou insignificâncias.
Merece realce o fato de que o dispositivo
legal sob comento, a rigor, não menciona a insuficiência, mas a ausência de preparo, o que, em
verdade, até remete a outra leitura.
Contudo, a posição jurisprudencial, repitase, inclinou-se pela deserção, o que desestimula
os pleitos recursais que objetivem direção oposta. Nesse sentido, veja-se o comentário de GILSON DELGADO MIRANDA, contida no Código
de Processo Civil Interpretado (Ed. Atlas, 2004,
p. 1548):
“A regra da complementação tem aplicação geral, mas pode ceder em alguns diplomas especiais. Realmente, em razão da especialidade do Juizado Especial Cível, primado
pela celeridade e economia processual, o entendimento que vem prevalecendo é no sentido de não se aplicar o § 2º do art. 511 do
CPC ao sistema recursal regulado pela Lei
nº 9.099/95. Vale dizer, na forma do art. 42,
§ 1º, da Lei nº 9.099/95, no Juizado Especial
Cível há um regramento próprio para o preparo, sendo que o preparo deve ser feito,
independentemente de intimação, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de
deserção, inexistindo lugar para a complementação.”
E é de se lamentar que, a despeito dos retumbantes e alardeantes esforços objetivadores das
reformas e da humanização da justiça, subliminarmente, os próprios integrantes do Poder Judiciário acabem, ao contrário, instituindo artifí– Número 35 – Julho de 2008
Impõe-se, portanto, o transporte do comando impresso no art. 511, § 2º, do Código de Processo Civil ao dispositivo legal aqui submetido à
alteração, isso até para fim de afastar definitivamente as reiteradas obstaculizações impostas
aos casos de insuficiência ou ausência de preparo recursal.
Como está e vem sendo interpretado, o § 1º
do art. 42 da Lei nº 9.099/95 acaba por inviabilizar o exercício dos comandos constitucionais inflexíveis e que asseguram o direito ao mais amplo direito de defesa, ao contraditório e ao duplo
grau jurisdicional.
Por derradeiro, também não se pode esquecer que a Lei nº 9.099/95 dispõe sobre os Juizados
Especiais Cíveis e Criminais, voltado às causas
de menor complexidade, o que não se coaduna
com os óbices gigantescos impostos aos que dessa justiça se servem, o que não é sequer razoável.
Nem faria sentido algum que avançada norma legal se instrumentaliza-se no esvaziamento
das vias recursais. A alteração certamente adequará melhor a norma legal aos fins a que ela se
destina.
Esperamos, pois, contar com o apoio de nossos ilustres Pares, no sentido de assegurar a discussão e desejável aprovação da presente iniciativa legislativa.
Sala das Sessões, em 8 de julho de 2008.
Deputado Bernardo Ariston
53
Destaques
ADINS – DISTRIBUÍDAS
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
(MED. LIMINAR) 4.103-7
Entrada no STF: 04/07/2008
Relator: Não Distribuído
Distribuído:
Partes:
Requerente: Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento – Abrasel
Nacional (CF 103, IX)
Requerido: Presidente dDa República Congresso
Nacional
Interessado:
Dispositivo Legal Questionado
Arts. 2º, 4º e 5º, incisos III, IV e VIII, todos da
Lei Federal nº 11.705, de 19 de junho de 2008.
Fundamentação Constitucional
– Art. 5º, caput e XLVI
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
(MED. LIMINAR) 4.102-9
Entrada no STF: 03/07/2008
Relator: Ministro Presidente
Distribuído:
Partes:
Requerente: Governador do Estado do Rio de
Janeiro (CF 103, V)
Requerido: Assembléia Legislativa do Estado do
Rio de Janeiro
Interessado:
Dispositivo Legal Questionado
§ 1º do art. 309, do art. 314, caput, §§ 2º e 5º e
artigo 332, todos da Constituição do Estado do
Rio de Janeiro.
54
Fundamentação Constitucional
–
–
–
–
–
Art. 2º
Art. 5º
Art. 61, § 1º, II, “b”
Art. 165
Art. 212
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
(MED. LIMINAR) 4.101-1
Entrada no STF: 26/06/2008
Relator: Ministro Eros Grau
Distribuído: 26/06/2008
Partes:
Requerente: Confederação Nacional do Sistema
Financeiro – Consif (CF 103, IX)
Requerido: Presidente da República Congresso
Nacional
Interessado:
Dispositivo Legal Questionado
Arts. 17 e 41, II da Lei nº 11727, de 23 de
junho de 2008 da Lei nº 11.727, de 23 de junho de
2008.
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
(MED. LIMINAR) 4100-2
Entrada no STF: 24/06/2008
Relator: Ministro Cezar Peluso
Distribuído: 24/06/2008
Partes:
Requerente: Sindicato Nacional dos Servidores
do Ministério Público da União – Sinasempu
(CF 103, IX)
Requerido: Presidente da República Congresso
Nacional Conselho Nacional do Ministério
Público – CNMP
Interessado:
Número 35 – Julho de 2008 –
Dispositivo Legal Questionado
Art. 21, da Lei nº 11.415, de 15 de dezembro
de 2006, e artigos 1º e 2º, da Resolução nº 27, de
10 de março de 2008, do Conselho Nacional do
Ministério Público – CNMP
Lei nº 11.415, de 15 de dezembro de 2006
Distribuído:
Partes:
Requerente: Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB (CF 103, IX)
Requerido: Tribunal Superior Eleitoral
Interessado:
Dispõe sobre as Carreiras dos Servidores
do Ministério Público da União, fixa os valores
de sua remuneração; revoga a Lei nº 9953, de
4 de janeiro de 2000, e a Lei nº 10476, de 27 de
junho de 2002, e dá outras providências.
Dispositivo Legal Questionado
Alíneas “d”, “e”, “g” e “h” do inciso I, do
art. 1º, e parte do art. 15, todos da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.
Art. 21 – Aos servidores efetivos, requisitados e sem vínculos do Ministério Público da
União é vedado o exercício da advocacia e consultoria técnica.
ÍNTEGRAS DE ACÓRDÃOS
Resolução nº 27, de 10 de março de 2008
Disciplina a vedação do exercício da
advocacia por parte dos servidores do
Ministério Público dos Estado e da União.
Art. 1º – É vedado o exercício da advocacia
aos servidores efetivos, comissionados, requisitados ou colocados à disposição do Ministério
Público dos Estados e da União.
Art. 2º – Ficam resguardados os atos processuais já praticados, vedando-se, entretanto, a
continuidade do exercício da advocacia, mesmo
áqueles que já venham exercendo essa atividade
até a data da publicação desta Resolução, observado o impedimento fixado no art. 30, I, da Lei
nº 8.906/1994.
Fundamentação Constitucional
–
–
–
–
Art. 5º, II e XIII
Art. 37
Art. 61, § 1, II, “c”
Art. 170, parágrafo único
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
(MED. LIMINAR) 144-7
Entrada no STF: 26/06/2008
Relator: Ministro Celso de Mello
– Número 35 – Julho de 2008
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO – TJSP
Apelação: 7212468400
Relator(a): Pedro Ablas
Comarca: São Paulo
Órgão Julgador: 14ª Câmara De Direito Privado
Data do Julgamento: 11/06/2008
Data de Registro: 01/07/2008
EMENTA
AÇÃO REVISIONAL – Novação da dívida –
Não caracterização. Não há novação quando em
confissão de dívida verifica-se a ratificação das
cláusulas da obrigação anterior – A mudança
deve ocorrer no objeto principal da obrigação,
em sua natureza e na causa jurídica, caso contrário, hipótese dos autos, terá a segunda obrigação
apenas confirmado a primeira, à luz do artigo
1000 do Código Civil. – JUROS – Capitalização –
Inadmissibilidade, em período inferior ao anual
à míngua de previsão legal – Súmula nº 121 do E.
Supremo Tribunal Federal – COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA – Limitação de sua cobrança à
taxa dos juros remuneratórios – Vedação de sua
cumulação com juros remuneratórios, multa
contratual, juros moratórios e/ou correção
monetária
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação nº 7212468-4, da Comarca de São Paulo, em que é Apelante Mário Rocha Filho e outro,
sendo Apelado Banco Bandeirantes S/A.
55
ACORDAM, em 14ª Câmara Direito – Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
“Deram Provimento, em Parte, ao (s) Recurso (s), vu “, de conformidade com o relatório e
voto do Relator, que integram este acórdão.
Participaram do julgamento os(as) Desembargadores(as) Pedro Ablas, Virgilio de Oliveira
Júnior e Mário de Oliveira. Presidência do(a) Desembargador(a) Ligia Araújo Bisognl
São Paulo, 11 de junho de 2008.
VOTO
Apelação: nº 7.212.468-4
Apelante: Mário Rocha Filho e Solange Maria de
Castilho Rocha
Apelado: Banco Bandeirantes S/A
Comarca: São Paulo (21ª Vara Cível)
Cuida-se de ação revisional de contrato bancário ajuizada por MÁRIO ROCHA FILHO E
SOLANGE MARIA DE CASTILHO ROCHA
contra o BANCO BANDEIRANTES S/A, alegando que pactuaram com o réu contrato de
abertura de crédito rotativo em conta corrente e
empréstimos, creditados em conta corrente, bem
como instrumento de confissão de dívida; que os
contratos sucessivos caracterizam encadeamento de operações, devendo ser interpretados
como se fossem um único contrato; que houve
capitalização de juros porque a taxa do contrato
posterior recaía sobre os juros do contrato anterior, inclusive ‘spread’ abusivo; que há ilegalidade
na incidência dos encargos moratórios e existência de saldo a seu favor. A r. sentença de fls.
183/185 julgou improcedente a ação e o v. acórdão de fls. 246/252 deu provimento à apelação
dos autores para anular a sentença e determinar
o prosseguimento da demanda, com a realização
de prova pericial. Veio para os autos o laudo
pericial de fls. 331/390, com críticas do assistente
técnico do banco (fls. 398/433). A r. sentença de
fls. 457/463 julgou improcedente a ação e os
autores interpuseram recurso de apelação, alegando que o laudo pericial confirmou todas as
irregularidades praticadas pelo banco, razão
pela qual a r. sentença não pode persistir; que
deve ser afastada a vedada capitalização de juros
56
e o aumento arbitrário dos lucros (spread abusivo); que a cobrança de encargos indevidos descaracteriza a mora debitóris: que a correção
monetária é forma de atualização do débito e
não a comissão de permanência; que aplica-se as
regras do CDC; pugnou pelo provimento do recurso a fim de ser julgada procedente a ação. O
apelado apresentou contra-razões e o recurso foi
regularmente processado, com a remessa dos autos a este E. Tribunal.
E o relatório.
Consigne-se a aplicabilidade à espécie da legislação protetiva do consumidor (Lei nº 8078/90).
Com efeito, encontram-se as instituições financeiras enquadradas no conceito de “fornecedor”
trazido pelo Código de Defesa do Consumidor,
que em seu artigo 3º, § 2º define como serviço
“qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as
de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista”. Por outro lado, o aderente,
como pessoa física que é, toma o produto fornecido pelo banco (dinheiro) como destinatário final, encaixando-se no perfil de “consumidor”
traçado pela lei em comento.
Como incidem no presente caso as regras do
Código de Defesa do Consumidor (STJ, Súmula
nº 297), que cuida de matéria de ordem pública,
é possível discussão a respeito de cláusulas contratuais, conforme se infere de seu artigo 51, inciso II, já que não se opera a preclusão de tais
questões, não havendo falar em ofensa ao pacta
sunt servanda, princípio não absoluto: “Evidenciado o desequilíbrio contratual entre as partes, é
perfeitamente possível a revisão de suas cláusulas a qualquer momento, nos termos do art. 6º,
V, e 51, do CDC (RT 839/399 e 785/355).
A jurisprudência enfatiza que “O princípio
do pacta sunt servanda é relativizado com a vigência do Código de Defesa do Consumidor (Lei
nº 8.078/90)” e que “não há que se falar do princípio do pacta sunt servanda, oriundo de liberalismo ultrapassado, que perdeu sua força pela
proteção positivada, em favor do consumidor.
O que se busca é o equilíbrio e igualdade nas
relações entre as partes” (RT 853/337).
Número 35 – Julho de 2008 –
As partes pactuaram contrato de abertura de
crédito rotativo em conta corrente, contratos de
empréstimos, cujo objetivo era zerar o saldo devedor da conta corrente e confissão de dívida
(fls. 345 e 353), inexistindo impedimento para a
revisão dos contratos em sua globalidade à vista
da alegação de acréscimos abusivos ou ilegais.
Com efeito, a repactuação da dívida, por intermédio de empréstimos e da “confissão de dívida” “não impede a revisão dos contratos” anterior, de abertura de crédito rotativo em conta
corrente, de origem.
No caso, houve apenas uma repactuação da
mesma dívida com concessões recíprocas, tendo
sido estipulado o pagamento parcelado. Por isso, como assinala a jurisprudência predominante, não há falar em novação, a impedir que se
rediscuta o valor originário da dívida ou os contratos que embasaram a repactuação: “Inexistente a figura de novação, há que se considerar o
acordo para pagamento parcelado como uma
continuação do negócio inicialmente celebrado,
sendo possível a análise das cláusulas existentes
nos contratos originais, pois delas partiu, em
tese, o valor consolidado” (RT 810/434).
A novação é forma de extinção da dívida
contraída, gerando nova obrigação, que substitui a anterior.
Todavia, é preciso a presença do animus novandu ou seja, o intuito de sepultar a relação
obrigacional que até então vigia, engendrando
uma outra que lhe toma o lugar.
E não há novação quando em confissão de
dívida verifica-se a ratificação das cláusulas da
obrigação anterior. A mudança deve ocorrer no
objeto principal da obrigação, em sua natureza e
na causa jurídica. Caso contrário, hipótese dos
autos, terá a segunda obrigação apenas confirmado a primeira, à luz do artigo 1.000 do Código
Civil.
Assim, o reconhecimento do débito, com
concessões recíprocas, inclusive alegado abatimento e prolongamento ou parcelamento do débito, não implica em alteração na substância e no
objeto da obrigação originária, razão pela qual,
como determinado pelo juiz da causa, há neces– Número 35 – Julho de 2008
sidade de juntada dos contratos e demais documentos pertinentes que lhe deram origem.
A jurisprudência do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Relator o ilustre Desembargador NELSON FERREIRA, perfilha a orientação no sentido de que “A repactuação de dívida oriunda de contrato de mútuo não
caracteriza novação, meio indireto de extinção
da obrigação, mormente se não houve modificação da natureza da prestação ou da causa debendi” (RT 796/272).
O V. Acórdão observa, percucientemente,
que o meio de extinção de uma obrigação operase pelo pagamento e só há pagamento mediante
quitação regular (Código Civil, art. 320), mas
existem meios indiretos de extinção do débito,
não podendo a repactuação “ser admitida como
pagamento e muito menos como extinção de
obrigação.
“É impossível, porque inadmissível, o
entendimento de extinção da obrigação, bastando apenas anotar que o débito permanece
e de inteira responsabilidade do devedor
frente ao credor.
“Em uma única palavra, nunca existiu
aquela chamada pelo apelado de ‘novação’”
(pág. 274).
Mais adiante, complementa: “Assim, não
existindo novação, aquela dívida originária permanece, porque não foi extinta. “Com efeito, certamente por força da mora, ou até mesmo inadimplência do agravado, as partes, diante do não
pagamento das prestações, resolveram apenas renovar a mesma obrigação, com novos prazos.
“Inadmissível a possibilidade de se admitir renovação da mesma obrigação, com o
intuito da novação, como antes sustentado,
por se tratar de um instituto jurídico destinado a extinguir de modo indireto uma obrigação, o que não ocorreu” (págs. 275 e 276).
Nesse mesmo sentido, a jurisprudência colhida na RT 762/362, em hipótese assemelhada:
“Não há novação porque não se quitou a
dívida anterior, havendo apenas uma verdadeira simulação de nova dívida.
57
“Para se caracterizar a novação é necessário a existência de uma nova obrigação
para extinguir e substituir a anterior, e que
haja configurado o animuss novandi. “Ora, a
prorrogação da mesma dívida não implica
nova dívida, mas apenas reforma do título
anterior. “
O V. Acórdão ressalta que, entre outros, a
modificação pura e simples do valor da dívida
não implica novação, mesmo quando o novo
título passe a ter força executiva, razão pela qual
“as invocadas abusividades ou ilegalidade do
contrato anterior ao título exeqüendo devem ser
analisadas, de forma que, caso sejam constatadas
no contrato originário, haverá reflexos na dívida
atual, daí porque deve ser feita a análise dos
contratos anteriores,… “ (pág. 364).
A prova pericial confirma a prática pelo banco da vedada capitalização de juros: “… os juros
foram debitados mensalmente” (letra A – fls.
341), afirmando o perito que o método hamburguês é aplicado pelo banco (letra B – fls. 341).
E, mais adiante, embora restrita ao contrato
de abertura de crédito em conta corrente, esclarece que “toda vez que os créditos verificados na
conta corrente são inferiores aos juros debitados,
ocorre a capitalização de encargos, porque parte
desses juros são incorporados ao saldo devedor,
sobre o qual são calculados os juros do período
seguinte” (fls. 348).
Portanto, a sistemática utilizada pelo banco
na contagem dos juros é da vedada capitalização, consistente no cálculo de juros sobre juros, já
adicionados ao capital, em período inferior a um
ano, o que só é admitido em casos especialmente
previstos em lei, inocorrente à espécie. Consoante a doutrina, ‘juros capitalizados significam os
juros já devidos e já vencidos que, mediante expressa e específica autorização legal (numerus
clausus), periodicamente são incorporados ao capital principal – representativo do financiamento in natura, dívida ou obrigação –, constituindo
um novo total, assim perdendo a sua primitiva
qualidade de frutos do capital, em face de integração ao capital principal.
“Por conseguinte, a função estrutural da capitalização dos juros no preço do dinheiro é late58
ral incidental, sendo lícita quando houver expressa autorização legal para a sua previsão e
periodicidade de incidência. A capitalização ilícita é a realizada sem autorização legal, ou,
quando existente esta, em periodicidade de incidência inferior àquela legalmente autorizada,
sendo denominada de anatocismo. Destarte, capitalização e anatocismo são mecanismos gêmeos, o primeiro sendo lícito e o segundo ilícito –
inclusive penal –, anotando-se que as formas de
instrumentalização deste último são bem mais
amplas e variadas do que a bitola normativa
estreita do primeiro. O art. 4º do Decreto
nº 22.626/33 veda terminantemente o anatocismo – cômputo de juros sobre juros para os contratos de conta corrente e de abertura de crédito
rotativo em conta corrente, que é próprio dela.
“Portanto, não é admissível a capitalização
de espécie alguma nos negócios jurídicos em que
ela não esteja expressamente autorizada em lei
(arrendamento mercantil, financiamento com
garantia de alienação fiduciária nos limites do
Decreto-lei nº 911/69, venda e compra com reserva de domínio, planos de consórcio, mútuo
líquido a termo certo ou parcelado, desconto de
duplicatas, etc). Neste sentido temos o entendimento do 1º Grupo Cível, segundo o qual “Descabe, outrossim, a capitalização mensal de juros
em contrato de abertura de crédito rotativo em
conta corrente, por ser espécie negociação não
enquadrável na legislação específica permissiva
da medida” (Julgados TARGS 102/159).
“Este é o entendimento sufragado na 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, tomando-se
como paradigma do tema a ementa de aresto a
seguir transcrito, relator o Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira, verbis: Direito Privado. Juros. Anatocismo.” Vedação incidente sobre
instituições financeiras. Exegese do Enunciado
nº 121, em face do nº 596, ambos da Súmula/STF.
Precedentes. Recurso especial desacolhido.
“I – Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por lei específica, a capitalização de juros se torna admissível.
Nos demais casos é vedada, mesmo quando
pactuada, não tendo sido revogado pela Lei
nº 4.595/64 o artigo 4º do Decreto nº 22.626/33.
Número 35 – Julho de 2008 –
O anatocismo, repudiado pelo verbete 121 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o Enunciado nº 596 da mesma
súmula;
“II – Apenas dissenso relativo à interpretação de norma infraconstitucional enseja o conhecimento do recurso especial interposto com arrimo no art. 105, III, c, da Constituição”’ (REsp.
nº 31.805-5 – Rio Grande do Sul, j. 18/05/93, v.u.,
relator o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, inédito).
“No mesmo sentido, ementa-paradigma de
posição sobre o tema pela 3ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, referida no corpo do acórdão
cuja ementa está acima transcrita”, verbis:
“Juros. Anatocismo. A capitalização de juros
é vedada pelo artigo 4º do Decreto nº 22.626 e a
proibição aplica-se também aos mútuos contratados com as instituições financeiras, não atingido aquele dispositivo pela Lei nº 4.595/64” (Teoria Geral dos Contratos – Tratado de Direito Bancário – Celso Marcelo de Oliveira, LZNCampinas, 2002, pg. 180-181).
Ademais, a Medida Provisória nº 1.96317/2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.17036/2001), que permitia a capitalização mensal
dos juros nos contratos bancários, encontra-se
suspensa por decisão proferida no julgamento
da ADIN 2316-1, nesses termos:
“Após o voto do Senhor Ministro Sydney
Sanches, Relator, suspendendo a eficácia do artigo 5º, cabeça e parágrafo único da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, pediu vista o Senhor Ministro Carlos Velloso. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Senhor Ministro Maurício Corrêa, Presidência
do Senhor Ministro Marco Aurélio.”
– Plenário, 03/04/2002.
“Prosseguindo no julgamento, após o voto
do Senhor Ministro Carlos Velloso, que acompanhava o relator para deferir a cautelar, pediu
vista dos autos o Senhor Ministro Nelson Jobim
(Presidente).”
– Plenário, 15/12/2005.
Esta última decisão encontra-se publicada no
DJ e no DOU de 06/02/2006. Embora o perito
– Número 35 – Julho de 2008
tenha esclarecido que não está sendo exigida comissão de permanência na apuração do saldo
devedor da conta corrente (fls. 339), consigne-se
que sua cobrança é legal, autorizada pelo Conselho Monetário Nacional (art. 4º, IX, da Lei
nº 4.595/64), inicialmente pela Resolução
nº 15/66, com as alterações das Circulares 77/67
e 82/67 e, hoje, com respaldo na Resolução
nº 1.129/86.
Apenas ressalta-se que “E válida a comissão
de permanência após o vencimento da dívida,
desde que não cumulada com juros remuneratórios, multa contratual, juros moratórios e/ou
correção monetária. Precedentes” (STJ, AgRg no
REsp 633373/RS, Min Andrighi, Terceira Turma,
j. 18/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 322).
Por último, a tese de ocorrência de lesão
enorme (spread abusivo) não vinga:
“(…) Residindo, pois, a lesão, na zona
limítrofe dos vícios do consentimento, por
aproveitar-se o beneficiário da distorção volitiva, para lograr um lucro patrimonial excessivo, é sem dúvida um defeito do negócio
jurídico, embora diferente, na sua estrutura,
dos até agora examinados, razão porque é
chamado por alguns de vício excepcional.
Segundo a noção corrente, que o nosso direito adotou, a lesão qualificada ocorre quando,
o agente, premido pela necessidade, induzido pela inexperiência, ou conduzido pela leviandade, realiza um negócio jurídico que
proporciona à outra parte um lucro patrimonial desarrazoado ou exorbitante da normalidade (…)” (Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições de Direito Civil. 4ª ed., Forense,
Volume I, pág. 378).
Nessa seara, sem arrimo a alegação de que o
lucro obtido pelos bancos seja “desarrazoado ou
exorbitante da normalidade”, enquanto consonante com a política governamental vigente. Por
essas razões, pelo meu voto, dou provimento
parcial ao recurso para admitir o recalculo do
saldo devedor mediante caráter global de todos
os contratos pactuados, com o expurgo da capitalização em prazo inferior a um ano, limitada a
cobrança da comissão de permanência à dos juros remuneratórios, que não poderá ser cobrada
59
cumulada com juros remuneratórios, multa contratual, juros moratórios e/ou correção monetária com a repetição do indébito, se apurado saldo
em favor dos apelantes, com a remessa das partes ao processo de liquidação.
Tendo em vista que os autores decaíram de
parte menor de sua pretensão, o réu responderá
pelas custas e despesas processuais, inclusive
honorários do perito judicial e honorários de advogado da parte contrária, fixados em 15% sobre
o saldo que vier a ser apurado.
Pedro Alexandrino Ablas
Relator
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SANTA CATARINA – TJSC
Tipo: Apelação Cível
Número: 2004.008365-3
Des. Relator: Luiz Carlos Freyesleben
Data da Decisão: 30/11/2006
Apelação Cível: nº 2004.008365-3, de Blumenau.
Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben.
EMENTA
CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE
FATO C/C PARTILHA DE BENS. TÉRMINO
DA CONVIVÊNCIA MARITAL ANTERIOR À
VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.971/94. APLICAÇÃO
DA SÚMULA 380 DO STJ. ESFORÇO COMUM.
COMPROVAÇÃO OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRIBUIÇÃO DO
VARÃO. DIREITO À PARTILHA NÃO-RECONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO.
A partilha dos bens havidos ao longo do
companheirismo, dissolvido antes da vigência
da Lei nº 8.971/94, exige prova da efetiva colaboração do companheiro que pretende abiscoitar
parte dos bens do outro consorte. É que, nessas
hipóteses, aplica-se o enunciado da Súmula 380
do Superior Tribunal de Justiça, exigente da prova da existência de sociedade de fato entre os
conviventes.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível nº 2004.008365-3, da comarca de
60
Blumenau, em que é apelante A. A. S. e apelada
E. M. L.:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito
Civil, por votação unânime, conhecer do recurso
e negar-lhe provimento.
Custas de lei.
RELATÓRIO
A. A. S. ajuizou ação de dissolução de sociedade de fato cumulada com partilha de bens
contra E. M. L., com quem disse haver convivido
maritalmente entre novembro de 1990 e novembro de 1991.
Contou que durante a convivência more
uxório os companheiros ampliaram a edícula
existente sobre o terreno da virago para acomodar a empresa Cláudia Lu Confecções Ltda., de
propriedade exclusiva da ré. Alegou ter envidado esforços para partilhar, de forma consensual,
o imóvel construído por ambos, mas não obteve
sucesso. Por isso, requereu a concessão do
benefício da assistência judiciária gratuita e a
procedência do pedido para ver dissolvida a sociedade de fato, partilhando-se os bens adquiridos pelo esforço comum.
E. M. L. contestou. Admitiu a convivência
marital com o autor por, aproximadamente, um
ano, mas negou a existência de bens a serem
partilhados.
Dizendo-se proprietária da empresa Cláudia
Lu Confecções Ltda. desde junho de 1990, relatou que a confecção foi instalada na edícula nos
fundos de sua residência. Afirmou, ainda, que,
em razão das vultosas enchentes ocorridas em
Blumenau, decidiu edificar o segundo andar do
prédio, iniciando as obras antes do companheirismo. Ressaltou haver aplicado recursos exclusivos seus na ampliação do imóvel, sendo nenhuma a contribuição financeira do autor para o
acréscimo do patrimônio.
Disse que a sociedade conjugal de fato terminou antes da vigência da Lei nº 8.971/94 e, por
isso, não pode ser considerada união estável. Terminou por requerer a improcedência do pedido.
Houve réplica (fls. 54/56).
Número 35 – Julho de 2008 –
Em audiência, rejeitada a proposta conciliatória, colheu-se o depoimento pessoal das partes
e realizou-se a ouvida das testemunhas
(fls. 77/83).
Após a apresentação das alegações finais por
memoriais, a Juíza de Direito acolheu o alvitre
ministerial de fls. 105/108, julgou improcedente
o pedido e condenou o autor ao pagamento de
custas processuais e honorários advocatícios.
A. A. S. apelou. Disse que E. M. L. admitiu a
convivência marital por mais de dois anos e reconheceu que o varão percebia parte dos lucros
da empresa, ficando comprovado seu auxílio financeiro na construção do imóvel. Além disso,
afirmou haver aplicado capital na ampliação da
sede da Cláudia Lu Confecções Ltda., conforme
recibos de depósitos acostados aos autos.
Disse estar comprovada a existência de sociedade de fato pela prova testemunhal e ressaltou
não haver prova de que a obra de ampliação da
edícula foi financiada exclusivamente com recursos da empresa, o que poderia ser feito mediante apresentação dos balancetes contábeis da
Cláudia Lu Confecções Ltda.
Requereu o provimento do recurso, para ver
dissolvida a sociedade de fato, partilhando-se os
bens adquiridos pelo esforço comum.
Houve contra-razões (fls. 135/144).
O representante do Ministério Público de
primeiro grau alvitrou a manutenção da sentença e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Procurador Sérgio Antônio
Rizelo, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto
por A. A. S., irresignado com a sentença proferida nos autos da ação de dissolução de sociedade
de fato cumulada com partilha de bens que julgou improcedente o pedido.
Sustenta o apelante estar comprovada a sociedade de fato com a apelada e afirma ser imperiosa a partilha dos bens adquiridos pelo esforço
comum, pois contribuiu financeiramente para a
ampliação da sede da empresa da virago.
– Número 35 – Julho de 2008
A convivência marital entre A. A. S. e E. M. L.
é fato incontroverso, havendo a apelada admitido, em seu depoimento pessoal, que “morou
com o autor, sob o mesmo teto, na residência da
declarante, de novembro de 1990 a 23 de abril de
1993” (fl. 80). Contudo, sabe-se que “a data
da extinção da união é a que gera os efeitos jurídicos decorrentes do companheirismo” (Patrícia
Fontanella Rosa, União Estável: eficácia temporal das leis regulamentadoras, Diploma Legal,
1999, p. 101). Como a convivência dos litigantes
findou em 1993, ou seja, antes da vigência das
Leis nº 8.971/94, nº 9.278/96 e do Código Civil
de 2002, a partilha de bens depende da comprovação da existência de uma sociedade de fato
entre as partes ou, ainda, da contribuição efetiva
do apelante na ampliação do imóvel que pretende partilhar.
Afinal, em 1993, o instituto da união estável,
apesar de reconhecido pelo artigo 226, § 3º, da
Constituição Federal, não encontrava amparo na
legislação extravagante. Carecia, pois, de regulamentação. Por essa razão, a jurisprudência pátria, seguindo a orientação doutrinária, passou a
dirimir os conflitos postos à sua apreciação mediante aplicação, por analogia, das normas de
Direito do Trabalho (indenizações por serviços
prestados) e do Direito das Obrigações (sociedade de fato). Foi dentro desse panorama que o
Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 380,
verbis:
“Comprovada a existência da sociedade
de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
Como se vê, para ver partilhados os bens
adquiridos na constância do companheirismo
findo antes da edição da Lei nº 8.971/94, cabia ao
requerente comprovar sua efetiva contribuição
para o acréscimo do patrimônio, nos termos do
artigo 333, II, do Código de Processo Civil, já que
inaplicável a presunção de esforço comum (Lei
nº 9.278/96, artigo 5º).
Esclarecedor é o julgado publicado na RTJ
93/440 e citado em acórdão da lavra do ilustre
Desembargador Wilson Guarany:
61
“O simples concubinato não autoriza, por si
só, a divisão de bens entre os concubinos. Para
tanto, necessário se faz seja comprovado, por
parte do que pretende a divisão, que efetivamente contribuiu para a formação do patrimônio,
tendo havido sociedade de fato. A vida em comum, more uxório, implica a presunção de que
o patrimônio adquirido, durante a existência de
sociedade de fato entre os concubinos, resulta do
esforço comum. Predomina, entretanto, a opinião de que, para incidência da Súmula nº 380,
do STF, é mister comprove o concubino que, efetivamente, contribuiu para a formação do patrimônio, cuja partilha pretenda (RTJ 93/440)” (Ap.
Cív. nº 48.867, de Braço do Norte, j. 20/10/1995).
No mesmo sentido, colhe-se:
“APELAÇÃO CÍVEL – DISSOLUÇÃO DE
SOCIEDADE DE FATO CUMULADA COM
PARTILHA DE BENS – UNIÃO ESTÁVEL
COMPROVADA – EXEGESE DO ART. 226, § 3º
DA CARTA MAGNA – BENS ADQUIRIDOS
ATRAVÉS DO ESFORÇO COMUM – NÃO
COMPROVAÇÃO – PRESCINDIBILIDADE –
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO
PROVIDO” (Ap. Cív. nº 2002.019028-0, de Xanxerê, Rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j.
28/02/2003).
“AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE
DE FATO. PARTILHA DE BENS ADQUIRIDOS
PELO ESFORÇO COMUM. AUSÊNCIA DE
PROVA DA CONTRIBUIÇÃO DA MULHER
PARA A FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO. RECURSO DESPROVIDO.
Não restando comprovada, quantum satis, a
existência de sociedade de fato entre concubinos,
nos termos da Súmula nº 380 do STF, e não demonstrado que a mulher concorreu para a formação do patrimônio em comum, mais precisamente um apartamento e um automóvel, inexiste o direito de haver a metade do seu valor” (Ap.
Cív. nº 2001.020204-2, de Itajaí, Rel. Des. Carlos
Prudêncio, j. 29/10/2002).
Na hipótese, ficou demonstrado que a obra
de ampliação do imóvel da virago ocorreu durante a convivência marital, tanto que o alvará
da Prefeitura Municipal de Blumenau foi conce62
dido em 26/08/1991, conforme certidão de fl. 8.
No entanto, não há provas da aplicação de recursos financeiros pelo varão.
Os documentos de fls. 14/18 não bastam à
comprovação de que A. A. S. investiu capital no
imóvel litigioso, pois os depósitos bancários, a
despeito de terem sido feitos pelo apelante, podem traduzir movimentações financeiras de recursos exclusivos da apelada, ou da empresa
dela. É a tese que E. M. L. sustenta à fl. 80: “os
depósitos de fls. 14 a 18 foram efetuados pelo réu
na conta da declarante com dinheiro ou cheques
da própria declarante e que estavam em casa e
na empresa”.
Já A. A. S. afirma que “os depósitos de
fls. 14/18 dos autos referem-se ao dinheiro que o
declarante depositou na conta da requerida ou
da empresa da mesma, Cláudia Lu Confecções,
especificamente como contribuição do declarante para a edificação do andar superior de uma
construção já existente no terreno da ré; que esse
dinheiro foi proveniente da venda de um terreno
que o declarante possuía em Indaial e de nove
cabeças de gado leiteiro; que para a construção
da referida ampliação a requerida contribuiu
com outro tanto, de valor equivalente a 50% do
total do custo da edificação; […] que o imóvel
vendido em Indaial fora recebido de herança
pela morte da mãe, […] que havia vendido o
imóvel um ano e pouco antes de vir para Blumenau morar com a ré […], que o gado leiteiro foi
vendido posteriormente, […] que depositou o
produto da venda na poupança, mas usou ‘um
pouquinho para pagar os estudo do meu filho’”
(fl. 79).
Ora, se verdadeiras tais asserções, ao apelante caberia comprovar que retirou esse dinheiro
da sua conta na época da construção e que ele
corresponderia a, aproximadamente, 50% do
custo da obra. Ou ainda, poderia ter demonstrado que o valor extraído de sua aplicação financeira foi depositado na conta da apelada ou da
pessoa jurídica. Como bem salientou o ilustre
Procurador de Justiça, doutor Sérgio Antônio Rizelo, “o depósito de fl. 16 (parte superior) aponta
que o depósito na conta corrente da empresa da
apelada deu-se por meio de cheques, no valor de
Número 35 – Julho de 2008 –
CR$ 1.089.800,00. Importante que o apelante
buscasse demonstrar quais cheques foram depositados na mencionada conta, pois isso poderia
revelar a origem do dinheiro que restou nela
amealhado” (fl. 156).
Afora isso, não há provas de que o varão era
mesmo proprietário de um terreno em Indaial,
nem de que esse imóvel foi vendido, afastandose a alegação de que o valor desse bem foi aplicado na ampliação da edícula da virago.
Quanto ao fato de o recorrente haver trabalhado na empresa da companheira, a apelada
explica: “o autor prestou serviços para a empresa da declarante, ‘mas por isso ele recebeu, eu
tenho recibos em casa’; que o autor não era registrado como empregado, mas percebia parte dos
lucros da empresa juntamente com a declarante
e a irmã da declarante” (fl. 80). Isso, contudo, não
comprova que A. A. S. era efetivamente sócio da
companheira na Cláudia Lu Confecções, nem
que eles formaram uma sociedade de fato pela
convivência marital. Afinal, o próprio apelante
afirmou, em seu depoimento pessoal, “que a requerida é quem administra a empresa, com sua
própria conta bancária ou na conta bancária da
pessoa jurídica; que ‘o dinheiro dela era dela e o
dinheiro meu era meu’” (fl. 79).
Evidente, portanto, que A. A. S. percebia certa quantia pelo trabalho prestado na empresa da
recorrida, sem contudo tornar-se sócio dela, ficando afastada a alegada sociedade de fato entre
os litigantes.
De outra parte, a prova testemunhal confirmou a convivência more uxorio, mas foi pouco
esclarecedora em relação aos bens do casal. Apenas D. M. disse que “foi o construtor da ampliação do 2º piso da edícula feita na casa da requerida; que foi contratado e pago pela requerida,
exclusivamente, sem participação ou presença
do requerente, […] que a maior parte dos pagamentos ao depoente foi feita em cheque, de emissão da conta corrente da pessoa física da requerida” (fl. 83). Com isso, corroborou a tese da apelada de que a administração patrimonial das
partes era feita em separado, inexistindo bens a
serem partilhados.
– Número 35 – Julho de 2008
Não comprovado o fato constitutivo do direito do autor, a saber, a existência de sociedade
de fato entre os conviventes ou a aquisição de
bens pelo esforço comum, com efetiva colaboração do varão, o indeferimento da partilha é medida que se impõe.
Em face do exposto, conheço do recurso de
A. A. S. e nego-lhe provimento.
DECISÃO
Nos termos do voto do relator, negaram provimento ao recurso.
Participou do julgamento o Exmo. Sr. Des.
Monteiro Rocha. Pela douta Procuradoria-Geral
de Justiça lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Sérgio
Antônio Rizelo.
Florianópolis, 30 de novembro de 2006.
Mazoni Ferreira
Presidente com voto
Luiz Carlos Freyesleben
Relator
TRIBINAL REGIONAL DO TRABALHO
DA 10ª REGIÃO
Processo: 01140-2006-010-10-00-1 RO
Origem: 10ª Vara do Trabalho de Brasília/DF
Juiz(a) da Sentença: Monica Ramos Emery
Juiz(a) Relator: André R. P. V. Damasceno
Juiz(a) Revisor: Maria Regina Machado Guimarães
Julgado em: 20/02/2008
Publicado em: 29/02/2008
Recorrente: Lucilene de Jesus Cavalcante
Advogado: Flávia Naves Santos Pena
Recorrente: Vdi Teleinformática Ltda.
Advogado: Pedro Lopes Ramos
Recorrido: Os Mesmos
(AC. 1ª Turma)
Acórdão do(a) Exmo(a) Juiz(a)
André R. P. V. Damasceno
EMENTA
ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. EXTINÇÃO
DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. A teor
da Súmula 378/TST, segunda parte, “são pressupostos para a concessão da estabilidade o afasta63
mento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se
constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a
execução do contrato de emprego.” Preenchidos
os pressupostos necessários, faz jus a Reclamante à estabilidade provisória pretendida. Não sendo possível a reintegração, porque encerradas as
atividades empresariais, é devida a indenização
correspondente. Precedentes do Col. TST. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO PELO
SINDICATO. INDEVIDOS. Tendo em vista que
os honorários de advogado, em se tratando de
pretensão trabalhista, deverão reverter em prol
do sindicato assistente, mostra-se indevida a
concessão da parcela, quando não há nos autos
prova de autorização da representação pelo sindicato.
RELATÓRIO
A MMª Juíza Mônica Ramos Emery, em exercício na Eg. 10ª Vara do Trabalho de Brasília-DF,
em sentença de fls. 338/361, julgou improcedente o pedido formulado na ação de consignação
em pagamento; acolheu a preliminar de ilegitimidade para julgar extinto o feito sem resolução
de mérito, relativamente ao pedido de multa do
art. 22 da Lei nº 8.213/91; reconhecendo a estabilidade provisória até 29/10/2007, em razão de
acidente de trabalho, julgou parcialmente procedentes os demais pedidos formulados na reconvenção para condenar a reconvinda ao pagamento de salários em relação ao período estabilitário, pensionamento mensal no valor
correspondente a 25% da remuneração da autora
no período de 20/10/2007 a 19/10/2010 e indenização por dano moral fixado em R$ 20.000,00.
Opostos embargos declaratórios por ambas as
partes, que resultaram desprovidos (fls. 372/373).
Recorrem ordinariamente a consignada/reconvinte (fls. 375/379) e a consignante/reconvinda
(fls. 380/398). Contra-razões recíprocas a fls.
411/429 e fls. 430/433. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho. É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os
64
recursos. MÉRITO Em face da existência de matéria prejudicial, inverte-se a ordem na apreciação dos recursos interpostos. RECURSO DE VDI
TELEINFORMÁTICA LTDA. DA ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. O MM. Juízo reconheceu a
estabilidade provisória e, em razão da impossibilidade de reintegração, houve por bem condenar a ex-empregadora ao pagamento de indenização substitutiva. Em razões recursais, a empresa se insurge contra o pagamento de
indenização. Defende três linhas argumentativas: não há estabilidade no emprego porque
quando da dispensa, a ex-empregada estava recebendo do INSS apenas auxílio doença comum,
não sendo reconhecido como doença ocupacional; a doença ocupacional alegada não se iniciou
nos serviços da recorrente, sendo preexistente ao
vínculo laboral; a estabilidade não subsiste em
caso de encerramento das atividades da empresa, motivo pelo qual é incabível o pagamento de
indenização substitutiva. A teor da Súmula
378/TST, segunda parte: “são pressupostos para
a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após
a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato
de emprego.” No caso em exame resultam delineados os seguintes elementos: contrato de trabalho iniciado em 03/08/2001; empregada considerada apta por Atestado de Saúde Ocupacional admissional (fl. 11); CAT emitida pelo
sindicato em 17/03/2004 (fl. 71); houve afastamento do trabalho com percepção de auxíliodoença previdenciário (31) até 19/10/2006,
quando recebeu alta; dispensa imotivada ocorrida em 24/10/2006 (fl. 18); houve ajuizamento de
ação contra o INSS visando à conversão do
benefício previdenciário em acidentário (fls.
50/70), a qual foi julgada procedente, restando
cumprida a determinação judicial em 12/12/2006
(fl. 175). Diante dos fatos evidenciados, tem-se
por preenchidos os pressupostos do art. 118 da
Lei nº 8.213/91 para o reconhecimento da garantia no emprego. Houve afastamento por período
superior a 15 dias. O benefício de auxílio-doença, concedido erroneamente como previdenciário, foi convertido para acidentário. Assim, em
princípio poder-se-ia admitir que, quando da
dispensa imotivada havida em outubro de 2006,
Número 35 – Julho de 2008 –
subsistia o direito de resilição por parte da recorrente, tendo em vista que o benefício recebido do
INSS era denominado auxílio-doença previdenciário. Ocorre que tal situação sofreu mudança,
em face da conversão do benefício de previdenciário para acidentário por determinação judicial
de antecipação de tutela proferida nos autos do
processo nº 2006.1664-9 pelo Juízo da Vara de
Acidentes de Trabalho no Distrito Federal. Sob
esse aspecto, não merece reforma a r. sentença
quanto à improcedência da pretensão consignatória. A inexistência de sentença transitada em
julgado naqueles autos não socorre a irresignação. Isso porque o entendimento sumular antes
referido alcança também situações em que a doença ocupacional é constatada após a despedida.
No caso em exame, resultou reconhecido, por
meio do laudo pericial produzido nos autos, o
nexo etiológico entre a doença desenvolvida e as
atividades exercidas – atendente de telemarketing. Eis a conclusão do laudo pericial (fl. 262): “a
pericianda está totalmente incapacitada para
exercer sua atividade habitual de operadora de
telemarketing ou similares”. Restou, portanto,
caracterizada a incapacidade acidentária, haja
vista, entre os demais elementos ensejadores do
dever de indenizar, a presença do nexo entre o
trabalho e o dano experimentado, decorrente da
atividade na empresa-empregadora e a doença
motivadora da incapacidade – LER/DORT, na
forma do art. 21-A da Lei nº 8.213/91. Não subsiste, portanto, a argumentação de que a doença
seja pré-existente ao vínculo laboral. Tampouco
merece prosperar o argumento de que não se há
de reconhecer a estabilidade em caso de encerramento das atividades da empresa. Note-se que a
Súmula nº 278/TST, ao enumerar as condições
para a aquisição da estabilidade acidentária, não
fez nenhuma ressalva ao direito do trabalhador.
Assim, uma vez preenchidos os requisitos, a
reintegração – ou a indenização correspondente
– deve ser assegurada, mesmo na hipótese de
encerramento das atividades empresariais ou fechamento do estabelecimento. Incabível, na hipótese, a aplicação analógica dos efeitos atribuídos ao fechamento do estabelecimento em se
tratando de cipeiro e dirigente sindical. Note-se
que a estabilidade provisória do cipeiro e do
dirigente sindical não constitui vantagem pessoal; assim, havendo extinção das atividades em– Número 35 – Julho de 2008
presariais, não se verifica a despedida arbitrária.
Nesse sentido é o teor das Súmulas nº 339 e 369,
IV, do TST. A estabilidade conquistada em razão
de acidente de trabalho, ao reverso, constitui direito pessoal do trabalhador. A impossibilidade
de prestar serviços não tem como causa direta a
extinção do estabelecimento da empresa, mas
sim a impossibilidade de prestar trabalho em
razão de doença. Veja-se que, contrariamente às
figuras estabilitárias antes referidas, o trabalhador doente ou recém-habilitado ou readaptado
ficaria desamparado, caso não protegido pela
garantia provisória do emprego. Nessa hipótese,
prevalece, portanto o contido no art. 10 consolidado, à luz do princípio da alteridade, que impede a transferência dos riscos empresariais aos
trabalhadores. Colhe-se, sob a mesma vertente, o
seguinte julgado do Col. TST: “EMBARGOS ESTABILIDADE ACIDENTE DE TRABALHO
EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL – A Orientação Jurisprudencial nº 230
da SBDI-1, ao elencar as duas condições para o
empregado adquirir o direito à estabilidade provisória afastamento do trabalho por prazo superior a 15 dias e conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, não fez nenhuma ressalva ao direito do trabalhador. Cumpridos os
requisitos, a estabilidade ou a indenização correspondente deve ser assegurada, mesmo na hipótese de fechamento do estabelecimento. Embargos não conhecidos (E-RR-704.998/2000, Ac.
SDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ
05/12/2003) Nego provimento ao apelo, no particular. DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA À
REINTEGRAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. O juízo primário, em razão da impossibilidade de se determinar a reintegração no emprego, em face do encerramento das atividades empresariais, houve por bem conceder o pleito
indenizatório alternativo, nos seguintes termos
(fls. 346/347): “No caso em tela é claramente
inviável a reintegração, mas ainda assim é devida a indenização correspondente ao período
estabilitário. Defiro, em conseqüência, o pagamento dos salários do período de 25/10/06 (dia
imediatamente posterior à dispensa) a 19/10/2007,
bem como as repercussões em gratificações natalinas, férias com 1/3, anuênios e FGTS com 40%
do período”. Recorre a reclamada, argumentando que a autora limitou o pedido de indenização
65
ao valor de R$ 10.662,26, não podendo, em conseqüência, a sentença deferir-lhe indenização em
valor superior ao constante do pedido inicial,
que deverá ser interpretado restritivamente.
Acusa ofensa aos arts. 125 e 460 do CPC. O
art. 460 do CPC dispõe que é defeso ao juiz “condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. Igual
entendimento reside no art. 459, parágrafo único, do mesmo diploma: “quando o autor tiver
formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida”. Discorrendo sobre a matéria, ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio
Cruz Arenhart (Manual do Processo de Conhecimento, 4. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 405 – grifos
presentes no original): “Quando é pedido determinado valor em dinheiro, ou seja, sentença líquida, uma sentença ilíquida, que obrigasse a
sua liquidação, certamente retardaria a concessão da efetiva tutela jurisdicional. É o autor o
maior juiz de sua pretensão. Cabe a ele analisar
se é melhor requerer sentença líquida ou sentença ilíquida. É por isso que é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida no caso de pedido certo.
Se o juiz contrariar o pedido, proferindo sentença ilíquida, ele julga fora do pedido, e portanto a
sentença é nula. No caso em exame, o pedido
alternativo consiste em tutela específica de direito, consistente em obrigação de pagar quantia
certa, pedido esse que reclama do juiz a prolação
de sentença líquida, na forma como requerido.
Reconheço, assim, que houve julgamento fora
do pedido. Não obstante, atento às regras moderadoras que regem o sistema de nulidades processuais, não se há de falar em nulidade da sentença, mas tão-somente na sua adequação aos
termos do pedido, com desconsideração da parte que ultrapassou os limites do pedido. Assim
sendo, dou provimento ao recurso, no particular,
para limitar a condenação à indenização pelo
período estabilitário ao valor de R$ 10.662,26.
DA DOENÇA OCUPACIONAL. REDUÇÃO
DA CAPACIDADE LABORATIVA. DANOS
MATERIAL E MORAL. Delineia-se no caso concreto os seguintes elementos: a trabalhadora,
nascida em 08/10/1971, conta atualmente com
38 anos de idade; foi contratada pela reclamada
em agosto de 2001 como operadora de telemarketing; apresentou os sintomas da doença ocupacional em 2002; esteve licenciada do trabalho,
66
usufruindo de auxílio-doença previdenciário a
partir de janeiro de 2003 e, ainda, de licença
maternidade; recebeu alta do benefício em
19/10/2004, sendo despedida sem justa causa
em 24/10/2006; alcançou judicialmente o direito
de converter o auxílio-doença previdenciário em
acidentário em dezembro de 2006; houve o reconhecimento da estabilidade acidentária nestes
autos pelo juízo de origem, cuja sentença restou
mantida quanto ao deferimento de indenização
substitutiva, consoante decidido em tópico anterior. Por meio de pedido reconvencional (fls.
72/80), a trabalhadora busca indenização pelos
danos moral e material sofridos, “diante da redução da capacidade alborativa obreira, em percentual a ser definido de acordo com a perda
laborativa estipulada em perícia judicial.” A magistrada de origem, entendendo configurados o
nexo causal e a redução da capacidade laborativa por culpa da empresa, com base no laudo
pericial e demais elementos probatórios houve
por bem julgar procedente em parte o pedido
para “deferir à Reconvinte o pagamento de pensão mensal no valor correspondente a 25% de
sua remuneração, observada a evolução salarial
da CTPS com os reajuste legais e convencionais,
de 20/10/2007 a 19/10/2010” (fl. 355). A indenização por dano moral foi fixada em R$ 20.000,00.
Contra essa decisão insurge-se a empresa. Alega
que sempre adotou procedimentos com o intuito
de melhorar a qualidade de vida de seus empregados. Com base na prova testemunhal, afirma
que as testemunhas não declaram serem os trabalhos de intensa digitação. Os intervalos para
repouso foram observados, não se aplicando
analogicamente aos operadores de telemarketing o disposto no art. 277 consolidado. Assinala
ter reduzido a jornada para seis horas, visando
exatamente à redução de riscos ergonômicos.
Aduz ser a obreira portadora de fibromialgia,
condição dolorosa não relacionada ao trabalho.
Ressalta a inexistência de culpa, apesar de admitir a redução da capacidade laborativa. Afirma
não comprovada a existência de dano material
resultante da redução dos vencimentos mensais.
Requer seja excluído da condenação a indenização por dano material ou sua redução até abril
de 2009 com base no laudo pericial. Requer, ainda, a exclusão da condenação a título de dano
moral ou sua redução para, no máximo, dois
Número 35 – Julho de 2008 –
salários da obreira. A teor do art. 186 da Lei Civil,
“aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito”. Consoante relatado no
tópico pertinente à estabilidade acidentária, delineia-se nos autos situação fática de doença ocupacional LER/DORT. Não resta dúvida de que
essa doença decorre de uma série de fatores, não
estando atrelada exclusivamente às atividades
laborais desenvolvidas. Não obstante, segundo
ressaltado na Instrução Normativa INSS/DC
nº 98, “do ponto de vista da legislação previdenciária, havendo relação com o trabalho, a doença
é considerada ocupacional, mesmo que haja fatores concomitantes não relacionados à atividade laboral” (destaque meu). Daí a importância
de se proceder, caso a caso, a análise dos fatores
de risco relacionados à atividade profissional, a
fim de aferir se estes, considerados em seu conjunto, contribuíram para o desenvolvimento da
LER/DORT. Havendo tal correlação, configurado está o nexo de causalidade ensejador da reparação do dano. No caso em análise, a perícia
médica judicial (fls. 217/265) chegou ao seguinte
diagnóstico: a autora iniciou seu quadro de incapacidade no primeiro semestre de 2002, que permanece nos dias atuais. Entre os fatores multicausais desencadeadores da incapacidade, estão,
de uma lado, a doença DORT/LER – relacionada
ao trabalho e, de outro, a síndrome da fibromialgia, de etiologia desconhecida. Esclarece o laudo
que, uma vez submetida a tratamento prolongado, por período mínimo de 02 anos, a reclamante
poderá candidatar-se à reabilitação profissional
em outra atividade, que não a função de operadora de telemarketing e similares, para a qual
incapacitou-se permanentemente. A condição
atual é de incapacidade temporária, tratável e
recuperável em sua totalidade, por se tratar de
distúrbios em fase precoce, máxime no que tange
à síndrome de fibromialgia. Estima-se, no momento, a redução de 40 a 45% da capacidade
laborativa. A própria recorrente admite, em suas
razões recursais, a existência de redução da capacidade laborativa. Essa condição se desenvolveu tendo como nexo etiológico as atividades
laborativas de telemarketing. Esse é o teor do
laudo, ao qual não se pode contrapor a prova
testemunhal. Isso porque as condições de traba– Número 35 – Julho de 2008
lho, na forma como descritas na prova oral, não
se revelam, isoladamente, conclusivas, caso analisadas sem o elemento probatório essencial para
a solução da controvérsia – o laudo pericial. Não
se discute, na hipótese, a presença ou não de
fatores isoladamente considerados como a jornada desenvolvida ou os intervalos concedidos; é
necessário analisar a atividade em si mesma e os
fatores de risco ocupacional que dela decorrem.
Nesse contexto, o laudo pericial revela-se conclusivo. Houve redução temporária e parcial da
capacidade funcional dos membros superiores
estimada em 50%; parte dessa redução advém de
fator não ocupacional – a síndrome de fibromialgia; outra parte é decorrente de LER/DORT;
existe possibilidade de recuperação total em período mínimo de dois anos, caso seguido tratamento adequado. Exsurge, assim, o dever de indenizar, uma vez evidenciados o dano – ainda
que reduzido, temporário e parcial, o nexo de
causalidade – ainda que parcial, e a participação
da reclamada no evento danoso. Em face do disposto no art. 186 do Código Civil, tais elementos
são atrativos do dever de indenizar, independentemente da verificação da efetiva perda salarial. Isso porque, no período de afastamento do
labor habitual, os valores percebidos não foram
custeados pela sociedade empregadora, e sim
pelo INSS. O provimento jurisdicional de origem
merece aplausos, ao demonstrar eqüidade ímpar
diante da situação fática delineada nos autos.
Peço vênia para adotar seus fundamentos como
razão de decidir (fls. 254/255): “Diante do exposto, para a fixação de indenização, deverão ser
considerados os seguintes fatores: 1) a incapacidade é temporária, desde que a Reconvinte fique
afastada de suas funções e se submeta a tratamento por no mínimo dois anos; 2) a redução da
capacidade laborativa é parcial, estimada em 4045%, sendo que a doença ocupacional contribui
com pelo menos 50% nessa redução; 3) a Reconvinte tem atualmente 35 anos, Ensino Médio
completo e durante toda a sua vida profissional
atuou quase que exclusivamente no segmento
de prestação de serviços (datilografia, recepção e
operação de telemarketing). Com base em tais
conclusões, entendo ser razoável fixar o pensionamento em 25% da remuneração paga pela Reconvinda, sendo devido a partir da data do término do período estabilitário (19/10/2007) até o
67
decurso dos três anos seguintes, tempo razoável
para o tratamento médico, ou seja, 19/10/2010.
Assim, devido à Reconvinte, no período de
20/10/2007 a 19/10/2010, salvo se a obreira falecer antes, valor mensal correspondente a 25%
da remuneração da Reconvinte.” Tendo em vista
que o período de recuperação foi estimado no
mínimo em dois anos, nego provimento ao pedido supletivo de redução do pensionamento até
abril de 2009, de forma a permitir à recorrida
melhores condições de recuperação. No que tange aos danos morais, o juízo de origem arbitrou
o valor de R$ 20.000,00. Contudo, atento aos parâmetros fixados por esta Eg. Turma, tendo em
vista a reversibilidade da doença e a ausência de
dolo por parte da empresa, fixo em R$ 10.000,00
a indenização devida a título de danos morais.
Dou provimento parcial ao apelo, nesse aspecto.
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. Alegando excessivo o valor atribuído aos honorários periciais, a recorrente requer sua redução para
R$ 1.000,00. Para se fixar os honorários periciais,
é necessário considerar alguns critérios objetivos, tais como a complexidade do trabalho realizado pelo expert, o tempo gasto na realização da
perícia, as despesas realizadas para a sua conclusão O laudo pericial apresentado foi devidamente fundamentado. Não se pode olvidar, também, a qualificação do perito, sem a qual não
poderia exercer sua função. Vale destacar, ainda,
que o valor deferido é o valor arbitrado na r.
sentença (fl. 357 – R$ 3.500,00) é inferior àquele
solicitado pelo Sr. Perito, no importe de
R$ 3.850,00. Assim, diante da complexidade da
matéria e o trabalho desenvolvido no laudo pericial, considero que o valor arbitrado atende ao
princípio da razoabilidade. Nego provimento,
no particular. RECURSO OBREIRO. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Afirma a recorrente ser
devido o pleito em epígrafe, salientado estarem
preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. Argumenta que o mandato juntado aos autos a
fl. 48 constitui prova suficiente de que os advogados estão a serviço da entidade sindical representativa do empregado. Por esse motivo, entende restar comprovada assistência sindical. Segundo diretriz traçada pela O.J. 305/SDI-1/TST
“na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da
ocorrência concomitante de dois requisitos: o
68
benefício da justiça gratuita e a assistência por
sindicato”. A evidência do primeiro requisito
resta incontroversa, conforme se infere das peças
contestatória e reconvencional (fls. 37 e 80); a
controvérsia se assenta no preenchimento ou
não do segundo requisito: a comprovação da
assistência por sindicado. A jurisprudência desta
Corte está de há muito pacificada, no sentido de
que é necessário haver prova da autorização
dada pelo sindicato, não bastando para tal comprovação a existência de petição em papel timbrado da entidade ou a procuração outorgada a
advogados a serviço do sindicato (RO 1189/96,
Ac. 1ª Turma, Relatora Juíza Terezinha C. K. Oliveira; RO 655/2005-010-10-00-3, Ac. 1ª Turma,
Relator Juiz André R. P. V. Damasceno). No caso
concreto, o instrumento de mandato, a fl. 48,
efetivamente, diz que os ilustres profissionais
estão a serviço do SINDICATO DOS TRABALHADORES EM TELECOMUNICAÇÕES DO
DISTRITO FEDERAL – SINTTEL – DF. Contudo,
não há nos autos autorização expressa da entidade para tal finalidade. Tendo em vista que os
honorários de advogado, em se tratando de pretensão trabalhista, deverão reverter em prol do
sindicato assistente, mostra-se indevida a concessão da parcela, quando não há nos autos prova de autorização da representação pelo sindicato. Mantenho a sentença. CONCLUSÃO. Ante o
exposto, conheço de ambos os recursos e, no
mérito, dou provimento parcial ao recurso patronal para reduzir o valor das indenizações deferidas, e nego provimento ao recurso obreiro, tudo
nos termos da fundamentação. Mantenho o valor da condenação. É o meu voto.
CONCLUSÃO
Por tais fundamentos, ACORDAM os Juízes
da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em sessão realizada na
data e nos termos contidos na respectiva certidão de julgamento, aprovar o relatório, conhecer
dos recursos e, no mérito, nego provimento ao
recurso obreiro e dou provimento parcial ao recurso patronal para limitar ao valor de
R$ 10.662,23 a condenação ao pagamento de indenização substitutiva à estabilidade acidentária
e reduzir a indenização por danos morais para
R$ 10.000,00. Mantém-se o valor da condenação,
tudo nos termos do voto do Juiz Relator.
Número 35 – Julho de 2008 –
Legislação
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO COTIR Nº 19
de 4 de julho de 2008
DOU de 08/07/2008 (nº 129, Seção 1, pág. 20)
INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 856
de 9 de julho de 2008
DOU de 11/07/2008 (nº 132, Seção 1, pág. 24)
Divulga a cotação média do dólar dos Estados
Unidos da América no mês de junho do anocalendário de 2008, para efeito da apuração do
ganho de capital na alienação de moeda estrangeira mantida em espécie.
Aprova o formulário para a Declaração do
Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural
(DITR) referente ao exercício de 2008.
CARTA-CIRCULAR BACEN Nº 3.328
de 7 de julho de 2008
DOU de 09/07/2008 (nº 130, Seção 1, pág. 33)
Cria títulos e subtítulos contábeis no COSIF
para o registro contábil de Letras de Crédito do
Agronegócio.
DECRETO LEGISLATIVO SF Nº 186
de 9 de julho de 2008
DOU de 10/07/2008 (nº 131, Seção 1, pág. 1)
Aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em
30 de março de 2007.
– Número 35 – Julho de 2008
LEI Nº 11.735
de 10 de julho de 2008
DOU de 11/07/2008 (nº 132, Seção 1, pág. 1)
Abre crédito extraordinário, em favor de diversos órgãos do Poder Executivo, no valor global de R$ 1.816.577.877,00 (um bilhão, oitocentos
e dezesseis milhões, quinhentos e setenta e sete
mil, oitocentos e setenta e sete reais), para os fins
que especifica.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 20
de 27 de junho de 2008
DOU de 08/07/2008 (nº 129, Seção 1, pág. 20)
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento
de Impostos e Contribuições das Microempresas
e das Empresas de Pequeno Porte – Simples.
69
Notícias do Judiciário
NEGADO HABEAS-CORPUS A ACUSADA
DE TRANSPORTAR 10 QUILOS DE
COCAÍNA EM PARES DE TÊNIS
O presidente do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), ministro Humberto Gomes de Barros, negou o pedido de habeas-corpus para a nigeriana
A.A.K., acusada de tráfico de drogas. O objetivo
do pedido era mudar o regime prisional da ré de
fechado para semi-aberto.
A.A.K. foi presa em 2006, no aeroporto de
Guarulhos, São Paulo, quando transportava 27
pares de tênis para Barcelona, Espanha. Dentro
dos calçados estavam escondidos 10 quilos de
cocaína. A droga havia sido disfarçada para se
parecer com as palmilhas dos tênis.
A defesa de A.A.K. alegou que ela já teria
direito a um regime prisional mais brando. Entretanto, em sua decisão, o ministro Humberto
Gomes de Barro observou que a questão ainda
não havia sido concluída no Tribunal de Justiça
de São Paulo (TJSP). “Assim, em juízo preliminar, não pode ser apreciada pelo STJ, sob pena de
indevida supressão de instância”, completou.
Fonte: STJ (15/07/2008)
PARTILHA DE BENS DE UNIÃO
ESTÁVEL NÃO EXIGE PROVA DO
ESFORÇO COMUM
Por unanimidade, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou os embargos de divergência que apontavam discordância
de entendimento entre acórdãos da Terceira e da
Quarta Turma e manteve a decisão que dispensou prova do esforço comum para partilha de
bens adquiridos durante uma união estável
de quase 10 anos.
70
De acordo com os autos, em abril de 1988,
após poucos meses de namoro, N.B.– já viúvo e
com 62 anos de idade – e U.V.C. decidiram morar
juntos em Curitiba (PR), tendo o autor adquirido
em 1994 o imóvel onde residiram até outubro de
1999. Depois de 10 anos de convivência, N.B.
propôs ação de dissolução de união estável
cumulada com declaração de inexistência de
bens imóveis para partilha, alegando que o imóvel e todo seu mobiliário foi adquirido com recursos próprios e oriundos da venda de outro
bem objeto do inventário de sua falecida mulher.
O Juízo de primeiro grau reconheceu a união
estável e determinou a partilha dos bens, mas a
sentença foi modificada pela 8ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Paraná, que, em recurso
de apelação, admitiu a incidência do artigo 258
do Código Civil de 1916 (maior de 60 anos),
impondo a partilha apenas dos bens adquiridos
na constância da união. N.B. faleceu no curso do
processo, sendo sucedido por seus filhos e nora.
Os sucessores recorreram ao STJ questionando o
direito de U.V.C. à partilha e ressaltando a necessidade da prova do esforço comum na aquisição
dos bens durante a união estável.
A Terceira Turma do STJ, em acórdão do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, decidiu
ser desnecessária a prova do esforço comum
para partilha dos bens adquiridos na constância
da união estável (união entre o homem e a mulher como entidade familiar), pois este é presumido, ainda que, como no caso em análise, incida a norma do artigo 258, II, do Código Civil de
1916, relativa ao regime de separação total de
bens para o maior de 60 e a maior de 50 anos;
Em embargos de divergência, o autor reiterou a necessidade da comprovação do esforço na
construção do patrimônio comum e apontou divergências com dois acórdãos da Quarta Turma.
Em seu voto, o relator do recurso, ministro FerNúmero 35 – Julho de 2008 –
nando Gonçalves, afirmou que os acórdãos
apontados como divergentes versam sobre hipóteses de casamento (modo tradicional, solene,
formal e jurídico de constituir família), conduzindo ao não-conhecimento dos embargos, dado
que as situações são diferentes.
Segundo o relator, já é entendimento pacífico
que a união estável não produz efeitos sucessórios nem equipara a companheira à esposa, pois
com o matrimônio se conhece quais os legitimados à sucessão dos cônjuges e, na união estável,
há regras próprias para a sucessão hereditária.
“Diante da conclusão de não haver similitude
entre os quadros fáticos das matérias jurídicas
tratadas nos acórdãos embargado e paradigmas,
não conheço dos embargos de divergência”, concluiu o relator.
Fonte: STJ (14/07/2008)
EMPRESA DE TRANSPORTES
CONDENADA A INDENIZAR
MOTORISTA ACIDENTADO
Uma empresa de transportes foi condenada
ao pagamento de indenização por danos morais
no valor de vinte mil reais e pensão mensal correspondente a trinta por cento do último salário
percebido pelo autor, a perdurar até os 65 anos.
A decisão unânime da Oitava Turma do Tribunal
do Trabalho do Rio Grande do Sul, publicada
nesta segunda-feira (14), confirma sentença proferida pela Vara do Trabalho de Esteio, sendo
recorrente Transmil Transportes Ltda e recorrido
Márcio José dos Santos da Silveira. Conforme a
desembargadora-relatora Ana Luiza Heineck
Kruse, em razão da negligência patronal em
manter em bom estado o caminhão guiado pelo
reclamante, a reclamada teve responsabilidade
direta no acidente rodoviário ocorrido em 26 de
agosto de 2005 e que resultou na redução da
capacidade laborativa do autor. A magistrada
afasta a tese defendida na contestação, de culpa
exclusiva da vítima, destacando, ao contrário,
que o reclamante agiu com prudência no momento em que, para evitar colisão com outros
veículos, arriscou a própria vida, chocando-se
– Número 35 – Julho de 2008
contra paredão. O reclamante, motorista de caminhão de carga pesada, à época com 29 anos de
idade, trafegava em trecho de declive da estrada
RS-122, na localidade de Sete Colônias, município de Farroupilha, ocasião na qual tombou o
veículo em decorrência da falta de freios, circunstância que lhe causou traumatismo em seu
ombro esquerdo e conseqüente perda de 49% do
movimento do membro superior esquerdo,
como aferido por perícia médica. Com informações da Justiça do Trabalho, de Porto Alegre,
Flávio Portela.
Processo: 01634-2006-281-04-00-2
Fonte: TRT 4ª R (14/07/2008)
GOMES DE BARROS ASSINA
REGULAMENTAÇÃO DA LEI DOS
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS
O presidente do Superior Tribunal de Justiça
e do Conselho da Justiça Federal, ministro Humberto Gomes de Barros, lançou hoje (14), em
União dos Palmares (AL), a resolução que regulamentará a Lei nº 11.672, a qual altera os procedimentos para julgamento dos recursos especiais repetitivos. A lei entra em vigor em 8 de
agosto e livrará o STJ de analisar milhares de
processos sobre o mesmo tema. “Uma vez estabelecida a orientação, espero que ela se torne um
farol permanente para o juiz”, afirmou.
A nova norma legal dispõe que, havendo
multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito, cabe ao
presidente do tribunal de origem (tribunais regionais federais e tribunais de justiça) admitir um
ou mais recursos representativos da controvérsia
e encaminhá-los ao STJ. Os demais recursos ficam com julgamento suspenso até o pronunciamento definitivo dos ministros.
A resolução define o que são processos repetitivos e também fixa prazos curtos para que o
julgamento do recurso que ficou suspenso tramite rapidamente, em até 60 dias. “A grande qualidade dessa lei é fazer com que as questões semelhantes tenham soluções semelhantes, em prazos
71
muito curtos”, disse Gomes de Barros. “Vai ao
encontro daquele preceito constitucional que garante a razoável duração do processo”.
Segundo o ministro, com esse novo disciplinamento, o procedimento passa obedecer a prazos extremamente rígidos e, principalmente, a
fazer com que todos os tribunais tenham uma
solução uniforme para todos os julgamentos de
recursos com questões repetitivas. “É uma uniformidade de procedimento”, continuou: “É fazer com que todos os tribunais tenham um procedimento semelhante, acho que isso é o fundamental.”
Resolução
A resolução estabelece que caberá aos presidentes dos Tribunais de Justiça e Regionais Federais ou a quem for indicado pelo regimento interno admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, suspendendo por 180 dias a
tramitação dos demais. Determinada a suspensão, esta alcançará os processos em andamento
no primeiro grau que apresentem igual matéria
controvertida, independentemente da fase processual em que se encontrem.
No STJ, o ministro relator, verificando em
seu gabinete a existência de múltiplos recursos
com fundamento em questões idênticas de direito, ou recebendo o recurso especial dos tribunais
estaduais e regionais, poderá, por despacho, afetar o julgamento de um deles à Seção ou à Corte
Especial, desde que, na última hipótese, exista
questão de competência de mais uma Seção.
de primeiro grau que julgarem contra a orientação definitiva do STJ estarão causando prejuízo
tanto à parte cujo interesse foi assistido pela decisão, porque estará atrasando o julgamento,
quanto à outra parte, porque estará dando uma
esperança vã para ela”, afirmou. “Tenho a esperança de que ela seja uma reforma cultural na
vida forense brasileira.”
Gomes de Barros destacou que o funcionamento da Lei nº 11.672/2008 pressupõe uma
jurisprudência estável, fixa. Para ele, o que justifica a existência do Tribunal é a segurança jurídica, um valor absoluto no Estado de direito. “Se a
jurisprudência vacilar, essa lei cairá na inutilidade”, alertou. “O que justifica a existência do STJ
é a estabilidade da interpretação da lei federal
plenamente.”
Fonte: STJ (14/07/2008)
CONDENADO BANCÁRIO A 12 ANOS
DE PRISÃO POR 43 FACADAS
Doze anos de prisão. Essa foi a condenação
do bancário M.H.M., acusado de matar, em março de 99, M.R.C.O.S., subsíndica do prédio onde
ele morava, no bairro Luxemburgo, região Centro-Sul de Belo Horizonte. O julgamento foi realizado no I Tribunal do Júri da capital mineira,
teve início às 13h30 dessa quinta-feira, dia 10, e
só terminou às 2h40 da madrugada de hoje, dia 11.
O julgamento do recurso especial afetado deverá se encerrar no STJ em 60 dias, contados da
data em que o julgamento de processos sobre o
mesmo tema foi suspenso, aguardando o julgamento definitivo no Tribunal. Não se encerrando
o julgamento no prazo indicado, os presidentes
dos tribunais de segundo grau poderão autorizar
o prosseguimento dos recursos especiais suspensos, remetendo ao STJ os que sejam admissíveis.
Segundo denúncia do Ministério Público, “a
vítima, pessoa temperamental, era conhecida
por sua irritabilidade e pouca cordialidade com
os vizinhos sendo que muitos reclamavam das
balbúrdias diurnas e noturnas que ocorriam na
residência dela.” Ainda de acordo com a promotoria, durante três meses houve vários atritos
verbais entre a vítima e a esposa do réu, até que
ele chamou a polícia para pedir providências em
relação a M.R.C.O.S. A vítima também recorreu
à polícia, alegando que o réu a ameaçava, assim
como aos filhos dela.
O ministro Gomes de Barros espera que a
regulamentação se torne não uma norma, mas
uma orientação definitiva para o juiz. “Os juízes
Diz a acusação que, no dia do crime, a vítima
perturbou o réu caçoando dele aos gritos da janela do apartamento dela. Durante a noite, o
72
Número 35 – Julho de 2008 –
bancário resolveu se vingar. Armado de uma
faca, saiu de casa e, ao deparar com a subsíndica
nas escadarias do prédio, começou a golpeá-la.
Consta na denúncia que os gritos chamaram a
atenção do filho e do namorado da vítima que,
com o objetivo de socorrê-la, tentaram desarmar
e dominar M.H.M., mas não conseguiram e acabaram feridos também por ele. O réu, que confessou o crime, fugiu após dar 43 facadas e cravar a arma no peito da subsíndica. Ele responde
por homicídio qualificado praticado por meio
cruel.
O bancário já havia sido julgado em junho de
2002 por esse crime. No entanto, os jurados decidiram que ele excedeu-se culposamente e não
dolosamente (com intenção) na defesa da tranqüilidade de seu lar. Com a decisão do Júri, que
desclassificou o crime de doloso para culposo, a
competência para julgar o homicídio passou
para o juiz presidente do I Tribunal do Júri na
época, Fernando Alvarenga Starling, e a pena
máxima prevista passou de 30 anos, homicídio
qualificado, para 3 anos, homicídio culposo. O
juiz fixou a pena definitiva em um ano e seis
meses de detenção em regime semi-aberto.
Em relação ao júri que terminou na madrugada desta sexta-feira, dia 11, o Conselho de Sentença, composto pelos sete jurados, desta vez
acatou a tese da acusação de que o réu cometeu
homicídio qualificado praticado por meio cruel,
reconhecendo como atenuante, a favor do bancário, a confissão espontânea do crime.
O juiz Leopoldo Mameluque, que presidiu a
sessão, considerou, ao aplicar a pena, que “os
motivos para a prática do crime foram as provocações, insultos e desentendimentos ocorridos
entre autor e vítima” e que “o comportamento
da vítima contribuiu para a prática do crime ao
provocar de forma indevida o réu”.
Essa decisão, por ser de 1ª Instância, está
sujeita a recurso, que pode ser aguardado em
liberdade por M.H.M.
Processo nº: 0024.99.049.857-8
Fonte: TJMG (14/07/2008)
– Número 35 – Julho de 2008
CHEQUE SEM FUNDOS EM CONTACONJUNTA SÓ AUTORIZA NEGATIVAÇÃO
DO NOME DO EMITENTE
O cheque assinado por um dos co-correntistas não alcança e nem compromete o outro.
O juiz da 16ª Vara Cível de Brasília determinou que o Banco do Brasil pague indenização de
7.500 reais por danos morais a uma cliente
incluída no Cadastro de Emitentes de Cheques
sem Fundos – CCF. Além da indenização, o juiz
deferiu liminar para que o banco exclua de imediato o nome da cliente do cadastro.
A ação foi ajuizada em 2006. Segundo a autora, primeira titular de uma conta-corrente conjunta com o marido, em 2003, o cônjuge, segundo titular, emitiu um cheque sem fundos no valor de R$ 258,56, que foi devolvido por duas
vezes, com conseqüente inclusão no CCF. Afirma que foram informados antecipadamente pela
instituição financeira sobre a inclusão do nome
do marido no CCF, embora não tenham recebido
qualquer comunicação quanto à negativação do
seu nome. Alega que por esse motivo sofreu
constrangimentos e ameaças na praça.
Na contestação, o banco afirmou que ambos
sabiam do ocorrido e que a requerente conhecia
a existência de dívida do esposo na instituição,
tanto que ingressaram juntos na Justiça com ação
revisional questionando o valor. Segundo o réu,
a inscrição dos correntistas no CCF foi feita de
acordo com as instruções do Banco Central. O
banco negou, ainda, a existência de ameaças ou
constrangimentos à autora e solicitou o arquivamento do processo por prescrição.
A sentença do juiz, no entanto, foi clara: “não
há prescrição no caso em apreço. O conflito trazido aos autos trata de típica relação de consumo, como disposto na súmula 297 do STJ. Logo,
para a pretensão de reparação dos danos causados pelo serviço aplica-se o prazo qüinqüenal,
previsto pelo art. 27 do CDC.” Ainda segundo a
decisão, “também não procede a alegação do
banco de que por ser a requerida co-responsável
73
pela dívida a inserção de seu nome no referido
cadastro seria justificável.”
“A responsabilidade na emissão das cártulas
somente pode ser imputada ao emitente e o banco possui meios de verificar quem é o responsável, por meio da conferência de assinaturas. O
débito vincula-se à cártula e não ao contrato bancário entre os correntistas e a instituição financeira. Do contrário, estar-se-ia privilegiando um
comportamento abusivo e ofensivo aos dispositivos do CDC que versam sobre esses bancos de
dados. As informações transmitidas aos órgãos
de proteção ao crédito devem ser verazes e objetivas, desprovidas de qualquer inexatidão, dúvida ou incerteza”, explica o magistrado.
Ainda cabe recurso da decisão.
Processo: 2006.01.1.070382-6
Fonte: TJDF (14/07/2008)
JULGAMENTO REALIZADO APENAS
POR JUÍZES CONVOCADOS É NULO
É nulo o julgamento efetuado por tribunal se
realizado apenas por juízes convocados. O entendimento é do presidente do Superior Tribunal
de Justiça (STJ), ministro Humberto Gomes de
Barros.
Celso do Carmo Hansem apresentou habeascorpus no STJ contra decisão da Primeira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul (TJRS). Pediu a concessão de liminar que
permitisse a suspensão do julgamento pelo júri
marcado para o próximo dia 15. Ele responde na
Justiça pelo crime de homicídio.
Ao apreciar o pedido, o ministro Gomes de
Barros entendeu que o acusado bem demonstrou
a nulidade do julgamento efetuado por órgão
colegiado constituído por magistrados de primeiro grau convocados para integrar o Tribunal
de Justiça. “A nulidade de acórdãos formados
em tal circunstância é declarada em seguidas
oportunidades pelo STJ”, afirma.
A decisão coincide com a opinião emitida
pelo Ministério Público Federal no sentido de
74
deferir a liminar e, no mérito, o próprio habeascorpus. A liminar suspende a realização do júri
marcado para a próxima terça-feira, dia 15 de
julho.
Fonte: STJ (14/07/2008)
FISCALIZAÇÃO FALHA IMPLICA CULPA
EM ACIDENTE DE TRABALHO
Por ter falhado na fiscalização da atividade
contratada, a empresa tomadora dos serviços é
culpada subsidiariamente à empregadora de um
funcionário morto em acidente de trabalho. Essa
é a avaliação da 3ª Turma do Tribunal do Trabalho, ao dar provimento parcial ao recurso da
Roullier Brasil Ltda. contra decisão da 1ª Vara do
Trabalho de Rio Grande.
Um empregado da prestadora sofreu um
choque elétrico por ter encostado em um fio desencapado enquanto fazia a limpeza de um equipamento, vindo a falecer. Os pais do trabalhador
conseguiram uma indenização junto ao Juízo de
1º grau, motivando o recurso da tomadora de
serviços.
O Relator, Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, ao analisar os argumentos da Roullier, afastou as afirmações de
prescrição do direito de ação e de impropriedade
para o pagamento da indenização. Mas o magistrado entendeu que, quanto à culpa da tomadora
de serviços, da mesma forma que não parece
correta sua exclusão, também não é a melhor
solução que arque solidariamente com a prestadora. Assim, definiu que a Roullier responda
subsidiariamente, ou seja, só pagará se a empregadora do trabalhador não tiver patrimônio ou
condições de fazê-lo.
O Des. João Alfredo votou pelo provimento
parcial do recurso ordinário, e foi acompanhado
pelos Des. Ricardo Carvalho Fraga e Luiz Alberto de Vargas. P
Processo: nº 00937-2005-121-04-00-5
Fonte: TRT 4ªR (11/07/2008)
Número 35 – Julho de 2008 –
DEPUTADO FEDERAL AJUÍZA
RECLAMAÇÃO CONTRA PROCESSOS A
QUE RESPONDE NA JUSTIÇA DE 1º GRAU
O deputado federal João Magalhães (PMDBMG) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal
(STF), a Reclamação (RCL) 6254, com pedido de
liminar, pleiteando a suspensão imediata de 29
ações civis públicas em curso contra ele no Juízo
da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de
Governador Valadares (MG) e no juízo Federal
da Vara Única da Subseção Judiciária Federal de
Ipatinga (MG).
O deputado alega que, em razão da função
pública parlamentar por ele exercida, a justiça de
primeiro grau é incompetente para processar e
julgar as referidas ações por ato de improbidade
administrativa contra ele.
Os dois juízos reclamados notificaram o parlamentar para se manifestar nas mencionadas
ações civis públicas, propostas contra ele pelo
Ministério Público Federal (MPF) sob acusação
de improbidade administrativa, em virtude de
supostas fraudes em licitações públicas (artigos 9º,
10º, 11 e 12 da Lei nº 8.429/92).
Segundo o MPF, tais fraudes teriam por objetivo permitir a vitória da Construtora Ponto Alto
ou de uma empresa “fantasma”, que lhe transferiria os respectivos recursos, em licitações no
leste de Minas Gerais e no Vale do Jequitinhonha.
João Magalhães alega “manifesta usurpação
de competência” pelos dois juízos, já que, na
condição de agente político, ele tem prerrogativa
de foro, ou seja, o direito de ser julgado originariamente pelo Supremo Tribunal Federal, segundo dispõe o artigo 102, inciso I, da Constituição
Federal (CF), regulado pela Lei nº 1.079/1950. Já
os demais agentes públicos, conforme a defesa
do parlamentar, sujeitam-se ao regime previsto
no artigo 37, § 4º, da CF, regulado pela Lei
nº 8.429/1992.
A defesa, cita, neste contexto, jurisprudência
firmada pelo STF, entre outros nas RCLs 2138 e
– Número 35 – Julho de 2008
2186, afirmando que nessas duas ações ficou assentado ser impróprio o agente político responder ação de improbidade administrativa, porquanto já se encontra submetido ao regime especial de responsabilidade político-administrativa
da Lei nº 1.079/50 (crimes de responsabilidade).
Fonte: STF (11/07/2008)
ADVOGADO QUE IMPETROU
HABEAS CORPUS CONTRA LEI SECA
TEM PEDIDO NEGADO
O ministro Gilmar Mendes, presidente do
Supremo Tribunal Federal (STF), arquivou um
pedido de Habeas Corpus preventivo (HC 95287)
feito por um advogado mineiro que pretendia
não ter de se submeter à Lei Seca (Lei
nº 11.705/08), que estabelece punições como suspensão do direito de dirigir e prisão para quem
for flagrado dirigindo sob efeito de álcool.
Na opinião do advogado, a lei é inconstitucional porque fere o princípio da presunção da
inocência. Além disso, ao obrigar o cidadão a
fazer uso do bafômetro, ela também violaria o
direito constitucional que afirma que ninguém
será obrigado a produzir provas contra si mesmo. Outra inconstitucionalidade, no entender do
advogado, se encontra no artigo 165 da citada lei,
que manda aplicar as penalidades do código ao
condutor que recusar submeter-se ao bafômetro.
O advogado pretendia conseguir um habeas
preventivo, com a expedição de ofício pelo STF
dirigido ao Comando Geral da Polícia Militar em
Minas Gerais e à Secretaria de Segurança Pública
do estado. O documento deveria determinar a
esses dois órgãos que se abstivessem de aplicar
contra ele os rigores da Lei Seca – perda da carteira e do direito de dirigir por 12 meses, se fosse
pego dirigindo com teor alcoólico no sangue em
níveis acima dos determinados na lei. E que não
fosse considerado desobediência se ele decidisse
não se submeter à lei.
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Decisão
O presidente do Supremo ressaltou, em sua
decisão, que não compete ao STF julgar pedido de
habeas contra a Polícia Militar e a Secretaria de
Segurança de Minas Gerais. Ele negou seguimento à ação no STF e determinou a remessa do pedido para o Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
Fonte: STF (11/07/2008)
TRT-SP DEIXA DE RECEBER PETIÇÕES
VIA APARELHO DE FAC-SÍMILE
A partir de 1º de agosto o TRT-SP deixará de
disponibilizar aparelhos de fac-símile para o recebimento de petições, no âmbito do TRT da 2ª
Região.
A decisão do Presidente do Tribunal foi publicada no DOEletrônico desta terça-feira (08),
por meio da Portaria GP nº 18/2008.
Dentre as considerações para o abandono
deste procedimento está a de que o envio de
petições por fac-símile não dispensa a juntada
do original, o que implica em desperdício de
papel, exige o duplo processamento do mesmo
expediente e onera a administração pública.
Fonte TRT 2ª R (10/07/2008)
JUSTIÇA DO TRABALHO EXTINGUE
AÇÃO COM O MESMO PEDIDO APÓS
ACORDO ENTRE AS PARTES
Depois de homologado acordo judicial em
ação trabalhista, não cabe novo pedido de indenização por danos morais. Com esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho negou
recurso de um ex-empregado contra a massa falida da empresa Techne Engenharia.
Contratado como carpinteiro, ele sofreu acidente que lhe causou rompimento dos tendões e
atrofia de dois dedos. Entrou com ação susten76
tando que, na ocasião, a serra elétrica com a qual
trabalhava apresentava problemas técnicos e,
além disso, a empresa não lhe forneceu equipamentos de segurança. Alegou perda de capacidade para o trabalho e requereu (indenização
com base nos salários que deixaria de receber
durante 26 anos (período que faltava para se
aposentar) ou a conversão em apenas uma parcela no valor total de R$ 104 mil, além de indenização por danos morais no valor de quinhentas
vezes o salário-mínimo vigente à época, ou seja,
R$ 90 mil.
Antes do julgamento da ação, o ex-empregado concordou em receber R$ 2.000,00 em quatro
parcelas. Ao homologar o acordo, o juiz da Segunda Vara do trabalho de Campo Grande determinou o arquivamento do processo.
Um ano depois, ele entrou com outro pedido
de reparação de danos, mas o juiz da Terceira
Vara do Trabalho de Campo Grande mandou
extinguir o processo sem julgamento do mérito,
por entender que já havia coisa julgada. Inconformado, o carpinteiro apelou ao Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (MS), que manteve a sentença de primeiro grau, reafirmando o
entendimento de que os danos morais já haviam
sido objetos de ação anterior sobre a qual houve
acordo. Ou seja: tratava-se de um mesmo pedido
envolvendo as mesmas partes.
O empregado ainda recorreu ao TST, mas o
ministro relator, Aloysio Corrêa da Veiga considerou correta a decisão do Regional, diante do
acordo judicialmente homologado, com quitação ampla das verbas do contrato de trabalho, e
concluiu: “qualquer pretensão relativa a indenização por dano moral também está acobertada
pelo efeito da coisa julgada”
Processo: 503/2002-003-24-00.3
Fonte: TST (10/07/2008)
Número 35 – Julho de 2008 –