USUCAPIÃO. CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS
DE MORADIA
Marcelo Vitorino
RESUMO: O presente artigo buscou fazer uma análise, ainda que
de maneira genérica, no que diz respeito à concessão de uso
especial para fins de moradia, tutelado no bojo do inciso XI do art.
1.225 do CCB de 2002, bem como uma visão ampliada a respeito
da usucapião e a posição doutrinária e jurisprudencial relacionada
ao tema ora proposto.
PALAVRAS-CHAVE: Concessão. Direito. Moradia. Usucapião.
SUMÁRIO:
1 Introdução.
2 Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia.
3 Usucapião.
4 Conclusão.
Referências.
1 Introdução
O presente estudo busca trazer uma visão ampliada acerca do
instituto da concessão de uso especial para fins de moradia,
instituído no bojo do art. 1.225, XI, c/c art. 1.473 do CC/02 e pelo
exarado no art. 10 da Lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007 (1), in
verbis:
"Art. 10 - Os arts. 1.225 e 1.473 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 - Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
'Art. 1.225. (...)
(...)
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
1
XII - a concessão de direito real de uso.' (NR)
'Art. 1.473. (...)
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
IX - o direito real de uso;
X - a propriedade superficiária.
(...)
§ 2º - Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos
IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da
concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos
por período determinado'. (NR)" (grifo nosso)
A alteração trazida pela referida Lei busca a realização da
justiça social por meio da inclusão do inciso XI no art. 1.225 e do
inciso VIII no art. 1.473, ambos do CC/02, no que concerne à
concessão de uso para fins de moradia em terras da marinha ou
da regularização de terras públicas ocupadas, tendo como
premissa a especial proteção da família carente.
A alteração promovida já era objeto cessionário em
dispositivos, vetado pelo Presidente da República no exarado nos
arts. 15 a 20 da Lei nº 10.257/01 - Estatuto das Cidades. A título
de conhecimento os artigos vetados traziam a seguinte redação
(2):
"Seção VI
Da concessão de uso especial para fins de moradia
Art. 15 - Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana
de até duzentos e cinquenta metros quadrados situada em imóvel
2
público, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia ou de sua família, tem o direito à
concessão de uso especial para fins de moradia em relação à
referida área ou edificação, desde que não seja proprietário ou
concessionário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - A concessão de uso especial para fins de moradia será
conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
§ 2º - O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao
mesmo concessionário mais de uma vez.
§ 3º - Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de
pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no
imóvel por ocasião da abertura da sucessão.
Art. 16 - Nas áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta
metros quadrados situadas em imóvel público, ocupadas por
população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar
os terrenos ocupados por cada possuidor, a concessão de uso
especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva,
desde que os possuidores não sejam concessionários de outro
imóvel urbano ou rural.
Parágrafo único - Aplicam-se no caso de que trata o caput, no que
couber, as disposições dos §§ 1º a 5º do art. 10 desta Lei.
Art. 17 - No caso de ocupação em área de risco, o Poder Público
garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os arts.
15 e 16 desta Lei em outro local.
Art. 18 - O título de concessão de uso especial para fins de
moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão
competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou
omissão deste, pela via judicial.
3
§ 1º - Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para
fins de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença.
§ 2º - O título conferido por via administrativa ou a sentença
judicial servirão para efeito de registro no cartório de registro de
imóveis.
§ 3º - Aplicam-se à concessão de uso especial para fins de
moradia, no que couber, as disposições estabelecidas nos arts.
11, 12 e 13 desta Lei.
Art. 19 - O direito à concessão de uso especial para fins de
moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.
Art. 20 - O direito à concessão de uso especial para fins de
moradia extingue-se, retornando o imóvel ao domínio público, no
caso de:
I - o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia
para si ou sua família;
II - os concessionários remembrarem seus imóveis.
Parágrafo único - A extinção de que trata este artigo será
averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de
declaração consubstanciada do Poder Público concedente."
Para maiores esclarecimentos, toma-se a liberdade de
reproduzir na íntegra, neste estudo, as razões (3) que levaram o
então Presidente da República da época a vetar tais artigos, in
verbis:
"Razões do veto:
'O instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de
moradia em áreas públicas é um importante instrumento para
4
propiciar segurança da posse - fundamento do direito à moradia a milhões de moradores de favelas e loteamentos irregulares.
Algumas imprecisões do projeto de lei trazem, no entanto, riscos à
aplicação desse instrumento inovador, contrariando o interesse
público.
O caput do art. 15 do projeto de lei assegura o direito à
concessão de uso especial para fins de moradia àquele que
possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e
cinquenta metros quadrados situada em imóvel público. A
expressão 'edificação urbana' no dispositivo visaria a permitir a
regularização de cortiços em imóveis públicos, que, no entanto é
viabilizada pela concessão a título coletivo, prevista no art. 16. Ela
se presta, por outro lado, a outra leitura, que poderia gerar
demandas injustificadas do direito em questão por parte de
ocupantes de habitações individuais de até duzentos e cinquenta
metros quadrados de área edificada em imóvel público.
Os arts. 15 a 20 do Projeto de Lei contrariam o interesse
público, sobretudo por não ressalvarem do direito à concessão de
uso especial os imóveis públicos afetados ao uso comum do povo,
como praças e ruas, assim como áreas urbanas de interesse da
defesa nacional, da preservação ambiental ou destinadas a obras
públicas. Seria mais do que razoável, em caso de ocupação
dessas áreas, possibilitar a satisfação do direito à moradia em
outro local, como prevê o art. 17 em relação à ocupação de áreas
de risco.
O projeto não estabelece uma data-limite para a aquisição do
direito à concessão de uso especial, o que torna permanente um
instrumento só justificável pela necessidade imperiosa de
solucionar o imenso passivo de ocupações irregulares gerado em
décadas de urbanização desordenada.
Por fim, não há no art. 18 a definição expressa de um prazo
para que a Administração Pública processe os pedidos de
concessão de direito de uso que, previsivelmente, virão em grande
5
número a partir da vigência deste instrumento. Isso traz o risco de
congestionar o Poder Judiciário com demandas que, num prazo
razoável, poderiam e deveriam ser satisfeitas na instância
administrativa.
Pelas razões expostas, propõe-se o veto aos arts. 15 a 20 do
Projeto de Lei. Em reconhecimento à importância e validade do
instituto da concessão de uso especial para fins de moradia, o
Poder Executivo submeterá sem demora ao Congresso Nacional
um texto normativo que preencha essa lacuna, buscando sanar as
imprecisões apontadas."
No limiar do supra demonstrado, pode-se verificar que o veto
se deu por razões de cunho jurídico, que ensejou na promulgação
da MP nº 2.220, de 4 de setembro de 2001 (4), que veio
normatizar a concessão de uso especial, no bojo do § 1º do art. 1º
da referida Medida Provisória, a saber:
"CAPÍTULO I
DA CONCESSÃO DE USO ESPECIAL
Art. 1º - Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e
cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área
urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o
direito à concessão de uso especial para fins de moradia em
relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário
ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou
rural.
§ 1º - A concessão de uso especial para fins de moradia será
conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil." (Grifo nosso)
Na seara da Medida Provisória mencionada, o Governo Federal
disciplinou a matéria concernente à concessão de uso, disciplina
6
esta que perdura até os dias atuais. Diante do sopesado, passa ao
estudo efetivo do estudo ora proposto.
2. Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia
Para Di Pietro (5), concessão de uso se define como: "Contrato
administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a terceiros
a utilização de bem público, para que a exerça conforme a sua
destinação".
Assevera Roberto Gonçalves (6) a respeito da moradia:
"O direito à moradia é direito social previsto e garantido pelo art.
6º da CF. E o direito à concessão de uso especial para fins de
moradia está assegurado pelo art. 183, §º 1º, do mesmo diploma."
Nessa seara do entendimento supra, alude o art. 6º da Carta
Magna, o qual deixa explícito que a moradia é um direito básico
assegurado no direito pátrio, sendo dever do Estado e direito do
cidadão.
A concessão de uso especial para fins de moradia é destinada
às pessoas de maneira gratuita, que possuía, até a data de 30 de
junho de 2001, durante o lapso temporal de cinco anos
ininterruptos e sem oposição, até 250 m² de imóvel situado em
área urbana que a utilize para sua morada ou de sua família.
Diante do sopesado, atende-se a função social da propriedade,
que é princípio constitucional, elencado no bojo do inciso XXIII do
art. 5º, bem como do inciso III do art. 170 e do § 2º do art. 182 da
Carta Magna (7), in verbis:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
7
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
(...)
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
(...)
III - função social da propriedade;
(...)
Art. 182 - A política de desenvolvimento urbano, executada pelo
Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei,
tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
(...)
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando
atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor.
(...)." (grifo nosso)
Além de atender os preceitos exarados nos artigos supra,
também vem cumprir e garantir ao contido no bojo do art. 6º do
mesmo instituto (8).
"Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
8
desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 64, de 2010)" (Grifo nosso)
No derradeiro deste artigo é o ensinamento do renomado
doutrinador Orlando Gomes (9):
"A concessão de uso especial para fins de moradia é um
instrumento importante para as ações governamentais no campo
da regularização fundiária e para a garantia do direito social."
Nesse diapasão, é o entendimento do TJDF ao dar provimento
em matéria de AI no que tange à moradia e ao princípio da função
social (10):
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.
EMBARGOS RECEBIDOS COM EFEITO SUSPENSIVO DA
EXECUÇÃO. AMPARO LEGAL DO ART. 739, § 1º, DO CPC,
INTRODUZIDO PELA LEI Nº 11.382/06. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA DO ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº
5.741/71 SINTONIZADA COM OS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO
SOCIAL DA PROPRIEDADE E DO DIREITO À MORADIA,
PREVISTOS NO ART. 5º, XXIII, DA CF/88 E EC Nº 26/00.
EXECUÇÃO GARANTIDA POR PENHORA. INTERPRETAÇÃO
MAIS FAVORÁVEL AO CONTRATANTE. RELATIVIZAÇÃO DA
NATUREZA OBJETIVA DA CONSTRIÇÃO PREVISTA NA
EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. 1. Atribui-se efeito suspensivo à
execução hipotecária, mediante oposição de embargos, pois,
'inobstante não se desconheça que os embargos nas execuções
hipotecárias do SFH só têm efeito suspensivo quando o devedor
alega e prova que 'depositou por inteiro a importância reclamada
na inicial ou quando declara que resgatou a dívida, oferecendo,
desde logo, prova da quitação', consoante os termos do art. 5º, I e
II, da Lei nº 5.741/71, cumpre referir que vem sendo dado a este
dispositivo uma interpretação mais favorável ao mutuário, qual
seja a de que é possível atribuir-se efeito suspensivo a tais
embargos a fim de evitar prejuízo irreparável ao mutuário" (...)
(TRF da 4ª Região, AI 1998.04.01.065141-2, Relª Juíza Maria de
9
Fátima Freitas Labarrére, DJU 15.09.99, p. 720). 2. O direito não
comporta interpretação dissociada dos princípios que o norteiam.
Assim, não se pode argumentar que a Lei nº 5.741/71, por ser lei
especial, não se submete ao novo regramento dado à matéria pela
Lei nº 11.382/06, nem estaria jungida aos princípios
constitucionais privilegiados pela CF, de emissão posterior àquele
diploma. A sua interpretação, diante do entendimento de que ela
não fora revogada expressamente pelos diplomas posteriores,
subsistindo, portanto, deve, no entanto, levar em conta os
princípios introduzidos pelas modernas legislações, relativizando a
natureza objetiva da constrição prevista para a execução
hipotecária, já que não subsistem, absolutos, os motivos da edição
da mencionada Lei, qual seja o fomento do SFH, bem como pela
introdução na própria Constituição Federal dos princípios da
função social da propriedade e do direito à moradia (art. 5º, XXIII,
da CF c/c EC nº 26/00). Agravo conhecido e provido." (TJDF, AI
1543720098070000/DF, Rel. Alfeu Machado, j. 01.04.09, 3ª Turma
Cível, publ. 14.04.09, DJe p. 72) (grifo nosso)
Diante do sopesado, também é o entendimento do TRF da 2ª
Região (11):
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. SFH. SUSPENSÃO DE LEILÃO
EXTRAJUDICIAL. LEI Nº 10.931/04. 1. O Supremo Tribunal
Federal já firmou o entendimento pela constitucionalidade do
Decreto-Lei nº 70/66, que disciplina a execução extrajudicial do
imóvel objeto do financiamento, quando do julgamento do RE
223.075-DF. 2. A esse respeito, assinala-se que, ao reputar o DL
nº 70/66 como compatível com a Carta Maior, o STF,
implicitamente, afastou as alegações de que o procedimento
executório nele previsto afrontaria a função social da propriedade
e o direito à moradia. Desse modo, não tendo o agravado
apresentado qualquer elemento apto a ao menos indiciar a
ocorrência de alguma irregularidade na execução extrajudicial
contra ele promovida, não se pode permitir que, antes mesmo de
se oferecer à ré, ora agravante, a oportunidade de se defender de
tais alegações em contestação seja suspensa a execução
10
extrajudicial em foco. 3. De acordo com a Lei nº 10.931/04,
forçoso se faz, via de rega, que a parte interessada na suspensão
da execução deposite toda a quantia cobrada. 4. Precedentes do
STJ (REsp 537.514) e desta Corte (AG 118.511). 5. A mera
possibilidade de o mutuário vir a ser submetido ao procedimento
de execução extrajudicial de seu imóvel não constitui, por si só,
em motivo idôneo ao deferimento da tutela aqui vindicada. Do
contrário, de nada valeria instrumentalizar os agentes fiduciários
com meios hábeis à imediata execução do contrato, meios estes,
como vistos, reconhecidamente constitucionais, deturpando-se,
por conseguinte, a própria finalidade da lei de regência. 6. Agravo
a que se dá provimento." (TRF da 2ª Região, AG 164.228/RJ,
Proc. 2008.02.01.004619-2, Relª Desª Fed. Maria Alice Paim
Lyard, j. 01.07.08, Oitava Turma Especializada, DJU 10.07.08, p.
104)
Como não se pode deixar de olvidar, diante dos entendimentos
dos tribunais, a função social da propriedade e moradia é, por
assim dizer, instrumento basilar à concessão de uso especial para
fins de moradia.
Nesse diapasão, a doutrina, nas palavras de Hely Lopes
Meirelles (12), assevera: "um contrato administrativo pelo qual o
Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu
domínio particular, para que o explore segundo sua destinação
específica. (...) A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por
tempo certo ou indeterminado, mas deverá sempre ser precedida
de autorização legal. Sua outorga não é nem discricionária nem
precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a
estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando
direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos
do ajuste."
Na seara do ensinamento supra, o ente da administração
pública pode conceder a uma pessoa física os direitos ou a
outorga de um bem de sua propriedade para que esta possa
explorar segundo a especificidade da destinação.
11
Cabe salientar que esse tipo de contrato é de interesse
primordial para o administrado, e, por se tratar de interesse
público, pode o cessionário alterar suas condições unilateralmente
e até mesmo rescindi-lo, caso este venha a ser utilizado de
maneira diversa da moradia.
Neste limiar é o entendimento doutrinário, conforme preceitua
Meirelles (13): "um direito do possuidor, desde que provadas as
condições previstas na lei. (...) Trata-se de um direito real sobre
coisa alheia, mas direito real resolúvel. É transferível por ato inter
vivos ou causa mortis, mas se extingue se o concessionário der ao
imóvel destinação diversa de moradia, ou adquirir a propriedade
de outro imóvel urbano ou rural."
Há de salientar que esse tipo de contrato é tão somente uma
transferência de domínio do ente público para o particular. Neste
sentido entende Di Pietro (14): "a referência é a transferência de
domínio, e a concessão de uso não constitui transferência de
domínio".
O intuito maior da concessão especial de uso é a regularização
da ocupação ilegal de bens públicos para a população de baixa
renda (15).
Não obstante, pode-se concluir que a concessão especial de
uso é o contrato pelo qual a administração pública consente que o
particular use privativamente um terreno público.
A concessão de uso especial é um direito real sobre a coisa
alheia, sendo a maneira mais ampliada de outorga de utilização de
um bem público, para as pessoas de baixa renda, porém, não é
usucapião, apenas se assemelha a esse, que será objeto de
estudo mais adiante.
Nesta senda é o entendimento do STF (16), em julgado ora
colacionado:
12
"AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS MUNICIPAIS POR ÓRGÃO
FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. CONTRARIEDADE AO
ART. 97 DA CR. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO
PROVIDOS. 1. AI contra decisão que não admitiu RE, interposto
com base no art. 102, III, alíneas a e b, da CR. 2. O recurso
inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul: Ação Civil Pública. Município de
São Leopoldo. Regularização de loteamento irregular. Lei
municipal
regularizadora.
Área
verde
e
institucional.
Regulamentação de direito de superfície. Inconstitucionalidade e
ilegalidade. Edição pelo Município de São Leopoldo da Lei
Municipal nº 5.898/06, regulamentando o direito de superfície a ser
concedido à população local de baixa renda, bem como da Lei nº
5.998/06, que desafetou área verde e deu aplicação ao direito de
superfície previsto na lei anterior. Invalidade formal e material do
ato normativo de efeitos concretos. Constatação, in obter dictum,
de que o direito de superfície é matéria de direito civil de
competência privativa da União (art. 22, I, da CF). Em nível
infraconstitucional, constatou-se que regulamentação do direito de
superfície, nos moldes da legislação local, alterou estrutura
jurídica que permite a concessão de uso especial para fins de
moradia à população de baixa renda, matéria regulada pela MP nº
2.220/01, arts. 1º e 2º. Inconstitucionalidade da Lei Municipal nº
5.898/06 e, por arrastamento, inconstitucionalidade da Lei
Municipal nº 5.998/06. Como somente a Lei Municipal nº 5.998/06
é objeto de impugnação na presente demanda e, por se tratar de
lei de efeitos concretos, não há óbice ao reconhecimento de sua
inconstitucionalidade, sem a necessária remessa a plenário.
Tratando-se de área verde, inviável o assentamento de moradores,
porquanto as diretrizes urbanas devem ser conformadas com a
observância do princípio da proteção ao meio ambiente
sustentável. Sentença mantida. Apelação desprovida. Voto vencido
(fl. 249). 3. No recurso extraordinário, o agravante alega que
teriam sido contrariados os arts. 1º, III, 5º, XXIII, 6º, 18, 29, 30, I,
II e VIII, 97, 170, III, e 182 da CR. Afirma que teria havido
13
contrariedade ao princípio da reserva de plenário em razão de ter
sido a declaração de inconstitucionalidade proferida pela Terceira
Câmara Cível do Tribunal de Justiça, não por órgão especial, e
que a ação civil pública não seria o meio processual adequado
para impugnar a constitucionalidade de leis. Assevera que o
Município tem autonomia plena para regular a cidade e o
adequado ordenamento do solo urbano. Descabe ao MP
determinar se em uma área haverá uma praça ou um local para
que a população leopoldense desfrute do carnaval (fl. 348). 4. A
decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade
do recurso extraordinário a ausência de ofensa constitucional e de
declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (fls.
392-399). 5. Neste agravo, reafirma-se a contrariedade à
Constituição da República e reiteram-se as razões do recurso
extraordinário. Apreciada a matéria trazida na espécie, decido. 6.
Razão jurídica assiste ao agravante. 7. O Supremo Tribunal
Federal firmou o entendimento de que se reputa declaratório de
inconstitucionalidade o acórdão que, embora sem o explicitar
afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para
decidi-la sob critérios alegadamente extraídos da CF (RE 240.096,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 30.03.99). A
jurisprudência do Supremo Tribunal também se consolidou no
sentido de que a declaração de inconstitucionalidade por órgão
fracionário de tribunal, sem que tenha havido anterior declaração
pelo órgão especial ou pelo plenário, contraria o art. 97 da
Constituição da República. Nesse sentido: controle incidente de
constitucionalidade de normas. Reserva de plenário (CF, art. 97).
Viola o dispositivo constitucional o acórdão proferido por órgão
fracionário, que declara a inconstitucionalidade de lei, ainda que
parcial, sem que haja declaração anterior proferida por órgão
especial ou Plenário (AI 659.546-AGR, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Primeira Turma, DJE 14.09.07). Agravo regimental no
recurso extraordinário. Controle de constitucionalidade. Reserva
de plenário. Art. 97 da CR. Súmula com efeito vinculante nº 10.
Agravo regimental ao qual se nega provimento. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que afronta o
art. 97 da CR a decisão de órgão fracionado de tribunal que
14
declara a inconstitucionalidade de lei ou afasta a sua incidência
(RE 594.661-AGR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJE
21.08.09). 8. Ademais, em 18 de junho de 2008, o STF editou a
Súmula Vinculante nº 10, na qual se tem: viola a cláusula de
reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal
que,
embora
não
declare
expressamente
a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,
afasta sua incidência, no todo ou em parte. Dessa orientação
divergiu o acórdão recorrido ao declarar, por órgão fracionário, a
inconstitucionalidade das Leis Municipais ns. 5.898/06 e 5.998/06.
9. Pelo exposto, dou provimento a este agravo, na forma do art.
544, §§ 3º e 4º, do CPC, e, desde logo, ao recurso extraordinário,
nos termos do art. 557, § 1ºA, do mesmo Diploma Legal, para
cassar o julgado recorrido e determinar o retorno dos autos ao
TJRS, para que decida como de direito. Publique-se." (STF, AI
790.440/RS, Relª Minª Cármen Lúcia, j. 27.10.2010, DJE-212
divulg. 04.11.2010, public. 05.11.2010) (grifo nosso)
Esse tipo de concessão especial de uso para fins de moradia
vem de encontro com o princípio constitucional da função social da
propriedade, tutelada no bojo do § 1º do art. 1.228 do CC/02, in
verbis:
"Art. 1228 - O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
§ 1º - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância
com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que
sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei
especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a
poluição do ar e das águas." (17) (grifo nosso)
Diante do sopesado, para que a propriedade albergue sua
função social, esta deve ser utilizada com instrumento de
15
produção e circulação de riquezas, para moradia ou produção
econômica.
Não se pode confundir a concessão especial de uso com o
instituto da usucapião, para tanto cabe uma breve explanação a
respeito deste instituto.
3. Usucapião
O instituto da usucapião tem como premissa a aquisição de
uma propriedade, após certo lapso temporal ininterrupto, na qual o
agente nela resida preservando-a e que tenha a posse continuada,
desde que seu legítimo proprietário tenha deixado abandonada.
Neste limiar, pode-se definir usucapião como sendo uma
maneira de aquisição do domínio de uma propriedade pelo seu
contínuo uso e posse, pois através da usucapião é que se passa a
ter o domínio em definitivo de uma propriedade.
Diante do esmerado, é a definição da usucapião nas palavras
do Professor Venosa, in verbis: "Usucapir é adquirir a propriedade
pela posse continuada durante certo lapso de tempo." (18)
Nesse diapasão, salienta o Professor Edson Fachin: "A
usucapião é, com efeito, um modo de aquisição da propriedade,
por via do qual o possuidor se torna proprietário." (19)
Não obstante salienta - se que a aquisição da propriedade
através da usucapião se fundamenta no princípio da função social,
assim sendo é o entendimento da doutrina nas palavras do
Roberto Gonçalves: "O fundamento da usucapião está assentado,
assim, no princípio da utilidade social, na conveniência de se dar
segurança e estabilidade à propriedade, bem como de se
consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio." (20) (grifo
nosso)
16
Destarte do entendimento doutrinário, tem-se que a
funcionalidade social da propriedade é elemento essencial para
usucapi-la, diante do sopesado é o entendimento dos tribunais:
"USUCAPIÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRESCRIÇÃO
AQUISITIVA CONFIGURADA. Posse mansa, pacífica e ininterrupta
por mais de quinze anos, originária de justo título. Área inferior à
previsão mínima para imóvel urbano em plano diretor. Irrelevância.
Impossibilidade de criação de requisitos adicionais aos da lei a
ponto de obstar ou dificultar a concretização da usucapião. Função
social da propriedade. Princípio que está além da observância de
elementos de ordem formal. Recurso conhecido e desprovido."
(21) (TJPR, 8.010.384/PR, 18ª Câmara Cível, Rel. Osvaldo Nallim
Duarte, j. 11.04.2012) (grifo nosso)
Existem diversas espécies de usucapião, todavia, como não é o
objeto deste estudo, apenas se fará uma menção destas, sendo
tais espécies objeto de estudo futuro. Assim sendo, tem-se: a
usucapião extraordinária, a ordinária, a especial (rural [especial
rural], urbana [urbana individual do Estatuto da Cidade, urbana
coletiva do Estatuto da Cidade] e usucapião familiar) e, não menos
importante, a usucapião indígena.
4. Conclusão
O instituto de concessão de uso especial para fins de moradia
tem como premissa maior a diminuição da desigualdade social.
Nesse mister é que o Estado abriu a possibilidade de conceder ao
particular, de forma gratuita e perpétua, o direito de simples uso
de bem público para fins de moradia.
Há de se aventar que essa concessão é específica para
moradia, não sendo permitida sua utilização para fins comerciais,
sob o rechaço de extinção desta concessão.
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Nessa seara, aquele que for contemplado com essa concessão,
obrigatoriamente, tem de utilizar-se do bem para sua moradia e de
seus familiares.
A concessão de uso especial para moradia não se confunde
com o instituto da usucapião, por possuir características e
legislação própria.
Esse tipo de concessão é tratado como ato unilateral, uma vez
que só gera obrigação apenas para o concessionário.
Referências
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21. ed. rev. e atual. por Luiz
Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das
coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 5.
MEDUAR, Odete; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de (Coord.).
Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001, comentários. 2. ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed.
São Paulo: Malheiros, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 13. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros,
2000.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Concessão de uso especial para
fins de moradia (Medida Provisória 2.220, de 04.09.01). In:
Estatuto da Cidade - comentários à Lei Federal 10.257/2001. São
Paulo: Malheiros, 2002.
18
______. Direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
PILATI, José Isaac. Propriedade e função social
modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
na
pós-
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 10. ed. São
Paulo: Atlas, 2010.
Sites consultados:
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<http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5876395/agravo-deinstrumento-ai-1543720098070000-df-0000154-3720098070000>.
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<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17051732/agravo-deinstrumento-ai-790440-rs-stf>. Acesso em: 25 ago. 2013.
<http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002
_cc_1228_a_1232.htm>. Acesso em: 15 set. 2013.
19
<http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21521269/8010384-pr801038-4-acordao-tjpr>. Acesso em: 15 set. 2013.
Notas:
(1) Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2007/Lei/L11481.htm>. Acesso em: 24 ago. 2013.
(2)
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/2001/Mv73001.htm>. Acesso em: 24 ago. 2013.
(3) Ibidem.
(4)
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2220.htm>. Acesso em: 24
ago. 2013.
(5) PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 26. ed. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 338.
(6) GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das
coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 222. v. 5.
(7)
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.
Acesso em: 24 ago. 2013.
(8) Ibidem.
(9) GOMES, Orlando. Direitos reais. 21. ed. rev. e atual. por FACHIN,
Luiz Edson. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 434.
(10)
Disponível
em:
<http://tjdf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5876395/agravo-de-instrumento-ai1543720098070000-df-0000154-3720098070000>. Acesso em: 24 ago.
2013.
(11)
Disponível
em:
<http://trf2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1554938/agravo-de-instrumento-ag164228-rj-20080201004619-2>. Acesso em: 24 ago. 2013.
20
(12) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed.
São Paulo: Malheiros, 2009. p. 534.
(13) Ibidem, p. 535-536.
(14) PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Concessão de uso especial para
fins de moradia (Medida Provisória 2.220, de 04.09.01). In: Estatuto da
Cidade - comentários à Lei Federal nº 10.257/2001. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 157.
(15) GOMES, Orlando. Direitos reais. 21. ed. rev. e ampl. por Luiz
Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 433.
(16)
Disponível
<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17051732/agravo-deinstrumento-ai-790440-rs-stf>. Acesso em: 25 ago. 2013.
em:
(17)
Disponível
em:
<http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_1
228_a_1232.htm>. Acesso em: 15 set. 2013.
(18) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 10. ed. São
Paulo: Atlas, 2010. p. 120.
(19) GOMES, Orlando. Direitos reais. 21. ed. rev. e atual. por Edson
Luiz Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 180.
(20) GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das
coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 258. v. 5.
(21)
Disponível
em:
<http://tjpr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21521269/8010384-pr-801038-4acordao-tjpr>. Acesso em: 15 set. 2013.
21