PARECER TÉCNICO1 AO PLS N.º 508/20132
E SEU SUBSTITUTIVO3
I.
Objeto da consulta
Parecer técnico a respeito do PLS 508/2013, apresentado pelo Sen. Armando
Monteiro no contexto das muitas manifestações populares iniciadas em junho de 2013 e
que pretende coibir atos de violência – sobretudo patrimonial, mas também contra pessoas.
Referido Projeto de Lei foi publicado no Diário do Senado Federal de 05 de dezembro de
2013, e levado à tramitação perante a E. Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da
Câmara Alta do Congresso Nacional.
O texto proposto pelo Sen. Armando Monteiro visa a “tipifica[r] como crime de
vandalismo a promoção de atos coletivos de destruição, dano ou incêndio em imóveis públicos ou particulares,
equipamentos urbanos, instalações de meios de transporte de passageiros, veículos e monumentos”.
Estabelece, assim, uma inusitada e criativa figura criminal de “vandalismo” em seu
art. 1º, caput e § 1º, estatuindo-lhe figuras equiparadas em seu § 2º e causas de aumento de
pena (que impropriamente chamou de qualificadoras) em seus §§ 3º e 4º, com a intenção,
ainda, de impor o regime inicial fechado de cumprimento de pena para qualquer de suas
figuras (§ 5º).
No corrente ano de 2014, no âmbito da CCJ-SF, a proposição foi encaminhada ao
relator, Sen. Pedro Taques, que não lhe constatou vícios de legalidade, juridicidade,
regimentalidade e técnica legislativa, mas o considerou “demasiadamente amplo” e, com
vistas a atender uma demanda oficial pela neocriminalização e, ao mesmo tempo, a melhor
adaptar o texto às liberdades públicas salvaguardadas pela Constituição, propôs-lhe texto
substitutivo.
A minuta inicial do parecer técnico foi elaborada por Rogério Fernando Taffarello, Mestre em Direito Penal
pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Especialista em Direito Penal pela Universidade de
Salamanca, Pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra, em
parceria com a organização não governamental Conectas Direitos Humanos (www.conectas.org).
2 Apresentado pelo Senador Armando Monteiro.
3 Apresentado pelo Senador Pedro Taques.
1
1
Então, de acordo com o substitutivo do Sen. Pedro Taques, não mais haveria a
tipificação do “vandalismo” e de suas figuras equiparadas e majoradas, mas se “altera[riam]
dispositivos do Código Penal para reprimir crimes ocorridos em manifestações ou concentração de pessoas”.
O texto do substitutivo propõe alterar disposições vigentes do Código Penal que
concernem a circunstâncias agravantes genéricas (art. 61 do CP) e às previsões da parte
especial atinentes aos delitos de homicídio (art. 121), lesão corporal (art. 129) e dano (art.
163), sempre no sentido de recrudescer o tratamento penal nas hipóteses em que fatos se
cometam no bojo de concentrações de pessoas.
I.
A) Contextualização fática
Para avaliar a juridicidade da proposição legislativa em sentido amplo, o que inclui a
consonância com o interesse público, determinada pelos valores constitucionais que a
norteiam, não se pode desconsiderar os fatos concretos que a motivam e impulsionam.
As manifestações populares do último ano emergiram, como é fato notório, em fins
de maio sob a forma de protesto contra o aumento dos valores das passagens de ônibus e
metrô em algumas capitais estaduais.
Foram inicialmente noticiadas pelos meios de comunicação como atos de grupos
localizados e numericamente limitados, que se punham a interromper indevidamente o
trânsito de veículos em ruas e avenidas. Já havia, porém, confrontos com forças policiais,
inclusive com a presença de tropas de choque das polícias militares.
Assim foi que, na semana do dia 10 de junho de 2013, diversos foram os editoriais
da imprensa escrita e audiovisual reclamando uma resposta mais enérgica do Estado contra
os manifestantes, invariavelmente invocando o direito “de ir e vir” dos que sofriam as
agruras de congestionamentos intermináveis, mas se olvidando da garantia inscrita no art.
5º, XVI da Constituição. Frases de efeito de alguns governantes estaduais e de editorialistas
reputavam manifestantes em geral como “vândalos” e “baderneiros”, sem que integrantes dos
Poderes Executivo ou Legislativo viessem ao debate público esclarecer a necessidade de
garantir-se o direito de reunião e de protesto em sua extensão constitucional.
2
Nesse contexto, manifestação popular programada para o início da noite da quintafeira 13 de junho de 2013 na cidade de São Paulo sofreu violentíssima repressão policial,
resultando em dezenas de presos e feridos entre populares e até mesmo profissionais da
imprensa. Ante as detenções arbitrárias de jornalistas que apenas exerciam seu direito
fundamental ao trabalho – o qual, por sua natureza peculiar, tem especial tutela
constitucional sob o manto da liberdade de imprensa – e as lesões graves causadas por
policiais militares contra esses profissionais, tendo dois deles sido atingidos no rosto por
tiros de balas de borracha, acarretando a um fotógrafo a perda de um olho, o noticiário a
partir do dia 14 de junho tornou-se bem mais crítico à ação oficial, retratando inúmeros
abusos sob a forma de prisões arbitrárias e agressões físicas a cidadãos por agentes do
Estado.
Como reação à violência estatal que marcou a noite de 13 de junho em São Paulo, a
causa dos manifestantes passou a obter adesão jamais imaginada. Na manifestação
subsequente, programada para o fim da tarde da segunda-feira 17 do mesmo mês,
marcharam centenas de milhares de cidadãos por ruas e avenidas da cidade.
Concomitantemente, outras capitais apresentaram o mesmo crescimento exponencial de
manifestantes nas ruas, os quais não necessariamente compartilhavam das mesmas causas,
gerando perplexidade de gestores públicos e analistas. Protestos tornaram-se quase diários.
Entre as muitas e variadas pautas políticas que neles se viam, destacaram-se a violência
policial – estopim da eclosão dos grandes atos coletivos –, a corrupção, a insatisfação com
a prestação de serviços públicos e a crise de representação política.
Tal situação perdurou especialmente durante os meses de junho e julho, mas atos
coletivos esporádicos subsistem até os dias atuais, dez meses mais tarde.
Após os atos de junho, emergiram, entre manifestantes, grupos adeptos da
autointitulada “tática black bloc” e outros que valiam-se de atos contra a propriedade
(notadamente agências bancárias e alguns prédios públicos específicos) como meio resistir à
violência policial, divergindo seu foco quando iniciava-se a repressão contra manifestantes
em geral.
Manifestações e conflitos entre populares e agentes estatais ocorreram inclusive
durante a Copa das Confederações, em 2013, incutindo receio em governantes, anunciantes
3
privados e representantes da Federação Internacional de Futebol Associado (FIFA), bem
como em cidadãos, de que atos violentos possam atrapalhar em alguma medida a paz
durante a realização da Copa do Mundo de futebol em junho e julho deste ano de 2014.
Alguns atos coletivos contra a Copa do Mundo já foram realizados neste ano, repetindo-se
cenas de violência e abuso policial que evidenciam um quadro político e social ainda
instável e irresolvido.
Tais episódios, havidos nos meses recentes, implicaram diversos debates na seara
pública acerca de uma suposta necessidade de adotarem-se medidas legislativas específicas e
extraordinárias para a contenção dos problemas de violência física e patrimonial,
atualmente associados – corretamente ou não – à realização de manifestações populares no
país.
Ao se analisar a questão, porém, é preciso não perder de vista que a eclosão das
manifestações multitudinárias em meados de junho último – e a radicalização de alguns
atos – foi largamente alimentada pelas cenas de repressão policial abusiva vistas nos
primeiros atos e, sobretudo, naquele da noite de 13 de junho:
“Na verdade quem inaugura a ação violenta são os próprios governos, através das orientações que
deram a suas polícias (...) em um primeiro momento (a atitude) foi de criminalização das manifestações
populares e espontâneas. As falas eram no sentindo de que se tratava de uma grande baderna, e a sociedade
respondeu indo às ruas cada vez mais, repudiando essa leitura.”4
II. Parecer técnico
Feitas as considerações, necessárias à análise da proposta, passa-se, ora, à sua
apreciação jurídica.
II. A) Constitucionalidade formal
Análise da Profa. Dra. Jacqueline Muniz (Iuperj/Ucam; GEE-Coppe/UFRJ), integrante do Fórum
Brasileiro de Segurança Pública, em entrevista à BBC Brasil publicada aos 21/06/2013. Disponível em:
http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/06/130620_manifestacoes_confrontos_pacificos_cq.shtm
l, acesso aos 05/04/2014.
4
4
Não há vícios formais verificados na proposição, cuja iniciativa no âmbito do
Senado Federal atende ao disposto no art. 22, inc. I, da Constituição da República, bem
como nos arts. 48, caput e 61, caput da mesma Carta.
A proposição também atende à suficiência ao regramento da Lei Complementar nº
95/1998 – consectário do art. 59, parágrafo único da Constituição – e ao Regimento
Interno do Senado Federal no que lhe é aplicável.
II. B) Constitucionalidade material
Mais delicado e complexo faz-se o exame da constitucionalidade material do texto
projetado.
II. B) a. Quanto ao texto original
A proposta original, da lavra do Sen. Armando Monteiro, assim dispôs:
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º É crime de vandalismo promover ou participar de atos coletivos de
destruição, dano ou incêndio em imóveis públicos ou particulares, equipamentos urbanos, instalações
de meios de transporte de passageiros, veículos e monumentos, mediante violência ou ameaça, por
qualquer motivo ou a qualquer título.
Pena – reclusão, de quatro a doze anos e multa, além das penas correspondentes à violência e à
formação de quadrilha, e ressarcimento dos danos causados.
§ 1º O crime também se configura pela presença do agente em atos de vandalismo, tendo em seu
poder objetos, substâncias ou artefatos de destruição ou de provocação de incêndio ou qualquer tipo de
arma convencional ou não, inclusive porrete, bastão, barra de ferro, sinalizador, rojão, substância
inflamável ou qualquer outro objeto que possa causar destruição ou lesão.
§ 2º Incorre nas mesmas penas aquele que idealiza, coordena, estimula a participação, convoca ou
arregimenta participantes para fins de atos de vandalismo, mediante distribuição de folhetos, avisos
ou mensagens, pelos meios de comunicação, inclusive pela internet.
Formas qualificadas
§ 3º Se o crime for cometido utilizando-se o agente de infiltração em manifestação popular de
natureza pacífica e democrática, de cunho político ou reivindicatório de direitos, a pena será acrescida
em um terço.
§ 4º Se o agente portar ou utilizar armamento ou artefato de guerra, inclusive “coquetel molotov” ou
granada, a pena será acrescida da metade até dois terços.
Cumprimento da pena
§ 5º Qualquer que seja o tempo de condenação, a pena será cumprida inicialmente em regime
fechado.
5
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Como se pode observar, o Projeto em sua conformação original visava consagrar
mais uma lei penal autônoma no ordenamento, estabelecendo uma neocriminalização sem
maiores pretensões no sentido de lograr-lhe uma adequação organizativa no subsistema
legislativo penal.
Consequentemente, o primeiro problema dogmático e principiológico que se lhe
imporia seria o de indagar sobre o bem jurídico fundamental pretensamente tutelado pela
incriminação, de forma a minimamente legitimar a sua introdução no ordenamento
jurídico. Trata-se de problema invariavelmente presente em leis penais pontuais, as quais
não indicam e nem indiciam com segurança desejável o bem jurídico que visam a proteger,
relegando essa tarefa à doutrina, que, vez ou outra confrontada com erros técnicos do
legislador, nem sempre consegue cumpri-la a contento.
Na espécie, é possível supor que a figura criminal de “vandalismo” voltar-se-ia à
proteção do bem jurídico paz pública, tutelado em nossa legislação pelos arts. 286 a 288 do
Código Penal e pelo art. 2º da Lei 12.850/13 – nenhum dos quais, porém, guarda
semelhança substancial com a figura projetada principal, a do art. 1º, caput do PLS em sua
versão original. Por outro lado, há ainda que se admitir, argumentativamente, que vise a
tutelar o patrimônio, público e privado, interpretação que resulta da leitura da figura
principal, mas que esbarra nos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do mesmo art. 1º, que compreendem
figuras equiparadas e majoradas do tipo legal de crime proposto.
Em verdade, a estrutura e conteúdo do caput e dos parágrafos do art. 1º do texto
originalmente projetado divergem entre si, seja pelas lesões jurídicas que supõem (ou que
estabelecem como ficção, o que por si só representa grave problema material na medida em
que se aparta da tutela de qualquer bem jurídico), seja pelo fato de o primeiro representar
crime de dano, e os demais, de perigo. Adicione-se ainda que o dano patrimonial, bem como a
perturbação à paz pública sob a forma de associação criminosa, já estão devidamente contemplados pela
ordem jurídica vigente, no bojo do próprio Código Penal, razão por que se faz despicienda e
mesmo inusitada a pretensão de abordá-los em lei autônoma, tendente a acarretar
indesejável confusão na interpretação sistemática do ordenamento.
6
A redação empregada é defeituosa, a começar pela adoção do substantivo
“vandalismo”, o qual possui certo apelo popular e midiático, mas é excessivamente coloquial
e desconhece definição semântica segura, razão pela qual se revela inidôneo para atender às
exigências de segurança jurídica, de que a norma penal seja certa e taxativa, emanadas do
princípio da legalidade (CRFB, art. 5º, inc. XXXIX; CP, art. 1º). Crítica semelhante merece
o núcleo “promover” encontrado no tipo principal, cuja indeterminação tende a permitir uma
inconstitucional ampliação indefinida do âmbito de incidência da proibição penal, bem
como o emprego das expressões “por qualquer motivo ou a qualquer título”, repetitivas e inúteis
no contexto de uma norma incriminadora. A situação piora ainda mais a partir da leitura
dos §§ 1º e 2º, que utilizam vocabulário vago e indeterminado (“presença do agente em atos de
vandalismo”; “qualquer objeto que possa causar destruição ou lesão”; “estimula a participação”; etc.) e,
por via de consequência, contemplam condutas absolutamente irrelevantes sob o ângulo da
ofensividade, não implicando tutela a bem jurídico algum.
É manifesta a violação ao princípio da proporcionalidade ao se analisarem as penas
cominadas, cabendo observar que à figura típica simples projetada prevê-se sanção mínima
(quatro anos de reclusão) equivalente ao quádruplo daquela reservada pelo Código Penal ao
crime de lesão corporal de natureza grave (CP, art. 129, § 1º), ao dobro daquela cominada ao
crime de redução à condição análoga à de escravo (CP, art. 149), ao dobro daquela estatuída
para o crime de atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art.
261), e mesmo – no que toca a figuras alegadamente assemelhadas – ao quádruplo da pena
mínima cominada para o delito de associação criminosa ou a oito vezes aquela reservada ao
crime de dano qualificado (CP, art. 163, parágrafo único). De outra parte, a simples
“presença do agente em atos de vandalismo” (art. 1º, § 1º), adicionada do porte de aparente
“coquetel molotov” (art. 1º, § 4º),5 ainda que não o haja utilizado, acarretar-lhe-ia penas mínima
e máxima injustificavelmente idênticas às do crime de homicídio doloso consumado (seis a
vinte anos de reclusão).
Ainda no que toca à breve exegese do texto originalmente projetado, é de se notar
que o § 5º do art. 1º do PLS ofende frontalmente jurisprudência constitucional consolidada
do Supremo Tribunal Federal. Como é amplamente sabido, no julgamento do Habeas
5 Note-se
que o § 4º do art. 1º originalmente projetado refere-se ao porte ou ao uso de “armamento ou artefato de
guerra, inclusive ‘coquetel molotov’ [...]”, no que comete uma contradição lexical, visto que não se trata o coquetel
molotov de artefato de guerra. Eis mais uma violação à exigência – imposta pelo princípio da legalidade – de
clareza e determinação da norma penal.
7
Corpus nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, o Plenário da Suprema Corte declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade, por violação ao princípio da individualização da
pena (art. 5º, XLVI, CRFB), da previsão legal do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90 – Lei dos
Crimes Hediondos – que impunha a obrigatoriedade, para os delitos ali arrolados (e seus
equiparados), do estabelecimento do regime inicial fechado de cumprimento de pena.
Inviável, portanto, ao legislador pretender reavivar essa inconstitucional previsão
normativa.
Finalmente, cumpre assinalar que a imposição de diversas restrições a
manifestações populares esbarra diretamente nas disposições generosas com as quais a
Constituição da República positivou as liberdades de reunião, de associação e de
manifestação do pensamento. Ao que aqui importa, eis o mais relevante de seus
dispositivos:
CRFB, art. 5º, XVI: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.
De se notar que, nesse ponto, como em diversos outros do texto constitucional – e
é uma característica particular da Constituição brasileira – o legislador constituinte, ao
afirmar um direito integrante do rol principiológico de liberdades públicas fundamentais,
fê-lo mediante a positivação de norma com densidade de regra, e não estritamente de
princípio. Tal circunstância impede ao legislador ordinário – senão também ao Poder
Constituinte Derivado, a teor do art. 60, § 4º, inc. IV da Constituição – estabelecer norma
legal restritiva do exercício desse direito, o qual já foi condicionado ex ante e, fora dessas
condições, está plenamente garantido pela norma constitucional.
As restrições admissíveis ao exercício do direito de reunião em quaisquer espaços
públicos são, portanto, desde 1988, tão só a necessidade de que o ato seja pacífico, sem armas,
previamente comunicado à autoridade competente e não impeça outra reunião coletiva prevista para
ocorrer simultaneamente no mesmo local; nenhuma outra. Veja-se:
“Aí [na dicção constitucional acima transcrita] a liberdade de reunião está plena e
eficazmente assegurada, não mais se exige lei que determine os casos em que será necessária a
comunicação prévia à autoridade, bem como a designação, por esta, do local da reunião. Nem se
autoriza mais a autoridade a intervir para manter a ordem, o que era utilizado para dificultar o
8
exercício da liberdade de reunião e até para o exercício do arbítrio de autoridade. Agora cabe apenas
um aviso, mero aviso, à autoridade que terá o dever, de ofício, de garantir a realização da reunião”6.
Nessa medida, sem prejuízo da motivação certamente legítima do autor do PLS,
revela-se inviável qualquer pretensão legislativa no sentido de criminalizar a presença de
pessoas em manifestações que portem “qualquer objeto que possa causar destruição ou lesão”,
mormente ante a significação indeterminada do objeto a que se refere o dispositivo
projetado. Ou de criminalizar uma vaga “infiltração em manifestação popular de natureza pacífica e
democrática”, ou ainda o exercício da liberdade de expressão por meio da divulgação de
folhetos ou em meios de comunicação físicos ou eletrônicos.
De resto, o parecer exarado pelo Sen. Pedro Taques no âmbito da CCJ e
disponibilizado a essa comissão aos 13 de março do corrente ano clarifica, às suas fls.
03/04, o conflito do texto original com a axiologia constitucional:
“O tipo penal ora proposto [...] é demasiadamente amplo. Por exemplo, uma pessoa que participa de
uma manifestação social que, por atos de alguns, descamba para o vandalismo poderia ser
considerada agente do crime de vandalismo mesmo que não tenha nenhuma relação com os vândalos.
No limite, inclusive aquele que incentiva pela internet a participação de outras pessoas em passeatas
legítimas poderia ser considerado agente do crime de vandalismo, caso sejam praticados crimes por
terceiros.
O direito de livre manifestação do pensamento e o direito de reunião são direitos fundamentais
garantidos por nossa Constituição, em seu art. 5º, incisos IV e XVI. Esses dois direitos
fundamentais consagrados pelas grandes declarações de direitos ainda do século XVIII passam a
ser compreendidos cada vez mais não somente em uma concepção individualista, mas também
coletiva. Isso significa que são verdadeiros direitos de titularidade difusa e ligados umbilicalmente ao
princípio democrático, em que os cidadãos participam ativamente da gestão da vida pública”.
A conclusão necessária a que se chega é a de que o texto originalmente projetado
no âmbito do PLS nº 508/2013 deve ser rejeitado, ante as diversas inconstitucionalidades
materiais insanáveis que apresenta.
II. B) b. Quanto ao Substitutivo apresentado à CCJ
Necessário, então, avaliar-se o Substitutivo proposto ao Projeto em referência pelo
Sen. Pedro Taques por ocasião do parecer que forneceu à CCJ, suprarreferido. Eis o texto
respectivo:
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 267 – grifamos.
6
9
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º - O art. 61, do Código Penal - Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a
vigor[ar] com a seguinte alteração:
"Art. 61..................................................................................
II - ..........................................................................................
m) com a utilização de máscara, capacete ou qualquer outro utensílio ou expediente destinado a
dificultar a identificação do agente".
Art. 2º - O art. 121, do Código Penal - Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa
a vigorar com a seguinte alteração:
"Art. 121 ......................................................................
§2º...................................................................................
VI - Se o crime é cometido em manifestações, concentração de pessoas ou qualquer encontro
multitudinário.
Art. 3º - O art. 129, do Código Penal - Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a
vigorar acrescido do seguinte §12:
"Art. 129...................................................................................
§ 12 Aumenta-se a pena pela metade se a lesão for praticada durante manifestações populares,
concentração de pessoas ou qualquer encontro multitudinário."
Art. 4º - Acrescente-se parágrafo segundo ao art. 163 do Código Penal - Decreto-Lei n. 2.848, de
7 de dezembro de 1940, renumerando-se o atual parágrafo único como parágrafo primeiro:
"Art. 163.........................................
Dano em manifestações públicas
§ 2º Se o dano ao patrimônio público ou privado for praticado durante manifestações públicas,
concentrações populares ou qualquer encontro multitudinário.
Pena - reclusão, de 2 a 5 anos e multa"
Art. 5º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Tem-se, pois, uma proposição com vistas a: (i) incluir nova circunstância integrante
do rol de agravantes genéricas inscrito no art. 61, II do Código Penal; (ii) adicionar nova
hipótese qualificadora do delito de homicídio, no art. 121, § 2º do Código Penal; (iii)
adicionar novel causa especial de aumento de pena ao crime de lesão corporal dolosa, art.
129 do CP; (iv) tipificar o crime de dano em manifestações públicas, introduzindo o § 2º
do art. 163 do Código Penal e lhe cominando pena mínima correspondente ao quádruplo
daquela atualmente prevista para as hipóteses de dano qualificado (art. 163, parágrafo único
do CP).
Examinemos cada uma das alterações propostas.
(i) Em primeiro lugar, tem-se a pretensão de positivar circunstância agravante
aplicável a todo crime praticado “com a utilização de máscara, capacete ou qualquer outro utensílio
ou expediente destinado a dificultar a identificação do agente”.
10
Não nos parece haver, aqui, afronta específica ao direito de não constituir prova
contra si – nemo tenetur se detegere –, tutelado pelo art. 5º, inc. LXIII da Constituição Federal e
pelo art. 8º, 2, “g” da Convenção Americana de direitos Humanos.
Sucede, porém, que a intenção de o agente esconder a própria identidade é da
própria essência do ato criminoso, sendo, em democracia, ônus que se impõe ao Estado – e
não ao cidadão – a devida apuração de fatos delituosos e a identificação e punição dos
responsáveis. Tal ônus é intransferível, e jamais se cogitou, entre nós – mesmo no ápice de
roubos a bancos em grandes cidades, havido nos anos 80 e 90, por exemplo –, punir-se
mais gravemente cidadãos que praticasse ilícitos escondendo suas faces. Espanta, pois, que
se tencione ora estabelecer uma circunstância agravante nesse sentido a reboque de atos
praticados em manifestações populares que, como acima visto, constituem expressão da
vida democrática de um Estado Democrático de Direito.
A resolução do problema da identificação do agente não pode transbordar em
recrudescimento da Lei Penal, mas deve passar pelo aumento da aptidão e eficácia das
agências penais responsáveis pela identificação dos infratores. Mutatis mutantis, data maxima
venia, esse vetor legal trilharia no mesmo caminho da obrigação de o agente criminoso
portar crachá identificador para viabilizar a persecução criminal, sob pena de incidência em
incremento em sua reprimenda. A inviabilidade da medida torna-se indisfarçável ao se
experimentar situações práticas análogas à proposta.
Ora, na medida em que é inerente ao delito a pretensão do agente de não ser
responsabilizado, não há como dissociar do fato típico, ilícito e culpável que o configura o
eventual uso de máscara, capacete ou disfarce qualquer. E a identificação do autor é ônus e
dever do Estado, que, em atos praticados no bojo de concentrações de pessoas, tem
inclusive melhores condições de flagrar a prática e identificar eventuais responsáveis do que
em tantas outras ilicitudes cometidas longe das vistas de terceiros. Pretender o contrário
afronta a dignidade da pessoa humana, fundamento da República nos termos do art. 1º, inc.
III da Constituição.
A inserção de uma tal circunstância agravante no ordenamento ainda implicaria
uma dificuldade prática tendente a consagrar inúmeras injustiças concretas: visto que a
redação projetada refere-se a “[...] expediente destinado a dificultar a identificação do agente”, tem-se
11
claro que se tenciona punir mais severamente quem veste o utensílio com o específico fim
de praticar delitos. Como se trataria juridicamente, então, situações em que pessoas vestem
máscaras escolhidas para protestar contra atos do governo, ou ainda para divertir-se em
festas de Carnaval, folclóricas, regionais, etc., e se veem acidentalmente envolvidas em
tumultos quaisquer, com eventual resultado lesivo a terceiro? Avulta a impossibilidade de
se separar com segurança quem tenha vestido uma máscara para praticar ilícitos e quem
tenha vestido o mesmo item para finalidade diversa, e não há margem para obtenção de
certeza jurídica a respeito da intencionalidade do agente pretérita ao fato.
A experiência forense cotidiana aponta não ser razoável a criação de
(inconstitucional) presunção em desfavor do indivíduo, requerendo-se-lhe a apresentação
de prova que demonstre sua intenção pretérita – prova essa que é, resolutamente, impossível
de ser produzida. Ter-se-ia, pois, mais uma violação ao art. 1º, inc. III da Constituição da
República.
(ii) Ao depois, projeta-se uma novel circunstância qualificadora para o crime de
homicídio, assim definida: “se o crime é cometido em manifestações, concentração de pessoas ou
qualquer encontro multitudinário”. Aqui surge grave problema.
Desde logo, necessita-se recordar que o homicídio qualificado duplica a pena
mínima do delito de seis para elevadíssimos doze anos de reclusão, o que indica que a
legislação reserva a figura qualificada exclusivamente para hipóteses extraordinariamente
graves de um delito que, por si só, na figura simples, já é gravemente tratado porquanto
representa o atentado ao maior bem jurídico fundamental que todo cidadão possui, e que
constitui condição primeira para a fruição dos demais bens e direitos: a vida.
Ora, o agir com animus necandi, o tirar intencionalmente a vida de alguém, já é ato
extremamente grave, e nessa grave medida é tratado pela legislação. Há que se ter muito
cuidado com os tipos qualificados, pois, à luz do princípio da proporcionalidade, o tipo
qualificado deve contemplar hipótese que justifique um tratamento penal duas vezes mais severo – ou
seja, o tratamento, para um só fato, equivalente ao do cometimento de dois homicídios
autônomos entre si (e que não mereçam o benefício do crime continuado, art. 71 do CP).
12
Analisando-se o rol de qualificadoras do art. 121, constata-se que duas delas (§§ 1º e
2§) supõem o cometimento do crime com motivação especialmente repugnante ou vil, os
motivos torpes e os fúteis; uma terceira (§ 3º) qualifica o delito praticado de maneira
particularmente cruel ou insidiosa – como o uso de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou
tortura –, ou aquele de cuja (§ 5º) prática resulte perigo comum; ainda outra (§ 4º) supõe
especial perfídia do agente, que pratica o crime mediante traição, emboscada ou
dissimulação de suas intenções; e, por fim, uma última hipótese para os homicídios
praticados com a intenção de assegurar a prática, o proveito ou a ocultação de outro crime
qualquer. Em comum, todas essas circunstâncias – umas de caráter subjetivo, outras de
caráter objetivo – indicam um especial desapreço do agente ao bem jurídico vida e à
dignidade da vítima, refletindo-se no extraordinário desvalor de sua conduta e na
conseguinte resposta penal que a lei lhe dedica.
Tal situação, à toda evidência, não se verifica na hipótese do crime “cometido em
manifestações, concentração de pessoas ou qualquer encontro multitudinário”. Não há como supor
especial desvalor da conduta criminosa tão só em virtude de o fato dar-se no bojo de
manifestações populares, e menos ainda no caso de uma qualquer “concentração de pessoas” ou
“encontro multitudinário” – locuções que, de resto, tornam o tipo excessivamente aberto e
indeterminado, violando-se a certeza semântica que o princípio da legalidade lhe impõe e
dando margem a potenciais aplicações arbitrárias.
Ao contrário: do ponto de vista da tipicidade subjetiva, é muito mais viável falar-se
em uma menor reprovabilidade de eventuais fatos criminais cometidos no âmbito de
multidões, em que exaltações e desinteligências não são incomuns. Exemplo disso são os
casos cotidianos de pessoas responsáveis e cumpridoras de seus deveres domésticos e
profissionais que, em arquibancadas de futebol, em filas ou no trânsito das cidades,
comportam-se de maneira antissocial, muitas vezes praticando atos inimagináveis aos que
com elas convivem naqueles ambientes em que mantêm conduta exemplar.
A hipótese com que se pretende justificar um tratamento penal duas vezes mais
grave para o homicídio é, se não valorativamente neutra, provavelmente atenuadora da
culpabilidade, e não agravadora. E não permite analogia possível com a gravidade de
qualquer das demais hipóteses qualificadoras do homicídio atualmente vigentes. É,
13
portanto, absolutamente injustificada e desproprocional, razão por que deve ser rejeitada
pelo E. Senado Federal.
(iii) Em terceiro lugar, cabe examinar a proposta de introdução de § 12 ao art. 129
do Código Penal, o qual imporia uma causa especial de aumento de pena na razão de sua
metade “se a lesão for praticada durante manifestações populares, concentração de pessoas ou qualquer
encontro multitudinário”.
O mesmo raciocínio desenvolvido para a hipótese anterior é também aplicável a
esta, conquanto não se trate, aqui, de tipo qualificado. Com efeito, o aumento de pena em
qualquer razão – mormente em metade de seu montante – pela mera circunstância de o fato
haver sido praticado em uma manifestação popular ou em uma indefinida concentração ou
encontro de pessoas. Não há, como visto, desvalor adicional da conduta praticada nesses
casos, sem o qual não se justifica qualquer exasperação de pena.
Note-se, ademais, que a abertura da hipótese a uma dada “concentração de pessoas”
tenderá – aqui ou na qualificadora projetada para o homicídio – a fazer que, na prática,
veja-se seu campo de incidência estendido a fatos havidos no âmbito de pequenos grupos
quaisquer, sem nenhuma relação com a finalidade visada pelo legislador, ampliando-se as
potenciais injustiças e desproporcionalidades concretas na aplicação da lei.
(iv) Finalmente, analisamos a novel qualificadora projetada para o crime de dano
nos termos do PLS em questão, a qual visa a tratá-lo com pena de reclusão de dois a cinco
anos e multa “se o dano ao patrimônio público ou privado for praticado durante manifestações públicas,
concentrações populares ou qualquer encontro multitudinário”.
Chama a atenção, desde logo, o fato de que a pena mínima ora proposta seja o
quádruplo daquela prescrita para as quatro hipóteses de dano qualificado atualmente
vigentes, e nada menos que vinte e quatro vezes a pena mínima da figura simples do crime. De
se notar também a circunstância de que o texto do Substitutivo não diverge da sistemática
codificada na medida em que trata de forma igual – e extremamente severa – qualquer dano
praticado ao patrimônio público ou particular, sendo que o atual art. 163 do CP, com
razão, qualifica o delito cometido contra o patrimônio público (parágrafo único, inc. III) ou de
que resulte considerável prejuízo para a vítima (parágrafo único, inc. IV).
14
Adicionalmente, ao se observar o conjunto das circunstâncias fáticas que
atualmente qualificam o tipo legal de dano, nota-se que todas elas – as duas acima citadas e
as do crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (parágrafo único, inc. I) ou com
emprego de substância inflamável ou explosiva (parágrafo único, inc. II) – abrangem hipóteses de
gravidade nitidamente superior à da figura simples, sob o ângulo do desvalor da conduta ou
do resultado. Tal não ocorre com a figura projetada, que, não obstante, tenciona implicar
consequência penal muito maior, incorrendo em notável falha sistêmica e violação ao
princípio da proporcionalidade.
O quantum de pena privativa de liberdade proposto é de todo desproporcional às
situações fáticas que visa abranger. Ademais, a consequente insuscetibilidade de aplicação
do benefício da suspensão condicional do processo para os casos em que presentes os seus
requisitos objetivos e subjetivos (Lei 9.099/95, art. 89), tende a agravar os problemas de
congestionamento de processos sobre fatos bagatelares na Justiça Criminal, e, pior, o
superencarceramento. Arrisca-se, assim, a canalizar recursos públicos escassos para a
repressão de atos menos graves em detrimento da persecução e punição a crimes que
preocupam a sociedade brasileira em muito maior medida.
De se ver ainda que a aprovação de tal figura faria que qualquer dano patrimonial
praticado em manifestações ou concentração de pessoas acarretasse pena significativamente
maior do que a do crime de lesão corporal, mesmo se aprovada a causa de aumento a este
reservada no PLS em apreço, revelando-se que o texto projetado atribui valor muito maior ao
patrimônio do que à incolumidade física do ser humano. Trata-se, pois, de mais uma
desproporcionalidade flagrante e inaceitável sob o ponto de vista constitucional, violadora
do art. 1º, inc. III da Constituição da República.
III. Considerações finais
Comparando-se o Substitutivo com o texto original do PLS, identifica-se naquele o
inegável mérito de apresentar alguma preocupação com a coerência sistêmica da legislação
penal, não se propondo a meramente consagrar mais um tipo penal excessivamente vago,
que criminaliza com penas absolutamente desproporcionais diversas situações inócuas –
15
i.e., à toda evidência inconstitucional em ambos os preceitos primário e secundário. Ao
passo que o texto original, injurídico prima facie, cabe ser desde logo descartado, afigura-se
louvável, no Substitutivo do Sen. Pedro Taques, a busca de adequar a suposta demanda
neocriminalizadora a institutos atualmente vigentes da parte geral e especial do direito
penal.
Aí, porém, reside sua primeira falha: haveria, com efeito, uma demanda social pela
criminalização? Em outras palavras: haveria uma necessidade de recrudescer previsões
legais de natureza criminal para lidar com os eventos ilícitos verificados em manifestações
populares?
Ora, como visto, todas as hipóteses fáticas contempladas no Substitutivo já são
devidamente criminalizadas pela legislação, o que justifica e impõe a intervenção estatal
para fazer cessar eventuais atos dessa natureza. Se a prevenção não está a funcionar a
contento, certamente tal circunstância não se deve a uma escassez de legislação penal,
porquanto ela existe e é perfeitamente aplicável a crimes cometidos no âmbito de
manifestações populares.
Em verdade, o que se tem visto na prática é bem o contrário do que se afirma
como o propósito dos projetos neocriminalizantes associados a manifestações públicas:
tem-se assistido a um preocupante uso desmesurado da força oficial em manifestações
populares, consubstanciado, sobretudo, em intervenções policiais que ultrapassam os
limites da legalidade, o qual importa extravagante limitação aos direitos constitucionais de
reunião e de manifestação do pensamento. É claro que excessos devem ser contidos, mas
devem sê-lo de forma escrupulosa e moderada, sem a truculência e autoritarismo que não
se coadunam com o regime democrático.
A experiência brasileira com manifestações populares, observada desde junho de
2013, tem reafirmado de maneira eloquente que a resposta oficial excessiva, para além do
flagrante menoscabo às instituições jurídicas democráticas, somente tem sido geradora de
mais violência nas ruas e nas multidões. É necessário refrear esse ciclo de violência ilegal,
flagrantemente catalisado por ações estatais ineptas, reprimindo-se ações ilegais localizadas
que se verifiquem no âmbito de manifestações populares ao mesmo tempo em que se
16
garanta a todos a segurança devida para o exercício de liberdades públicas fundamentais
que são indissociáveis da vida em uma democracia sadia.
Não são estes, contudo, os objetivos e os efeitos que poderão decorrer da eventual
aprovação do PLS 508/2003, cujo texto, sem embargo – repita-se – das nobres intenções
de seu proponente, foi permeado de inconstitucionalidades materiais desde seu início, das
quais tampouco se salvou o Substitutivo apresentado à CCJ do Egrégio Senado Federal.
Em conclusão, o parecer das entidades Conectas Direitos Humanos, IDDD –
Instituto de Defesa do Direito de Defesa, Justiça Global, DDH – Instituto de
Defensores de Direitos Humanos e Artigo 19 é pela REJEIÇÃO do PLS 508/2003,
texto original e Substitutivo, ante as graves inconstitucionalidades materiais acima
apresentadas.
17